01.06.2005 tarihinden önce, bugün olduğu gibi kapalı-açık cezaevi farkı gözetilip de, açık cezaevine geçebilmek için belirli şartların yerine getirilmesi aranmamakta idi. Bu sebeple; 01.06.2005 tarihinden önce suç işleyip de hapis cezası ile cezalandırılanlara, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu ve bu Kanunun 14. maddesinin 2. fıkrasına göre önce 17.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve sonra ilk Yönetmeliği kaldıran ve 02.09.2012 tarihinde yürürlüğe giren Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin aleyhe hükümleri eski hükümlere tatbik edilmemelidir. Buna göre, eski hükümlülerin açık cezaevine geçmelerine engel getirilmemeli ve 01.06.2005 tarihinden sonra kabul edilen kısıtlamalar bu hükümlüler hakkında uygulanmamalıdır. Çünkü kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı aleyhine sonuç doğuran kanunlar, hükümlü aleyhine geçmişe etki etmemelidir. Ancak uygulamada; infaz kurallarının derhal yürürlüğe gireceğinden bahisle lehe-aleyhe kural ve eski-yeni hükümlü farkı gözetilmeksizin, 01.06.2005 tarihinden sonra yürürlüğe giren aleyhe infaz kurallarının da eski hükümlülere tatbik edildiği görülmektedir.
Oysa İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi 10 Temmuz 2012 tarihli “Del Rio Prada-İspanya” adlı emsal kararında; başvurucunun cezasına uygulanacak indirimin esaslarını, başvurucunun aleyhine, yani cezaevinde daha fazla süre geçirmesine sebebiyet verecek şekilde ve geçmişe etkili olarak uygulanmasını mümkün kılan İspanya Yüksek Mahkemesi kararının, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Kanunsuz ceza olmaz” başlıklı 7. maddesini ihlal ettiğini belirtmiştir. Kararda, suç tarihinde mevcut olmayan, sanığın aleyhine olan ve geçmişe uygulanan kuralların, suç tarihinde sanık tarafından öngörülmesinin zor olduğu ifade edilmiştir.
İnfaz Kanunu m.14/2’ye göre, “hükümlülerin açık cezaevlerine ayrılmalarına ilişkin esas ve usuller Yönetmelikte gösterilir”. Görüleceği üzere Kanun koyucu, kimin açık ceza infaz kurumuna girip girmeyeceğine ilişkin şartların yönetmelikle belirlenmesini öngörmüştür. Belirtmeliyiz ki, Anayasa m.124/1 uyarınca yönetmelik, kanuna aykırı olamaz.
Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin 5. maddesinde, doğrudan açık kuruma alınacak hükümlüler, 6. maddesinde kapalı kurumdan açık kuruma ayrılacak hükümlüler ve 7. maddesinde de çocuk eğitimevinden açık kuruma ayrılacak hükümlüler hakkında düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Açık cezaevine ayrılma hakkına sahip olanlarla ilgili bilgi edinmek isteyenlere, Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin yukarıda bahsettiğimiz hükümlerine bakmalarını öneririz.
Yönetmeliğin 8. maddesinde ise, açık kuruma ayrılamayacak hükümlülere yer verilmiştir:
1- Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum olanlar (müebbet hapis cezasına mahkum olanlar yararlanabilir),
2- Haklarında ikinci defa tekerrür hükümleri uygulananlar, yani ilk suçtan sonra iki defa daha kasıtlı suç işleyenler (kasıtlı suçtan hapis cezası ile cezalandırılanlar),
3- Haklarında iyi hal kararı verilse bile, Ceza İnfaz Kanunu m.44’de öngörülen eylemlerden dolayı toplam üç ve daha fazla hücreye koyma cezası alıp, son hücreye koyma cezasının kaldırılmasının üzerinden üç yıl geçmemiş olanlar,
4- Terör veya örgütlü suçlardan hükümlü olmakla birlikte, etkin pişmanlıktan yararlananlardan koşullu salıverilmelerine iki yıldan az süre kalanlar ile yine bu suçlardan birisi ile hükümlü olup, mensup oldukları örgütten ayrıldıkları idare ve gözlem kurulu kararı ile tespit edilenlerden koşullu salıverilme tarihine bir yıldan az süre kalanlar hariç olmak üzere, terör ve örgütlü suçlardan hükümlü olanlar,
5- Kasıtlı ve hapis cezasını gerektiren bir suç işlediği için koşullu salıverilme kararı geri alınanlar (ikinci suçun işlendiği tarihten itibaren bihakkın tahliye tarihine kadar olan süre),
6- Denetimli serbestlik tedbirinin ihlali edenlerde (koşullu salıverilme tarihine kadar olan sürenin tümü),
7- Çocuk eğitimevleri hariç, kapalı kurumlardan firar edenler ile açık kurumlardan ikinci kez firar etmiş olanlar (firar tarihinden itibaren kesinleşmiş olan cezalar ve koşullu salıverilme tarihine kadar kesinleşerek infazına başlanacak olan cezaların tümü),
8- 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu gereğince verilen hapsen tazyik veya tazyik hapisleri hariç, haklarında diğer kanunlarda düzenlenen tazyik, disiplin veya zorlama hapsine karar verilenler,
Açık kurumlara ayrılamazlar.
9- Tutuklular (temyiz incelemesi bitip hüküm kesinleşinceye kadar),
10- İşlediği iddia edilen başka bir suçtan dolayı hakkında tutuklama kararı verilenler,
11- Yaş, sağlık durumu, bedensel veya zihinsel yetenekleri bakımından çalışma koşullarına uyum sağlayamayacakları idare ve gözlem kurulu kararı ile tespit edilenler ise,
Bu durumları devam ettiği sürece, açık kurumlara ayrılamazlar.