Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin 6. maddesinin 2. fıkrasında, belirli suçlardan mahkum olanların açık cezaevine ayrılabilmeleri için farklı süreler öngörülmüştür. Fıkraya göre;
“(2) Açık kurumlara ayrılabilmek için, ayrıca;
a) 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142, 148, 149, 188 ve 190 ıncı maddeleri ile 01.03.1926 tarihli ve mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 403, 404, 491/3-4, 492, 493, 494, 495, 496, 497, 498 ve 499uncu maddelerinden mahkum olanların koşullu salıverilme tarihine beş yıldan az süre kalması,
b) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102 ve 103üncü maddeleri ile eşe karşı işlenen 82/1-d, 86/3-a ve 96/2-b maddeleri ve 01.03.1926 tarihli ve mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 414, 416/1, 418/1 maddeleri ile eşe karşı işlenen 449/1, 456 ve 457/1 maddelerinden mahkum olanlar ile adli suçlardan hükümlü olup yabancı uyrukluların koşullu salıverilme tarihine üç yıldan az süre kalması,
c) 29.07.2003 tarihli ve 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu, 30.07.1999 tarihli ve mülga 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu’nun 14üncü maddesi ve 5237 sayılı Kanunun 221inci maddesinden yararlananların koşullu salıverilme tarihine iki yıldan az süre kalması,
ç) Terör ve örgütlü suçlardan hükümlü olup, mensup oldukları örgütten ayrıldıkları idare ve gözlem kurulu kararıyla tespit edilenlerin koşullu salıverilme tarihine bir yıldan az süre kalması,
Şartı aranır”.
Yukarıda yer verilen madde hükmünün (a) ve (b) bentleri, 18.08.2016 tarihli değişiklikle getirilmiştir.
Yeni (a) bendine göre; nitelikli hırsızlık, yağma, uyuşturucu madde ticareti ve uyuşturucu madde kullanılmasını kolaylaştırma suçlarından mahkum olanlardan, koşullu salıverilme tarihine 5 yıldan az süre kalanlar açık kuruma geçme hakkını kazanırlar.
Yeni (b) bendine göre; cinsel saldırı, cinsel istismar, eşe karşı işlenen öldürme, kasten yaralama ve eziyet suçlarından mahkum olanlar ile adli suçlardan hükümlü olup da yabancı uyruklu olanlardan, koşullu salıverilme tarihine 3 yıldan az süre kalanlar açık kuruma geçme hakkını elde ederler.
Adalet Bakanlığı’nın, Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasında yer alan (a) ve (b) bentlerini ortadan kaldırdığı, bu iki bentte öngörülen “koşullu salıverilme tarihine 2 yıldan az süre kalma” şartını bertaraf ederek, yukarıda belirttiğimiz 5 ve 3 yıllık lehe uygulamayı kabul ettiğini görmekteyiz. Anladığımız kadarıyla Bakanlık, bu yolla kapalı cezaevlerini biraz daha boşaltmayı hedeflemektedir. Çünkü tutukluların tutulabileceği ayrı tutukevleri olmadığından ve suçsuzluk/masumiyet karinesi altında “şüpheli” veya “sanık” sıfatlarından birisi ile kapalı cezaevlerinde kalıp, mahkum edilmeleri halinde bu süreler infaz edilecek sürelerden mahsup edildiğinden, esasında bu hatalı yöntemin, yani tutukluyu mahkum gibi kapalı cezaevinde tutma usulünün uygulandığı ve bunun da teamüle dönüştüğü görülmektedir. Ancak hiçbir durumda, tutukluluk ile hükümlülüğü aynı görmek mümkün değildir. Her ikisi de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlar, fakat tutuklulukta devam eden ve hükümlülükte ise bitip kesinleşmiş bir yargılama vardır.
Aşağıda, 18.08.2016 tarihinde yapılan değişiklikle Türk ve yabancı uyruklu hükümlüler arasında açık ceza infaz kurumuna ayrılma süresi bakımından getirilen farklılık açıklanacaktır.
Yönetmelikte yapılan bu değişiklik; açık cezaevine ayrılma konusunda hükümlü lehine gözükse de, yabancı uyruklu hükümlüler yönünden aleyhe düzenleme içermektedir. Yönetmelik değişikliğinden önce, açık cezaevine ayrılmada esas alınacak sürelerde Türk veya yabancı uyruklu hükümlüler arasında ayırım yapılmamasına rağmen, yapılan değişiklikle yabancı uyruklu hükümlülerin hangi suçtan mahkum edildiğine bakılmaksızın koşullu salıverilmelerine 3 yıldan az süre kalması şartıyla açık cezaevine ayrılabilecekleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre örneğin; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkum olan hükümlü Türk ise koşullu salıverilmesine 7 yıl kala açık kuruma ayrılabilecek, ancak hükümlü yabancı uyruklu olduğunda açık kuruma ancak koşullu salıverilmesine 3 yıldan az süre kalması halinde ayrılabilecektir. Bu durum, Türk ve yabancı uyruklu hükümlüler arasında eşitsizliği ve Yönetmelik değişikliğinin kişi hak ve hürriyetleri ile yasal dayanak yönünden Anayasaya uygunluğu sorununu gündeme getirmektedir.
Belirtmeliyiz ki bu farklılık, Anayasa m.10’un güvencesi altında olan “eşitlik” ilkesine aykırılık yönü ile tartışmalıdır. Her ne kadar Anayasa m.10’da dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve benzeri sebeplerle ayırım yapılamayacağı ve herkesin kanun önünde eşit olduğu yazılı olsa da, “Yabancıların durumu” başlıklı Anayasa m.16’da yer alan “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.” hükmünden dolayı, infaz rejiminde Türk ile yabancı hükümlünün farklı uygulamaya tabi tutulmasının mümkün olabileceği, uyruk farklılığına bağlı değişik yasal düzenlemelerin Anayasa m.10’a aykırı olmadığı, bir an için aykırılığından bahsedilse bile, Anayasa m.16’nın bu farklılığın dayanağı sayılabileceği ileri sürülebilir.
Aşağıda yer verilen görüş ise; hem farklı uygulamanın yasal dayanağı olmadığından ve hem de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının Anayasa m.16 esas alınarak farklı uygulamaya tabi tutulması düşüncesi tutarlı ve makul gerekçeye dayanmadığından, Yönetmelik değişikliğinin yasallık taşımadığını ve Anayasa ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yabancılar aleyhine bozulmasına sebep olduğunu kabul etmektedir.
Bu görüşe göre; Türk ve yabancı uyruklu hükümlülerin açık cezaevine ayrılma konusunda farklı uygulamaya tabi tutulmalarının açık bir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Ceza İnfaz Kanunu m.14/2’de, açık cezaevine ayrılmaya ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verilmekle birlikte, Yönetmeliğin üst normlara uygun olmasının zorunlu olduğu ve Yönetmelikle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı aleyhine infaz rejimi adı altında hüküm koyulamayacağı açıktır. Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler Anayasada belirtilen sebeplere bağlı olarak sadece kanunla sınırlanabilir. Ayrıca Anayasanın “Yabancıların durumu” başlıklı 16. maddesine göre; “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir”. Mevcut durumda; yabancı hükümlülerin açık cezaevine ayrılma sürelerinin Türk hükümlülere göre daha uzun tutulmasının yasal dayanağı bulunmadığı gibi, bu ayırımın ölçülü ve zorunlu olduğunu ortaya koyan geçerli sebepler bulunmaksızın yabancı hükümlülerin infaz şartlarının ağırlaştırılması hatalıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumu’nun (Ombudsmanlık) 24.08.2017 tarihli ve 2017/1626 başvuru numaralı tavsiye kararında; suç türleri arasında bir ayrıştırmaya gidilmeksizin yabancı mahkumlar için genel bir sınırlama getiren Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’nin “Kapalı kurumdan açık kuruma ayrılacak hükümlüler” başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer verilen “…adli suçlardan hükümlü olup yabancı uyrukluların” ibaresinin Anayasa m.10 ile güvence altında alınan “kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırı bir durum oluşturduğu değerlendirildiğinden, bu ibarenin Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinden çıkarılması konusunda Adalet Bakanlığı’na tavsiyede bulunulmasına karar verilmiştir.
Yabancı hükümlülerin açık cezaevine ayrılma süreleri ile ilgili değişikliğin yapıldığı 18.08.2016 tarihinde kapalı infaz kurumunda bulunan ve henüz açık cezaevine ayrılma hakkını elde etmeyen veya hakkında mahkumiyet hükmü verilip de mahkumiyet kararı henüz kesinleşmeyenler yönünden uygulamanın nasıl yapılacağı da tartışmalıdır. Burada sorun, Yönetmelikte yapılan değişiklikle geriye dönük şekilde yabancı hükümlüler aleyhine getirilen süre şartıdır. Çünkü açık cezaevine ayrılma için infaz edilmesi gereken sürenin infaz rejimine ilişkin olduğu, Türk Ceza Kanunu m.7/3 uyarınca infaz rejimine ilişkin değişikliklerin derhal uygulanması gerektiği gerekçeleriyle yabancı uyruklu hükümlüler aleyhine uygulama yapılması, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlalinin yanında öngörülebilirlik sorununu da beraberinde getirmektedir. Ayrıca bu gerekçelerin, hükümlünün daha fazla süre ile kapalı ceza infaz kurumunda kalmasına yol açacak şekilde kabul edilmesi ve hükümlü aleyhine uygulama yapılmasına dayanak gösterilmesi mümkün değildir. Çünkü “derhal uygulama” ilkesinden hareketle, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı aleyhine karar verilemez.
Bu sorun; Yönetmelik değişikliği ile giderilmeli, açık cezaevine ayrılma sürelerinde Türk ve yabancı hükümlüler arasında eşitlik yeniden sağlanmalı, farklılık öngörülecekse Anayasa m.16 çerçevesinde bunun için yasal dayanak oluşturulmalıdır.
Her ne kadar Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yabancı hükümlüler aleyhine bir düzenleme getirilmişse de, bunun yasal dayanağının olmadığı ve normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa m.13, 16 ve 19 yönünden de uygun olmadığı düşünülerek, Yönetmeliğin ilgili hükmünün gözardı edileceği ve Türk ile yabancı uyruklu hükümlü ayırımı yapılmaksızın eşit hareket edilmesi gerektiği fikri savunulabilir. Ancak bunun için, Yönetmeliğin ilgili hükmünün Anayasaya ve Kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle yürütmesinin durdurulması gerektiği ileri sürülebilir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)