Açık Ceza İnfaz Kurumuna Ayrılmada "Erken İyileşme" İndirimi ile 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/6 Birlikte Uygulanabilir mi?

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un Geçici 9. maddesinin 6. fıkrasında; hükümde istisna sayılan suçlar[1] hariç olmak üzere, toplam hapis cezası on yıldan az olan hükümlülerin bir ayını, on yıl ve daha fazla olan hükümlülerin ise üç ayını kapalı ceza infaz kurumunda geçirmeleri ve iyi halli olmaları halinde, bir yıl daha erken süre ile açık ceza infaz kurumlarına gönderilebilecekleri düzenlenmiştir. Kanaatimizce bu hükmün gerekçesi; pandemi nedeniyle boşalan açık ceza infaz kurumlarına, dolu olan kapalı ceza infaz kurumlarından hükümlülerin gönderilmesinden ibarettir. Bu hükme göre açık kuruma gönderilen hükümlüler, aynı maddenin 5. fıkrasında öngörülen ve “Covid izni” olarak bilinen izin usulünden doğrudan faydalanamazlar ve açık kurumlarda barındırılırlar. Açık ceza infaz kurumuna bir yıl erken gönderilen hükümlüler; tabi oldukları mevzuat uyarınca açık kuruma ayrılmayı hak ettiği tarihte geçici olarak öngörülen Covid izni halen yürürlükte ise, bu takdirde Covid izni ile ceza infazına dışarda devam edebilirler.

Görüldüğü üzere bu düzenlemede; hükümlülerin açık kuruma bir yıl daha erken gönderilmelerine sadece fiilen imkan sağlanmış olup, açık kuruma ayrılmayı hak etmiş hükümlülerin faydalanabileceği Covid izni gibi müesseselerin tatbiki engellenmiştir. Bir başka ifadeyle, açık kuruma ayrılmayı hak eden hükümlüler ve açık kuruma bir yıl erken gönderilen hükümlüler aynı kategoride kabul edilmemiştir.

Hükümlülerin açık kurumlara erken ayrılabilmesine imkan sağlayan bir diğer düzenleme ise, Gözlem ve Sınıflandırma Merkezleri ile Hükümlülerin Değerlendirilmesine Dair Yönetmelik m.32/9’dur. Bu hükümde; kapalı ceza infaz kurumunda bulunan ve gelişim puanı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü tarafından belirlenen eşik puanı aşan ve erken iyileşme gösterdiği kanaatine varılan iyi halli hükümlüler hakkında idare ve gözlem kurulları tarafından, kapalı ceza infaz kurumunda kalmaları gereken toplam sürenin onda birine kadar daha erken açık ceza infaz kurumuna ayrılma kararı verilebileceği düzenlenmiştir. Genel Müdürlük tarafından erken iyileşmeye esas üst eşik puan 80 (seksen), iyi halin belirlenmesine esas alt eşik puan ise 45 (kırkbeş) olarak belirlenmiştir. Eşik puanlara göre iyi hal değerlendirmelerine, 01.01.2022 tarihi itibariyle başlanmıştır. Dolayısıyla; hükümlünün iyi halli olduğunun kabulü için gelişim puanının en az 45 olması, erken iyileştiğine ve açık kuruma kapalı kurumda kalması gereken sürenin onda birine kadar daha erken ayrılabileceğine dair karar alınabilmesi için gelişim puanının en az 80 olması gerekir. Erken iyileşmeye bağlı olarak hükümlünün açık kuruma ne kadar süre erken ayrılabileceğinin tespiti, idare ve gözlem kurullarının takdirine bırakılmıştır. Buna göre, hükümlünün kapalı kurumda geçirmesi gereken sürenin onda birini aşmayacak şekilde daha az bir süre erken ayrılmasına karar verilmesi de mümkündür. Elbette bu durumda, hükümlünün hangi sebeple onda bir orandan daha az süre açık kuruma erken ayrılması yönünde takdirin kullanıldığının somut gerekçeleri ile gösterilmesi gerekecektir.

Uygulamada; Yönetmelik m.32/9 uyarınca erken iyileşmeye dair değerlendirme yapılabilmesi için, hükümlünün kapalı ceza infaz kurumunda kalması gereken sürenin “son onda birlik döneminin” başlama tarihine en fazla 30 (otuz) gün kalması gerektiği, bunun öncesinde hükümlü hakkında erken iyileşmeye dair karar verilemeyeceği, Yönetmeliğin 15. maddesinin 2. fıkrasında da “5275 sayılı Kanunun 89 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca oluşturulan idare ve gözlem kurulu, 14 üncü maddenin ikinci fıkrasında sayılan konularda değerlendirme yapmak üzere süre belgesindeki muhtemel tarihe göre; açık ceza infaz kurumuna ayrılmasına, kalan cezasının denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infazına ya da ceza infaz kurumundan doğrudan koşullu salıverilmesine en fazla bir ay kala toplanır. Kurul, kurul başkanının daveti ile her zaman toplanabilir.” hükmüne yer verildiği, bu sebeple hükümlü hakkında daha önceki bir tarihte erken iyileşme tespiti yapılamayacağı kabul edilmektedir.

Örneğin;

TCK m.149’da düzenlenen nitelikli yağma suçundan mahkum edilen hükümlünün Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği m.6/2-a’ya göre açık kuruma ayrılabilmesi için, koşullu salıverilmesine 5 yıldan az süre kalması gerekir. Bu suçtan hükümlünün cezası 14 yıl olduğunda, koşullu salıverilme için infazı gereken toplam süre 7 yıl olacaktır. Bu durumda; normal şartlarda toplam cezası 10 yılın üzerinde olduğundan, toplam cezanın onda birini, yani 1 yıl 4 ay 24 günü kapalı kurumda infaz edecektir. Ayrıca; koşullu salıverilme için infazı gereken 7 yıldan bu süreyi çıkardığımızda 5 yıl 7 ay 6 gün kalacağından ve açık kuruma geçebilmesi için koşullu salıverilmesine 5 yıldan az kalması gerektiğinden, 7 ay 7 günlük süreyi daha, yani toplamda 2 yılı kapalı kurumda infaz etmesi gerekir. Bu hükümlü hakkında 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/6 tatbik edildiğinde ise; toplam cezası 10 yılın üzerinde olduğundan, her halükarda 3 ayını kapalı kurumda geçirmek kaydıyla, koşullu salıverilmesine 6 yıl (5+1 yıl erken ayrılma indirimi) kala açık ceza infaz kurumuna ayrılabilecektir. Bu hesaba göre hükümlü, 1 yıl kapalı kurumda kaldıktan sonra 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/6’ya göre açık kuruma gönderilebilir.

Gözlem ve Sınıflandırma Merkezleri ile Hükümlülerin Değerlendirilmesine Dair Yönetmelik m.32/9’da düzenlenen “erken iyileşme” indirimi tatbik edildiğinde; yukarıda yer verilen örneğe göre hükümlünün olağan durumda açık kuruma ayrılabilmesi için 2 yılı kapalı kurumda infaz etmesi gerektiğinden, bu sürenin onda biri 2 ay 12 gün olup, hükümlü hakkında erken iyileştiğine dair karar verildiğinde (2 yıl - 2 ay 12 gün=) 1 yıl 9 ay 18 gün kapalı kurumda kaldıktan sonra açık kuruma ayrılabilir.

Uygulamada; Yönetmelik m.32/9 ile Geçici m.9/6’nın birlikte tatbik edilmeyeceği, sadece hükümlünün daha lehine sonuç veren hükmün uygulanacağı kabul edilmektedir. Yukarıda verilen örnekte; hükümlünün açık ceza infaz kurumuna geçebilmesi için, 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/6 hükümlü lehine sonuç verdiğinden, Yönetmelik m.32/9 yönünden karar verilmeyeceği ileri sürülebilir. Ancak bu görüşe katılmak mümkün değildir, çünkü erken iyileşmeye bağlı indirim ile 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/6 birbirine alternatif olarak düzenlenen müesseseler değildir. Bu hükümlerin birlikte tatbikini engelleyen bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Hükümlü lehine yorum prensibi doğrultusunda, bu iki hükmün birlikte tatbik edilemeyeceğine dair bir ön kabulle hareket edilmemesi gerekir.

Bazı durumlarda, bu iki hükmün birlikte tatbik edilmesi fiilen mümkün olmayabilir. Örneğin; hükümlü iki farklı kasten öldürme suçundan toplam 36 yıl hapis cezasına mahkum edilmişse, koşullu salıverilme süresi 24 yıl olacak, normal şartlarda açık kuruma ayrılabilmesi için 17 yıl kapalı kurumda kalması gerekecektir. Kapalıda kalacağı süreden onda bir indirim yapıldığında; 1 yıl 8 ay 12 gün daha erken açık kuruma ayrılabilir, yani toplamda 15 yıl 3 ay 18 gün kapalı kurumda kalır. 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/6’nın tatbiki halinde ise; sadece 1 yıl erken açığa ayrılma imkanı bulunduğundan, onda birlik indirim hükümlü lehine sonuç vermektedir. Bu durumda; hükümlü hakkında zaten erken iyileşmeye bağlı indirim yapıldığı ve 1 yıl 8 ay 12 gün daha erken süre ile açık kuruma ayrılmış olduğu, bu sebeple Geçici m.9/6 uyarınca açık kuruma 1 yıl daha erken geçme müessesesinin tatbikinin fiilen mümkün olmadığı görülmektedir.

Bu örneğin tersi olduğunda; yani hükümlünün lehine sonuç veren müessese 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/6 olduğunda ise, Covid izninden faydalanma yönünden Yönetmelik m.32/9 kapsamında onda bir oranında indirim önem arz etmektedir. Çünkü bu hükme göre kapalıda geçecek sürenin onda birine kadar daha erken ayrılan hükümlünün, 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/5 uyarınca Covid izni ile cezasının infazına dışarda devam etmesine engel yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Onda bir indirim ile Geçici m.9/6 kapsamında bir yıl erken ayrılma birlikte tatbik edilmezse; lehe sonuç verdiği için Geçici m.9/6’dan faydalanan hükümlünün erken ayrıldığı 1 yıllık süre içinde Covid iznine ayrılması mümkün olmaz, ancak Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği’ne göre tabi olduğu süre geçip de gerçekten açık kuruma ayrılmayı hak ettiğinde Covid iznine ayrılabilir. Oysa onda bir oranında indirimin; somut olayın şartlarına göre, Geçici m.9/6’ya kıyasla hükümlü lehine olması ve tatbiki halinde, hükümlü doğrudan Covid iznine ayrılabilmektedir. Elbette tüm bu hesaplamalar, Covid iznini düzenleyen 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/5’in yürürlüğünün devam ettiği varsayılarak yapılmaktadır.

Geçici m.9/5 uygulamasının uzatılmayıp sonlandırılması halinde, hem onda bir oranında indirimin ve hem de Geçici m.9/6 kapsamında açık kuruma 1 yıl erken ayrılmanın sonucu pratikte aynı olacaktır. Böyle bir durumda, hangi müessese hükümlünün lehine ise o hükmün uygulanmasının makul olacağı ileri sürülebilir. Kanaatimizce; Geçici m.9/6’nın lehe olması itibariyle hükümlü hakkında öncelikle uygulandığı ve hükümlünün açık kuruma 1 yıl erken ayrıldığı durumda, Covid izninden daha erken faydalanabilmesi için, ayrıca Yönetmelik m.32/9 kapsamında onda bire kadar indirimin şartlarının oluşup oluşmadığı konusunda da değerlendirme yapılmalı ve şartlar oluşmuşsa hükümlünün açık kuruma ayrılmayı hak ettiği tarih bu şekilde öne çekilmelidir. Ancak Yönetmelik m.32/9’da yer verilen “kapalı ceza infaz kurumunda bulunan” ibaresi sebebiyle; onda bir indirimin sadece fiilen kapalı kurumda bulunan hükümlüler hakkında tatbik edilebileceği, Geçici m.9/6 uyarınca açık kuruma 1 yıl erken gönderilen hükümlüler hakkında Yönetmelik m.32/9’un uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Yönetmelik hükmünün lafzına bakıldığında, bu kabulün gerekli olduğu söylenebilirse de; Geçici m.9/6’nın tatbiki ile hükümlünün aslında açık kuruma ayrılmayı henüz hak etmediği ancak fiilen açık kuruma erken gönderildiği durumda, açığa ayrılmayı hak etmiş kabul edileceği tarihi öne çeken Yönetmelik m.32/9 hükmünün sırf hükümlünün fiilen kapalı kurumda olmaması sebebiyle tatbik edilmemesi isabetli olmayacaktır. Çünkü 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/6 “iyi halli” olan hükümlüler hakkında tatbik edilmekte iken, Yönetmelik m.32/9 “erken iyileşen” hükümlüler hakkında uygulanmaktadır. İyi halli olan ve aynı zamanda erken iyileştiği kanaatine varılan hükümlüyü, iyi halli olan ancak erken iyileştiği tespit edilemeyen hükümlüden ayıran ve ödüllendiren bir uygulamanın benimsenmesi gerekir.

Yönetmelik m.32/9’da “kapalı ceza infaz kurumunda bulunan” ibaresi sebebiyle, Kanunun Geçici 9/6 hükmü uyarınca açık kuruma bir yıl erken ayrılan hükümlünün erken iyileşme şartlarına ulaşmak için motive edilmesi, ceza infazının ve infazda lehe müesseselerinin ruhuna uygun düşecektir. Aksinin kabulü; 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu’nun “İnfazın amacı” başlıklı 3. maddesinde düzenlenen “hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmak” amacına hizmet etmeyecektir. İyi halli olduğu tespit edilerek Geçici m.9/6 uyarınca açık kuruma 1 yıl erken gönderilen hükümlü; “erken iyileşme” gösterse bile onda bir indirimden faydalanamayacağını bildiğinde, erken iyileşme yönünde gayret göstermemesi şaşırtıcı olmayacaktır.

Bu iki düzenlemenin birlikte tatbiki ile ilgili diğer tartışma, hem onda bir oranında indirimin ve hem de Geçici m.9/6’nın birlikte ve ardışık uygulanmasının mümkün olup olmadığı hakkındadır. Uygulamada; Gözlem ve Sınıflandırma Merkezleri ile Hükümlülerin Değerlendirilmesine Dair Yönetmelik m.15/2 uyarınca hükümlünün açık kuruma ayrılabileceği muhtemel tarih yaklaştığında en fazla 1 ay önceden karar alınmak suretiyle değerlendirme yapılacağından bahisle ve yine m.32/9’da yer alan “kapalı ceza infaz kurumunda bulunan” ibaresi gerekçe gösterilerek, açığa geçmek için onda bir indirim ile 1 yıl erken ayrılma müesseselerinin, her iki indirimin sürelerinin toplanarak birlikte uygulanmayacağı görüşü benimsenmiştir.

Kanaatimizce; onda bir oranında indirimin ve Geçici m.9/6 kapsamında 1 yıl erken ayrılmanın toplanarak ve ardışık şekilde uygulanmasına engel olan, hükümlü aleyhine yorum yapmaya elverişli yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda, Yönetmelik m.15/2 de haklı bir dayanak olarak kabul edilmemelidir. Çünkü bu hükümde; hükümlünün müddetnamesine göre muhtemel tarihler dikkate alınarak, açık kuruma ayrılmasına en fazla 1 ay önceden idare ve gözlem kurulunun bu konuda karar almak üzere toplanabileceği düzenlenmiş olup, açık kuruma ayrılma süresine etki edecek her bir müessese için ayrı ayrı 1 ay önceden toplanıp karar verileceğine dair bir kurala yer verilmemiştir. Dolayısıyla; halihazırda gelişim puanı yeterli olan hükümlü hakkında onda bir oranında indirim yapıldığında, bakiye süre itibariyle açığa 1 yıl erken gönderme şartı karşılanabiliyorsa, bu konuda idare ve gözlem kurulunun bir bütün olarak değerlendirme yapması gerekir. Çünkü onda bir oranında indirim, hükümlünün açık kuruma ayrılmayı hak etmiş kabul edileceği tarihi öne çeken nitelikte bir müessese olup; bu yönüyle 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/6’da düzenlenen açık kuruma 1 yıl erken gönderme uygulamasından farklıdır.

Konuyu yazımızın başında verdiğimiz nitelikli yağma suçundan mahkumiyetin infazı örneği yönünden incelersek; 14 yıl ceza alan, olağan şartlarda açık kuruma ayrılabilmesi için 2 yılı kapalı kurumda geçirmesi gereken hükümlü hakkında, hem onda bir indirimle 2 ay 12 gün ve hem de 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/6 uyarınca 1 yıl erken ayrılma birlikte uygulandığında, hükümlünün kapalı kurumda kalacağı süre 9 ay 18 gün olmaktadır. Yukarıda açıkladığımız üzere; olağan durumda kapalı kurumda kalma süresi 2 yıl, sadece onda bir indirim yapıldığında 1 yıl 9 ay 18 gün, sadece Geçici m.9/6 tatbik edildiğinde ise 1 yıl olmaktadır. Oysa bu iki indirimin birlikte ele alınması halinde, hükümlü lehine sonuç doğmaktadır. İndirimlerin birlikte uygulanmasını engelleyen, hükümlü aleyhine yoruma elverişli yasal bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; açık yasal dayanak bulunmayan hallerde hükümlü lehine uygulama prensibinden vazgeçilmemesi, bu kapsamda 5275 sayılı Kanun Geçici m.9/6’da öngörülen açık ceza infaz kurumuna 1 yıl erken gönderme müessesesi ile Gözlem ve Sınıflandırma Merkezleri ile Hükümlülerin Değerlendirilmesine Dair Yönetmelik m.32/9’da düzenlenen “erken iyileşmeye bağlı indirim” olarak adlandırabileceğimiz, hükümlülerin açık ceza infaz kurumlarına kapalı ceza infaz kurumunda geçirilmesi gereken sürenin onda birine kadar daha erken ayrılabilmesine imkan sağlayan düzenlemenin birlikte uygulanıp uygulanamayacağının ve hangi uygulamanın hükümlünün lehine olacağının her somut olay özelinde değerlendirilmesi, bu iki müessesenin hiçbir şekilde birlikte tatbik edilemeyeceğine dair uygulamada kabul edilen görüşten vazgeçilmesi gerektiğini, Yönetmelik m.32/9’da yer alan “kapalı ceza infaz kurumunda bulunan” ibaresinin iptali ile bu konuda gündeme gelebilecek hükümlü aleyhine uygulamaların bertaraf edilebileceğini, Yönetmeliğin 15/2 maddesinin açık kuruma ayrılma yönünden her iki erken ayrılma müessesesi yönünden ayrı ayrı değil bir bütün olarak ele alınmasının isabetli olacağını ifade etmek isteriz.

Son söz;

Esasen İnfaz Hukuku ve ilgili mevzuat hakkında en önemli sorun; maalesef yeknesak, eşit ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanamamasının yanında, toplumda gelişen taleplere bağlı olarak ortaya çıkan “adil olmayan ceza” veya “cezasızlık algısı” kavramları ışığında ani gelişmekte ve sonrasında deyim yerinde ise uygulama sorunları ile karmaşıklığın önü alınamamaktadır. Ceza İnfaz Hukuku bir tür satranç oyunu olmaktan kurtarılmalıdır.