ADLİ ARAMADA İŞLEM TANIKLARI ve DELİL GÜVENİLİRLİĞİ

Ceza hukuku, 5271 sayılı CMK’nın 160.maddesi ile de açık bir şekilde ortaya konduğu üzere maddi gerçeğe ulaşmayı hedeflemektedir. Ancak bu, maddi gerçeğe ulaşma saiki ile her türlü yola başvurulabileceği anlamına gelmemekte; bilakis kanun koyucu tarafından, Cumhuriyet savcısına adil bir yargılama sürecini yürütme ödevi yüklenmektedir.

Ceza hukuku her ne kadar vicdani kanaat sistemine dayanmakta ve hakime dar-geniş takdir yetkisi tanımakta ise de bunun sınırını hüküm kurar iken “hukuka uygun” delillerin esas alınmasının zaruri olduğu gerçeği ile belirlemiştir. Öyle ki CMK’nın 160/2.maddesi ile Cumhuriyet savcısının, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına alması ve tüm bunları icra eder iken şüphelinin haklarını koruması gerektiğine kanaat getirilmiştir. Yine CMK 206/2 ila CMK 217/2 maddeleri gereğince isnat edilmekte olan suç, ancak hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş deliller ile ispat edilebilecek olup hukuka aykırı vasıtalar ile elde edilmiş olan bir delil hükme esas teşkil edilemeyecek ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 230.maddesinde hükmün gerekçe kısmında, huzurda tartışılmış olan deliller gösterilirken hukuka aykırı elde edilen deliller ve hükme esas alınması reddedilen delillerin nedenleri de izah edilecektir.

Kanaatimce ceza muhakemesinin esas süjesi şüpheli/sanıktır, bu haseple maddi gerçek açığa çıkarılırken ve kamusal düzenin yeniden kurulması sağlanırken evleviyet bu süjelerin haklarının korunmasıdır. Keza ultima ration yani son çare olarak başvurulması gereken ceza yargılamasında şüpheli/sanık haklarının göz ardı edilmesi halinde en kati iki amaç olan; caydırma ve ıslah ederek topluma kazandırma sağlanamamış, adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Bu noktada soruşturma aşamasının en mühim delillerini muhafaza altına almaya yarayarak, kuşkuya mahal vermeyen, akla, mantığa uygun, açık ve kesin delillere dayalı hüküm kurma noktasında hakime yol gösterici bir rol oynayan delil eldesi yolu olan “arama” muhakeme işleminin evleviyetle incelenmesi gerekmektedir. Ancak belirtmek isteriz ki bu yazımızda, arama işleminin hukukilik süzgecinden geçirilmesine dair yapacağımız açıklamalar, salt; aramada tanık bulundurulmasının zaruri olması ile ilintili olacaktır.

CMK madde 119/4 der ki: “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” Bu, arama tedbirinin kanaatimce en önemli unsurlarının başında gelmektedir. Keza, koruma tedbiri olan arama ile bireylerin, anayasal düzlemde onlara tanınmış en temel haklarına ciddi müdahaleler yapılmaktadır. Yenidünya/İçer’e göre arama; suç delillerinin elde edileceği ile şüpheli yahut sanığın yakalanacağı hususunda makul şüphe sebeplerinin varlığı halinde, şüpheli, sanık ya da üçüncü bir kişinin üstünün, eşyasının, konutunun, diğer yerlerin incelenmesi saiki ile müracaat edilen bir koruma tedbiridir.[1]

Bireylere Anayasa’nın 20 ila 21.maddelerince tanınmış olup TCK 116 ve 134.maddeleri ile korunmakta olan konut dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği haklarına müdahale teşkil eden arama tedbirinin Anayasa 13’e uygun düşecek şekilde icra edilmesi gerekmektedir. Anayasa 13’e göre; temel hak ve özgürlükler ancak kanunla, demokratik koşullara uygun, meşru vasıtalarla ve kamu düzenine uygun bir şekilde ölçülü olarak sınırlanabilir. Bu, arama tedbirinin belirli olmasının gerekliliğini ortaya koymakta ve keyfiyetten uzak durulması hususuna vurgu yapmaktadır.

TCK madde 2’nin “kanunsuz suç ve ceza olmaz” vurgusu ile uhdesinde barındırdığı açıklık, belirlilik ilkeleri ile yukarıda anayasal düzlemde izahatı yapılan hususlar kolektif bir değerlendirmeye tabii tutulduğunda varılması gereken husus şu olacaktır; arama yapılabilmesinin ilk şartı usulüne uygun bir şekilde alınmış arama kararı yahut yazılı bir arama emridir. Bu hususta kanunilik şartının sağlanması akabinde ikinci mühim nokta; usulüne uygun arama emrine istinaden yapılması elzem olan hukuka uygun bir arama işlemidir. Kolluk kuvvetleri tarafından yapılacak arama işlemi; CMK 119/2 ila AÖAY 7/7’deki hususları kapsamakta olan arama kararının yahut arama emrinin sınırlarına riayet edilerek yapılmalı, keyfi, ölçüsüz ve insan haklarına aykırı bir arama işleminin icrasına geçilmemelidir. Bahsi geçen bu hususların denetlenebilmesi için kanun koyucu, arama işlemi sırasında arama tanığının hazır bulundurulması gerektiğinden bahsetmiştir. CMK m 119/4’e göre; belirli kişilerin aramada hazır bulunması sağlanmalı ve böylece aramalar şeffaf, güvenilir bir düzlemde icra edilmelidir.

Zira Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü tarafından 07.03.2015 gün ve 292288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 19.11.2014 gün ve 2013/6183 başvuru numaralı kararda, Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca sanığın konutunda 5271 sayılı CMK’nın 119/4. maddesine aykırı bir şekilde, o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan arama neticesinde elde edilen delillerin “hukuka aykırı delil” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışılması, hukuka aykırı delil olduğu kanaatine ulaşılması durumunda ise aramada elde edilen maddi deliller dışında dosyada yer alan diğer delillerin sanığın mahkûmiyeti için yeterli olup olmadığı hususlarının evleviyetle araştırılması gerektiğinden bahsedilmiştir.

Delil eldesi ve şüphelilerin/sanıkların yakalanması için elzem bir koruma tedbiri ola arama, anayasal düzlemde koruma altına alınan özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, haberleşme ve kişisel verilere müdahale edilemezliği, vücut dokunulmazlığı gibi temel hak ve özgürlüklere ciddi müdahale içermektedir. Bu haseple arama tedbiri, sıkı usul kurallarına bağlanmış olup bunlara riayet edilmesi büyük önem arz etmektedir.

5271 sayılı CMK'nın 119/4. maddesi uyarınca; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur.” Kanun koyucu bu kişileri işlem tanığı olarak kabul etmekte ve delil güvenliğinin tartışılması noktasında bu kişilerin tanıklığını önemsemektedir. Bir başka pencereden işlem tanıkların arama işlemindeki yeri ve önemine bakacak olur isek; kanun koyucunun bilinçli bir şekilde “bulundurulur” kelimesine yer verdiğini ve arama işleminin yapılmasının ön şartı olarak da arama tanıklarının, aramanın yapılacağı mahalde bulunmalarını aradığını görmekteyiz. Esasında kanun koyucu, işlem/arama tanıklarının aramanın hangi evresinde bulunacaklarına dair bir sınırlama yapmamış olup söz konusu şahısların, arama işleminin başından sonuna kadar refakat etmeleri gerektiğine usuli bir kural olarak yer vermiştir.

Ceza muhakemesinde yer almakta olan aramanın icra edilme usulüne ilişkin 119/4 maddesi, Anayasa Mahkemesi’ne göre basit, şekli bir kural olmayıp arama neticesinde elde edilen/edilecek delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediği noktasında esaslı ve belirleyici bir rol oynamaktadır. Bu kurala aykırılık Anayasa 36, 38/5 ve AIHS 6’da yer verilmekte olan adil yargılanma hakkının ihlaline sebep teşkil edecektir. Bu haseple aramayı icra eden kolluk görevlileri, arama işleminin başından sonlandırılmasına kadar mezkur maddede adı geçmekte olan şahısların hazır bulunmalarına imkan tanımakla mükelleftirler. Keza söz konusu komşu veya ihtiyar heyetinden iki kişinin yokluğunda yapılan arama neticesinde elde edilen deliller, hukuka aykırı olacak ve hükme esas teşkil etmeyecektir.[2] Nitekim arama işleminin dürüst, doğru ve usulüne uygun yapılmaması söz konusu yapılan işlemin hukuka aykırı olması hasebi ile yok hükmünde kabul edilmesine yol açacak ve “zehirli ağacın meyvesi zehirlidir” kuralı gereğince de ona bağlı olarak muhafaza altına alınan delillerin geçerliliğini de butlanla sakatlayacaktır. Keza CMK 217/2.maddesinde de hukuka aykırı delillere bağlı olarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı vurgulanmaktadır.[3]

Yargıtay Ceza Daireleri son dönemlerde vermiş oldukları kararlarda her ne kadar mutlak ve nisbi hukuka aykırılık kaidelerine yer vermekte iseler de Türk Ceza Hukuku Sistemi’nde hukuki aykırılıklar noktasında mutlak/nisbi ayrım yapılmamakta; bilakis her hukuka/kanuna aykırı olarak yapılan muhakeme işlemi, kendisine bağlı olarak elde edilen delili yahut bir başka usul işlemini batıl kılmakta ve hükme esas alınmasına engel olmaktadır.

Yargıtay CGK, 26.07.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında; arama tanıklarının, “olmazlarsa da olur” şeklinde bir kanaat benimsenerek salt usuli, şekli bir şart olarak kabul edilmesinin uygulamada ciddi hukuka aykırılıkların yerleşmesine sebep olacağına ve temel hak ve özgürlüklere müdahalenin keyfiliğe ve ölçüsüzlüğe yol açacağına işaret etmiştir.[4]

Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 26.06.2007 gün ve 147-159 ve 13.03.2012 gün 278-96 sayılı kararlarında bu konu ile ilgili çok farklı bir yoruma imza atmış ve; salt arama işlemi sırasında işlem tanıklarının hazır bulundurulmayışının, şekli bir kuralın yerine getirilmeyişi nedeni ile hukuka aykırı sayılamayacağı ve bu nedenle de elde edilen delillerin hükme esas teşkil edilemez şeklinde tanımlanamayacağı sonucuna ulaşmıştır.

Yargıtay’ın ikinci yönde getirmiş olduğu kanaate katılmıyor ve ceza muhakemesinin maddi gerçeği, adil ve meşru vasıtalarla elde edilmiş olan delillere dayanmak sureti ile açığa çıkarması gerektiğinin altını çiziyoruz. Keza yine normun düzenlenme şekline baktığımızda yasa koyucunun işlem tanıklarının, arama işleminin icrası sırasında bulundurulmalarına herhangi bir rıza, irade şartı getirmemiş olduğunu, bilakis “bulundurulur” diyerek bu hususu zaruri kabul ettiğini görmekteyiz. Bu bakımdan, arama tedbirine maruz kalan kişilere sağlanan hukuki güvencenin tam anlamı ile icrası noktasında hukuk düzeninde fikir birliğine varılmalı ve aksi bir kabulün arama işlemini şaibeli hale getireceği noktasında hemfikir olunmalıdır. O halde bu noktada dile getirilmesi gereken husus şudur ki; hakim yahut Cumhuriyet savcısının yokluğunda yapılmakta olan bir arama işleminde o yer ihtiyar heyetinden yahut komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmaması, o arama işlemini hukuka aykırı sayacak ve hatta CMK'nın 217/2 maddesi uyarınca hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınmasına engel teşkil edecektir.[5]

Bireylerin temel hak ve özgürlüklerini kanuni ölçülerle, zorunluluk kapsamında sınırlamakta olan Ceza Muhakemesi, salt şekli gerçekle yetinmeyip olaydaki maddi gerçeğe ilişkin çıkarımlar yapmakta ve bunu da hukuka uygun yollarla elde edilmiş meşru deliller vasıtası ile ifa etmektedir. Şüphesiz, demokratik bir hukuk devletinde yargılamalar hiçbir zaman “ne olursa olsun, ne pahasına olursa olsun” şeklinde yürütülmemeli, maddi gerçek meşru vasıtalar aracılığı ile ve temel hak ile özgürlüklerin özüne dokunulmaksızın, somut ihlaller yapılmaksızın açığa çıkarılmalıdır.

Maddi gerçeğin açığa çıkarılması noktasında arama koruma tedbiri esaslı bir rol oynamaktadır. Bu haseple, mezkur işlemin her türlü hukuka aykırılıktan münezzeh olması ve delil güvenilirliğinde şüpheye mahal verilmemesi büyük önem arz etmektedir. Keza herhangi bir yargılama esnasında aramanın hukukiliği noktasında şüpheye düşen aramaya maruz kalan kişilerin şüpheleri ancak işlem tanıklarının mahkeme huzurunda bilgilerine başvurulması ile giderilebilecektir. Aksi halde ele geçirilen delillerin varlığı ve ele geçiriliş şekilleri bakımından düşülen uyuşmazlık çözümlenemeyecek ve delillerin güvenliği noktasında kesin kanaate erişilemeyecektir.

Arama/işlem tanıklarının arama mahalinde bulunmalarına, kanun koyucu delil güvenliği bağlamında büyük önem yüklemiştir. Öyle ki arama yerine, arama tanıklarının zorla getirilebileceğine dahi normatif düzenlemeler kapsamında yer vermiştir. Jandarma Teşkilatı Görev Yetkileri Yönetmeliği’nin 115/c maddesinde; "Hâkim ya da Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın yapılan arama sırasında; o yerin muhtarı ve ihtiyar heyetinden, bunların yokluğu durumunda aranacak kimsenin komşularından iki kişi işlem tanığı olarak bulundurulur. Bu kimseleri emirle arama yerine getirmeye ve emrine uymayanlar hakkında gerekli kanuni işlemi yapmaya Jandarma yetkilidir" denilmiştir.

Arama esnasında işlem tanıklarının bulundurulmaları noktasında, CMK 158/5 ve 169/2 uyarınca, her muhakeme işlemlerinin tutanağa bağlanması esasına dayanan yazılılık ilkesi gereği, işlem tanıklarının arama işlemine başlar iken neden hazır bulundurulamadıkları yahut hangi aşamadan itibaren hazır bulunduruldukları yazılmalı, delil güvenliği bu çerçevede tartışılmalıdır. Huzurda yürütülen tartışma neticesinde delil güvenliğinin zedelenmesi noktasında CMK’nın 206/2 maddesi uyarınca; mezkur deliller hukuka aykırı bir şekilde yürütülmüş olan işlem neticesinde elde edildikleri gerekçesi ile reddedilecekler ve ispat aracı olarak kabul edilemeyip hükme esas alınamayacaklardır. Keza yine işlem tanığı olarak iki kişinin aynı anda bulundurulmayıp tek kişinin bulundurulması da söz konusu işlemi hukuka aykırı kılacak ve AY m. 38/6 ila CMK m. 217/2 uyarınca elde edilen deliller, mahkumiyet noktasında hüküm tesisine esas alınamayacaklardır. Bu noktada mezkur deliller, CMK m.230/1 uyarınca; delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi aşamasında, dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller olarak kendilerine yer bulacaklardır.

Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü 19.11.2014 gün ve 2013/6183 numaralı Bireysel Başvuru kararında; "... hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada (konutta) veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu görülmektedir.” demek sureti ile AY m 36/1’de bahsi geçmekte olan hak arama özgürlüğüne parmak basmıştır. Öyle ki mezkur madde; hak arama özgürlüğünün ancak meşru vasıtalardan yararlanmak sureti ile kullanılabileceğine açıkça işaret etmekte ve aramanın icra edilebilirliği noktasında var olan hukuka aykırılıkların salt şekli bir unsurdan ibaret olmadıklarının altını önemle çizmektedir. Bu noktada izah edeceğimiz husus şudur:

Ceza hukuku, maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlama ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis ederek ıslah etme ve caydırıcılık fonksiyonlarını icra etme üzerine kuruludur. Bu sistemin, hukuki ve kanuni bir şekilde icra edilebilmesi için gerekli olan en elzem husus; hukuka uygun yollarla yargılamanın yürütülmesidir. O halde hüküm kurma noktasında belirleyici bir rol oynayan arama tedbirinin, hukuka aykırı bir şekilde icra edilmesi ve neticesinde elde edilen deliller üzerinden bilirkişi raporu aldırılarak mahkumiyet hükmü tesisi noktasında done toplanması tamamı ile hakkaniyeti ve anayasal bir hak olan adil yargılanma hakkını ihlal etmektedir.

Ceza muhakemesinin evrensel ve mühim ilkelerinden olan “masumiyet karinesi” ve onun uzantısı “in dubio pro reo” yani "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi, yargılama konusu fiilin icra edilip edilmediği, işaret ettiği suçun işlenip işlenmediği, işlenmiş ise sanıktan sadır olup olmadığı etrafında toplanmakta ve bu hususlarda doğup, giderilemeyen her türlü şüphenin sanık lehine yorumlanması noktasında kati yargılar benimsemektedir. Sanığa dair var olan herhangi bir şüphe, mahkumiyet hükmün kurulmasına engel olacak ve bu şüphe de ancak hukuka uygun deliller vasıtası ile giderilebilecektir.

Bu itibar ile hukukilikten münezzeh bir şekilde icra edilen her arama işlemi sanık lehine yorumlanabilecek ve bu işlem neticesinde ele geçirilen hiçbir delil var olan şüphenin, kati yargılara dönüşmesi noktasında yardımcı olamayacaktır. Bu noktada ise sorulması gereken tek bir soru kalacaktır: yargılama dosyasında hukuka aykırı vasıtalarla elde edilen deliller yargılamadan bağışık tutulduğunda, sanığı cezalandırmaya matuf başkaca delil dosya münderecatında bulunmakta mıdır? Cevabımız evet ise; bu delil hukuka uygun bir şekilde mi elde edilmiştir?

Neticeten Ceza Muhakemesinin amacının maddi gerçeğe, adil ve hukuka uygun vasıtalarla elde edilmiş deliller aracılığı ile ulaşmak olduğu unutulmamalı ve bireylerin temel hak ve özgürlükleri hukuka aykırı ve orantısız, keyfiliğe yol açacak şekilde ihlal edilmeden söz konusu muhakeme işlemleri yürütülmelidir. Söz konusu CMK 119/4 normatif düzenlemesinin esas varlık sebebinin; ileride doğabilecek her türlü uyuşmazlığın, delillerin aramayı icra eden kolluk görevlilerince meskun mahale yerleştirildiği iddialarının cevaplarını bizlere net bir şekilde verebilmek ve şüpheden uzak, kati, akla ve mantığa uygun deliller vasıtası hüküm kurulmasına yardımcı olmak olduğu göz ardı edilmemelidir.