1. İşveren Açısından Fesih Yasağı
a. Fesih yasağının süresi ve kapsamı
İş Kanunu’na eklenen geçici 10. Maddenin 1. Fıkrası uyarınca işveren, maddenin yürürlük tarihi olan 17 Nisan 2020’den itibaren 3 aylık süre boyunca, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık dışında bir sebeple işçinin iş akdini feshedemez. Şu halde yeni bir düzenlemeyle 3 aylık süre uzatılmazsa, fesih yasağı 17 Temmuz 2020 tarihinde sona erecektir.
İşverenin iş akdini fesih yasağının tek istisnası, İş Kanunu m. 25/1, II’de ve diğer kanunlarda yer alan işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlarıdır. İşçinin işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması, yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması gibi haller, İş Kanunu m.25/II’de ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık olarak gösterilmiştir. Bu tip hallerin varlığı halinde işveren, yasağa tabi olmaksızın iş akdini haklı nedenle feshedebilir.
Ayrıca iş akdinin belirli süreli olması ve sürenin yukarıda belirtilen 3 aylık dönemde dolması halinde, sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Yine, tarafların irade serbestisi kapsamında sözleşmeyi karşılıklı olarak sona erdirmeleri (ikale) mümkündür. Gerek belirli süreli sözleşmede sürenin dolması gerekse ikale ile sözleşmenin sona ermesi halinde bir işveren feshi söz konusu olmadığından, açıklanan 3 aylık fesih yasağının ihlalinden bahsedilemez.
b. İhbar önelli fesih
İşverenlere yönelik getirilen 3 aylık fesih yasağı kapsamında akla gelen önemli bir soru, işverenin bu dönemde ihbar sürelerine uyarak (İş K._m.17) iş akdini fesih edip edemeyeceğidir. Geçici 10. Madde ile öngörülen fesih yasağının, ihbar önelli fesihleri de kapsadığı açıktır, yasada aksi bir istisna bulunmamaktadır. Ancak 3 aylık fesih yasağı döneminde işveren tarafından yapılan ihbar önelli feshin doğrudan geçersiz olduğunu belirtmek hatalı olacaktır. Bu halde, önelli fesih bildiriminin işçiye ulaşmakla geçerli olduğu, ancak önelin, fesih yasağının bittiğini tarihten itibaren işlemeye başlayacağının kabulü gerekir.
Bu noktada bir diğer sorun, ihbar önelli feshin 3 aylık fesih yasağından önceki bir tarihte (17 Nisan 2020’den önce) yapılıp işçiye ulaşmasıdır. Bu halde işçiye yapılan bildirimde öngörülen önelin, 3 aylık fesih yasağı döneminde işleyip işlemeyeceği tartışmalı olup, sorun yargı kararlarıyla netleşecektir.
c. Fesih yasağına uymamanın yaptırımı
Yukarıda belirtildiği üzere işveren, 17 Temmuz 2020’ye kadar devam eden 3 aylık fesih yasağı süresince iş akdini ancak, işçiden kaynaklı ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallerde feshedebilir. Bu kurala aykırı şekilde iş akdini fesheden işverene, geçici 10. maddenin 3. Fıkrası uyarınca, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Fesih yasağına aykırı hareket eden işverene idari para cezası uygulanması öngörülmüş ise de, bu yaptırımın, iş akdi haksız olarak feshedilen işçiye bir faydası olmadığı açıktır. Haksız fesih nedeniyle işçinin koşulları var ise kıdem ve ihbar tazminatı talep edebileceği açıktır. Ancak bu tazminatların haricinde, 3 aylık fesih yasağına aykırılıkla iş akdi feshedilen işçinin uğradığı zararın tazminini de işverenden talep etmesi mümkün görülmelidir. Bu kapsamda işçi, çalışmaktan mahrum bırakıldığı döneme ait ücretleri; bu dönemde işverenin işçilerini ücretsiz izne çıkarmış olması halinde ise işçilere ödenen nakdi ücret desteği tutarını talep edebilmelidir.
2. İşçi Açısından Fesih Yasağının Kapsamı
7244 Sayılı Yasanın 9.maddesi ile İş Kanunu’na eklenen geçici 10. Maddenin 2. Fıkrası doğrultusunda işveren, yasada öngörülen 3 aylık süre boyunca işçilerini tamamen veya kısmen ücretsiz izne çıkarabilir. İşverenin tek taraflı olarak ücretsiz izne ayırdığı işçinin bu sebeple, yani sözleşme koşullarında esaslı değişiklik yapıldığını ileri sürerek iş akdini haklı nedenle feshetmesi, aynı madde hükmü uyarınca mümkün değildir.
Görüldüğü üzere yasa koyucu, işverenden farklı olarak işçi yönünden sınırlı bir fesih yasağı öngörmüş ve işçinin feshine, ücretsiz izne ayrılması halini dayanak gösteremeyeceğini düzenlemiştir. Bunun dışında kalan tüm hallerde işçinin sözleşmeyi fesih hakkı devam etmektedir. Bu kapsamda işçinin ihbar önelli fesih gerçekleştirmesi de mümkündür. Önelin, 3 aylık dönem boyunca işlemesine bir engel bulunmamaktadır. Ancak önel işlerken işverenin ücretsiz izin uygulamasına başvurması halinde, bu süreç boyunca önelin işlemeyeceği kabul edilmelidir. Zira geçici 10. Madde kapsamında ücretsiz izne çıkarılması halinde iş akdi askıda kabul edilmekte olup, TBK’nın “Fesih bildirim süresi”ni düzenleyen 432. Maddesinin 6. Fıkrası uyarınca, Hizmet sözleşmesinin askıya alındığı hâllerde fesih bildirim süreleri işlemez.
Son olarak belirtmek gerekir ki, fesih yasağına aykırı davranan işverene getirilen idari para cezası yaptırımı, işçi bakımından öngörülmemiştir. Bu sebeple işçinin ücretsiz izin uygulaması yapıldığından bahisle iş akdini feshetmesi halinde herhangi bir idari para cezası uygulanması söz konusu değildir.
Av. & Arb. Neşe ÖZKANOĞLU