‘Avukatlık Ortak Çalışmasında Model Arayışları‘ konulu bu oturumda, ortak avukatlık çalışmasının, bizim ülkemizin mesafe ve zaman olarak çok uzağındaki, anlayış ve uygulama olarak çok dışındaki bir ülkenin, Amerika Birleşik Devletleri’nin uygulamasını sunacağım.
Hemen işaret ve ifade etmek isterim ki, ben, avukatlık ortak çalışmasının Amerika Birleşik Devletleri perspektifi konusunda uzman olmadığım gibi, bu konu üzerinde çok yetkin ve donanımlı da değilim. Hem bu nedenle, hem de avukatlık ortak çalışmasının Birleşik Devletler boyutu ile ilgili olarak Türkiye’de yayınlanmış herhangi bir kitap ve makalenin olmamasından, internetteki sitelerin sadece sınırlı bilgileri vermesinden ve aboneliği zorlayan yayınlara göndermeler yapmasından, elimde mevcut İngilizce yazılmış kitapların ise oldukça sınırlı bilgileri içermesinden dolayı, konu hakkında bilgi edinmekte oldukça zorlandığımı bilmenizi isterim.
Bütün bu nedenler ile Türkiye’de belki de ilk kez benim sunacağım bu çalışmayı ‘masum okumanızı / dinlemenizi‘, bulacağınız eksiklikler konusunda ise beni şimdiden bağışlamanızı rica ediyorum.
Bu sunumun esasını oluşturan, avukatlık ortak çalışmasının, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki uygulaması ile ilgili gerekli bilgileri vermeden önce, konu ile ilgisi olduğu ve konunun anlaşılmasına katkısı olacağı düşüncesi ile Birleşik Devletlerde oldukça prestijli ve de bol kazançlı bir meslek olan avukatlığın, Birleşik Devletlerdeki tarihsel gelişimi, dünden bugüne icra ediliş şekli ve Birleşik Devletler hukuku hakkında kısaca bilgi vermek istiyorum.
Amerika Birleşik Devletleri’nin tarihi, ilk kolonilerin ve özellikle New England kolonisinin, çok şiddetli şekilde avukatlara ve avukatlık mesleğine karşı olduğunu yazımlıyor.
“İnsanın insana boyun eğmeyeceğini, insanın sadece Tanrı’ya boyun eğeceğini” savunan, İngiltere’yi hem bunun için, hem de Anglikan kilisesini ıslah etmenin mümkün olmaması nedeniyle terk eden Puriten New England göçmenleri, o tarihte avukatlara ve avukatlık mesleğine karşı çıkarken şu argümanları kullanıyorlardı; (I) Her insan kendi haklarını bizzat koruyabilecek güce ve yeteneğe sahiptir. (2) İngiltere’yi terk edip yeni kıtaya ilk yerleşenlerin hemen hepsi bu düşünce birliği içindedirler. (3) Gerek kendi aralarında, gerekse kendileri ile koloni yönetimi arasında herhangi bir anlaşmazlık çıkmayacağına inandıkları için, avukata ve avukatlık mesleğine gereksinme duymamaktadırlar.
Ne var ki, New England göçmenleri de dahil bütün koloni halkları kısa bir süre sonra, insanların tamamının melek olmadığını, içlerinde şeytanların da olduğunu, insan doğasının mekan değiştirmekle değişmeyeceğini, hemen her toplumda ve bütün zamanlarda insanlar arasında çekişmeler olabileceğini, bunların çözümü için mahkemelere, yargıçlara, avukatlara ve yasalara gereksinim olduğunu, Charles Dickens’in özlü deyişi ile ‘kötü insanlar olmasaydı, iyi avukatlar olmazdı‘ gerçeğini bizzat yaşayarak öğrenmek zorunda kaldılar.
Bir süre sonra hem New England, hem de diğer kolonilerde, bireyler arasında çıkan anlaşmazlıkları çözmek, yönetimin emirlerini dinlemeyenleri yola getirmek, suç işleyenleri cezalandırmak, kamu düzenini korumak amacı ile mahkemeler kuruldu ve hemen arkasından avukatlar kolonilerde görünmeye başladı.
Diğer başkaca ülkelerin olduğu gibi, Amerika Birleşik Devletleri’nin tarihi de, tüm insanlığa kanıtlamıştır ki, avukatlar ve avukatlık mesleği olmadan, herhangi bir siyasal toplumda adil ve etkili bir yargı düzeni kurmak ve işletmek mümkün olamayacağı gibi, esasen siyasal toplumun, yani devletin kendisini yeniden inşa etmesi ve devletin demokratik işleyişi de mümkün değildir.
Nitekim o tarihlerde Amerika’da hukuk fakültesi olmadığı için Orta Atlantik’te ve Güney kolonilerde yerleşik varlıklı ailelerin, İngiltere’ye giden ve orada hukuk öğrenimi gördükten sonra Amerika’ya geri dönerek avukatlık yapmaya başlayan çocukları; aldıkları hukuk eğitiminin kazandırdığı hak duygusuna, toplumsal anlayışa, siyasal derinliğe, kültürel zenginliğe, insana ve yaşama bakışlarındaki sevecenliğe bağlı olarak, müvekkillerinin kişisel haklarını korumaktan çok daha farklı ve bunları aşan bir yaklaşımla, içinde yaşadıkları toplumun insanlarını hakları konusunda bilgilendiren, bilinçlendiren ve onları örgütleyen, koloni yönetimlerinin icraatlarını eleştiren, yönlendiren ve giderek etkileyip değiştiren önemli işlevleri yerine getirmeye başladılar.
Avukatların kimi zaman önde, kimi zaman arkada, ama hep içinde oldukları bu mücadeleden, önce Kuzey Amerika Devletlerinin kuruluş aşamasında anayasalarının başına yerleştirdikleri Hak Bildirileri/Bill of Rights içinde en önemlisi olan ve 12 Haziran 1776 tarihinde kabul edilen Virginia Haklar Bildirisi, arkasından 04 Temmuz 1776 tarihinde Thomas Jefferson tarafından kaleme alınan ve altında imzası bulunan 56 kişiden 25’i avukat olan Amerikan Bağımsızlık Bildirisi, İngilizlere karşı 1776-1783 yılları arasında sürdürülen Bağımsızlık Savaşı, daha sonra kısaca devlet iktidarının kullanımını sınırlayan kurumlar manzumesi olarak tanımlanan anayasacılığın dünyadaki ilk yazılı örneği olan 1787 tarihli Amerikan Anayasası ve en sonunda da yeni bir ulus, yeni bir devlet olarak Amerika Birleşik Devletleri doğdu.
O nedenle Amerikan tarihini yazanların da açıkça ifade ettikleri üzere, yeni bir ulus ve yeni bir devlet olarak Amerika Birleşik Devletleri’nin inşasında emeği ve katkısı olan en etkili meslek grubu hukukçular ve özellikle de avukatlardır. Amerikan Anayasası’nın kabulünden sonra, Amerikan toplumunda ve devlet yapısı içinde en vazgeçilmez kurumlardan birisi haline gelen avukatlık mesleği, hukukçular, hukuk fakülteleri Birleşik Devletlerin kurucu babalarından Thomas Jefferson’a göre, ‘nursery of the legislature‘, yani ‘yasamanın acemi ocağıdır.’
Anglo-Amerikan ülkeleri dışındaki ülkelerde, gerek hukuk öğrencileri ve avukatlar, gerekse konuya ilgi duyan kişiler arasındaki yaygın inanç ve kabul, Anglo-Amerikan hukukunun bir ‘olay/dava hukuku/case law’ veya ‘yargıç yapımı hukuk/judge-made law’ olduğu yönündedir. Bu kabul ve inanç bir dereceye kadar doğru olmakla birlikte, bütünü ile gerçeğe uygun değildir.
Zira Birleşik Devletler Hukuku, İngiliz Ortak Hukukundan farklı olarak kodifiye edilmiş, yani yazılı metinler/yasalar haline getirilmiş olan bir hukuktur. Yazılı bir hukuk kuralının olmadığı veya anayasal bir hükmün bulunmadığı istisnai durumlarda, ortak hukuka ait kimi emsal kararlar uygulama alanı bulmakta ise de, bu durum Birleşik Devletler Hukukunun İngiliz Ortak Hukuku ile aynı olduğu yönündeki kabulü haklı kılmaz.
Bu bağlamda ifade etmek gerekir ki, kolonilerde yerleşik halkın çok büyük bir kısmının İngiltere’den göç etmiş ve ana dilinin İngilizce olması ve esasen bağımsızlık öncesi süreçte şimdi Birleşik Devletler olarak isimlendirilen toprakların büyük bir bölümünün İngilizlerin egemenliğinde bulunması nedeni ile İngiliz hukukunun bağımsızlığın elde edilmesinden sonra bir süre daha uygulanmış olduğu gerçek olmakla birlikte, bu süreçte dahi İngiliz hukukunun kabulünü engelleyen üç olgu mevcut idi. Bunlardan birincisi, İngiltere’deki yönetimden ve bu yönetimin hukuk sisteminden, dini, siyasal ve ekonomik özgürlük anlayışından şikayetçi olduğu için ana vatanları İngiltere’yi terk edip yeni dünyaya yerleşen göçmenlerin varlığı; İkincisi ve daha anlamlı olanı On Yedinci Yüzyıl boyunca Amerikan hukukunun gelişmesini engelleyen eğitimli avukatların eksikliği ile İngiliz hukuk kitaplarının okunmaya uygun olmaması; üçüncüsü ise her iki ülke koşullarının birbirinden çok farklı olmasıdır
Yazılı hukuktan farklı olan İngiliz olay hukukunun, hem teorik, hem de pratik olarak yürürlükte olması kolonilerin ilk zamanlarında tartışma konusu olduğu gibi, İngiliz Parlamentosunun kolonilerin üzerindeki yasama gücü de tam olarak uygulanamıyordu. İngiliz Parlamentosunun kolonilerdeki yaşamın başlamasından önce yürürlüğe koyduğu yasaların, kolonilerde uygulanması zorlukla sağlanabildiği gibi, kolonilerdeki yaşamın başlamasından sonra yürürlüğe koyduğu yasaların uygulanması da ancak anlaşılabilir şekilde açıklanması ile mümkün olabiliyordu. İngiliz Parlamentosunun yasama gücü ile kolonilerin seçimle işbaşına gelen ve iç işlerinde denetim gücüne sahip olan, kendi yasama organları çoğu kez karşı karşıya geliyorlardı. Hukuk kitaplarının ve Baroların yokluğu, bazı kolonilerin ilk zamanlarında ortak olan kodifikasyonu da ancak kısmen mümkün kılıyordu. Kolonilerin yasama faaliyeti ana vatan İngiltere’deki idari otoriteler tarafından kontrol ediliyor, bu bağlamda kolonilerin yasama faaliyetinin İngiliz yasalarına ve İngiltere’nin ticaret politikasına aykırı olmaması sağlanıyordu, Kolonilerin yasama faaliyeti yargı denetimine tabi olmakla birlikte, On Yedinci Yüzyılın sonuna kadar sistemli bir kontrol mevcut değildi.
On Yedinci Yüzyıl boyunca süregelen yargısal faaliyetler, kimi zaman doğal hukuktan ve İncil’den kaynaklanan genel hak ve hakkaniyet duygusuna dayanıyordu ve teknik olanaklardan yoksundu. Yüksek mahkemeler dışındaki yargılama usulü, büyük bir kısmı eğitimli olmayan yargıçlarca Amerikan gereksinimlerine uygun ve informal bir yapıda biçimlendirilmiş idi. İngiltere’deki yerel mahkeme modeli kolonilerce de örnek olarak alınmış, usul hukuku gibi maddi hukuk da, kolonilerin gereksinimlerine uygun bir yapıdaydı.
On Sekizinci Yüzyılın başları, İngiliz olay hukukunun etkisi ile kolonilerin hukukunun gözle görülür şekilde tasfiye edilmesine ve İngiltere ile uygun hale getirilmesine tanık oldu. Kolonilerin yasama organının yargısal denetimi daha mükemmel bir işleyişe kavuşturuldu. Ticaretin gelişmesi ve nüfusun artması ile birlikte, bir kısmı İngiltere’den göç eden, diğer bir kısmı İngiltere’deki hukuk okullarından mezun olan koloni mensubu eğitimli avukatların sayısı çoğalmaya, değerleri yükselmeye, mahkemelerde meslekten olan kişiler göreve gelmeye başladı. Gereksinimleri karşılayan İngiliz hukuk kitapları artmaya, ünlü İngiliz avukat ve İngiliz ortak hukuku hakkında Oxford’da ilk kez ders veren William Blackstone’nun, 1765 ve 1769 yılları arasında İngiltere’de olduğu kadar Amerika’da da satılan İngiliz Hukuku Şerhi/Commentaries on the Laws of England isimli eseri, Amerika’da daha geniş oranda okunmaya başladı ve On Dokuzuncu Yüzyıl boyunca Amerikan eğitiminde etkili oldu.
Kimi eyaletler, İngiliz Devrimi sonrasında siyasal antipati nedeni ile İngiliz Hukukunun etkisini kırmaya başladılar. Bağımsızlığın kazanılmasından sonra New Jersey ve Kentucky gibi eyaletler, İngiliz düşmanlığının etkisi ile İngiliz Hukukunun ve mahkeme kararlarının iktibasını çıkardıkları yasalarla yasakladılar. Bir kısım avukatlar İngiltere’ye olan bağlılıkları nedeni ile bağımsızlık savaşı sona ermeden Amerika’yı terk ettiler, diğer bir kısmı ise Amerika’da kalarak lider olma fırsatını, yeni hükümette siyasal veya yargısal bir makam elde etme imkanını yakaladılar. Bu süreçte Fransız ve Roma Hukukunun kabulü yönünde eğilimler olduğu gibi, kimi Avrupalı yazarlar da özellikle İngiliz hukukunun yeterli olmadığı, ticaret hukuku ve kanunlar ihtilafı alanlarında Fransız ve Roma Hukukunun iktibasını zorlamaya başladılar. Ne var ki İngilizce dışındaki dilleri bilen yargıç sayısının azlığı, Fransız ve Roma Hukukunun kabulü yönündeki baskıları etkisiz kıldı. Code Napoleon ancak On Dokuzuncu Yüzyılın başlarında ortaya çıkabildi ve o nedenle On Dokuzuncu Yüzyıl boyunca Blackstone’nun Commentaries’i etkili oldu.
On Dokuzuncu Yüzyılın ilk yarısında ekonomiye egemen olan tarım ve ticaret batıya doğru genişlemeye ve Avrupa pazarları için ham madde üretmeye başladı. Yargıçlar İngiliz hukukunu kendi yargılamalarına uyarlama üzerinde yoğunlaşmaya ve özellikle İngiliz Devrimi öncesindeki İngiliz Hukukunun sözleşmeler, haksız eylem, alım-satım, taşınmaz mülkiyeti, kanunlar ihtilafı konularındaki düzenlemelerinin Amerika’da uygulanabilirliğini belirleme üzerinde çalışmaya başladılar. Bu süreçte usul hukuku, ceza hukuku, evlenme, boşanma, vasiyetname, mirasın dağıtılması, mal varlığının yönetimi gibi alanlarda yasamanın sürekli müdahaleleri kendini göstermeye başladı. Kimi zaman yerel örf ve adet ile gereksinimler de hukuku biçimlendirmekteydi. 1861 ile 1865 yılları arasındaki sivil savaş, sert ve fakat uygun bir bölünmeyi ve Amerikan Hukukunun daha sonraki gelişmesini etkiledi. Savaş sonrası yıllar nüfusun hızla artmasına ve kentlerde yoğunlaşmasına, sanayinin, ulaşımın, iletişimin, şirketleşmenin büyük ölçüde büyümesine tanık oldu. 1850 ile 1860 yılları arasında Minnesota Eyaletinin nüfusu 6000’den 172.000’e çıktı. 1790’da nüfusun %3’üne tekabül eden 8000 kişi, sadece 6 kentte yerleşik iken, 1890’da üç kişiden biri, nüfusu 4000 ve daha fazla olan kentlere yaşamaya başladı. 1869 ile 1900 yıllan arasında demiryolu 30.000 milden 166.600 mile çıktı. İlk telefon konuşması 1876’da yapıldı, 1882’de Edison’un elektriği New York kentini aydınlatmaya başladı. Böylesine hızla gelişen ve büyüyen bir sanayi toplumu için, istikrarlı bir hukuk sisteminin yaratılması önemli bir gereksinme haline geldi. Bu yüzyıl sona erdiğinde, mahkemelerin ilkesi istikrarı korumak olmakla birlikte, mahkemeler hızla değişen ekonomik ve siyasal düzenin gereksinimlerine karşılık vermekte son derece başarısız durumda idiler. 1886’da Amerikan İşçi Federasyonunun, ilk büyük ulusal işçi sendikalarının örgütlenmeleri, 1887’de eyaletler arası ticaret komisyonunun ve ilk ulusal düzenleme ajanslarının kurulması, 1890’da ilk federal antitröst yasası olan Sherman Yasası’nın yürürlüğe girmesi, bazı şeylerin değiştiğinin ve daha da değişmesi gerektiğinin ilk işaretleri idi. Yirminci Yüzyıl hukukta değişimin ve yaratıcılığın başladığı yeni bir çağ oldu, bu bağlamda yasamanın ve özellikle sosyal yaşamın etkisinin artması ile birlikte, idari mercilere olan güven mahkemelere olan güvenin üzerine çıkmaya başladı. Yirminci Yüzyılın ikinci on yılında hemen hemen pek çok eyalette çalışanlar ile ilgili olarak tazminat yasası yürürlüğe girdi. Aynı tarihlerde modern idari organlar, ulus ve eyaletler bağlamında az çok şimdiki biçimini almaya başladı.
Bu gelişmeler ve oluşumlar çerçevesinde demek gerekir ki; On Dokuzuncu Yüzyılın sonuna kadar, Birleşik Devletler yargıçları, avukatları ve hukuk bilimcileri, İngiliz Ortak Hukukuna dayanıyorlar ve yargı hizmetini buna göre yürütüyorlardı. Ne var ki, On Dokuzuncu Yüzyılın sonundan günümüze kadar olan süreçte, İngiliz hukuku Birleşik Devletlerde etkili ve işlevsel olmadığı gibi uygulanabilir durumda da değildir. Belki hala Amerikan Hukuk Fakültelerinde, birkaç eski yaşanmış ve İngiliz Ortak Hukukuna göre karara bağlanmış dava, örnek olarak okutulmakta ise de, bunlar İngilizlerden miras alınan temel bazı kurumları ve kavramları açıklayabilmek ve Amerikan/İngiliz Hukukunun, Alman ve Fransız Hukukuna olan farkına işaret etmek için kullanılan örneklemelerdir. Değil ise, günümüzün Birleşik Devletler Hukuku ile İngiliz Ortak Hukuku arasında, bir benzerlik ve ortaklık mevcut değildir. Bugün için Amerikalıların İngiliz Ortak Hukukundan miras aldıkları ve halen yaşattıkları üç önemli ve işlevsel kavram/kurum mevcut olup, bunlar; ‘hukukun üstünlüğü/supremacy of law’, ‘emsal karar/precedent’ ve ‘bir yarış olarak yargılama/trial as a contest’den ibarettir.
Bu bağlamda bir hususa daha işaret etmek gerekir ki, o da; İngiliz Ortak Hukuku bilinen ve tartışmasız kabul edilen şekli ile ‘Judge-Made Law/ Yargıç Yapımı Hukuk’tur. Amerikan hukuku ise, yargıç tarafından yapılan ve yaratılan hukuk değil, aksine ‘Avukat Etkili Hukuk/ Attorney-Influenced Law’dur. Zira Birleşik Devletlerde ve özellikle ceza davalarında, duruşma ve yargılama süreci bir rekabet, bir yarış alanıdır ve bu alanda ister atama, isterse seçimle gelmiş olsun, yargıçtan daha çok etkili ve aktif olan aktörler avukatlardır.
Günümüz Amerikan hukuk okullarının biçimlenmesi, kurulmasından on iki yıl sonra 1829’da yargıç Joseph Story’nin Harvard Hukuk Okulunu yeniden yapılandırması ile başlar. Story, Harvard’daki çalışması ile Amerikan hukuk okullarının ağırlıklı olarak avukatlık oriyantasyonlu olarak kurulmasına yardımcı olmuştur. Hukuk okullarında Blackstone gibi ilk ders verenler hukuku liberal eğitimin bir parçası olarak görmüşlerdir. Story ile birlikte liberal ve hukuki eğitim birbirinden ayrılmış ve hukuk fen veya tarih ve felsefe gibi liberal bilimlerle ilgili olarak yeterli arka plana sahip olan öğrencilerin başvurabilecekleri bir okul haline gelmiştir.
Birleşik Devletlerde hukuk fakültelerinde eğitim ile ilgili standartları ve kuralları koyma ve gerekli diğer düzenlemeleri yapma yetkisi, yasama organından daha çok fakültelerin kendisine, mahkemelere ve hukukçulara aittir. Hukuk eğitiminde birliği sağlama yönünde yapılan çalışmalar genel olarak 1878’de kurulan Amerikan Barolar Birliği, hukukçular ve ulusal kuruluşlar tarafından yürütülmektedir.
Bu bağlamda 1921 yılının başından itibaren Amerikan Barolar Birliği, hukuk fakültelerinin onaylanması ve akreditasyonu ile ilgili standartlar uygulamaya başlamış olup, bu standartlar o tarihten günümüze kadar olan süreç içinde birçok eyaletin yüksek mahkemesi ve diğer kurumları tarafından da baroya kabul için gerekli bir şart olarak kabul görmektedir.
Ağustos/2002 tarihi itibarı ile Birleşik Devletlerde, Amerikan Barolar Birliğinin akredite ettiği özel ve resmi statüde 187 hukuk fakültesi mevcut olup, bu fakültelerde eğitim görmezden önce üç veya dört yıllık bir kolej/lisans/fakülte eğitimini tamamlamak zorunludur.
Amerikan Hukuk Fakültelerinin müfredatı doğrudan fakültenin kendisi tarafından hazırlanır ve bu müfredata ne yasama organı ve ne de diğer bir idari organ müdahale edebilir.
Hukuk fakültelerinde, hocanın hitabeti/ders anlatması yerine, tamamen tümevarımcı Sokratik inceleme ve araştırma yöntemi uygulanır. Sokratik yöntem sınıfta tam olarak bir rekabet ortamı yaratır ve öğrenciyi gelecekteki rekabet ortamına hazırlar. Fakülte eğitimi öğrenciye avukat gibi düşünmeyi öğretir. Öğrenciyi bu yönde geliştirmek ve buna göre eğitilmesini sağlamak için sınavlarda ağırlıklı olarak olay şeklinde verilen sorularda; siz olsanız müvekkilinize nasıl bir yol önerirdiniz, şirketin avukatı olarak sizin vereceğiniz mütalaa nasıl olurdu, siz olsanız hangi hukuki yapıyı tercih ederdiniz şeklindeki soruların cevapları istenir.
Fakülte eğitimi sırasında duruşma pratikleri, müvekkil ile görüşme ve mütalaa verme teknikleri, müzakere becerileri, alternatif uyumazlık çözümü, dava becerileri, mahkemede tartışma yapma, konuşma becerisi gibi konular üzerinde pratiğe dönük çalışmalar yapılır. Bu çalışmalar ağırlıklı olarak uygulamanın içindeki avukatlar ve yargıçlar tarafından yürütülür.
Öğrencilerin mezuniyetten sonra girdikleri baro sınavlarındaki başarıları, hem hukuk fakültelerinin, hem de fakültedeki hocaların performans değerlendirmelerinde dikkate alınır. Bu performans değerlendirmeleri kamuya da açıklanır.
Hukuk fakültesinden mezun olan bir öğrenci, avukatlık mesleğine başlayabilmek için, bir gün boyunca süren çoktan seçmeli test ve kimi eyaletlerde uygulanan yazılı tarzdaki baro sınavını kazanmak zorundadır. Sınav sonrasında staj eğitimin olmadığı Birleşik Devletlerde, her yıl yaklaşık 50.000 kişi avukatlık yapmak için barolara başvuruda bulunmaktadır. Avukatlar mesleklerini icra etmelerinin yanı sıra, diğer vatandaşlar gibi kamusal işlerde, şirketlerin yönetim kurullarında yer alma ve ticaret yapma hakkına sahiptirler. Atama veya seçim yolu ile yargıçlık görevini üstlenen veya özel bir girişimde çalışmaya başlayan veya devlet tarafından istihdam edilen ya da hukuk hocalığı yapan bir avukat baro üyeliğini muhafaza eder. 1996 yılı verilerine göre Birleşik Devletlerde 900.000 avukat mevcut olup her 300 kişiye bir avukat düşmektedir. Metropoliten alanlarda yoğunlaşan avukatların yaklaşık dörtte biri California ve New York’ta çalışmaktadır. Eylemli olarak mesleğini icra eden avukatların dörtte üçü serbest olarak çalışmakta olup, geriye kalan kısmı özel şirketler ve devlet tarafından istihdam edilmekte, daha az bir kısmı ise yargıda çalışmakta ve hocalık yapmaktadır. Mevcut avukatların dörtte biri kadın ve yüzde yedisi de azınlıklardandır. Serbest çalışan avukatların yansından azı tek başına, kalan kısmı ise hukuk şirketlerinde çalışmaktadır. Bu avukatların dörtte biri yüz veya daha fazla ortaklı olan birden fazla eyalette ofisi bulunan hukuk şirketlerine mensuptur. Birleşik Devletlerde avukatlar gibi yargıçlar ve savcılar da mesleklerini icra edebilmek için baroya üye olmak zorundadırlar.
Barolar koloni döneminden itibaren mevcut olmakla birlikte, On Dokuzuncu Yüzyılın ortalarından itibaren etkisiz hale gelmiş ve 1870 yılında yerel yönetimin yaptığı suiistimallerle mücadele etmek için New York Barosunun kurulması ile birlikte yeniden canlanmış ve bu oluşum daha sonraki örgütlenmelere örnek olmuştur. Bu bağlamda 1923 yılında her eyalet kendi baro örgütünü kurmuştur. Kamu kuruluşu statüsünde olmayan barolar, hukukun ve adalet hizmetinin geliştirilmesi, ülke düzeyinde hukuki birliğin sağlanması, hukuk eğitiminin ilerlemesi, mesleki standartlarının tespiti ve yükselmesi, mensuplarının hukuksal gelişmesinin sürdürülmesi, hukuki hizmet vermenin uygun düzeye getirilmesi, kütüphanelerin zenginleştirilmesi yönünde etkin faaliyet gösterirler.
Avukatlık mesleğinin Birleşik Devletlerde icrası, dünyanın başka ülkelerindeki işleyişinden kimi yönden farklılıklar taşımakla birlikte, genel olarak başka ülkelerdeki işleyişine uygunluk göstermektedir. Öyle ki, Birleşik Devletlerde avukatlık mesleğinin en eski ve en klasik sınıflandırması; ‘duruşma avukatı/trial lawyer‘, ‘aile avukatı/family lawyer‘ ve ‘şirket avukatı/corporation lawyer’ şeklindeki sınıflandırmadır.
Bunlardan ‘aile avukatı‘, ailenin sağlıkla ilgili sorunlarını çözmek için var olan aile doktorunun sağlık alanında yaptıklarını, ailenin hukukla ilgili sorunları konusunda yapar. Bunların arasında günlük yaşamda yer alan ve hemen her toplumda benzerleri ile karşılaşılan; sözleşmelerin bağıtlanması, vasiyetname yapılması, malvarlığının planlanması, taşınmazların alınması, satılması, kiraya verilmesi, boşanma, evlat edinme konuları ağırlıklı yer tutar. Aileye hukuksal danışmanlık hizmeti veren aile avukatının işlevi koruyucu hekimliğe benzer. Bu bağlamda, koruyucu avukatlık hizmeti sayesinde, ailenin ihtilafa ve davaya konu olabilecek konularının daha baştan yargıya taşınması engellenir. Bunun mümkün olmadığı durumlarda ise, hak kaybını önleyecek gerekli hukuki önlemler çok daha önceden sağlanmış olur.
‘Duruşma avukatı’, davaları duruşma salonunda bizzat savunan avukattır. Hemen işaret etmek gerekir ki, Birleşik Devletlerde İngiltere’de olduğu gibi, sadece duruşmalara girebilme hakkına sahip olan ’barrister’ avukatlık ve duruşmalara girebilme hakkına sahip olmayan ve daha çok ofisinde danışmanlık yapan ’solicitor‘ avukatlık şeklinde bir kast sistemi mevcut değildir. Aksine, Birleşik Devletlerde, bütün avukatlar duruşmalara girebilme, tüm idari mercilerde iş sahiplerini temsil edebilme hakkına ve yetkisine sahiptir. Bununla birlikte, duruşma avukatlığı özellikle ceza davalarında özel bir avukatlık türü olup ayrı ve özel bir yeteneği gerektirmektedir. Başarılı ve tanınmış pek çok avukat bu tarzı tercih etmezken, duruşma avukatları da kendilerini sadece duruşma salonları ile sınırlı tutmamakta, mesleklerini diğer alanlarda da etkili ve yaygın şekilde sürdürmektedirler.
‘Şirket avukatlığı’, baro sınavını geçtikten ve bir süre serbest avukat olarak tek başına çalıştıktan sonra, tam-zamanlı veya yarı-zamanlı olarak ücret karşılığında bir şirketin avukatlığını ve hukuk danışmanlığını yapan, şirketin taraf olacağı sözleşmeleri hazırlayan, şirketin davalarını gerektiğinde duruşma salonunda takip eden veya şirketin duruşmalı işleri ile ilgisi olmayan ve sadece danışmanlık düzeyinde hizmet veren avukatlığı kapsar. Bu tür avukatlar, şirketin faaliyet alanına bağlı olarak telif hakları, fikri mülkiyet hukuku, rekabet hukuku, patent hukuku gibi özel hukuk dallarında uzmanlık kazanmış da olabilirler.
Amerikan toplumunda avukatlar, mesleklerini hem ‘danışman/counselor’ ve hem de ‘eylemci/activist’ olarak icra ederler. Avukatların belli bir konuda veya hukukun herhangi bir özel dalında uzmanlaşması son derece yaygındır. Bu uzmanlıklara örnek olarak; şirketler hukuku, taşınmaz mülkiyeti, tazminat hukuku, miras hukuku, iş hukuku, vergi hukuku, sigorta hukuku, çevre hukuku, marka ve patent hukuku, telif hakları, rekabet hukuku ve ceza avukatlığı verilebilir. Ceza yasalarının eyaletlere göre çok farklı düzenlemeleri içermesinin yanı sıra, son derece komplike özelliklere sahip olması nedeni ile ceza avukatlığı, Amerikan toplumunda çok özel bir öneme, değere ve işleve sahip olan bir uzmanlık dalıdır. Ceza yargılamasında uygulanan ‘cross examination’, yani avukatın sanıklara ve tanıklara doğrudan soru sorması, bu konumdaki kişileri bizzat sorguya çekmesi demek olan ‘çapraz sorgu‘, avukatın bu konuda son derece yetenekli olmasını ve beceriye sahip bulunmasını gerektirmektedir.
Birleşik Devletlerde eyaletlere göre farklılık göstermekle birlikte, bireyin kendini avukatla temsili zorunlu değildir. Bununla birlikte yargıcın gerekli görmesi durumunda, bireyin kendisini avukatla temsil etmesi zorunlu kılınabilir. Özellikle ceza yargılamasında, Federal Hukuk avukatla temsili zorunlu hale getirmiş, eyaletlerin farklı olan yasal düzenlemeleri de Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin kararı ile yeknesaklaştırılmıştır. Yine örgütlü bir toplum olan Birleşik Devletlerde, ekonomik gücü olmayan veya mali olanakları sınırlı olan kişilere ücretsiz hukuki yardım sağlayan ve etkin şekilde çalışan dernekler mevcut olduğu gibi, yerel barolar tarafından bu konuda faaliyette bulunmak üzere oluşturulmuş adli yardım hizmet birimleri vardır.
Amerika Birleşik Devletlerinde avukatlık yapabilmek için, hukuk fakültesinden mezun olduktan sonra; baro sınavlarına katılmak ve bunda başarılı olmak zorunludur. Baro sınavlarını aştıktan sonra bir başına avukatlık mesleğini sürdürmek, bu amaçla özel büro açmak mümkün olduğu gibi, birkaç avukatla birlikte büro açıp mesleği ortaklaşa icra etmek ya da bir hukuk firmasında tam-zamanlı veya yarı-zamanlı avukat olarak çalışmak veya herhangi bir şirketin hukuk danışmanlığını yapmak mümkündür. Bir diğer seçenek federal düzeyde veya eyalet düzeyinde ya da yerel yönetim kademelerinde kamu avukatlığı yapmaktır.
Federal düzeyde görev yapan ve o nedenle Birleşik Devletlerin avukatı olan kamu avukatları, federal devleti hukuk ve ceza davalarında temsil ederler. Bu kesim avukatların başında ‘Attomey General‘ olarak isimlendirilen, Birleşik Devletler Başkanı tarafından Senatonun tavsiyesi ve onayı ile atanan ve gerektiğinde Birleşik Devletler Başkanı tarafından görevinden alınabilen, federal devletin en yüksek hukuk danışmanı ve Adalet Dairesi Başkanı olan, talep edildiğinde ve gerektiğinde Birleşik Devletler Başkanına ve federal devletin diğer yürütme birimlerine hukuki konularda görüş bildiren bir baş avukat bulunur. Attorney General, kamu yararının gereklerine bağlı olarak, herhangi bir yargı bölgesine, bu bölge sınırları içinde yetkili ve görevli olmak üzere, bir veya birden daha fazla yardımcı avukat tayin edebilir ve gerektiğinde bunları görevlerinden alabilir.
Eyalet düzeyinde kamu avukatlığı, her devletin kendi yönetim departmanlarında ihtiyaç duyduğu avukatlık ve hukuk danışmanlığı hizmetlerini kapsar. Bu konumdaki avukatlar, ‘o devletin/eyaletin attomey general‘ı konumundadırlar. Bununla birlikte, hemen hemen pek çok eyalette, eyalet yasalarını ve ceza hukukunu ihlal edenleri kovuşturmakla görevli olan, yerel kamu görevlisi konumunda bulunan ve attorney generale bağlı olmayarak görev yapan ‘savcılar/prosecuters’ da mevcuttur.
Yerel yönetimler de, avukatlık hizmetinden yaygın ve etkin biçimde yararlanan kamu kuruluşlarıdır. Avukatlar yerel yönetimlerde, doğrudan belediye başkanlarının hukuk danışmanı olarak veya belediyeye bağlı şirketlerde, eğitim kurum ve kurullarında, yoksullara yardım birimlerinde, kent imar ve konut planlama dairelerinde, gerek danışmanlık, gerekse bu kuruluşların açtıkları veya bunların aleyhinde açılmış davalarda avukat olarak görev yaparlar.
Amerika Birleşik Devletleri’nde avukatlar, sadece kendi eyaletlerinde avukatlık hizmeti yapabilecek şekilde ruhsatlandırılırlar. Bu ruhsatlar, baro sınavlarını kazanan avukatlara eyalet yüksek mahkemesi tarafından çıkartılır. Benzer nitelikteki bir diğer ruhsat ise, eyalet mahkemelerinde avukatlık yapabilmeleri için federal mahkemelerce verilir. O nedenle herhangi bir avukatın kendi eyaleti dışında avukatlık yapması yasal olarak mümkün değildir. Kaldı ki bu yasal zorunluluk dışında, eyaletlerin pozitif hukukları ve yasaları birbirinden çok farklı olduğu için, herhangi bir eyalette avukatlık yapan bir kişinin, hukuku ve yasaları konusunda bilgi ve deneyim sahibi olmadığı bir başka eyalette eylemli olarak avukatlık yapması son derece zor ve hatta imkansızdır. Bununla birlikte, herhangi bir avukatın kendi eyaleti dışında bir başka eyalette avukatlık yapabilmesi bütünü ile yasaklanmış da değildir. Ama bunun için, söz konusu avukatın, avukatlık yapmak istediği eyaletin, o eyalette avukatlık yapılabilmesi için öngördüğü koşulları ve zorunluluğu yerine getirmiş olması şarttır. Bu gereklilikler eyaletten eyalete değişmekle birlikte, hemen hemen her eyalette ortak olan uygulama, eyaletin ve çoğu zaman ilgili baronun, eyalet hukuku ile ilgili olarak avukatları tabi tuttuğu yeterlilik sınavını başarı ile aşmış olmaktır. Bununla birlikte, kimi eyaletler arasında mevcut olan mütekabiliyet/karşılıklılık anlaşmaları ile bu anlaşmalara taraf eyaletlerin avukatlarına tanınan imtiyazlar da vardır.
Birleşik Devletlerde, avukatların şirketleşmesi ile ilgili bölüme geçmeden önce, Birleşik Devletlerdeki şirketler hukuku hakkında genel bir bilgi vermekte yarar olduğu kanısındayım.
Hemen işaret etmek gerekir ki, Amerika Birleşik Devletleri’nde, şirket kurulması ile ilgili hukuki düzenlemeler, eyaletten eyalete farklılıklar göstermekle birlikte, bu farklılıklar çok önemli boyutta değildir. Aksine, bu konu ile ilgili eyalet düzenlemeleri, federal düzeyde yürürlüğe konulan Uniform Limited Partnership Act, Uniform Partnership Act, Uniform Commercial Code, Uniform Business Code gibi, tek tip yasaları kendilerine model olarak aldıkları için ortak ve benzer özellikler taşırlar.
Bu bağlamda, şirketler hemen her eyalette, eyalet sınırları içinde ticari faaliyette bulunabilirler ve gerçek kişiler ile aynı haklara ve sorumluluklara sahiptirler. Burada, bizim hukukumuza yabancı ve bizlere ilginç gelebilecek bir farklılık, Amerika Birleşik Devletleri’nde kimi eyaletlerde kasten, dikkatsizlik ve tedbirsizlikle adam öldürme suçlarından dolayı, şirket tüzel kişiliğinin cezai yönden sorumlu tutulmasına ilişkin hukuki düzenlemelerin varlığıdır. Bu yöndeki düzenlemeler, giderek öldürme kastına gerek olmaksızın, öldürme fiillerinin tamamından dolayı şirket tüzel kişiliğinin sorumlu tutulmasına doğru bir ivme kazanmaktadır.
Bizim hukukumuzda olduğu gibi, Birleşik Devletlerde de ortaklıklar; tüzel kişiliği olmayan adi ortaklık/ordinary partnership/unincorporated association ile tüzel kişilikleri olan anonim şirket/stock corporation/joint stock cormpany/corporation, limitet şirket/limited liability company, kolektif şirket/general partnership, komandit şirket/limited partnership şeklinde sınıflandırılabilir.
Birleşik Devletlerde, şirket kurmak isteyen kişi veya gruplar, öncelikle şirket Ana Sözleşmesini/Articles of Corporation hazırlamak ve imzalamak zorundadırlar. Şirket ana sözleşmelerinde yer alması gereken asgari unsurlar; şirketin unvanı, şirketin faaliyet/iştigal alanı ve şekli, sermayesi, tescil edilen adresi, özel hükümler, şirketin süresi, sorumluluk sınırları, şirketin yönetimi ve temsili, şirketin ortakları ve ortakların koydukları sermaye gibi hususları kapsar.
Bazı ufak tefek farklılıklar göstermekle birlikte, federal düzeyde Tek Tip Ticaret Yasası/Uniform Commercial Code mevcut olmakla, hemen bütün eyaletlerde şirket kurmak için öngörülen yazılı koşullar aynıdır. Şirket ortakları tarafından hazırlanan ve imzalanan şirket ana sözleşmesi, şirketin kurulduğu eyaletin başkentindeki eyalet sekreterliğine verilir ve buradaki sicile kayıt edilir. Yasaların öngördüğü gereklilikler ve koşullar yerine getirildiğinde, şirket hukuken tüzel kişilik kazanır. Herhangi bir eyalette kurulan bir şirketin bir unvan altında kurulması ve faaliyette bulunması zorunludur. Eyalet düzeyinde kayıt ve tescil edilmiş olan bir unvanı bir başka şirket kullanamaz. Her eyalet kendi sınırları içinde şirket kayıtlarını kendisi tutar ve takip eder. Kural olarak şirketin kurulduğu eyalette ticari faaliyette bulunması gerekir. Bununla birlikte, eyalet yasalarının öngördüğü zorunlulukları yerine getiren bir şirketin, bir başka eyalette ticari faaliyette bulunması da mümkündür.
Türkiye’de veya dünyanın diğer ülkelerinde olduğu gibi, Amerika Birleşik Devletleri’nde de, avukatlar çok değişik yapı ve biçimlerde, örneğin tek kişi olarak veya ortaklıklar, mesleki birliktelikler; şirketler ve benzeri diğer ticari tüzel kişilikler şeklinde faaliyet göstermektedirler. Birleşik Devletlerde, federal düzeyde yürürlükte olan Tek Tip Ortaklık Yasası/Uniform Partnership Act ortaklığı iki veya daha fazla kişi arasında kar elde etmek amacı ile kurulmuş bir birliktelik olarak tanımlamakta ve ortaklığı resmi/şekli olarak veya resmi/şekli olmaksızın kurulmasına olanak sağlamaktadır.
Anılan yasa avukatlık ortaklığı bağlamında değerlendirildiğinde, ortaklar avukat, ortaklığın iştigal konusu da hukuk olmak zorundadır. Avukatlık mesleğinin icrası, değişen toplum yapısına ve ihtiyaçlarına bağlı olarak ve giderek daha karışık, karmaşık ve değişik bir hale dönüşmekte, buna bağlı olarak resmi olmayan anlaşmalar ve ortaklıklar, yeni ortaya çıkan gereksinimleri karşılamakta ve bunlara uyum sağlamakta yetersiz kalmaktadır.
Avukatların şirketleşmesi, kıta Avrupasında ve Türkiye’de olduğu gibi, Birleşik Devletlerde de uzunca bir zamandan beri ve hala tartışılan bir konudur.
Öyle ki, Amerikalı kimi avukatlara ve hukukçulara göre, çok sayıda ortağı olan avukatlık şirketleri mesleğe, mesleğin saygınlığına zarar veren, para hırsını ve ticari amaçları ön plana çıkartan, müvekkil-avukat ilişkisinin temel öğesi olan güven unsurunu ortadan kaldıran, mesleki sır kurumunu aşındıran sağlıksız bir yapılanmadır. Az ortaklı hukuk firmalarında, birbirini iyi tanıyan ve birbirine güvenen ortaklarla ekip çalışması yapmak mümkün iken, çok ortaklı hukuk şirketlerinde bu olanağın ortadan kalktığı eleştiri konusu yapılmakta ve özellikle çok ortaklı hukuk firmalarına karşı çıkılmaktadır.
Çok ortaklı olmak da dahil, avukatların şirketleşmesinden yana olan görüş sahipleri ise, çok ortaklı şirketleşmenin toplumdaki ve dünyadaki değişikliklere, küreselleşmeye, ulusal ve ulus aşırı düzeyde hukukun ve özel hukuk konularının çeşitlenmesine yanıt vermek için ortaya çıkmış bir olgu ve gereksinim olduğunu ileri sürmektedirler. Bu görüş yanlıları, avukatların şirketleşmesinin hem ulusal, hem de uluslararası düzeyde rekabet yapabilmeye olanak sağladığını, değişen ülke ve dünya koşullarında tek başına veya çok az ortaklı hukuk firmaları ile rekabeti sürdürmenin ve hizmet üretmenin mümkün olmadığını, büyük hukuk firmalarının avukatlara yeni istihdam ve iş alanı yarattığını, özellikle genç avukatların bu firmalar sayesinde teknolojinin geniş olanaklarını tanımak ve kullanmak suretiyle, mesleki yönden daha nitelikli yetişme ortamına ulaştıklarını, büyük hukuk firmalarının mesleğe ve mesleğin saygınlığına zarar vermediğini, aksine mesleki gelişmeye ve zenginliğe katkı yaptığını savunmaktadırlar.
Diğer taraftan Amerika Birleşik Devletleri’nde barolar, avukatların mesleklerini ortaklıklar kurarak ve bir şirket şemsiyesi altında bir araya gelerek yürütmelerine destek vermekte, bununla ilgili olarak model çalışması yapmakta, yeni projeksiyonlar geliştirmektedir. Örneğin Amerikan Barolar Birliği (American Bar Association-ABA) kendi yayınlarında, başarılı bir hukuk firması oluşturmanın temel esaslarını açıklamakta, kimi avukatların kendi işlerinin patronu olmayı tercih etmelerini, bu amaçla ya da kendilerini kanıtlamak amacı ile tek başına çalışmak istemelerini bir ölçüde haklı ve kabul edilebilir gerekçeler olarak görmekle birlikte, eleştiri konusu yapmakta, avukatların mevcut pozisyonlarını gözden geçirmeleri gerektiğine işaret etmekte ve ortak avukatlık firması kurulması yönünde avukatlara telkin ve tavsiyelerde bulunmakta ve onları bu yönde teşvik etmektedir.
Ortak avukatlık firması kurmadan önce avukatlara bir oluşum planı geliştirmeyi öneren Amerikan Barolar Birliği,kendi yayınlarında bu konuda aşağıda sunulan hedeflere göndermeler yapmaktadır; pazar araştırması yapın, uygun kaynakları ve önerileri değerlendirin, vizyonunuzu açık olarak belirleyin, kendinize akıllı/güvenilir rehberler bulun, ilk/başlangıç iş planınızı geliştirin, firmanız için uygun bir ortaklık/şirket türü seçin, şirketiniz için gerekli sigortaları yaptırın ve lisansları sağlayın, ofis yerinizi belirleyin, ofisinizi ister satın alma, isterse leasing yolu tefriş edin ve gerekli teknik donanımı, ekipman ve araçları sağlayın, istihdam edeceğiniz ofis personelini özenle seçin, uygulama ve yönetimle ilgili gerekli destek sistemlerini kurun, tanıtım ve pazarlama ağı oluşturmak yönündeki etkinliklere başlayın.
Birleşik Devletlerde avukatlık şirketleri çok uzun yıllar boyunca kendilerini, adi ortaklık türünün yanı sıra ve şirket türü bağlamında, her bir ortağın bir ortaklık payını elinde tuttuğu ‘kolektif şirket/general partnership’ esasına göre yapılandırmışlardır. Bu yapının yaygın olarak kullanılmış olması, avukatların mesleki hatalarından doğan sorumluluklarından, bir başka şekilde kurulmuş olan şirket yapısı ile kaçamayacakları düşüncesine dayanmaktaydı. Sorumluluğu diğer ortaklara doğru genişleten bir ortaklık yapısının, şirketteki tüm ortakları cesaretlendireceği ve bu suretle müvekkillere sağlanan hizmetin kalitesini sağlamanın, korumanın ve ıslah etmenin mümkün olacağı düşünülmekteydi.
Hukuk firmaları 1960’lardan itibaren kendilerini, sorumluluklarını sınırlandırmak için değil, daha çok mevcut vergi yasalarından avantaj sağlamak için ‘mesleki anonim şirket/professional corporation’ olarak yapılandırmaya başladılar. Türkiye’de mali müşavirlere, muhasebecilere, doktorlara, mimar ve mühendislere kurma ve ortak olma imkanı sağlayan anonim şirkete benzeyen mesleki anonim şirket, bir çok eyalette bir ruhsata veya başkaca hukuki yetkiye dayalı olarak kamuya kişisel hizmet sunan ve başkaca herhangi bir şirkete yasa ile tanınmayan ve muhasebecileri, mali müşavirleri, diş hekimlerini, fizik tedavi uzmanlarını, cerrahları, mimarları, avukatları vb. kapsayan, ama sadece bu meslek grupları ile de sınırlı olmayan bir şirket türüdür.
İlk kuruldukları yıllarda vergi yönünden pek çok avantajları olan bu şirket, mesleki sorumluluğu ve imtiyazı ortadan kaldırmadığı gibi, görevi kötüye kullanmadan ve kusurlu hizmet sunmadan doğan sorumluluğu da ortadan kaldırmaya imkan vermemektedir.
Ne var ki, Birleşik Devletlerde vergi yasalarında zaman içinde yapılan değişiklikler, bu tür şirketleşmenin sağladığı vergi avantajı ve yararını hemen hemen ortadan kaldırmış ve 1990’ların ilk yıllarından itibaren, başka ortaklık formunu denemenin daha avantajlı olacağı düşüncesi, anonim şirketin yaşanan dezavantajlarına ağır basmaya başlamış ve başka tarzda ortaklık kurma arayışları hız kazanmıştır.
Avukatlık şirketi modellerini araştırma ve geliştirme ile ilgili olarak yapılan çalışmaların ağırlık merkezini, şirket ortağı avukatların sorumlulukları ve bunun sınırları ile ilgili sorunlar oluşturmaktadır. Zira Birleşik Devletlerde, özellikle anonim şirket şeklinde örgütlenmiş çok ortaklı avukatlık şirketlerinde, şirketin yönetimi ve denetiminin yanı sıra ortakların denetiminde de sorunlar yaşanmaya başlamış, bu tür şirketlerin ortağı olan avukatlar ile diğer avukatlar artan bir oranla, görevlerini kötü yaptıkları veya kötüye kullandıkları, cinsel tacizde bulundukları, yaşa, cinsiyete, etnik kökene bağlı olarak ayrımcılık yaptıkları, hukuka ve yasaya aykırı şekilde meslek icra ettikleri, mesleki sorumluluklarına ve devletin düzenlemelerine aykırı davrandıkları, haraç/şantaj baskısı ve örgütlü yolsuzluk yaptıkları iddialarına dayalı olarak açılan davalara ve mahkeme yaptırımlarına konu olmaya başlamıştır.
Bu tür sorumlulukların yarattığı sorunlar ile çok ortaklı avukatlık firmalarının, her biri bir başka yerde ve yargılama alanında görev yapan yüzlerce avukatı kapsayan, geniş ve kontrolü güç örgüt yapısı ve bu yapının karmaşıklığı, avukatların geleneksel ortaklık türlerini yeniden kullanmayı düşünmeye ve bu türlere geçişe zorlamaya başlamıştır. O nedenle avukatlar, vekillik sorumluluklarına kalkan olabilecek şekilde, mesleklerini başka araçlarla ye başka ortaklık yapılarında yapmaya yönelmişlerdir.
Son yıllarda, birçok eyaletin ‘limitet şirket/limited liability company’ ve ‘komandit şirket/limited partnership’ kurulmasına olanak sağlayan yasaları kabul etmesinden ve yürürlüğe koymasından sonra, avukatlar bu tür ortaklıkların yapısı altında ve yerel etik standartlara uygun olarak meslek icra etmeyi tercih etmeye başlamışlardır.
Bununla birlikte Birleşik Devletlerde, avukatların limitet şirket veya komandit şirket şeklinde ortaklıklar kurmasının daha avantajlı olup olmayacağının, eyalet yasaları ile halen yürürlükte olan federal ve eyalet düzeyindeki vergi uygulamalarının değerlendirilmesine bağlı olduğu da, uzmanlar tarafından dikkat çekilen bir husustur.
Dünden bugüne Amerika Birleşik Devletleri’nde avukatların tercih ettikleri ortaklık modelleri ile bunların özellikleri, dezavantaj ve avantajları, ortaklık sözleşmesinin içeriği ve sözleşmede bulunması gereken asgari koşullar aşağıda sunulmuştur. Buna göre;
a- Ortaklıklar/Partnerships –
Bu ortaklık, iki veya daha fazla avukatın, avukatlık mesleğini birlikte yapmak, karı ve zararı önceden belirlenmiş esaslara göre paylaşmak üzere kurdukları bir adi ortaklıktır/ordinary partnership-unincorporated association.
b- Mesleki Anonim Şirketler/Professional Corporations –
Konunun ortak avukatlıkla ilgili bölümüne girmezden önce, Birleşik Devletlerdeki anonim şirketlerle ilgili kısa bir bilgi vermekte yarar vardır. Şöyle ki, Türk hukukunda olduğu gibi, Amerika Birleşik Devletleri’nde de temel olarak iki ayrı tipte anonim şirket mevcuttur. Bunlardan birisi hisseleri halka arz edilmeyen özel anonim şirket/halka kapalı anonim şirket/private corporation/closely held corporation; diğeri ise, hisse senetleri borsada halka satılan halka açık anonim şirkettir/ public corporation.
Yine Birleşik Devletlerde, anonim şirketler kamu/public ve özel/private) karakterdeki anonim şirketler olarak da ikiye ayrılır. Kamu şirketleri/public corporation devlet tarafından siyasal ve toplumsal amaçla kurulan ve sivil yönetimin bir organı olarak belli bir bölgede veya onun alt biriminde, diğer bir deyişle kent, ilçe, kasaba, okul bölgesi gibi yerel yönetim yerlerinde hizmet üreten tüzel kişiliklerdir. Bunlar aynı zamanda siyasal şirketler/political corporations veya belediye şirketleri/municipal corporations olarak da isimlendirilirler, özel şirketler, doğrudan özel kişiler/bireyler tarafından iş ve ticaret amacı ile kurulan, herhangi bir siyasal ve yönetimsel işlevi ve görevi olmayan şirketlerdir.
Mesleki anonim şirket türüne gelince, daha önce mali müşavir, diş hekimi, cerrah, avukat gibi bir ruhsata veya başkaca hukuki yetkiye dayalı olarak kamuya kişisel hizmet sunan meslek mensupları tarafından tercih edildiğine işaret ettiğimiz bu şirket türünün en önemli avantajı, avukatları bireysel olarak kişisel sorumluluktan korumasıdır. Avukatların bu türü tercih etmelerinin bir diğer nedeni ise, 1980’lerde vergi yasalarında yapılan değişikliklerle vergi avantajlarının bir kısmı ortadan kalmış olmakla birlikte, bu tür şirketlerin emeklilik sürecinde vergi avantajı sağlaması, yanı sıra sağlıkla ilgili giderlerin şirketçe tesis edilen sağlık sigorta poliçesi kapsamında olmasıdır. İşletilmesi kolay ve esnek olmayan, bir başka şirketle birleşmesi ve tasfiyesi son derece zor ve karışık olan, kimi zaman çift vergilendirmeye tabi tutulan bu tür şirketler, artık Birleşik Devletlerde avukatların çok fazla rağbet ettikleri bir şirket türü değildir.
c- Sınırlı Sorumlu Organizasyonlar/Limited Liability Organizations –
Sınırlı sorumlu organizasyonlar kavramı ile ifade edilen şirket türleri, Birleşik Devletlerde 1990’lı yıllardan sonra eyaletler tarafından yürürlüğe konulan yeni yasalarla kabul edilmiş olan şirketlerdir. Bunlardan ‘limited partnership’ adı ile ifade edilen şirket, bizim hukukumuzdaki ‘komandit şirkete’ tekabül eden şirkettir. Komandit şirket, bir veya birden fazla ortağın birlikte veya tek başına sorumluluğu sınırlandırmamış, bir veya birden fazla ortağın sorumluluğu ise belli bir miktar ile sınırlandırılmış olan ortaklık türüdür. Yine ‘limited liability partnership’ veya bununla aynı anlama gelen ‘limited liability company’, bizim hukukumuzda da düzenlenen ve ortakların sorumluluklarını koymayı yükümlendikleri sermaye miktarı ile sınırlı tutan ‘limitet şirkettir.’
Günümüzde Birleşik Devletlerde birçok avukatlık firması, hem vergi ile ilgili avantajı olan, hem de anonim şirketin sınırlı sorumluluk avantajını içeren bir ortaklık türü istemektedir. Sınırlı sorumlu organizasyonlar, bu tür avantajları sağlayan en uygun ortaklık türüdür. Eyalet yasalarının bu hususla ilgili düzenlemelerinin çok değişik olmasından ve yine bu tür şirketleşme ile ilgili olarak eyaletlerde henüz yeni yapılan yasaların yorumlanmasında belirsizlikler bulunmasından dolayı, konunun uzmanları bu tür şirketlerle ilgili olarak genel bir tavsiyede bulunmanın zorluğuna vurgu yapmaktadırlar. Zira sınırlı sorumlu ortaklık türleri, Birleşik Devletlerde daha yeni ortaya çıkan ve geçmişe yönelik olarak herhangi bir yargı uygulaması ve de yorumu olmayan bir kavram ve kurumdur.
Bu tür şirketlerin ortakları, şirketin alacaklılarına karşı kendi koydukları veya taahhüt ettikleri ortaklık paylarını ve sermayelerini aşacak şekilde sorumlu değildirler. Bu tür organizasyonlar ortakları, diğer ortakların vekalet görevini yaparken kendi kusurlarından, ihmallerinden, görevi kötüye kullanmalarından, yasal diğer yükümlülüklerini yerine getirmemekten dolayı neden oldukları zararlara, vekalet görevinin kötüye kullanılması, cinsel taciz gibi suçlardan dolayı açılan kamu davalarına karşı korumaktadır.
Bazı eyaletler, örneğin California eyaleti, vekalet görevinin kötüye kullanılmasından doğan sorumluluğu, şirketin boyutlarına bağlı olarak belirlenen bir üst sınırla tespit etmek ve her ortağın kişisel olarak temin ettiği sorumluluk miktarını belirlemek suretiyle, sınırlı sorumlu ortaklık türlerini kendisine göre değiştirerek uygulamakta, çoğu avukatlık firması ise yaptırdığı sigortalar ile bu tarz uygulamadan doğan riski denkleştirmektedir.
Ne var ki, bu tür organizasyonlarda sorumluluğun sınırlandırılması mutlak değildir. Bu bağlamda sınırlı sorumlu bir organizasyonun ortağı her zaman kendi kişisel kusurundan, vekalet görevini kötü ifa etmesinden, kendine bağlı olarak ve kendi gözetimi altında çalışanların kusurlu eylemlerinden doğan zararlardan dolayı kişisel olarak da sorumludur. Yine şirket ortağı, şirketin yükümlü olduğu ve fakat ödemediği maaş ve ücretlerden dolayı tahakkuk eden stopaj vergilerinden ve benzeri diğer mali yükümlülüklerden dolayı da şahsen sorumludur.
Sınırlı sorumlu organizasyonların, mesleki anonim şirketlerden daha çok adi ortaklıklara benzer şekilde işlemesinden dolayı, birçok avukat bu tür ortaklıkları tercih etmektedir. Yönetim ve işletme noktasından bakıldığında, sınırlı sorumlu organizasyonlar geleneksel yapılara daha çok uygunluk göstermektedir.
Sınırlı sorumlu ortaklıkların doğru bir ortaklık seçimi olup olmadığının değerlendirilmesinde avukatlara; firmalarını kuracakları ve faaliyete geçirecekleri eyaletin yasalarını gözden geçirmeleri, firmanın birden fazla eyalette faaliyette bulunmayı planlaması durumunda, eyalet yasaları arasında farklılık var ise, bu farklılıklara göre gerekli uyumu sağlamaları, vergi ile ilgili mevcut pozisyonları dikkate almaları, firmanın örgütsel dokümanlarının vergi ve diğer yasalarla uygunluğunu belirlemeleri, mesleki anonim şirketten sınırlı sorumlu organizasyona dönüşüm düşünüldüğünde vergi ile ilgili sorunları değerlendirmeleri gerektiği yönünde uyarı ve tavsiyelerde bulunulmaktadır.
d- Kolektif Şirket/General Partnership –
Birleşik Devletlerde avukatların ortaklık türü olarak, bir zamanlar uyguladıkları, ancak şimdilerde çok fazla rağbet etmedikleri kolektif şirket, ortakları ortak çıkarı ve karları her ne olursa olsun, koydukları sermayeyle sınırlı olsun veya olmasın, yaptıkları katkı eşit bulunsun veya bulunmasın, bütün ortakların iş ve ticaretlerini birlikte yaptıkları, ortaklığa koydukları sermaye farklı da olsa, ortakların kara, zarara ve yönetime eşit biçimde katıldıkları ortaklık türüdür.
Sorumluluğu diğer şirket ortaklarına yayma ve bu suretle bireysel olarak korunma olanağı sağladığı ve bu suretle iş sahiplerine verilecek hizmetin kalitesini artırma fırsatı sağladığı için Amerikalı avukatların bir zamanlar rağbet ettikleri bu şirket türü, daha sonra uygulamaya konulan ve sorumluluğu doğrudan şirket tüzel kişiliğinin üzerine yıkan mesleki anonim şirket, sınırlı sorumlu organizasyonlar gibi şirket türleri ile birlikte terk edilmiştir.
e-İki Katlı/Aşamalı Ortaklıklar/Two-Tiered Partnerships –
Hemen işaret etmek gerekir ki, iki katlı/aşamalı ortaklık modeli bir şirket türü değildir. Aksine her türlü şirket modeli içinde uygulanabilecek bir ortaklık şeklidir
Birleşik Devletlerde mevcut firmaların en az dörtte birinin veya biraz daha fazlasının iki katlı ortaklık olduğu tahmin edilmektedir. Bu tür ortaklıklarda ikinci kat ortak olarak nitelendirilenler, gerçekte ortak olmayan, kıdemsiz veya genç olan ve ortaklıkta hizmet sözleşmesine bağlı olarak ücretli çalışan ve tam ortaklığa terfi edebilmesi için birkaç yıl iyi bir performans göstermesi gereken kişi konumundadır.
Bununla birlikte, pek çok avukatlık firması iki katlı ortaklığa gereksinim duymayacak durumdadır. Zira ve özellikle yüksek manivela gücüne sahip olan firmalar, firma içindeki terfi uygulamasını yukarı ve dışarı olacak tarzda ve başarı ile uygulama gücüne ve olanağına sahiptirler. Kaldı ki pek çok avukat ve avukatlık firması, ortaklık içinde iki ayrı sınıf ortak avukat olmasını ahlaki ve mesleki eşitlik yönünden de son derece rahatsız edici bulmaktadırlar.
Bu tür ortaklıklarda katlar arasındaki en önemli farklılık, birinci sıra ortakların firmadaki gerçek payları elinde tutanlar olmasıdır. Bu bağlamda, bu ortaklar şirket sermayesini ödeyen, firmanın bir kısım sorumluluklarını taşıyan, yeni ortak kabulü, yönetici seçimleri ve işletme tercihleri, şirket gelirinden daha fazla pay alma, emekli olduklarında ortaklık paylarını faizi ile geri almak hakkına sahip bulunma gibi önemli konularda oy hakkı olan ortaklardır.
İkinci sıra ortaklar, hukuken maaşla/ücretle istihdam edilen, tam olarak ortak konumunda olmayan ve fakat tam ortaklığa aday konumunda bulunan kişilerdir. Bunlar sermayeye katkı da bulunmadıkları gibi, firmanın genel sorumluluklarına da dahil değildirler. Hukuken oy hakkı olmayan ikinci kat ortaklar, kimi zaman firmanın işletme politikasının belirlenmesinde ve yönetici ortağın seçilmesinde oy hakkına sahip olabilirler Her iki sıra ortaklar arasındaki en önemli farklılık, ikinci sıra ortakların istihdam edilen konumda olmaları, pay sahibi ortakların aksine, firma karından pay almak yerine firmadan maaş ve tazminat almalarıdır.
Boston Business Joumal’da yer alan bir makalede, Boston’da kurulu olan ve özellikle fikri mülkiyet hukuku konusunda faaliyet gösteren Fish& Richardson PC of Boston isimli hukuk firmasının, mesleki anonim şirket statüsünde kurulu olmasına rağmen, iki sıralı ortaklık modelini uyguladığı, bu bağlamda en az altı meslek yaşı olan avukatları oy hakkı olmayan ve pay sahibi bulunmayan ikinci derece ortak statüsü ile şirkette istihdam ettikleri, bu statüdeki avukatların 8 yıllık bir hizmet süresinden sonra şirkete pay sahibi ve oy hakkı olan ortak statüsü ile katıldıkları, Birleşik Devletlerin genelinde I000’den fazla ortağı olan büyük hukuk firmalarının dörtte üçünün, 20 ile 100 arası avukat ortaklı hukuk firmalarının yansının iki sıralı ortaklık modelini uyguladığı, bu modelin uygulanması ile avukatlara mesleki kariyerlerini ve sorumluluklarını geliştirme olanağının yanı sıra iş alanı yaratıldığı yazılıdır.
Bu tür ortaklıkların avantajları; ‘ikinci sıra konumunda olanların tam ortaklığa geçişlerine karar verebilmek için performanslarını zaman içinde gözleme imkanı sağlaması, alternatif bir işe, örneğin yarı-zamanlı çalışmaya ihtiyacı olanlara olanak sağlaması, geçici olarak pozisyon sahibi olan yeni ortakların, bir veya iki yıl içinde tam ortaklığa kabulü konusunda firmaya inceleme olanağı vermesi, emekli olacak firma ortaklarının yerine yenilerin geçmesine olanak sağlaması, ortaklara daha etkili fırsatlar sunması, bu bağlamda firmaya ileride ortak olacakları firmanın vizyonu doğrultusunda daha iyi eğitme ve devşirme imkanı vermesi, daha henüz tam ortak olmaya hazır olmayan ortaklara, firma içinde daha hareketli olmaları ve geleceğe umutla bakabilmeleri konusunda psikolojik-destek sağlaması, değerini yitirmiş, son kullanma tarihini doldurmuş yaşlı ortaklara firmadaki pozisyonlarını gözden geçirmelerini düşünme ve firmadan ayrılmalarının gerekip gerekmediğini sorgulama şansı vermesi‘ olarak özetlenebilir
f- Joint Venture –
Bu ortaklık türü, bizim hukukumuzda olduğu gibi,, birden fazla kişinin veya bir grubun, karşılıklı rızaları ile ortak bir amacı gerçekleştirmek için mallarını ve emeklerini birleştirmeyi yükümlendikleri bir fiili birliktelik türüdür.
Avukatlık firmaları için joint venture uygulaması nadir rastlanan, ancak son yıllarda kayda değer örnekleri ile sıkça karşılaşılan bir modeldir. Bu modelde, örneğin Boston’daki büyük bir avukatlık firması ile Califonia’daki bir diğer büyük avukatlık firması New York’da bir ofis açmayı istediklerinde bir araya gelirler, gerekli kararlan alırlar, yeni ofisin donanım giderlerini birlikte karşılarlar ve beraberliklerinin getirdiği sinerjiyi potansiyel pazarda paylaşırlar. İki firmanın bu türden bir joint venture ortaklığı kurmaları kuramsal olarak pek çok potansiyel fırsatı kapsar. O nedenle birçok gözlemci gelecekte bu türden birlikteliklerin çokça görüleceğini, yaratıcı ve girişimci kafaların bu yönde yeni yaklaşımları ortaya çıkaracaklarını ileri sürmektedir.
Kuşkusuz joint venture birlikteliği oluşturmak temelde ticari bir faaliyet olup, etik sınırlar içerisinde ücretin bölüştürülmesi ile ilgili kurallara saygı göstermeyi gerektirir. Gerek bu nedenle, gerekse bazı hukuk firmalarının avukat olmayanların sahibi oldukları firmalarla joint venture bağlantıları yapması ve bu yolla kendi ortaklarının mesleki rolleri ve haklarına tecavüzde bulunmaları Birleşik Devletlerde hukukçular arasında da eleştiri ve şikayet konusu yapılmaktadır.
Bu ortaklığa Federal vergi yasaları noktasından bakıldığında, gelir doğrudan ortaklara tahsis edilmiş paydan gelmekle, vergilendirmenin bireysel vergi oranlarına göre yapıldığı görülür. Diğer bütün ortaklık türlerine göre, adi ortaklık seçeneği, gerek kurulması, gerekse işletilmesi çok esnek ve kolay olan bir ortaklık şeklidir. Yine bu tür ortaklık, başka şirketlerle birleşme ve tasfiye gibi kolaylıklara da sahiptir. Adi ortaklığın en önemli dezavantajı ise, şirketin borçlarından ve ortakların fiillerinden dolayı, her bir ortağın üçüncü kişilere karşı birlikte ve ayrı ayrı sorumlu olmalarıdır.
g- Aynı Ofisin Paylaşılması –
Birleşik devletlerde ofis kiralarının özellikle büyük kentlerde ve merkezi yerleşim alanlarında çok pahalı olması, avukatlara aynı ofisi birlikte kullanmayı dayatmaktadır.
Küçük firmalar, kendilerinden daha büyük olan ve her türlü teknik donanıma sahip bulunan hukuk firmaları ile aynı ofisi birlikte kiralayarak veya alt kiracı olarak paylaşarak kullanmaktadırlar. Bu birliktelikte, müşteri bekletme ve kabul alanları, görüşme odaları ortak kullanıldığı gibi, yazım ve basım odaları, iletişim sistemleri gibi donanımlar, kütüphane ve benzeri olanaklar birlikte kullanılmakta, istihdam edilen personelin, mali müşavirin ücretleri de ortaklaşa karşılanmaktadır.
Kuşkusuz iki kişi bir kişiden daha ucuza gelir anlayışı ile bu tarz ofis paylaşımında ortak yarar vardır. Ancak aynı alanı paylaşan iki ayrı hukuk firmasından, müşteri portföyü daha zengin ve daha çok gelip gideni olan büyük firmanın bu durumu küçük şirket avukatlarının motivasyonlarının bozulmasına neden olacağı gibi, her iki firmanın gizlilik içeren mesleki kayıt ve bilgilerinin güvenliğini sağlamak, ihtilaf çıktığında ortak alanları keyifle kullanamamak, ortada dolaşan ve müşterinin tanımadığı diğer avukatlık firması avukatlarının müşteri üzerinde yarattığı tereddüt ve güvensizlik aynı alanı paylaşan iki ayrı firmanın, aynı anda menfaat çatışması içinde olan iki ayrı firmayı temsil etmesinin getireceği sorumluluk ile ilgili sorunlar bu tarz çalışmanın önemli riskleri ve olumsuz taraflarıdır.
h- Avukatlık ortaklığı sözleşmelerinde bulunması gereken asgari koşullar-
Birleşik Devletlerde avukatlık ortaklığı sözleşmelerinde yer alması gereken veya en azından var olmasında ortak avukatlar yönünden yarar olan hususlar aşağıda kısa başlıklar halinde sunulmuştur.
Buna göre ortaklıkta yer alması gereken asgari koşullar; ‘ortaklığın iştigal alanının avukatlık mesleğinin icrası olduğunu açıkça ifade eden amaç maddesi: firmanın ismi/unvanı: ortaklık süresi: ortakların onayı ile başka yerlerde şube açılabileceği kaydına yer veren firmanın merkezi ve adresi ile ilgili madde: taşınır ve taşınmaz malların mülkiyetinin şirket tüzel kişiliğine ait olacağına ilişkin madde: ortakların isim ve kimlikleri, ortakların onayı olmaksızın herhangi bir ortağın, ortaklık dışında bir-başka yerde ve firmada ortak, hissedar, yönetici, ücretli olarak çalışamayacağına, kamu kuruluşlarında görev alamayacağına, siyasal bir partiye katılamayacağına, müvekkillerden herhangi biri adına ve namına yatırım yapamayacağına ilişkin madde: ortaklarca onay verilmemesi durumunda ortağın hocalıktan, verdiği konferanslardan, mahkemece verilen görevlerden, yazdığı yazılardan, yönetici, yediemin, vasi, kayyım, ücreti gibi tüm gelirlerini şirkete tahsis edeceğine ilişkin madde: firmaya yeni ortak alınması, firmanın yönetimi, yönetim organl
Hemen işaret ve ifade etmek isterim ki, ben, avukatlık ortak çalışmasının Amerika Birleşik Devletleri perspektifi konusunda uzman olmadığım gibi, bu konu üzerinde çok yetkin ve donanımlı da değilim. Hem bu nedenle, hem de avukatlık ortak çalışmasının Birleşik Devletler boyutu ile ilgili olarak Türkiye’de yayınlanmış herhangi bir kitap ve makalenin olmamasından, internetteki sitelerin sadece sınırlı bilgileri vermesinden ve aboneliği zorlayan yayınlara göndermeler yapmasından, elimde mevcut İngilizce yazılmış kitapların ise oldukça sınırlı bilgileri içermesinden dolayı, konu hakkında bilgi edinmekte oldukça zorlandığımı bilmenizi isterim.
Bütün bu nedenler ile Türkiye’de belki de ilk kez benim sunacağım bu çalışmayı ‘masum okumanızı / dinlemenizi‘, bulacağınız eksiklikler konusunda ise beni şimdiden bağışlamanızı rica ediyorum.
Bu sunumun esasını oluşturan, avukatlık ortak çalışmasının, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki uygulaması ile ilgili gerekli bilgileri vermeden önce, konu ile ilgisi olduğu ve konunun anlaşılmasına katkısı olacağı düşüncesi ile Birleşik Devletlerde oldukça prestijli ve de bol kazançlı bir meslek olan avukatlığın, Birleşik Devletlerdeki tarihsel gelişimi, dünden bugüne icra ediliş şekli ve Birleşik Devletler hukuku hakkında kısaca bilgi vermek istiyorum.
Amerika Birleşik Devletleri’nin tarihi, ilk kolonilerin ve özellikle New England kolonisinin, çok şiddetli şekilde avukatlara ve avukatlık mesleğine karşı olduğunu yazımlıyor.
“İnsanın insana boyun eğmeyeceğini, insanın sadece Tanrı’ya boyun eğeceğini” savunan, İngiltere’yi hem bunun için, hem de Anglikan kilisesini ıslah etmenin mümkün olmaması nedeniyle terk eden Puriten New England göçmenleri, o tarihte avukatlara ve avukatlık mesleğine karşı çıkarken şu argümanları kullanıyorlardı; (I) Her insan kendi haklarını bizzat koruyabilecek güce ve yeteneğe sahiptir. (2) İngiltere’yi terk edip yeni kıtaya ilk yerleşenlerin hemen hepsi bu düşünce birliği içindedirler. (3) Gerek kendi aralarında, gerekse kendileri ile koloni yönetimi arasında herhangi bir anlaşmazlık çıkmayacağına inandıkları için, avukata ve avukatlık mesleğine gereksinme duymamaktadırlar.
Ne var ki, New England göçmenleri de dahil bütün koloni halkları kısa bir süre sonra, insanların tamamının melek olmadığını, içlerinde şeytanların da olduğunu, insan doğasının mekan değiştirmekle değişmeyeceğini, hemen her toplumda ve bütün zamanlarda insanlar arasında çekişmeler olabileceğini, bunların çözümü için mahkemelere, yargıçlara, avukatlara ve yasalara gereksinim olduğunu, Charles Dickens’in özlü deyişi ile ‘kötü insanlar olmasaydı, iyi avukatlar olmazdı‘ gerçeğini bizzat yaşayarak öğrenmek zorunda kaldılar.
Bir süre sonra hem New England, hem de diğer kolonilerde, bireyler arasında çıkan anlaşmazlıkları çözmek, yönetimin emirlerini dinlemeyenleri yola getirmek, suç işleyenleri cezalandırmak, kamu düzenini korumak amacı ile mahkemeler kuruldu ve hemen arkasından avukatlar kolonilerde görünmeye başladı.
Diğer başkaca ülkelerin olduğu gibi, Amerika Birleşik Devletleri’nin tarihi de, tüm insanlığa kanıtlamıştır ki, avukatlar ve avukatlık mesleği olmadan, herhangi bir siyasal toplumda adil ve etkili bir yargı düzeni kurmak ve işletmek mümkün olamayacağı gibi, esasen siyasal toplumun, yani devletin kendisini yeniden inşa etmesi ve devletin demokratik işleyişi de mümkün değildir.
Nitekim o tarihlerde Amerika’da hukuk fakültesi olmadığı için Orta Atlantik’te ve Güney kolonilerde yerleşik varlıklı ailelerin, İngiltere’ye giden ve orada hukuk öğrenimi gördükten sonra Amerika’ya geri dönerek avukatlık yapmaya başlayan çocukları; aldıkları hukuk eğitiminin kazandırdığı hak duygusuna, toplumsal anlayışa, siyasal derinliğe, kültürel zenginliğe, insana ve yaşama bakışlarındaki sevecenliğe bağlı olarak, müvekkillerinin kişisel haklarını korumaktan çok daha farklı ve bunları aşan bir yaklaşımla, içinde yaşadıkları toplumun insanlarını hakları konusunda bilgilendiren, bilinçlendiren ve onları örgütleyen, koloni yönetimlerinin icraatlarını eleştiren, yönlendiren ve giderek etkileyip değiştiren önemli işlevleri yerine getirmeye başladılar.
Avukatların kimi zaman önde, kimi zaman arkada, ama hep içinde oldukları bu mücadeleden, önce Kuzey Amerika Devletlerinin kuruluş aşamasında anayasalarının başına yerleştirdikleri Hak Bildirileri/Bill of Rights içinde en önemlisi olan ve 12 Haziran 1776 tarihinde kabul edilen Virginia Haklar Bildirisi, arkasından 04 Temmuz 1776 tarihinde Thomas Jefferson tarafından kaleme alınan ve altında imzası bulunan 56 kişiden 25’i avukat olan Amerikan Bağımsızlık Bildirisi, İngilizlere karşı 1776-1783 yılları arasında sürdürülen Bağımsızlık Savaşı, daha sonra kısaca devlet iktidarının kullanımını sınırlayan kurumlar manzumesi olarak tanımlanan anayasacılığın dünyadaki ilk yazılı örneği olan 1787 tarihli Amerikan Anayasası ve en sonunda da yeni bir ulus, yeni bir devlet olarak Amerika Birleşik Devletleri doğdu.
O nedenle Amerikan tarihini yazanların da açıkça ifade ettikleri üzere, yeni bir ulus ve yeni bir devlet olarak Amerika Birleşik Devletleri’nin inşasında emeği ve katkısı olan en etkili meslek grubu hukukçular ve özellikle de avukatlardır. Amerikan Anayasası’nın kabulünden sonra, Amerikan toplumunda ve devlet yapısı içinde en vazgeçilmez kurumlardan birisi haline gelen avukatlık mesleği, hukukçular, hukuk fakülteleri Birleşik Devletlerin kurucu babalarından Thomas Jefferson’a göre, ‘nursery of the legislature‘, yani ‘yasamanın acemi ocağıdır.’
Anglo-Amerikan ülkeleri dışındaki ülkelerde, gerek hukuk öğrencileri ve avukatlar, gerekse konuya ilgi duyan kişiler arasındaki yaygın inanç ve kabul, Anglo-Amerikan hukukunun bir ‘olay/dava hukuku/case law’ veya ‘yargıç yapımı hukuk/judge-made law’ olduğu yönündedir. Bu kabul ve inanç bir dereceye kadar doğru olmakla birlikte, bütünü ile gerçeğe uygun değildir.
Zira Birleşik Devletler Hukuku, İngiliz Ortak Hukukundan farklı olarak kodifiye edilmiş, yani yazılı metinler/yasalar haline getirilmiş olan bir hukuktur. Yazılı bir hukuk kuralının olmadığı veya anayasal bir hükmün bulunmadığı istisnai durumlarda, ortak hukuka ait kimi emsal kararlar uygulama alanı bulmakta ise de, bu durum Birleşik Devletler Hukukunun İngiliz Ortak Hukuku ile aynı olduğu yönündeki kabulü haklı kılmaz.
Bu bağlamda ifade etmek gerekir ki, kolonilerde yerleşik halkın çok büyük bir kısmının İngiltere’den göç etmiş ve ana dilinin İngilizce olması ve esasen bağımsızlık öncesi süreçte şimdi Birleşik Devletler olarak isimlendirilen toprakların büyük bir bölümünün İngilizlerin egemenliğinde bulunması nedeni ile İngiliz hukukunun bağımsızlığın elde edilmesinden sonra bir süre daha uygulanmış olduğu gerçek olmakla birlikte, bu süreçte dahi İngiliz hukukunun kabulünü engelleyen üç olgu mevcut idi. Bunlardan birincisi, İngiltere’deki yönetimden ve bu yönetimin hukuk sisteminden, dini, siyasal ve ekonomik özgürlük anlayışından şikayetçi olduğu için ana vatanları İngiltere’yi terk edip yeni dünyaya yerleşen göçmenlerin varlığı; İkincisi ve daha anlamlı olanı On Yedinci Yüzyıl boyunca Amerikan hukukunun gelişmesini engelleyen eğitimli avukatların eksikliği ile İngiliz hukuk kitaplarının okunmaya uygun olmaması; üçüncüsü ise her iki ülke koşullarının birbirinden çok farklı olmasıdır
Yazılı hukuktan farklı olan İngiliz olay hukukunun, hem teorik, hem de pratik olarak yürürlükte olması kolonilerin ilk zamanlarında tartışma konusu olduğu gibi, İngiliz Parlamentosunun kolonilerin üzerindeki yasama gücü de tam olarak uygulanamıyordu. İngiliz Parlamentosunun kolonilerdeki yaşamın başlamasından önce yürürlüğe koyduğu yasaların, kolonilerde uygulanması zorlukla sağlanabildiği gibi, kolonilerdeki yaşamın başlamasından sonra yürürlüğe koyduğu yasaların uygulanması da ancak anlaşılabilir şekilde açıklanması ile mümkün olabiliyordu. İngiliz Parlamentosunun yasama gücü ile kolonilerin seçimle işbaşına gelen ve iç işlerinde denetim gücüne sahip olan, kendi yasama organları çoğu kez karşı karşıya geliyorlardı. Hukuk kitaplarının ve Baroların yokluğu, bazı kolonilerin ilk zamanlarında ortak olan kodifikasyonu da ancak kısmen mümkün kılıyordu. Kolonilerin yasama faaliyeti ana vatan İngiltere’deki idari otoriteler tarafından kontrol ediliyor, bu bağlamda kolonilerin yasama faaliyetinin İngiliz yasalarına ve İngiltere’nin ticaret politikasına aykırı olmaması sağlanıyordu, Kolonilerin yasama faaliyeti yargı denetimine tabi olmakla birlikte, On Yedinci Yüzyılın sonuna kadar sistemli bir kontrol mevcut değildi.
On Yedinci Yüzyıl boyunca süregelen yargısal faaliyetler, kimi zaman doğal hukuktan ve İncil’den kaynaklanan genel hak ve hakkaniyet duygusuna dayanıyordu ve teknik olanaklardan yoksundu. Yüksek mahkemeler dışındaki yargılama usulü, büyük bir kısmı eğitimli olmayan yargıçlarca Amerikan gereksinimlerine uygun ve informal bir yapıda biçimlendirilmiş idi. İngiltere’deki yerel mahkeme modeli kolonilerce de örnek olarak alınmış, usul hukuku gibi maddi hukuk da, kolonilerin gereksinimlerine uygun bir yapıdaydı.
On Sekizinci Yüzyılın başları, İngiliz olay hukukunun etkisi ile kolonilerin hukukunun gözle görülür şekilde tasfiye edilmesine ve İngiltere ile uygun hale getirilmesine tanık oldu. Kolonilerin yasama organının yargısal denetimi daha mükemmel bir işleyişe kavuşturuldu. Ticaretin gelişmesi ve nüfusun artması ile birlikte, bir kısmı İngiltere’den göç eden, diğer bir kısmı İngiltere’deki hukuk okullarından mezun olan koloni mensubu eğitimli avukatların sayısı çoğalmaya, değerleri yükselmeye, mahkemelerde meslekten olan kişiler göreve gelmeye başladı. Gereksinimleri karşılayan İngiliz hukuk kitapları artmaya, ünlü İngiliz avukat ve İngiliz ortak hukuku hakkında Oxford’da ilk kez ders veren William Blackstone’nun, 1765 ve 1769 yılları arasında İngiltere’de olduğu kadar Amerika’da da satılan İngiliz Hukuku Şerhi/Commentaries on the Laws of England isimli eseri, Amerika’da daha geniş oranda okunmaya başladı ve On Dokuzuncu Yüzyıl boyunca Amerikan eğitiminde etkili oldu.
Kimi eyaletler, İngiliz Devrimi sonrasında siyasal antipati nedeni ile İngiliz Hukukunun etkisini kırmaya başladılar. Bağımsızlığın kazanılmasından sonra New Jersey ve Kentucky gibi eyaletler, İngiliz düşmanlığının etkisi ile İngiliz Hukukunun ve mahkeme kararlarının iktibasını çıkardıkları yasalarla yasakladılar. Bir kısım avukatlar İngiltere’ye olan bağlılıkları nedeni ile bağımsızlık savaşı sona ermeden Amerika’yı terk ettiler, diğer bir kısmı ise Amerika’da kalarak lider olma fırsatını, yeni hükümette siyasal veya yargısal bir makam elde etme imkanını yakaladılar. Bu süreçte Fransız ve Roma Hukukunun kabulü yönünde eğilimler olduğu gibi, kimi Avrupalı yazarlar da özellikle İngiliz hukukunun yeterli olmadığı, ticaret hukuku ve kanunlar ihtilafı alanlarında Fransız ve Roma Hukukunun iktibasını zorlamaya başladılar. Ne var ki İngilizce dışındaki dilleri bilen yargıç sayısının azlığı, Fransız ve Roma Hukukunun kabulü yönündeki baskıları etkisiz kıldı. Code Napoleon ancak On Dokuzuncu Yüzyılın başlarında ortaya çıkabildi ve o nedenle On Dokuzuncu Yüzyıl boyunca Blackstone’nun Commentaries’i etkili oldu.
On Dokuzuncu Yüzyılın ilk yarısında ekonomiye egemen olan tarım ve ticaret batıya doğru genişlemeye ve Avrupa pazarları için ham madde üretmeye başladı. Yargıçlar İngiliz hukukunu kendi yargılamalarına uyarlama üzerinde yoğunlaşmaya ve özellikle İngiliz Devrimi öncesindeki İngiliz Hukukunun sözleşmeler, haksız eylem, alım-satım, taşınmaz mülkiyeti, kanunlar ihtilafı konularındaki düzenlemelerinin Amerika’da uygulanabilirliğini belirleme üzerinde çalışmaya başladılar. Bu süreçte usul hukuku, ceza hukuku, evlenme, boşanma, vasiyetname, mirasın dağıtılması, mal varlığının yönetimi gibi alanlarda yasamanın sürekli müdahaleleri kendini göstermeye başladı. Kimi zaman yerel örf ve adet ile gereksinimler de hukuku biçimlendirmekteydi. 1861 ile 1865 yılları arasındaki sivil savaş, sert ve fakat uygun bir bölünmeyi ve Amerikan Hukukunun daha sonraki gelişmesini etkiledi. Savaş sonrası yıllar nüfusun hızla artmasına ve kentlerde yoğunlaşmasına, sanayinin, ulaşımın, iletişimin, şirketleşmenin büyük ölçüde büyümesine tanık oldu. 1850 ile 1860 yılları arasında Minnesota Eyaletinin nüfusu 6000’den 172.000’e çıktı. 1790’da nüfusun %3’üne tekabül eden 8000 kişi, sadece 6 kentte yerleşik iken, 1890’da üç kişiden biri, nüfusu 4000 ve daha fazla olan kentlere yaşamaya başladı. 1869 ile 1900 yıllan arasında demiryolu 30.000 milden 166.600 mile çıktı. İlk telefon konuşması 1876’da yapıldı, 1882’de Edison’un elektriği New York kentini aydınlatmaya başladı. Böylesine hızla gelişen ve büyüyen bir sanayi toplumu için, istikrarlı bir hukuk sisteminin yaratılması önemli bir gereksinme haline geldi. Bu yüzyıl sona erdiğinde, mahkemelerin ilkesi istikrarı korumak olmakla birlikte, mahkemeler hızla değişen ekonomik ve siyasal düzenin gereksinimlerine karşılık vermekte son derece başarısız durumda idiler. 1886’da Amerikan İşçi Federasyonunun, ilk büyük ulusal işçi sendikalarının örgütlenmeleri, 1887’de eyaletler arası ticaret komisyonunun ve ilk ulusal düzenleme ajanslarının kurulması, 1890’da ilk federal antitröst yasası olan Sherman Yasası’nın yürürlüğe girmesi, bazı şeylerin değiştiğinin ve daha da değişmesi gerektiğinin ilk işaretleri idi. Yirminci Yüzyıl hukukta değişimin ve yaratıcılığın başladığı yeni bir çağ oldu, bu bağlamda yasamanın ve özellikle sosyal yaşamın etkisinin artması ile birlikte, idari mercilere olan güven mahkemelere olan güvenin üzerine çıkmaya başladı. Yirminci Yüzyılın ikinci on yılında hemen hemen pek çok eyalette çalışanlar ile ilgili olarak tazminat yasası yürürlüğe girdi. Aynı tarihlerde modern idari organlar, ulus ve eyaletler bağlamında az çok şimdiki biçimini almaya başladı.
Bu gelişmeler ve oluşumlar çerçevesinde demek gerekir ki; On Dokuzuncu Yüzyılın sonuna kadar, Birleşik Devletler yargıçları, avukatları ve hukuk bilimcileri, İngiliz Ortak Hukukuna dayanıyorlar ve yargı hizmetini buna göre yürütüyorlardı. Ne var ki, On Dokuzuncu Yüzyılın sonundan günümüze kadar olan süreçte, İngiliz hukuku Birleşik Devletlerde etkili ve işlevsel olmadığı gibi uygulanabilir durumda da değildir. Belki hala Amerikan Hukuk Fakültelerinde, birkaç eski yaşanmış ve İngiliz Ortak Hukukuna göre karara bağlanmış dava, örnek olarak okutulmakta ise de, bunlar İngilizlerden miras alınan temel bazı kurumları ve kavramları açıklayabilmek ve Amerikan/İngiliz Hukukunun, Alman ve Fransız Hukukuna olan farkına işaret etmek için kullanılan örneklemelerdir. Değil ise, günümüzün Birleşik Devletler Hukuku ile İngiliz Ortak Hukuku arasında, bir benzerlik ve ortaklık mevcut değildir. Bugün için Amerikalıların İngiliz Ortak Hukukundan miras aldıkları ve halen yaşattıkları üç önemli ve işlevsel kavram/kurum mevcut olup, bunlar; ‘hukukun üstünlüğü/supremacy of law’, ‘emsal karar/precedent’ ve ‘bir yarış olarak yargılama/trial as a contest’den ibarettir.
Bu bağlamda bir hususa daha işaret etmek gerekir ki, o da; İngiliz Ortak Hukuku bilinen ve tartışmasız kabul edilen şekli ile ‘Judge-Made Law/ Yargıç Yapımı Hukuk’tur. Amerikan hukuku ise, yargıç tarafından yapılan ve yaratılan hukuk değil, aksine ‘Avukat Etkili Hukuk/ Attorney-Influenced Law’dur. Zira Birleşik Devletlerde ve özellikle ceza davalarında, duruşma ve yargılama süreci bir rekabet, bir yarış alanıdır ve bu alanda ister atama, isterse seçimle gelmiş olsun, yargıçtan daha çok etkili ve aktif olan aktörler avukatlardır.
Günümüz Amerikan hukuk okullarının biçimlenmesi, kurulmasından on iki yıl sonra 1829’da yargıç Joseph Story’nin Harvard Hukuk Okulunu yeniden yapılandırması ile başlar. Story, Harvard’daki çalışması ile Amerikan hukuk okullarının ağırlıklı olarak avukatlık oriyantasyonlu olarak kurulmasına yardımcı olmuştur. Hukuk okullarında Blackstone gibi ilk ders verenler hukuku liberal eğitimin bir parçası olarak görmüşlerdir. Story ile birlikte liberal ve hukuki eğitim birbirinden ayrılmış ve hukuk fen veya tarih ve felsefe gibi liberal bilimlerle ilgili olarak yeterli arka plana sahip olan öğrencilerin başvurabilecekleri bir okul haline gelmiştir.
Birleşik Devletlerde hukuk fakültelerinde eğitim ile ilgili standartları ve kuralları koyma ve gerekli diğer düzenlemeleri yapma yetkisi, yasama organından daha çok fakültelerin kendisine, mahkemelere ve hukukçulara aittir. Hukuk eğitiminde birliği sağlama yönünde yapılan çalışmalar genel olarak 1878’de kurulan Amerikan Barolar Birliği, hukukçular ve ulusal kuruluşlar tarafından yürütülmektedir.
Bu bağlamda 1921 yılının başından itibaren Amerikan Barolar Birliği, hukuk fakültelerinin onaylanması ve akreditasyonu ile ilgili standartlar uygulamaya başlamış olup, bu standartlar o tarihten günümüze kadar olan süreç içinde birçok eyaletin yüksek mahkemesi ve diğer kurumları tarafından da baroya kabul için gerekli bir şart olarak kabul görmektedir.
Ağustos/2002 tarihi itibarı ile Birleşik Devletlerde, Amerikan Barolar Birliğinin akredite ettiği özel ve resmi statüde 187 hukuk fakültesi mevcut olup, bu fakültelerde eğitim görmezden önce üç veya dört yıllık bir kolej/lisans/fakülte eğitimini tamamlamak zorunludur.
Amerikan Hukuk Fakültelerinin müfredatı doğrudan fakültenin kendisi tarafından hazırlanır ve bu müfredata ne yasama organı ve ne de diğer bir idari organ müdahale edebilir.
Hukuk fakültelerinde, hocanın hitabeti/ders anlatması yerine, tamamen tümevarımcı Sokratik inceleme ve araştırma yöntemi uygulanır. Sokratik yöntem sınıfta tam olarak bir rekabet ortamı yaratır ve öğrenciyi gelecekteki rekabet ortamına hazırlar. Fakülte eğitimi öğrenciye avukat gibi düşünmeyi öğretir. Öğrenciyi bu yönde geliştirmek ve buna göre eğitilmesini sağlamak için sınavlarda ağırlıklı olarak olay şeklinde verilen sorularda; siz olsanız müvekkilinize nasıl bir yol önerirdiniz, şirketin avukatı olarak sizin vereceğiniz mütalaa nasıl olurdu, siz olsanız hangi hukuki yapıyı tercih ederdiniz şeklindeki soruların cevapları istenir.
Fakülte eğitimi sırasında duruşma pratikleri, müvekkil ile görüşme ve mütalaa verme teknikleri, müzakere becerileri, alternatif uyumazlık çözümü, dava becerileri, mahkemede tartışma yapma, konuşma becerisi gibi konular üzerinde pratiğe dönük çalışmalar yapılır. Bu çalışmalar ağırlıklı olarak uygulamanın içindeki avukatlar ve yargıçlar tarafından yürütülür.
Öğrencilerin mezuniyetten sonra girdikleri baro sınavlarındaki başarıları, hem hukuk fakültelerinin, hem de fakültedeki hocaların performans değerlendirmelerinde dikkate alınır. Bu performans değerlendirmeleri kamuya da açıklanır.
Hukuk fakültesinden mezun olan bir öğrenci, avukatlık mesleğine başlayabilmek için, bir gün boyunca süren çoktan seçmeli test ve kimi eyaletlerde uygulanan yazılı tarzdaki baro sınavını kazanmak zorundadır. Sınav sonrasında staj eğitimin olmadığı Birleşik Devletlerde, her yıl yaklaşık 50.000 kişi avukatlık yapmak için barolara başvuruda bulunmaktadır. Avukatlar mesleklerini icra etmelerinin yanı sıra, diğer vatandaşlar gibi kamusal işlerde, şirketlerin yönetim kurullarında yer alma ve ticaret yapma hakkına sahiptirler. Atama veya seçim yolu ile yargıçlık görevini üstlenen veya özel bir girişimde çalışmaya başlayan veya devlet tarafından istihdam edilen ya da hukuk hocalığı yapan bir avukat baro üyeliğini muhafaza eder. 1996 yılı verilerine göre Birleşik Devletlerde 900.000 avukat mevcut olup her 300 kişiye bir avukat düşmektedir. Metropoliten alanlarda yoğunlaşan avukatların yaklaşık dörtte biri California ve New York’ta çalışmaktadır. Eylemli olarak mesleğini icra eden avukatların dörtte üçü serbest olarak çalışmakta olup, geriye kalan kısmı özel şirketler ve devlet tarafından istihdam edilmekte, daha az bir kısmı ise yargıda çalışmakta ve hocalık yapmaktadır. Mevcut avukatların dörtte biri kadın ve yüzde yedisi de azınlıklardandır. Serbest çalışan avukatların yansından azı tek başına, kalan kısmı ise hukuk şirketlerinde çalışmaktadır. Bu avukatların dörtte biri yüz veya daha fazla ortaklı olan birden fazla eyalette ofisi bulunan hukuk şirketlerine mensuptur. Birleşik Devletlerde avukatlar gibi yargıçlar ve savcılar da mesleklerini icra edebilmek için baroya üye olmak zorundadırlar.
Barolar koloni döneminden itibaren mevcut olmakla birlikte, On Dokuzuncu Yüzyılın ortalarından itibaren etkisiz hale gelmiş ve 1870 yılında yerel yönetimin yaptığı suiistimallerle mücadele etmek için New York Barosunun kurulması ile birlikte yeniden canlanmış ve bu oluşum daha sonraki örgütlenmelere örnek olmuştur. Bu bağlamda 1923 yılında her eyalet kendi baro örgütünü kurmuştur. Kamu kuruluşu statüsünde olmayan barolar, hukukun ve adalet hizmetinin geliştirilmesi, ülke düzeyinde hukuki birliğin sağlanması, hukuk eğitiminin ilerlemesi, mesleki standartlarının tespiti ve yükselmesi, mensuplarının hukuksal gelişmesinin sürdürülmesi, hukuki hizmet vermenin uygun düzeye getirilmesi, kütüphanelerin zenginleştirilmesi yönünde etkin faaliyet gösterirler.
Avukatlık mesleğinin Birleşik Devletlerde icrası, dünyanın başka ülkelerindeki işleyişinden kimi yönden farklılıklar taşımakla birlikte, genel olarak başka ülkelerdeki işleyişine uygunluk göstermektedir. Öyle ki, Birleşik Devletlerde avukatlık mesleğinin en eski ve en klasik sınıflandırması; ‘duruşma avukatı/trial lawyer‘, ‘aile avukatı/family lawyer‘ ve ‘şirket avukatı/corporation lawyer’ şeklindeki sınıflandırmadır.
Bunlardan ‘aile avukatı‘, ailenin sağlıkla ilgili sorunlarını çözmek için var olan aile doktorunun sağlık alanında yaptıklarını, ailenin hukukla ilgili sorunları konusunda yapar. Bunların arasında günlük yaşamda yer alan ve hemen her toplumda benzerleri ile karşılaşılan; sözleşmelerin bağıtlanması, vasiyetname yapılması, malvarlığının planlanması, taşınmazların alınması, satılması, kiraya verilmesi, boşanma, evlat edinme konuları ağırlıklı yer tutar. Aileye hukuksal danışmanlık hizmeti veren aile avukatının işlevi koruyucu hekimliğe benzer. Bu bağlamda, koruyucu avukatlık hizmeti sayesinde, ailenin ihtilafa ve davaya konu olabilecek konularının daha baştan yargıya taşınması engellenir. Bunun mümkün olmadığı durumlarda ise, hak kaybını önleyecek gerekli hukuki önlemler çok daha önceden sağlanmış olur.
‘Duruşma avukatı’, davaları duruşma salonunda bizzat savunan avukattır. Hemen işaret etmek gerekir ki, Birleşik Devletlerde İngiltere’de olduğu gibi, sadece duruşmalara girebilme hakkına sahip olan ’barrister’ avukatlık ve duruşmalara girebilme hakkına sahip olmayan ve daha çok ofisinde danışmanlık yapan ’solicitor‘ avukatlık şeklinde bir kast sistemi mevcut değildir. Aksine, Birleşik Devletlerde, bütün avukatlar duruşmalara girebilme, tüm idari mercilerde iş sahiplerini temsil edebilme hakkına ve yetkisine sahiptir. Bununla birlikte, duruşma avukatlığı özellikle ceza davalarında özel bir avukatlık türü olup ayrı ve özel bir yeteneği gerektirmektedir. Başarılı ve tanınmış pek çok avukat bu tarzı tercih etmezken, duruşma avukatları da kendilerini sadece duruşma salonları ile sınırlı tutmamakta, mesleklerini diğer alanlarda da etkili ve yaygın şekilde sürdürmektedirler.
‘Şirket avukatlığı’, baro sınavını geçtikten ve bir süre serbest avukat olarak tek başına çalıştıktan sonra, tam-zamanlı veya yarı-zamanlı olarak ücret karşılığında bir şirketin avukatlığını ve hukuk danışmanlığını yapan, şirketin taraf olacağı sözleşmeleri hazırlayan, şirketin davalarını gerektiğinde duruşma salonunda takip eden veya şirketin duruşmalı işleri ile ilgisi olmayan ve sadece danışmanlık düzeyinde hizmet veren avukatlığı kapsar. Bu tür avukatlar, şirketin faaliyet alanına bağlı olarak telif hakları, fikri mülkiyet hukuku, rekabet hukuku, patent hukuku gibi özel hukuk dallarında uzmanlık kazanmış da olabilirler.
Amerikan toplumunda avukatlar, mesleklerini hem ‘danışman/counselor’ ve hem de ‘eylemci/activist’ olarak icra ederler. Avukatların belli bir konuda veya hukukun herhangi bir özel dalında uzmanlaşması son derece yaygındır. Bu uzmanlıklara örnek olarak; şirketler hukuku, taşınmaz mülkiyeti, tazminat hukuku, miras hukuku, iş hukuku, vergi hukuku, sigorta hukuku, çevre hukuku, marka ve patent hukuku, telif hakları, rekabet hukuku ve ceza avukatlığı verilebilir. Ceza yasalarının eyaletlere göre çok farklı düzenlemeleri içermesinin yanı sıra, son derece komplike özelliklere sahip olması nedeni ile ceza avukatlığı, Amerikan toplumunda çok özel bir öneme, değere ve işleve sahip olan bir uzmanlık dalıdır. Ceza yargılamasında uygulanan ‘cross examination’, yani avukatın sanıklara ve tanıklara doğrudan soru sorması, bu konumdaki kişileri bizzat sorguya çekmesi demek olan ‘çapraz sorgu‘, avukatın bu konuda son derece yetenekli olmasını ve beceriye sahip bulunmasını gerektirmektedir.
Birleşik Devletlerde eyaletlere göre farklılık göstermekle birlikte, bireyin kendini avukatla temsili zorunlu değildir. Bununla birlikte yargıcın gerekli görmesi durumunda, bireyin kendisini avukatla temsil etmesi zorunlu kılınabilir. Özellikle ceza yargılamasında, Federal Hukuk avukatla temsili zorunlu hale getirmiş, eyaletlerin farklı olan yasal düzenlemeleri de Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin kararı ile yeknesaklaştırılmıştır. Yine örgütlü bir toplum olan Birleşik Devletlerde, ekonomik gücü olmayan veya mali olanakları sınırlı olan kişilere ücretsiz hukuki yardım sağlayan ve etkin şekilde çalışan dernekler mevcut olduğu gibi, yerel barolar tarafından bu konuda faaliyette bulunmak üzere oluşturulmuş adli yardım hizmet birimleri vardır.
Amerika Birleşik Devletlerinde avukatlık yapabilmek için, hukuk fakültesinden mezun olduktan sonra; baro sınavlarına katılmak ve bunda başarılı olmak zorunludur. Baro sınavlarını aştıktan sonra bir başına avukatlık mesleğini sürdürmek, bu amaçla özel büro açmak mümkün olduğu gibi, birkaç avukatla birlikte büro açıp mesleği ortaklaşa icra etmek ya da bir hukuk firmasında tam-zamanlı veya yarı-zamanlı avukat olarak çalışmak veya herhangi bir şirketin hukuk danışmanlığını yapmak mümkündür. Bir diğer seçenek federal düzeyde veya eyalet düzeyinde ya da yerel yönetim kademelerinde kamu avukatlığı yapmaktır.
Federal düzeyde görev yapan ve o nedenle Birleşik Devletlerin avukatı olan kamu avukatları, federal devleti hukuk ve ceza davalarında temsil ederler. Bu kesim avukatların başında ‘Attomey General‘ olarak isimlendirilen, Birleşik Devletler Başkanı tarafından Senatonun tavsiyesi ve onayı ile atanan ve gerektiğinde Birleşik Devletler Başkanı tarafından görevinden alınabilen, federal devletin en yüksek hukuk danışmanı ve Adalet Dairesi Başkanı olan, talep edildiğinde ve gerektiğinde Birleşik Devletler Başkanına ve federal devletin diğer yürütme birimlerine hukuki konularda görüş bildiren bir baş avukat bulunur. Attorney General, kamu yararının gereklerine bağlı olarak, herhangi bir yargı bölgesine, bu bölge sınırları içinde yetkili ve görevli olmak üzere, bir veya birden daha fazla yardımcı avukat tayin edebilir ve gerektiğinde bunları görevlerinden alabilir.
Eyalet düzeyinde kamu avukatlığı, her devletin kendi yönetim departmanlarında ihtiyaç duyduğu avukatlık ve hukuk danışmanlığı hizmetlerini kapsar. Bu konumdaki avukatlar, ‘o devletin/eyaletin attomey general‘ı konumundadırlar. Bununla birlikte, hemen hemen pek çok eyalette, eyalet yasalarını ve ceza hukukunu ihlal edenleri kovuşturmakla görevli olan, yerel kamu görevlisi konumunda bulunan ve attorney generale bağlı olmayarak görev yapan ‘savcılar/prosecuters’ da mevcuttur.
Yerel yönetimler de, avukatlık hizmetinden yaygın ve etkin biçimde yararlanan kamu kuruluşlarıdır. Avukatlar yerel yönetimlerde, doğrudan belediye başkanlarının hukuk danışmanı olarak veya belediyeye bağlı şirketlerde, eğitim kurum ve kurullarında, yoksullara yardım birimlerinde, kent imar ve konut planlama dairelerinde, gerek danışmanlık, gerekse bu kuruluşların açtıkları veya bunların aleyhinde açılmış davalarda avukat olarak görev yaparlar.
Amerika Birleşik Devletleri’nde avukatlar, sadece kendi eyaletlerinde avukatlık hizmeti yapabilecek şekilde ruhsatlandırılırlar. Bu ruhsatlar, baro sınavlarını kazanan avukatlara eyalet yüksek mahkemesi tarafından çıkartılır. Benzer nitelikteki bir diğer ruhsat ise, eyalet mahkemelerinde avukatlık yapabilmeleri için federal mahkemelerce verilir. O nedenle herhangi bir avukatın kendi eyaleti dışında avukatlık yapması yasal olarak mümkün değildir. Kaldı ki bu yasal zorunluluk dışında, eyaletlerin pozitif hukukları ve yasaları birbirinden çok farklı olduğu için, herhangi bir eyalette avukatlık yapan bir kişinin, hukuku ve yasaları konusunda bilgi ve deneyim sahibi olmadığı bir başka eyalette eylemli olarak avukatlık yapması son derece zor ve hatta imkansızdır. Bununla birlikte, herhangi bir avukatın kendi eyaleti dışında bir başka eyalette avukatlık yapabilmesi bütünü ile yasaklanmış da değildir. Ama bunun için, söz konusu avukatın, avukatlık yapmak istediği eyaletin, o eyalette avukatlık yapılabilmesi için öngördüğü koşulları ve zorunluluğu yerine getirmiş olması şarttır. Bu gereklilikler eyaletten eyalete değişmekle birlikte, hemen hemen her eyalette ortak olan uygulama, eyaletin ve çoğu zaman ilgili baronun, eyalet hukuku ile ilgili olarak avukatları tabi tuttuğu yeterlilik sınavını başarı ile aşmış olmaktır. Bununla birlikte, kimi eyaletler arasında mevcut olan mütekabiliyet/karşılıklılık anlaşmaları ile bu anlaşmalara taraf eyaletlerin avukatlarına tanınan imtiyazlar da vardır.
Birleşik Devletlerde, avukatların şirketleşmesi ile ilgili bölüme geçmeden önce, Birleşik Devletlerdeki şirketler hukuku hakkında genel bir bilgi vermekte yarar olduğu kanısındayım.
Hemen işaret etmek gerekir ki, Amerika Birleşik Devletleri’nde, şirket kurulması ile ilgili hukuki düzenlemeler, eyaletten eyalete farklılıklar göstermekle birlikte, bu farklılıklar çok önemli boyutta değildir. Aksine, bu konu ile ilgili eyalet düzenlemeleri, federal düzeyde yürürlüğe konulan Uniform Limited Partnership Act, Uniform Partnership Act, Uniform Commercial Code, Uniform Business Code gibi, tek tip yasaları kendilerine model olarak aldıkları için ortak ve benzer özellikler taşırlar.
Bu bağlamda, şirketler hemen her eyalette, eyalet sınırları içinde ticari faaliyette bulunabilirler ve gerçek kişiler ile aynı haklara ve sorumluluklara sahiptirler. Burada, bizim hukukumuza yabancı ve bizlere ilginç gelebilecek bir farklılık, Amerika Birleşik Devletleri’nde kimi eyaletlerde kasten, dikkatsizlik ve tedbirsizlikle adam öldürme suçlarından dolayı, şirket tüzel kişiliğinin cezai yönden sorumlu tutulmasına ilişkin hukuki düzenlemelerin varlığıdır. Bu yöndeki düzenlemeler, giderek öldürme kastına gerek olmaksızın, öldürme fiillerinin tamamından dolayı şirket tüzel kişiliğinin sorumlu tutulmasına doğru bir ivme kazanmaktadır.
Bizim hukukumuzda olduğu gibi, Birleşik Devletlerde de ortaklıklar; tüzel kişiliği olmayan adi ortaklık/ordinary partnership/unincorporated association ile tüzel kişilikleri olan anonim şirket/stock corporation/joint stock cormpany/corporation, limitet şirket/limited liability company, kolektif şirket/general partnership, komandit şirket/limited partnership şeklinde sınıflandırılabilir.
Birleşik Devletlerde, şirket kurmak isteyen kişi veya gruplar, öncelikle şirket Ana Sözleşmesini/Articles of Corporation hazırlamak ve imzalamak zorundadırlar. Şirket ana sözleşmelerinde yer alması gereken asgari unsurlar; şirketin unvanı, şirketin faaliyet/iştigal alanı ve şekli, sermayesi, tescil edilen adresi, özel hükümler, şirketin süresi, sorumluluk sınırları, şirketin yönetimi ve temsili, şirketin ortakları ve ortakların koydukları sermaye gibi hususları kapsar.
Bazı ufak tefek farklılıklar göstermekle birlikte, federal düzeyde Tek Tip Ticaret Yasası/Uniform Commercial Code mevcut olmakla, hemen bütün eyaletlerde şirket kurmak için öngörülen yazılı koşullar aynıdır. Şirket ortakları tarafından hazırlanan ve imzalanan şirket ana sözleşmesi, şirketin kurulduğu eyaletin başkentindeki eyalet sekreterliğine verilir ve buradaki sicile kayıt edilir. Yasaların öngördüğü gereklilikler ve koşullar yerine getirildiğinde, şirket hukuken tüzel kişilik kazanır. Herhangi bir eyalette kurulan bir şirketin bir unvan altında kurulması ve faaliyette bulunması zorunludur. Eyalet düzeyinde kayıt ve tescil edilmiş olan bir unvanı bir başka şirket kullanamaz. Her eyalet kendi sınırları içinde şirket kayıtlarını kendisi tutar ve takip eder. Kural olarak şirketin kurulduğu eyalette ticari faaliyette bulunması gerekir. Bununla birlikte, eyalet yasalarının öngördüğü zorunlulukları yerine getiren bir şirketin, bir başka eyalette ticari faaliyette bulunması da mümkündür.
Türkiye’de veya dünyanın diğer ülkelerinde olduğu gibi, Amerika Birleşik Devletleri’nde de, avukatlar çok değişik yapı ve biçimlerde, örneğin tek kişi olarak veya ortaklıklar, mesleki birliktelikler; şirketler ve benzeri diğer ticari tüzel kişilikler şeklinde faaliyet göstermektedirler. Birleşik Devletlerde, federal düzeyde yürürlükte olan Tek Tip Ortaklık Yasası/Uniform Partnership Act ortaklığı iki veya daha fazla kişi arasında kar elde etmek amacı ile kurulmuş bir birliktelik olarak tanımlamakta ve ortaklığı resmi/şekli olarak veya resmi/şekli olmaksızın kurulmasına olanak sağlamaktadır.
Anılan yasa avukatlık ortaklığı bağlamında değerlendirildiğinde, ortaklar avukat, ortaklığın iştigal konusu da hukuk olmak zorundadır. Avukatlık mesleğinin icrası, değişen toplum yapısına ve ihtiyaçlarına bağlı olarak ve giderek daha karışık, karmaşık ve değişik bir hale dönüşmekte, buna bağlı olarak resmi olmayan anlaşmalar ve ortaklıklar, yeni ortaya çıkan gereksinimleri karşılamakta ve bunlara uyum sağlamakta yetersiz kalmaktadır.
Avukatların şirketleşmesi, kıta Avrupasında ve Türkiye’de olduğu gibi, Birleşik Devletlerde de uzunca bir zamandan beri ve hala tartışılan bir konudur.
Öyle ki, Amerikalı kimi avukatlara ve hukukçulara göre, çok sayıda ortağı olan avukatlık şirketleri mesleğe, mesleğin saygınlığına zarar veren, para hırsını ve ticari amaçları ön plana çıkartan, müvekkil-avukat ilişkisinin temel öğesi olan güven unsurunu ortadan kaldıran, mesleki sır kurumunu aşındıran sağlıksız bir yapılanmadır. Az ortaklı hukuk firmalarında, birbirini iyi tanıyan ve birbirine güvenen ortaklarla ekip çalışması yapmak mümkün iken, çok ortaklı hukuk şirketlerinde bu olanağın ortadan kalktığı eleştiri konusu yapılmakta ve özellikle çok ortaklı hukuk firmalarına karşı çıkılmaktadır.
Çok ortaklı olmak da dahil, avukatların şirketleşmesinden yana olan görüş sahipleri ise, çok ortaklı şirketleşmenin toplumdaki ve dünyadaki değişikliklere, küreselleşmeye, ulusal ve ulus aşırı düzeyde hukukun ve özel hukuk konularının çeşitlenmesine yanıt vermek için ortaya çıkmış bir olgu ve gereksinim olduğunu ileri sürmektedirler. Bu görüş yanlıları, avukatların şirketleşmesinin hem ulusal, hem de uluslararası düzeyde rekabet yapabilmeye olanak sağladığını, değişen ülke ve dünya koşullarında tek başına veya çok az ortaklı hukuk firmaları ile rekabeti sürdürmenin ve hizmet üretmenin mümkün olmadığını, büyük hukuk firmalarının avukatlara yeni istihdam ve iş alanı yarattığını, özellikle genç avukatların bu firmalar sayesinde teknolojinin geniş olanaklarını tanımak ve kullanmak suretiyle, mesleki yönden daha nitelikli yetişme ortamına ulaştıklarını, büyük hukuk firmalarının mesleğe ve mesleğin saygınlığına zarar vermediğini, aksine mesleki gelişmeye ve zenginliğe katkı yaptığını savunmaktadırlar.
Diğer taraftan Amerika Birleşik Devletleri’nde barolar, avukatların mesleklerini ortaklıklar kurarak ve bir şirket şemsiyesi altında bir araya gelerek yürütmelerine destek vermekte, bununla ilgili olarak model çalışması yapmakta, yeni projeksiyonlar geliştirmektedir. Örneğin Amerikan Barolar Birliği (American Bar Association-ABA) kendi yayınlarında, başarılı bir hukuk firması oluşturmanın temel esaslarını açıklamakta, kimi avukatların kendi işlerinin patronu olmayı tercih etmelerini, bu amaçla ya da kendilerini kanıtlamak amacı ile tek başına çalışmak istemelerini bir ölçüde haklı ve kabul edilebilir gerekçeler olarak görmekle birlikte, eleştiri konusu yapmakta, avukatların mevcut pozisyonlarını gözden geçirmeleri gerektiğine işaret etmekte ve ortak avukatlık firması kurulması yönünde avukatlara telkin ve tavsiyelerde bulunmakta ve onları bu yönde teşvik etmektedir.
Ortak avukatlık firması kurmadan önce avukatlara bir oluşum planı geliştirmeyi öneren Amerikan Barolar Birliği,kendi yayınlarında bu konuda aşağıda sunulan hedeflere göndermeler yapmaktadır; pazar araştırması yapın, uygun kaynakları ve önerileri değerlendirin, vizyonunuzu açık olarak belirleyin, kendinize akıllı/güvenilir rehberler bulun, ilk/başlangıç iş planınızı geliştirin, firmanız için uygun bir ortaklık/şirket türü seçin, şirketiniz için gerekli sigortaları yaptırın ve lisansları sağlayın, ofis yerinizi belirleyin, ofisinizi ister satın alma, isterse leasing yolu tefriş edin ve gerekli teknik donanımı, ekipman ve araçları sağlayın, istihdam edeceğiniz ofis personelini özenle seçin, uygulama ve yönetimle ilgili gerekli destek sistemlerini kurun, tanıtım ve pazarlama ağı oluşturmak yönündeki etkinliklere başlayın.
Birleşik Devletlerde avukatlık şirketleri çok uzun yıllar boyunca kendilerini, adi ortaklık türünün yanı sıra ve şirket türü bağlamında, her bir ortağın bir ortaklık payını elinde tuttuğu ‘kolektif şirket/general partnership’ esasına göre yapılandırmışlardır. Bu yapının yaygın olarak kullanılmış olması, avukatların mesleki hatalarından doğan sorumluluklarından, bir başka şekilde kurulmuş olan şirket yapısı ile kaçamayacakları düşüncesine dayanmaktaydı. Sorumluluğu diğer ortaklara doğru genişleten bir ortaklık yapısının, şirketteki tüm ortakları cesaretlendireceği ve bu suretle müvekkillere sağlanan hizmetin kalitesini sağlamanın, korumanın ve ıslah etmenin mümkün olacağı düşünülmekteydi.
Hukuk firmaları 1960’lardan itibaren kendilerini, sorumluluklarını sınırlandırmak için değil, daha çok mevcut vergi yasalarından avantaj sağlamak için ‘mesleki anonim şirket/professional corporation’ olarak yapılandırmaya başladılar. Türkiye’de mali müşavirlere, muhasebecilere, doktorlara, mimar ve mühendislere kurma ve ortak olma imkanı sağlayan anonim şirkete benzeyen mesleki anonim şirket, bir çok eyalette bir ruhsata veya başkaca hukuki yetkiye dayalı olarak kamuya kişisel hizmet sunan ve başkaca herhangi bir şirkete yasa ile tanınmayan ve muhasebecileri, mali müşavirleri, diş hekimlerini, fizik tedavi uzmanlarını, cerrahları, mimarları, avukatları vb. kapsayan, ama sadece bu meslek grupları ile de sınırlı olmayan bir şirket türüdür.
İlk kuruldukları yıllarda vergi yönünden pek çok avantajları olan bu şirket, mesleki sorumluluğu ve imtiyazı ortadan kaldırmadığı gibi, görevi kötüye kullanmadan ve kusurlu hizmet sunmadan doğan sorumluluğu da ortadan kaldırmaya imkan vermemektedir.
Ne var ki, Birleşik Devletlerde vergi yasalarında zaman içinde yapılan değişiklikler, bu tür şirketleşmenin sağladığı vergi avantajı ve yararını hemen hemen ortadan kaldırmış ve 1990’ların ilk yıllarından itibaren, başka ortaklık formunu denemenin daha avantajlı olacağı düşüncesi, anonim şirketin yaşanan dezavantajlarına ağır basmaya başlamış ve başka tarzda ortaklık kurma arayışları hız kazanmıştır.
Avukatlık şirketi modellerini araştırma ve geliştirme ile ilgili olarak yapılan çalışmaların ağırlık merkezini, şirket ortağı avukatların sorumlulukları ve bunun sınırları ile ilgili sorunlar oluşturmaktadır. Zira Birleşik Devletlerde, özellikle anonim şirket şeklinde örgütlenmiş çok ortaklı avukatlık şirketlerinde, şirketin yönetimi ve denetiminin yanı sıra ortakların denetiminde de sorunlar yaşanmaya başlamış, bu tür şirketlerin ortağı olan avukatlar ile diğer avukatlar artan bir oranla, görevlerini kötü yaptıkları veya kötüye kullandıkları, cinsel tacizde bulundukları, yaşa, cinsiyete, etnik kökene bağlı olarak ayrımcılık yaptıkları, hukuka ve yasaya aykırı şekilde meslek icra ettikleri, mesleki sorumluluklarına ve devletin düzenlemelerine aykırı davrandıkları, haraç/şantaj baskısı ve örgütlü yolsuzluk yaptıkları iddialarına dayalı olarak açılan davalara ve mahkeme yaptırımlarına konu olmaya başlamıştır.
Bu tür sorumlulukların yarattığı sorunlar ile çok ortaklı avukatlık firmalarının, her biri bir başka yerde ve yargılama alanında görev yapan yüzlerce avukatı kapsayan, geniş ve kontrolü güç örgüt yapısı ve bu yapının karmaşıklığı, avukatların geleneksel ortaklık türlerini yeniden kullanmayı düşünmeye ve bu türlere geçişe zorlamaya başlamıştır. O nedenle avukatlar, vekillik sorumluluklarına kalkan olabilecek şekilde, mesleklerini başka araçlarla ye başka ortaklık yapılarında yapmaya yönelmişlerdir.
Son yıllarda, birçok eyaletin ‘limitet şirket/limited liability company’ ve ‘komandit şirket/limited partnership’ kurulmasına olanak sağlayan yasaları kabul etmesinden ve yürürlüğe koymasından sonra, avukatlar bu tür ortaklıkların yapısı altında ve yerel etik standartlara uygun olarak meslek icra etmeyi tercih etmeye başlamışlardır.
Bununla birlikte Birleşik Devletlerde, avukatların limitet şirket veya komandit şirket şeklinde ortaklıklar kurmasının daha avantajlı olup olmayacağının, eyalet yasaları ile halen yürürlükte olan federal ve eyalet düzeyindeki vergi uygulamalarının değerlendirilmesine bağlı olduğu da, uzmanlar tarafından dikkat çekilen bir husustur.
Dünden bugüne Amerika Birleşik Devletleri’nde avukatların tercih ettikleri ortaklık modelleri ile bunların özellikleri, dezavantaj ve avantajları, ortaklık sözleşmesinin içeriği ve sözleşmede bulunması gereken asgari koşullar aşağıda sunulmuştur. Buna göre;
a- Ortaklıklar/Partnerships –
Bu ortaklık, iki veya daha fazla avukatın, avukatlık mesleğini birlikte yapmak, karı ve zararı önceden belirlenmiş esaslara göre paylaşmak üzere kurdukları bir adi ortaklıktır/ordinary partnership-unincorporated association.
b- Mesleki Anonim Şirketler/Professional Corporations –
Konunun ortak avukatlıkla ilgili bölümüne girmezden önce, Birleşik Devletlerdeki anonim şirketlerle ilgili kısa bir bilgi vermekte yarar vardır. Şöyle ki, Türk hukukunda olduğu gibi, Amerika Birleşik Devletleri’nde de temel olarak iki ayrı tipte anonim şirket mevcuttur. Bunlardan birisi hisseleri halka arz edilmeyen özel anonim şirket/halka kapalı anonim şirket/private corporation/closely held corporation; diğeri ise, hisse senetleri borsada halka satılan halka açık anonim şirkettir/ public corporation.
Yine Birleşik Devletlerde, anonim şirketler kamu/public ve özel/private) karakterdeki anonim şirketler olarak da ikiye ayrılır. Kamu şirketleri/public corporation devlet tarafından siyasal ve toplumsal amaçla kurulan ve sivil yönetimin bir organı olarak belli bir bölgede veya onun alt biriminde, diğer bir deyişle kent, ilçe, kasaba, okul bölgesi gibi yerel yönetim yerlerinde hizmet üreten tüzel kişiliklerdir. Bunlar aynı zamanda siyasal şirketler/political corporations veya belediye şirketleri/municipal corporations olarak da isimlendirilirler, özel şirketler, doğrudan özel kişiler/bireyler tarafından iş ve ticaret amacı ile kurulan, herhangi bir siyasal ve yönetimsel işlevi ve görevi olmayan şirketlerdir.
Mesleki anonim şirket türüne gelince, daha önce mali müşavir, diş hekimi, cerrah, avukat gibi bir ruhsata veya başkaca hukuki yetkiye dayalı olarak kamuya kişisel hizmet sunan meslek mensupları tarafından tercih edildiğine işaret ettiğimiz bu şirket türünün en önemli avantajı, avukatları bireysel olarak kişisel sorumluluktan korumasıdır. Avukatların bu türü tercih etmelerinin bir diğer nedeni ise, 1980’lerde vergi yasalarında yapılan değişikliklerle vergi avantajlarının bir kısmı ortadan kalmış olmakla birlikte, bu tür şirketlerin emeklilik sürecinde vergi avantajı sağlaması, yanı sıra sağlıkla ilgili giderlerin şirketçe tesis edilen sağlık sigorta poliçesi kapsamında olmasıdır. İşletilmesi kolay ve esnek olmayan, bir başka şirketle birleşmesi ve tasfiyesi son derece zor ve karışık olan, kimi zaman çift vergilendirmeye tabi tutulan bu tür şirketler, artık Birleşik Devletlerde avukatların çok fazla rağbet ettikleri bir şirket türü değildir.
c- Sınırlı Sorumlu Organizasyonlar/Limited Liability Organizations –
Sınırlı sorumlu organizasyonlar kavramı ile ifade edilen şirket türleri, Birleşik Devletlerde 1990’lı yıllardan sonra eyaletler tarafından yürürlüğe konulan yeni yasalarla kabul edilmiş olan şirketlerdir. Bunlardan ‘limited partnership’ adı ile ifade edilen şirket, bizim hukukumuzdaki ‘komandit şirkete’ tekabül eden şirkettir. Komandit şirket, bir veya birden fazla ortağın birlikte veya tek başına sorumluluğu sınırlandırmamış, bir veya birden fazla ortağın sorumluluğu ise belli bir miktar ile sınırlandırılmış olan ortaklık türüdür. Yine ‘limited liability partnership’ veya bununla aynı anlama gelen ‘limited liability company’, bizim hukukumuzda da düzenlenen ve ortakların sorumluluklarını koymayı yükümlendikleri sermaye miktarı ile sınırlı tutan ‘limitet şirkettir.’
Günümüzde Birleşik Devletlerde birçok avukatlık firması, hem vergi ile ilgili avantajı olan, hem de anonim şirketin sınırlı sorumluluk avantajını içeren bir ortaklık türü istemektedir. Sınırlı sorumlu organizasyonlar, bu tür avantajları sağlayan en uygun ortaklık türüdür. Eyalet yasalarının bu hususla ilgili düzenlemelerinin çok değişik olmasından ve yine bu tür şirketleşme ile ilgili olarak eyaletlerde henüz yeni yapılan yasaların yorumlanmasında belirsizlikler bulunmasından dolayı, konunun uzmanları bu tür şirketlerle ilgili olarak genel bir tavsiyede bulunmanın zorluğuna vurgu yapmaktadırlar. Zira sınırlı sorumlu ortaklık türleri, Birleşik Devletlerde daha yeni ortaya çıkan ve geçmişe yönelik olarak herhangi bir yargı uygulaması ve de yorumu olmayan bir kavram ve kurumdur.
Bu tür şirketlerin ortakları, şirketin alacaklılarına karşı kendi koydukları veya taahhüt ettikleri ortaklık paylarını ve sermayelerini aşacak şekilde sorumlu değildirler. Bu tür organizasyonlar ortakları, diğer ortakların vekalet görevini yaparken kendi kusurlarından, ihmallerinden, görevi kötüye kullanmalarından, yasal diğer yükümlülüklerini yerine getirmemekten dolayı neden oldukları zararlara, vekalet görevinin kötüye kullanılması, cinsel taciz gibi suçlardan dolayı açılan kamu davalarına karşı korumaktadır.
Bazı eyaletler, örneğin California eyaleti, vekalet görevinin kötüye kullanılmasından doğan sorumluluğu, şirketin boyutlarına bağlı olarak belirlenen bir üst sınırla tespit etmek ve her ortağın kişisel olarak temin ettiği sorumluluk miktarını belirlemek suretiyle, sınırlı sorumlu ortaklık türlerini kendisine göre değiştirerek uygulamakta, çoğu avukatlık firması ise yaptırdığı sigortalar ile bu tarz uygulamadan doğan riski denkleştirmektedir.
Ne var ki, bu tür organizasyonlarda sorumluluğun sınırlandırılması mutlak değildir. Bu bağlamda sınırlı sorumlu bir organizasyonun ortağı her zaman kendi kişisel kusurundan, vekalet görevini kötü ifa etmesinden, kendine bağlı olarak ve kendi gözetimi altında çalışanların kusurlu eylemlerinden doğan zararlardan dolayı kişisel olarak da sorumludur. Yine şirket ortağı, şirketin yükümlü olduğu ve fakat ödemediği maaş ve ücretlerden dolayı tahakkuk eden stopaj vergilerinden ve benzeri diğer mali yükümlülüklerden dolayı da şahsen sorumludur.
Sınırlı sorumlu organizasyonların, mesleki anonim şirketlerden daha çok adi ortaklıklara benzer şekilde işlemesinden dolayı, birçok avukat bu tür ortaklıkları tercih etmektedir. Yönetim ve işletme noktasından bakıldığında, sınırlı sorumlu organizasyonlar geleneksel yapılara daha çok uygunluk göstermektedir.
Sınırlı sorumlu ortaklıkların doğru bir ortaklık seçimi olup olmadığının değerlendirilmesinde avukatlara; firmalarını kuracakları ve faaliyete geçirecekleri eyaletin yasalarını gözden geçirmeleri, firmanın birden fazla eyalette faaliyette bulunmayı planlaması durumunda, eyalet yasaları arasında farklılık var ise, bu farklılıklara göre gerekli uyumu sağlamaları, vergi ile ilgili mevcut pozisyonları dikkate almaları, firmanın örgütsel dokümanlarının vergi ve diğer yasalarla uygunluğunu belirlemeleri, mesleki anonim şirketten sınırlı sorumlu organizasyona dönüşüm düşünüldüğünde vergi ile ilgili sorunları değerlendirmeleri gerektiği yönünde uyarı ve tavsiyelerde bulunulmaktadır.
d- Kolektif Şirket/General Partnership –
Birleşik Devletlerde avukatların ortaklık türü olarak, bir zamanlar uyguladıkları, ancak şimdilerde çok fazla rağbet etmedikleri kolektif şirket, ortakları ortak çıkarı ve karları her ne olursa olsun, koydukları sermayeyle sınırlı olsun veya olmasın, yaptıkları katkı eşit bulunsun veya bulunmasın, bütün ortakların iş ve ticaretlerini birlikte yaptıkları, ortaklığa koydukları sermaye farklı da olsa, ortakların kara, zarara ve yönetime eşit biçimde katıldıkları ortaklık türüdür.
Sorumluluğu diğer şirket ortaklarına yayma ve bu suretle bireysel olarak korunma olanağı sağladığı ve bu suretle iş sahiplerine verilecek hizmetin kalitesini artırma fırsatı sağladığı için Amerikalı avukatların bir zamanlar rağbet ettikleri bu şirket türü, daha sonra uygulamaya konulan ve sorumluluğu doğrudan şirket tüzel kişiliğinin üzerine yıkan mesleki anonim şirket, sınırlı sorumlu organizasyonlar gibi şirket türleri ile birlikte terk edilmiştir.
e-İki Katlı/Aşamalı Ortaklıklar/Two-Tiered Partnerships –
Hemen işaret etmek gerekir ki, iki katlı/aşamalı ortaklık modeli bir şirket türü değildir. Aksine her türlü şirket modeli içinde uygulanabilecek bir ortaklık şeklidir
Birleşik Devletlerde mevcut firmaların en az dörtte birinin veya biraz daha fazlasının iki katlı ortaklık olduğu tahmin edilmektedir. Bu tür ortaklıklarda ikinci kat ortak olarak nitelendirilenler, gerçekte ortak olmayan, kıdemsiz veya genç olan ve ortaklıkta hizmet sözleşmesine bağlı olarak ücretli çalışan ve tam ortaklığa terfi edebilmesi için birkaç yıl iyi bir performans göstermesi gereken kişi konumundadır.
Bununla birlikte, pek çok avukatlık firması iki katlı ortaklığa gereksinim duymayacak durumdadır. Zira ve özellikle yüksek manivela gücüne sahip olan firmalar, firma içindeki terfi uygulamasını yukarı ve dışarı olacak tarzda ve başarı ile uygulama gücüne ve olanağına sahiptirler. Kaldı ki pek çok avukat ve avukatlık firması, ortaklık içinde iki ayrı sınıf ortak avukat olmasını ahlaki ve mesleki eşitlik yönünden de son derece rahatsız edici bulmaktadırlar.
Bu tür ortaklıklarda katlar arasındaki en önemli farklılık, birinci sıra ortakların firmadaki gerçek payları elinde tutanlar olmasıdır. Bu bağlamda, bu ortaklar şirket sermayesini ödeyen, firmanın bir kısım sorumluluklarını taşıyan, yeni ortak kabulü, yönetici seçimleri ve işletme tercihleri, şirket gelirinden daha fazla pay alma, emekli olduklarında ortaklık paylarını faizi ile geri almak hakkına sahip bulunma gibi önemli konularda oy hakkı olan ortaklardır.
İkinci sıra ortaklar, hukuken maaşla/ücretle istihdam edilen, tam olarak ortak konumunda olmayan ve fakat tam ortaklığa aday konumunda bulunan kişilerdir. Bunlar sermayeye katkı da bulunmadıkları gibi, firmanın genel sorumluluklarına da dahil değildirler. Hukuken oy hakkı olmayan ikinci kat ortaklar, kimi zaman firmanın işletme politikasının belirlenmesinde ve yönetici ortağın seçilmesinde oy hakkına sahip olabilirler Her iki sıra ortaklar arasındaki en önemli farklılık, ikinci sıra ortakların istihdam edilen konumda olmaları, pay sahibi ortakların aksine, firma karından pay almak yerine firmadan maaş ve tazminat almalarıdır.
Boston Business Joumal’da yer alan bir makalede, Boston’da kurulu olan ve özellikle fikri mülkiyet hukuku konusunda faaliyet gösteren Fish& Richardson PC of Boston isimli hukuk firmasının, mesleki anonim şirket statüsünde kurulu olmasına rağmen, iki sıralı ortaklık modelini uyguladığı, bu bağlamda en az altı meslek yaşı olan avukatları oy hakkı olmayan ve pay sahibi bulunmayan ikinci derece ortak statüsü ile şirkette istihdam ettikleri, bu statüdeki avukatların 8 yıllık bir hizmet süresinden sonra şirkete pay sahibi ve oy hakkı olan ortak statüsü ile katıldıkları, Birleşik Devletlerin genelinde I000’den fazla ortağı olan büyük hukuk firmalarının dörtte üçünün, 20 ile 100 arası avukat ortaklı hukuk firmalarının yansının iki sıralı ortaklık modelini uyguladığı, bu modelin uygulanması ile avukatlara mesleki kariyerlerini ve sorumluluklarını geliştirme olanağının yanı sıra iş alanı yaratıldığı yazılıdır.
Bu tür ortaklıkların avantajları; ‘ikinci sıra konumunda olanların tam ortaklığa geçişlerine karar verebilmek için performanslarını zaman içinde gözleme imkanı sağlaması, alternatif bir işe, örneğin yarı-zamanlı çalışmaya ihtiyacı olanlara olanak sağlaması, geçici olarak pozisyon sahibi olan yeni ortakların, bir veya iki yıl içinde tam ortaklığa kabulü konusunda firmaya inceleme olanağı vermesi, emekli olacak firma ortaklarının yerine yenilerin geçmesine olanak sağlaması, ortaklara daha etkili fırsatlar sunması, bu bağlamda firmaya ileride ortak olacakları firmanın vizyonu doğrultusunda daha iyi eğitme ve devşirme imkanı vermesi, daha henüz tam ortak olmaya hazır olmayan ortaklara, firma içinde daha hareketli olmaları ve geleceğe umutla bakabilmeleri konusunda psikolojik-destek sağlaması, değerini yitirmiş, son kullanma tarihini doldurmuş yaşlı ortaklara firmadaki pozisyonlarını gözden geçirmelerini düşünme ve firmadan ayrılmalarının gerekip gerekmediğini sorgulama şansı vermesi‘ olarak özetlenebilir
f- Joint Venture –
Bu ortaklık türü, bizim hukukumuzda olduğu gibi,, birden fazla kişinin veya bir grubun, karşılıklı rızaları ile ortak bir amacı gerçekleştirmek için mallarını ve emeklerini birleştirmeyi yükümlendikleri bir fiili birliktelik türüdür.
Avukatlık firmaları için joint venture uygulaması nadir rastlanan, ancak son yıllarda kayda değer örnekleri ile sıkça karşılaşılan bir modeldir. Bu modelde, örneğin Boston’daki büyük bir avukatlık firması ile Califonia’daki bir diğer büyük avukatlık firması New York’da bir ofis açmayı istediklerinde bir araya gelirler, gerekli kararlan alırlar, yeni ofisin donanım giderlerini birlikte karşılarlar ve beraberliklerinin getirdiği sinerjiyi potansiyel pazarda paylaşırlar. İki firmanın bu türden bir joint venture ortaklığı kurmaları kuramsal olarak pek çok potansiyel fırsatı kapsar. O nedenle birçok gözlemci gelecekte bu türden birlikteliklerin çokça görüleceğini, yaratıcı ve girişimci kafaların bu yönde yeni yaklaşımları ortaya çıkaracaklarını ileri sürmektedir.
Kuşkusuz joint venture birlikteliği oluşturmak temelde ticari bir faaliyet olup, etik sınırlar içerisinde ücretin bölüştürülmesi ile ilgili kurallara saygı göstermeyi gerektirir. Gerek bu nedenle, gerekse bazı hukuk firmalarının avukat olmayanların sahibi oldukları firmalarla joint venture bağlantıları yapması ve bu yolla kendi ortaklarının mesleki rolleri ve haklarına tecavüzde bulunmaları Birleşik Devletlerde hukukçular arasında da eleştiri ve şikayet konusu yapılmaktadır.
Bu ortaklığa Federal vergi yasaları noktasından bakıldığında, gelir doğrudan ortaklara tahsis edilmiş paydan gelmekle, vergilendirmenin bireysel vergi oranlarına göre yapıldığı görülür. Diğer bütün ortaklık türlerine göre, adi ortaklık seçeneği, gerek kurulması, gerekse işletilmesi çok esnek ve kolay olan bir ortaklık şeklidir. Yine bu tür ortaklık, başka şirketlerle birleşme ve tasfiye gibi kolaylıklara da sahiptir. Adi ortaklığın en önemli dezavantajı ise, şirketin borçlarından ve ortakların fiillerinden dolayı, her bir ortağın üçüncü kişilere karşı birlikte ve ayrı ayrı sorumlu olmalarıdır.
g- Aynı Ofisin Paylaşılması –
Birleşik devletlerde ofis kiralarının özellikle büyük kentlerde ve merkezi yerleşim alanlarında çok pahalı olması, avukatlara aynı ofisi birlikte kullanmayı dayatmaktadır.
Küçük firmalar, kendilerinden daha büyük olan ve her türlü teknik donanıma sahip bulunan hukuk firmaları ile aynı ofisi birlikte kiralayarak veya alt kiracı olarak paylaşarak kullanmaktadırlar. Bu birliktelikte, müşteri bekletme ve kabul alanları, görüşme odaları ortak kullanıldığı gibi, yazım ve basım odaları, iletişim sistemleri gibi donanımlar, kütüphane ve benzeri olanaklar birlikte kullanılmakta, istihdam edilen personelin, mali müşavirin ücretleri de ortaklaşa karşılanmaktadır.
Kuşkusuz iki kişi bir kişiden daha ucuza gelir anlayışı ile bu tarz ofis paylaşımında ortak yarar vardır. Ancak aynı alanı paylaşan iki ayrı hukuk firmasından, müşteri portföyü daha zengin ve daha çok gelip gideni olan büyük firmanın bu durumu küçük şirket avukatlarının motivasyonlarının bozulmasına neden olacağı gibi, her iki firmanın gizlilik içeren mesleki kayıt ve bilgilerinin güvenliğini sağlamak, ihtilaf çıktığında ortak alanları keyifle kullanamamak, ortada dolaşan ve müşterinin tanımadığı diğer avukatlık firması avukatlarının müşteri üzerinde yarattığı tereddüt ve güvensizlik aynı alanı paylaşan iki ayrı firmanın, aynı anda menfaat çatışması içinde olan iki ayrı firmayı temsil etmesinin getireceği sorumluluk ile ilgili sorunlar bu tarz çalışmanın önemli riskleri ve olumsuz taraflarıdır.
h- Avukatlık ortaklığı sözleşmelerinde bulunması gereken asgari koşullar-
Birleşik Devletlerde avukatlık ortaklığı sözleşmelerinde yer alması gereken veya en azından var olmasında ortak avukatlar yönünden yarar olan hususlar aşağıda kısa başlıklar halinde sunulmuştur.
Buna göre ortaklıkta yer alması gereken asgari koşullar; ‘ortaklığın iştigal alanının avukatlık mesleğinin icrası olduğunu açıkça ifade eden amaç maddesi: firmanın ismi/unvanı: ortaklık süresi: ortakların onayı ile başka yerlerde şube açılabileceği kaydına yer veren firmanın merkezi ve adresi ile ilgili madde: taşınır ve taşınmaz malların mülkiyetinin şirket tüzel kişiliğine ait olacağına ilişkin madde: ortakların isim ve kimlikleri, ortakların onayı olmaksızın herhangi bir ortağın, ortaklık dışında bir-başka yerde ve firmada ortak, hissedar, yönetici, ücretli olarak çalışamayacağına, kamu kuruluşlarında görev alamayacağına, siyasal bir partiye katılamayacağına, müvekkillerden herhangi biri adına ve namına yatırım yapamayacağına ilişkin madde: ortaklarca onay verilmemesi durumunda ortağın hocalıktan, verdiği konferanslardan, mahkemece verilen görevlerden, yazdığı yazılardan, yönetici, yediemin, vasi, kayyım, ücreti gibi tüm gelirlerini şirkete tahsis edeceğine ilişkin madde: firmaya yeni ortak alınması, firmanın yönetimi, yönetim organl