Adalate Erişime Göreceli Nefes Aldırmak / Adliye Kapısını Tazminatlarla Kapamak:

önündeki engellerin kaldırılması, temizlenmesi azaltılmasıyla mümkündür.
Adil yargılanma hakkı, dava öncesi ve dava sırasında bireyin önüne konulan
engellerle cebelleşmesini, kan ter ve revan içinde kalarak, mahkeme kapısından
dönmesini görünen adalete aykırı bulur. Dolayısıyla, davalaşmayı riske
edeceklerin kendisini peçeleyerek süreci dumura uğratmasının
engellenmesini ödev olarak addeder.

Hak arama özgürlüğü, iyi niyetle mahduttur. Aralarında iyi niyetin de
olduğu birçok değer kendisini dava ve görülebilirlik engeli olarak görerek, her
talebin tartışılır, gözetilir ve görülür kılınmasını yasaklar. Mahkemelerin
sahici tartışmalarla meşgul olma ve onları çözme isteği, usul
hukukçularını onca uyuşmazlık arasında en sıcak, en değer ve en sahici olana
odaklanmaya ve çareler bulmaya zorlar.

Arayış kendisini mutlak ve göreceli birçok çözümle karakterize eder. Mutlak
engelleri, talebi mahkeme kapısından geri çeviren, davalaşmayı engelleyen
ve yargısal diyalektiğe mani olan olmak üzere, üçlü bir tasnife tabi tutmak
olanaklıdır. Bu set, öyle veya böyle uyuşmazlık olarak addedilen bir krizin
mahkemelerce çözülmesini, içerik ve şekli nedenlerden oluşan bir düzen aracılığıyla
kati surette reddeder. Bu demektir ki uyuşmazlık oluşturulan ve kendisini
kamu düzeni şeklinde lanse eden sistemin vücuda getirdiği düzenek, böyle bir
uyuşmazlığı görmeye tartışılması ya da dikkate alınması icab eden dara, değer
ve çapta görmez. Usul hukukçuları ve akademi malum engelleri, umumiyetle
görülme koşulları şeklinde tanımlamayı veya adlandırmayı uygun görür.
Göreceli olarak tabir ettiğim engeller ise, yasal olmakla birlikte araya giren
zaman ve koşulların etkisiyle meşruiyet ve hukukiliği tartışmalı hale gelen
maniler zinciri veya ortaklığı olarak nitelendirilebilir. Burada diğerinden farklı
olarak, sisteme konulan açık ve örtülü öneri, buyruk veya engellerle, birey hak
ararken bin düşünüp bir yapmaya zorlanır. İlk bakışta hafife alınan ya da pek
önemsenmeyen bu engel aracılığıyla, bireye hak arayışında oldukça dikkatli
olması tavsiye edilir, aşkınlık ihtimalinin vukuunda ise, davacı veya davalıyı
bekleyen akıbet münasip bir dille izah edilir.

Bu dil, özünde davacı ve davalıya her talebin karşılanması ya da uyuşmazlığın
görülmesinde ısrar edilmemesini salık verirken, önüne konulan engelle
caydırıcı olmayı elinden geldiğince denemeye kalkışır. Yasama, bazen dava
sayısını veya uyuşmazlık potansiyelini koyduğu örtülü bu iradeyle kaynağına
hapseder. Çok etkili olabilen bu yaklaşım, bireysel barışı kursağında bırakırken,
her an patlamaya hazır yeni risklerin pusu atmasına kaynaklık eder. Böylece
geçici olarak geri çekilen uyuşmazlıklar, zaman ve koşulların etkisiyle mutasyona
uğrarken, tazelediği kan ve güçle mahkeme kapısını yeniden zorlamakta
tereddüt etmezler.

Dolayısıyla sinen uyuşmazlık, sinsi bir şekilde birey ve toplumu en zayıf
yerinden yakalayacağı anı kollar.

Fırsatçı bu engel, görecelidir. Bireyi hak arama ve aramama konusunda
ciddi bir duraksamayla baş başa bırakır. Yurttaş ya da herkes önüne konulan
olasılıkların gücü ve gerçekleşme ihtimalinin eşitliği karşısında zar atmaya zorlanır.
Hukuk zar atmayı sevmediğine göre, yasama bireye dayatılan bu akıbeti
bertaraf etmesi, hak ve özgürlükleri tehlikeyle yüz yüze bırakan bu olguyu hukuk
olmaktan çıkarmak, tolare edecek bir şekle dönüştürmek yahut sertliğini alarak
etkisiz kılmakla ödevlidir.

Aktüel koşullar ve güncel hukuk anlayışı yasamayı neredeyse tek seçenekle
yetinmeye zorlar. Bireyin mahkemeye erişimini sağlamak, meramının gözetilmesi
için gerekli olanak ve kolaylıkları tedarik etmek çağa yakışan hal ve eylem tarzıdır.
Yasamanın uyuşmazlıkları azaltmak, önlemek veya bitirmek gibi bir ödevi, onu
almaşık çözümler üzerinde kafa yormaya zorlasa da çözüm diye sunulanın, hak
ve özgürlüklerle çelişme ihtimali, yasamaları uyanık olmaya veya optimum
olanı bulmaya sevk eder.

Uyuşmazlıkları önlemek, toplumsal barışı temin yasamaların asli ödevidir.
Oluşan uyuşmazlıkları adil ve güvenli bir şekilde bitirmek, onun bir başka misyonudur.
İlk görevde meydana gelen kırılma veya çözülmelerin ikinci alanda
sıkışmaya veya daralmaya yol açacağı muhakkaktır. İkinci alanda, ilk ödevin
yerine getirilmesindeki ihmal veya kastın yarattığı basıncı, sudan engel veya
adil yargılanma hakkını kısıtlayacak veya ortadan kaldıracak engellerle azaltması,
bertaraf etmesi tahammül ve telafisi zor bir potansiyelin oluşmasına ev sahipliği yapar.

İşte göreceli olarak nitelediğimiz bu engellerin, bireysel uyuşmazlıkları
kaynağına hapsetme yeteneği, ilk işlevin zaaflarından kaynaklanan çaresizliği
ortadan kaldırmaya yönelik yalancı bir çözüm veya önlemdir. Onun kesin ve
sahici bir çözüm sunmasının olasılıklara bağlı olması, onu göreceli çare yapan
başat nedendir.


Şimdi bu veriler doğrultusunda tazminat mevzusuna dönecek olursak:
Tazminatlar özü eğilimleri, suyu huyu itibarıyla davanın açılmasını kısıtlayan
ya da zaman, adam ve yerine göre önleyen engel olduğu muhakkaktır. Cebri
icra hukuku, hemen her yerde tazminatla eylemeyi, konuşmayı alışkanlık haline
getirmiştir. Deyim yerinde ise, icra iflas hukukunun her yerinden tazminat
veya teminat fışkırdığını, alacaklının bu güvencelerle desteklendiğini korumaya
alındığını söylemek abartı olmaz.

Bu düzenleme, sıradan bir itiraz ve şikâyetin tazminat ve teminatla karşılaşmasını
hukuk olarak lanse etmektedir. Cebri icranın yakıcı ve yıkıcı yalaz ve
etkisiyle yüz yüze gelen borçlunun, takibe karşı mukavemetinin etkisiz kalması
ya da reddedilmesi, kaybedenin önüne konulan en az yüzde kırklık faturayla,
hak arayışı trajediye dönüştürür. Dramdan kaçış, çoğu kere bireyi, mahkemelere
başvuru hakkından feragate veya imtinaya zorlar. Böylece birey önüne
gelecek faturanın kabarma olasılığı ile olanaklarını genişletme seçeneği arasında
sıkışarak, olanağını genişletmekten vazgeçer. Bu imtina ise çok geçmeden hukuk
olarak önümüze konulur.

Seçenekleri değerlendirmek, en uygunun tercih etmek, baskı ve basınçtan
uzak bir ortamın varlığını gerektirir. Yasama bu ortamı koyduğu güvencelerle
sağlamak zorundadır. İradenin tezahür için ihtiyaç duyduğu koşulları sunmaktan
çekinen yasamanın, güven telkin ettiğinden, teminat verdiğinden, diyalektiğin eşit
ve özgürce tamamlanması için optimum önlem aldığından söz edilemez.
Tazminatların her köşeden çıkması, sürpriz pusular atması, bu güvenliğin yeterince
sağlanamadığı konusunda derin kuşkulara yol açmaktadır.
Uyuşmazlıkları sönümlemede bir çare olarak görülmesi, adil yargılamanın
beklentileri önüne konulan ciddi bir engelin, yine bu görünen adalet misyonu
olan yasamanın açmazıdır.

Para cezalarının almaşık mali, politik tercihlerin ya da bütçe araçlarının
almaşık araç ve ürünü oldukları bilinmektedir. Uyum paketinin devletin kasasına
aktardığı bu kaynağa yapışması, erişimi bu cepheden anlamsız kılan bir
başka çelişkidir. Bu aracın hatırı sayılır kalem ve oranlardan oluşuyor olması,
öznel hakkın mücadele alanını genişleten, gücünde gerilemeye yol açan ciddi bir
engeldir. Özellikle imza inkârı, ihalenin feshi gibi, hatırı sayılır yani icra hukuk
mahkemelerindeki uyuşmazlıkların önemli kalemlerinden olan bu ihtilafların
sonucuyla ilgili olmaları, borçlu ya da meşru ilgililerin bu davalara tevvesül
etmeden parmaklarını şakaklarında tutmaya zorlar.
Burada dikkatten kaçmaması gereken husus, tazminatın erişim engeli olmaması,
hak arayışını önler olmaması ya da gelir kaynak ve kalemine dönüşmemesidir.
Günümüz hukuk anlayışı, bütçenin mahkemeler üzerinden oluşturulmasını
ve sürdürülebilir bir gelir kaynağı olarak telakki edilmesini önlemekte hatta
şiddetle reddetmektedir. Vergi gibi yurttaşla toplum arasındaki mali ibralaşma
aracına ilaveten, bütçenin yaratılan ek kaynaklarla tahkim ve tahkim edilmesi,
dolaylı vergi, harç ve cezalarla mahkemelerin kapısına kilit vurma ya da gayrimeşru
yol ve yöntemlerle hak arayışına zorlamak demektir.

Tazminatların göreceli engel olmaları gerektiğine dair tezin haklılığı tartışılabilir.
Özellikle hükümden önce, itirazla duran cebri icranın ilerlememesinden
kaynaklanan zararların karşılanma mecburiyeti, tazminatların hoş görülmesini
kolaylaştıran etkili edendir. Cebri icra hukukunun çıkış noktası, bir alacağı meşru
ve hukuki olabildiğince erken tahsil etmek ya da alacaklının önerilen usul ve
süreçler aracılığıyla mümkün olduğunca tam olarak doyurulmasıdır. Gözetilmesi
gereken diğer görev ise, anılan süreçte alacaklı ile borçlu arasındaki eşitliği
olabildiğince korumak, borçlunun yasal, meşru ve hukuki olmayan dezavantajlarla
kelepçelenmesini önlemektir. Sözün özü, borçlunun şahdamarını kesmek
veya belini kırmak, cebri icra hukukunun koyduğu hedefler arasında değildir.
Mizanı muhafaza ödevi, alacaklı doyurulurken borçlunun yaşam kaygısını
görmezden gelmeyi yasaklar. Bu cümleden olarak, tazminat alacaklının alacağına
geç olarak kavuşmasından neşet eden etki ve sonuçların sineye çekilmesini
kolaylaştıran amil olarak karşımıza çıkar. Haksız olma, takibin durması,
haksız ve kötü niyetli olma veya kötü niyetli olma gibi olguların tek veya birlikte
gerçekleşmesiyle devreye konulan tazminatların, haksız veya kötü niyetli girişimleri
önleyen dinamikleri, onların varsayımsal kabullerini mümkün kılmakta,
haksızlık ve kötü niyetin belirlenmesindeki riskler ise onların benimsenmesini
güçleştirmekte, soru işaretleriyle yaşamalarına ortam hazırlamaktadır.
Alacaklının, duran takipten kaynaklanan kayıplarının, tali alacaklarla
minimize edilmesi veya tamamen ortadan kalkması, tazminatların alacağın
geç olarak tahsiliyle oluşan kaygıları giderme işleviyle bağını zayıflatır.
Zayıf bu rabıta, tazminatların haklılık katsayısını düşürmekte, onların göreceli
hak arayışını önleyen içeriklerini ayyuka çıkarır.

Yasamanın bu kaygısının adil yargılama hakkıyla karşılaşması, parlamentoyu
seksen yıllık bir icraatını günün koşullarına uyarlamaya tazminat-erişim
ve hak arama ekseninde yeniden değerlendirmeye icbar etmiştir. Bu gözetme iyi
olmakla birlikte, hak arama- erişim ve dava hakkı arasındaki ilişkiyi itinalı olarak
irdelediğinden söz etmek ve herkese hak ettiğini vermekten epey uzaktır.
Tazminatların, yüzde yirmiye çekilmesine rağmen, tavanın özgür bırakılması,
bu alanı kontrol eden riskin her an uyanmasını kolaylaştırır.
Tavanın etkinliğini koruması, takdiri bu miktarın her an riske dönüşeceği,
adil yargılanma hakkının buradaki beklentilerini tuşa getirme potansiyelini koruduğunu,
yıkıma devam etmeye muktedir olduğunu gösterir. Takdiri bu
yetkiden neşet edecek miktarın sınırsızlığı, işlerin deneyimlerle yürütüleceği,
şekilleneceği manasına gelmektedir. İçtihatların, bu konuyu yeterince kavramaktan
uzak aklı, onu alacaklı ve borçlunun kişi kimliği gibi değerler üzerinden
çözüm üretmeye teşvik ederken, birçok açıdan sorunlu olan tazminatların
akıbeti objektif değer ve parametrelerle bağını kopararak savurmalarına neden
olur.

İçtihatların tazminat konusundaki iradeleri net değildir. Kafası karışık bu
deneyimlerin istikrarsızlığı, yasamanın tazminatlarla ilgili düşüncesinin pratiğe
yansımasını güçleştirir. Aynı dairenin benzer donelerden beslenen gerçekler
hakkında yekdiğerini çürüten uygulaması işlerin sorunsuz halledileceğine dair
sevinçleri kursaklarda bırakmaya eğilimlidir.

Değişiklik veya yenileşme maalesef, tazminatların hak arama özgürlüğü,
ifade hürriyetinin salonlardaki varyantı üzerine konulmuş ciddi bir ipotek
olduğunu kavramaktan epeyce uzaktır. Bu alana el atan aklın, kürsü ile meşru
ilgili, temsilcileri ile numuneleri oluşma süreç ve platformunun dışında tutması,
yabana atılmaması gereken ciddi bir noksandır. Kürsüden ve yargı gerçeğinden
bihaber öznelerle eyleme huyu, bürokratik vesayetin, tüm vesayetlerin anası
olarak işini yapmaya devam ettiğine veya ahkâm kestiğine, gücünü koruduğuna
karine oluşturur. Herşeye rağmen göreceli engellerin eşiği ve ağırlığındaki
bu hafifleme ve düşüş, onu engel olmaktan çıkarmamakla birlikte, etkisinde
nispi bir azalmaya yol açmıştır.

Alacağa geç kavuşmaktan ötürü oluşan kayıpların işleyen, işletilen veya
işletilecek faizle karşılanmasından başka, onu bekleyen sair faturaları ödemek
yerine, hak arayışına oracıkta son vermesi, ısrarcı olmaması ya da temyizden
sonra bu riski bertaraf etmek için davadan vazgeçmesi, duruşma salonlarının
yabancısı olmadığı tutumdur. Gerçeğe erişimi taahhüt eden, illa ki hakikat diye
tutturan bir hukuk sisteminin, hatalarından kaynaklanan riskleri, oluşturduğu
engellerle bertaraf etmesi, adalet arayışlarını ertelemekten öteye bir anlam taşımaz.
İstatistikler, böyle bir görüşün yaratacağı acı gerçeği her gün ve bulduğu
her fırsatta misliyle önümüze koymaktadır.

Böyle bir tablo, mutluluğun resmini çizemez. Çizemeyeceğini dudaklara
takılan tebessüm gösterir. Mahkeme kapılarını, erişim engelleriyle
yurttaşın yüzüne kapatan, hücum eden yükü davalaşma eşiğini yükseltmekle
azaltmayı tasarlayan bir siyaset, eli mahkûm müteahhitliğe soyunmak ve onunla
övünmek zorundadır.


(Bu köşe yazısı, sayın Hilmi ŞEKER tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)