Açık kambiyo senedi, kambiyo senetlerinin zorunlu unsurlarının eksik olduğu senetleri ifade etmek için kullanılmaktadır. Türk Ticaret Kanunu’nda “Açık Poliçe” başlığıyla düzenlenmiş olup çek ve bonolarda da uygulanmaktadır.
Türk Ticaret Kanunu’nun 680. Maddesinde “Açık poliçe” başlığıyla düzenlenen hükmün basiretli bir taciri esas alarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Maddenin salt gerçek ticari ilişkileri (hususan ispat hukuku açısından yazılı sözleşme ile düzenlenen sözleşme tiplerini) esas alan bir anlam ihtiva ettiği anlaşılmaktadır. Düzenleme açık poliçe keşidesiyle birlikte birtakım risklerin alındığı gerçeğine göre düzenlenmiştir.
T.T.K. m. 680 de açık poliçenin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasının hamile karşı ileri sürülemeyeceği düzenlenerek senet hamilinin korunması öncelikli olarak düşünülmüştür. Bu düzenleme kambiyo senetlerine özgü temel kurallara paralel bir düzenlemedir.
Evvela kıymetli evraklar amme itimadına mazhar senetler olmaları nedeniyle senedi meşru bir ciro ile teslim alan hamilin hakları korunmaktadır.
Kambiyo senetleri tedavül kabiliyetine haiz senetler olmaları nedeniyle temel ilişkiden bağımsız kıymetli evraklardır. Bu husus hamile karşı ileri sürülecek defiler açısından önem taşımaktadır.
Hamilin ancak kötü niyetli olması durumunda hamile karşı açık poliçenin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğunun ileri sürülebilmesi açık poliçenin keşidecisini ispat külfetiyle baş başa bırakmaktadır. Esasen bu riski alan keşidecinin ispat külfeti altında olması doğal bir durumdur. Ancak bu onun korumasız kalmayı kabul ettiği anlamına da gelmez.
Bu durumda açık poliçe (bono veya çek de dahil) nedeniyle mağdur olduğunu düşünen keşideci iki türlü ispat sorunuyla boğuşmak zorunda kalacaktır:
Birincisi, poliçenin açık poliçe olarak düzenlendiğini gösteren hukuki sebebi ispat etmek. Bu kambiyo taahhüdünün nedenini, bir anlamda asıl borç ilişkisini izah ve ispat etmeyi gerektirir. Keşideci burada kuvvetle muhtemel yazılı belge ibraz etmek durumundadır.
İkincisi, hamilin kötü niyetini ispat etmek.
Açık senetler uygulamada birçok icra takibi, menfi tespit davası ve sahtecilik davalarının konusu olabilmektedir.
Kriminal incelemelerin yetersizliği, soruşturmaların yüzeysel bir şekilde geçiştirilmesi, senedi elinde bulunduranın haklı olduğu yönündeki avam algısı birçok sorunu beraberinde getirmektedir. Özellikle bedelin yüksek olduğu durumlarda hakim ve savcılar alacağın gerçek bir alacak olduğu varsayımına yakın durmaktadır. Benzer vakalarda etkili bir soruşturma farklı hukuki sonuçlar doğururken zayıf soruşturmalar tam tersi bir sonuç doğurabilmektedir.
Açık poliçe süregelen veya uzun vadeli ticari ilişkilerde caydırıcılık ve itimad gibi bazı fonksiyonları sağlayabilmektedir. Özellikle banka teminat mektubu vasıtasıyla güvence sağlayamayan esnaf ve tacirlerin başvurduğu bir yol olarak görünmektedir.
Ülkemiz uygulaması normal şartlarda bir ödeme aracı olan çekin dahi bono gibi vadeli bir ödeme taahhüdü olarak görünmesine neden olmuştur. Açık poliçenin suiistimali resmi belgede sahtecilik suçunun konusu oluşturmuş olsa da ispat külfetindeki zorluk ve belgede sahtecilik suçlarının etkin soruşturulmaması ve infaz sistemindeki gevşeklik göz önüne alındığında yeterince caydırıcı olduğunu söylemek zordur.
Açık senet yoluyla yüzlerce insanın ticari kaderiyle oynayan sahteciler keşidecinin basiretsizliğinden faydalanmaktadır.
Bu yüzden ticari piyasada kişilerin ekonomik ve mali güçlerinin kodlandığı bir sistemin yargı organlarının kullanımına açılması tartışılmalıdır. Açıkçası bir kişinin ne kadar alacaklı olabileceğini saptamak imkansız bir husus değildir. Kayıt dışı çalışanlar, ticari güçlerini resmi kayıtlar ve yazılı belgelerle ispatlayamayanların bu sonuca katlanması adaletsiz görünmemektedir.
Bankaların dahi risk raporlarına bakarak kredi verdiği bir ekonomik sistemde mali gücü olmadığı halde sahtecilik yoluyla gelir elde etme cüretini gösterebilen kişilerin elini kolunu salladığı bir sistem güven telkin etme konusunda sınıfta kalır.
Açık senedi sadece imza atmak suretiyle teslim eden keşideciler büyük risk altına girdiklerii bilmelidirler. Kambiyo senetlerinin tedavülü nedeniyle bu risk katlanarak artmaktadır. Hatır senedi diye verilen belgeler milyonlarca borç olarak dönebilmektedir. Bu konuda kapsamlı bir eylem planı belirlenmesi, kayıt dışı ekonomiden beslenen sahteciliğe müsamaha gösterilmemesi gerekir. Hiç şüphesiz açık bono veya çek düzenleyenler de ağır kusurun kendilerinde olduğunun bilincinde olmalıdır.