Adliye girişlerinde avukatların ve çantalarının X-Ray cihazından geçirilmesi, X-Ray cihazından geçmek zorunda bırakılmaları, adliyelere göre değişen farklı uygulamalar olsa da, X-Ray cihazından geçerken cep telefonlarını cihazın yanında bulunan yere bırakmalarının özel güvenlik görevlilerince avukatlardan istenilmesi, bu konuda avukatların geçiş yaparlarken uyarılmaları olağan hale gelmekle birlikte, bu konuda bazı tartışmaların yaşandığı görülmekle, tatbik edilen bu yöntemin hukukiliğini incelemeyi gerekli kılmıştır. Hakim ve savcıların adliyelerde ayrı giriş kullandıkları ve arama tedbirine tabi tutulmadıkları bilinmektedir.
Ülkemizde teori ve uygulama arasında fark olduğu, kanunda yazılı olanın uygulanmadığı veya eksik uygulandığı, teamüle dayanan, kanuna ve hatta Anayasaya aykırı de facto, yani fiili uygulamaların geliştirildiği, hukuk devletinde olması gereken de jure, yani de facto karşıtı hukuki ve kanuni uygulamaların terk edilebildiği, bunlara bazen meşru temelli dayanaklar önerildiği, bazen de meşru gerekçeye dahi ihtiyaç duyulmadığı bilinmektedir. Belirtmeliyiz ki, hukukiliğin terki veya özü itibariyle zedelenmesi ve bunun da toplum tarafından genel kabul görmesi çok sakıncalıdır. Nitekim avukatların aranması; güvenlik gerekçesi gösterilerek meşru bir temele dayandırılmaya çalışılsa da, bırakalım hukukiliğini, kanuniliği bile sorunludur. Toplumumuz, “kanunilik” ilkesinin ve bu ilkenin en önemli koruyucusu olan “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’ün öneminin belki farkında değildir. Oysa “kanunilik” ilkesi ve bu ilkenin yansıması olan “öngörülebilirlik”, “bilinirlik” ve “erişilebilirlik” ilkeleri, “hukuk devleti” ilkesinin temel taşlarıdır.
Aşağıda kısa ve net ifadelerle sorunu ortaya koyup, avukatın aranmasının hukuki olup olmadığını okuyucunun takdir ve değerlendirmesine sunacağız. İstirhamım; “canım ne var bunda, güvenlik gereğince avukat da aranmalı”, “avukatın ayrıcalığı nedir”, “kanun varsa var, bir de gerçekler var” gibi garip, hukuki kabulü ve izahı olmayan eleştirilerin yapılmamasıdır, çünkü bunlar hukuki destekten yoksun iddialardır.
Sorun: Bir avukata; adliye girişinde avukatlık kimliğini turnikeye okutmasına rağmen, güvenlik görevlileri tarafından çantasının X-Ray cihazı ile kontrol edilmesi gerektiği, üzerinde bulunan metal eşyayı çıkartıp yan tarafa bırakmasının zorunlu olduğu, ancak bu şekilde adliyeye giriş yapabileceği, aksi halde adliyeye alınmayacağı söylenmiş, buna karşılık avukat da; adliyeye girerken doğrudan veya dolaylı üstünün, eşyasının veya çantasının aranamayacağını, metal eşyasını veya cep telefonunu çıkarmasının istenemeyeceğini, bunun haksız aramaya gireceğini, hukuka aykırı istekleri gerçekleştirmediğinde adliyeye alınmamasının ve kendisine yapılan uyarının suç oluşturabileceği, tüm bunların tazminatı gerektirecek bir durum olduğunu belirterek, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nu çantasından çıkarmış ve m.58’i görevlilere göstermiştir. Güvenlik görevlileri ve amiri; Kanunu bildiklerini, ancak bu Kanunun adliyede geçerli olmadığını, avukatların da “arama-tarama-kontrol” faaliyetlerine dahil olduğunu içeren başsavcılık talimatının bulunduğunu, onu uygulayacaklarını, Kanunu uygulamayacaklarını ifade ederek, avukatın beyan ve itirazını kabul etmemişlerdir.
Cevap: “Özel hayatın gizliliği” başlıklı Anayasa m.20/2’ye göre arama; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın, genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması sebeplerinden birisine veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle, kişinin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının araştırılmasına, incelenmesine ve kontrol edilmesine denir. Arama, idari/önleme ve adli/suç amaçlı olmak üzere ikiye ayrılır. Bunlardan ilki, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde düzenlenmiş olup, PVSK m.25 gereğince jandarma da bu yetkiye sahiptir. İkincisi olan adli arama ise; “Arama kararı” başlığı altında Ceza Muhakemesi Kanunu m.119’da ve avukatlar yönünden “Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma” başlığı ile CMK m.130’da öngörülmüştür. İdari ve adli aramalar konusunda bu hükümlerin uygulanması gerekirken, avukatlar yönünden “özel kanun” niteliği taşıyan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrası gözönünde bulundurulmak zorundadır. Aynı şekilde, avukatların bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma tedbiri ile ilgili CMK m.130 da sıfatı itibariyle avukatlar yönünden “özel kanun” niteliği taşımaktadır. Ancak somut olayda tartışma konusu avukatın bürosunda veya postasında arama ve elkoyma değildir. Tartışma konumuz; avukatın üstünün veya çantasının cihazla aranmasının, cihaz yoluyla yapılan aramanın Avukatlık Kanunu m.58/1’in kapsamına girip girmediğinden ve bu güvenlik aramasına direnç göstermesi durumunda adliyeye alınmamasından ibarettir. Öncelikle belirtmeliyiz ki; bir aramanın ve bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygun olduğundan bahsedilebilmesi için, öncelikle ilgili kanunlarda arama tedbiri ile ilgili belirtilen şekil ve şartlara riayet edilmelidir. Aksi halde, arama ve sonuçları hukuka aykırı olur.
Avukatlık Kanunu m.58/1’e göre; “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz”.
58. madde uyarınca; ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz, avukatın görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçtan dolayı soruşturulması ise, Adalet Bakanlığı’nın vereceği izinle, suçun işlendiği yer cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat ofisleri ve konutları, ancak hakim veya mahkeme kararı ve kararda belirtilen fiille sınırlı olarak cumhuriyet savcısının denetiminde ve avukatın kayıtlı olduğu baro temsilcisinin iştiraki ile aranabilir.
Avukatın ofisinin, konutunun ve üstünün aranması ile avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği veya baro organında üstlendiği görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçtan dolayı hakkında soruşturma açılması prosedürü ile ofisinin, konutunun veya üstünün aranmasını ayrı değerlendirmek gerekir.
Avukatın yukarıda belirttiğimiz görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suç olmasa bile, ofisinde veya konutunda aramanın nasıl yapılacağı CMK m.130’da ve Avukatlık Kanunu m.58/1’in ikinci cümlesinde belirtilmiş olup, arama tedbiri her durumda bu hükümlere göre yapılacaktır. Aksi halde; Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2’ye göre, arama ve bu yolla elde edilen her türlü bulgu ve delil hukuka aykırı sayılıp, yargılamada şüpheli veya sanık avukatın aleyhine kullanılamayacaktır.
Yine görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği suçla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, doğrudan veya dolaylı, yani elle veya cihazla dıştan, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üstü ve eşyası aranamaz. Buna göre, avukatın PVSK m.9 gerekçe gösterilerek üstü veya eşyası aranamaz. Çünkü kanun koyucu net bir şekilde Avukatlık Kanunu’nda avukatın üstünün hangi sebeple aranacağını ve bunun sınırını net bir şekilde belirlemiş, avukatın üstünün aranması kapsamına önleme aramasını almadığı gibi, “ağır cezalık suçüstü hali” sınırlaması öngörerek, avukatın üstünün hangi şartta aranabileceğini açıkça belirtmiştir. Avukatın üzerinin aranamayacağı, doğrudan veya elektronik bir cihaz vasıtasıyla üstünün veya yanında bulunan eşyasının incelemeye ve araştırmaya tabi tutulamayacağı tartışmasızdır. Avukatlık Kanunu m.58/1’de önleme aramasının yasaklanmadığı, sadece avukatın üzerinin aranamayacağından bahsedildiği, yanında bulunan eşyasına ve çantasına arama yasağının getirilmediği, bu durumda PVSK m.9’a göre hareket edilebileceği ileri sürülebilir ki, bunun kabulü; Anayasa m.6/3’ün ikinci cümlesi, m.13, m.20/2, m.38/6, m.124, m.137, Türk Ceza Kanunu m.24, m.26/2, m.120 ve m.257 sebebiyle mümkün değildir.
Kanun koyucu avukatların üzerlerinin önleme maksatlı olarak aranmasını mümkün kılsa idi, buna Avukatlık Kanunu’nda yer verirdi. Gerek Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ve gerekse Avukatlık Kanunu’nda avukatın aranmasının sınırları belirtildiği gibi, 2559 sayılı Kanunda veya sair bir kanunda, avukatın güvenlik gerekçesiyle üzerinin, eşyasının veya çantasının aranacağını, bunun cihazla yapılabileceğini ve bu sırada üzerinde bulunan metal eşyayı ve cep telefonunu çıkarıp dışarı koyması gerektiğini ortaya koyan bir kanun hükmü bulunmamaktadır.
“Yönetmelikler” başlıklı Anayasa m.124/1’e göre; yönetmelikler, kanunlara ve cumhurbaşkanlığı kararnamelerine aykırı hükümler içeremez. “Normlar hiyerarşisi” prensibine göre; alt norm, üst norma uygun olmak ve üst normun tatbikini göstermekle sınırlıdır. Böylece, yönetmelikle veya talimatla kanunun üstüne çıkılamaz ve yerine geçilemez.
“Kanunsuz emir” başlıklı Anayasa m.137’nin birinci ve ikinci fıkralarına göre; “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz”.
Bu hüküm ve bu hükme bağlı olarak aşağıda sıralayacağımız Türk Ceza Kanunu hükümleri; polisi, jandarmayı, diğer kolluk görevlileri ile özel güvenlik görevlilerini bağlar.
Polisin, jandarmanın ve diğer kamu görevlisi kolluk görevlilerinin, “güvenlik” adı altında kamu hizmeti yerine getirdiklerinde tartışma bulunmamaktadır. Dolayısıyla; avukatın üstünün, eşyasının veya yanında taşıdığı veya bulundurduğu çantayı, yukarıda yer verdiğimiz Avukatlık Kanunu m.58/1’e aykırı arayan polis, jandarma ve diğer kolluk görevlileri hakkında “Kanun hükmü ve amirin emri” başlıklı TCK m.24, Avukatlık Kanunu m.58/1 çerçevesinde uygulanmalıdır. Avukatın rızası olsa bile “ilgilinin rızası” adlı hukuka uygunluk sebebi kamu görevlilerinin yapacağı aramalarda tatbik edilemez, çünkü rızanın özgür iradeye dayanması gerektiğinden, kamu gücünün kullanıldığı durumlarda bireyde özgür iradenin olmadığı kabul edilerek, “yetkisizlik esas yetkililik istisna” prensibinden hareketle kanuni yetkinin olup olmadığına bakılmalıdır. Aramanın hukuka aykırı tatbik edildiği durumda; yapılan arama ve sonuçları Anayasa m.38/6’ya, CMK m.206/2-a ve m.217/2’ye göre hukuka aykırı sayılacak, yapılan haksız arama nedeniyle de “Haksız arama” başlıklı TCK m.120’nin veya “genel hüküm” niteliği taşıyan “Görevi kötüye kullanma” başlıklı TCK m.257’nin tatbiki gündeme gelebilecektir.
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’da; kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyette özel güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesiyle ilgili usul ve esaslar düzenlenmiş, Kanunun 7 ila 15. maddelerinde özel güvenlik görevlileri hakkında hükümlere yer verilmiş, 16 ila 20. maddelerde yasaklar ve ceza hükümleri öngörülmüş ve “Ceza uygulaması” başlıklı 23. maddede de özel güvenlik görevlilerinin işledikleri ve özel güvenlik görevlilerine karşı işlenen suçlardan dolayı ceza sorumluluğu düzenlenmiştir.
5188 sayılı Kanunun 23. maddesine göre; “Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.
Özel güvenlik görevlilerine karşı görevleri dolayısıyla suç işleyenler kamu görevlisine karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır”.
Görüleceği üzere 23. maddede; özel güvenlik görevlileri tarafından görevleri ile bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılacakları öngörüldüğünden, avukatın üstünü, eşyasını ve yanında taşıdığı çantayı Avukatlık Kanunu m.58/1’e aykırı arayan özel güvenlik görevlisi hakkında, TCK m.120 ve 257 uyarınca ceza sorumluluğu doğacaktır. Bu durumda; Avukatlık Kanunu’nun açık hükmünün gözardı edilmesi, herhangi bir yönetmeliğin veya amirin emrinin veya talimatın varlığı gerekçe gösterilmek suretiyle avukatın aranması mümkün değildir. Gerek “normlar hiyerarşisi” ilkesi ve gerekse Anayasa m.137 sebebiyle; kolluğun veya özel güvenlik görevlilerinin, Avukatlık Kanunu’nun üst araması ile ilgili 58. maddesinin birinci fıkrasını ve Anayasa m.13’ü bir kenara bırakıp, PVSK m.9 veya Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin önleme araması ile ilgili hükümlerini veya amirin veya makamın (Adalet Bakanlığı’nın veya başsavcılığın) emir veya talimatını esas almak suretiyle avukatın üstünü, eşyasını ve yanında taşıdığı veya bulundurduğu çantayı araması hukuka aykırıdır. Kanun hükmünün yerine getirilmesi veya yetkili bir makam tarafından verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emrin uygulanmasından dolayı sorumluluk doğmamakla birlikte, bu hukuka uygunluk sebebinin şartları oluşmadığında, kanun hükmünün yerine getirilmesi veya yetkili amirin emrinin ifası bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul görmeyecektir.
“Özel kanun” niteliği taşıyan Avukatlık Kanunu m.58/1’in son cümlesi nettir: “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz”. Hiç kimse, Anayasanın ve kanunların üstünde değildir. Avukatın üstünün, eşyasının veya çantasının önleme araması amacıyla tetkikinin gerekli olduğu düşünülmekte ise, yargı mensupları arasında ayırıma gidilmeksizin, Anayasa m.13 ve m.20/2 gereğince Avukatlık Kanunu’nda yapılacak değişikliğe ihtiyaç olduğunu ifade etmek isteriz.
5188 sayılı Kanunun “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (f) bentleri özel güvenlik görevlilerine, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin birinci fıkrası karşısında avukatın üstünü, eşyasını ve çantasını X-Ray cihazı, dedektör veya benzeri güvenlik sistemleri ile arama yetkisi vermez.
Ayrıca;
“Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı Anayasa m.40 ile “Yargı yolu” başlıklı Anayasa m.125 gözardı edilmemelidir. Bu iki maddede; idarenin ve dolayısıyla idareyi temsil eden memur, kamu görevlisi ve bu sıfatla değerlendirilen kişilerin haksız işlem ve eylemlerinden dolayı maddi ve manevi tazminat sorumluluğu ile yargı yolunu düzenlemiştir.
Anayasa m.40’a göre; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
Kişinin, Resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır”.
Anayasa m.125/1’in birinci cümlesine göre; “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır”.
Anayasa m.125’in son fıkrasına göre ise; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür”.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)