7244 SAYILI TORBA KANUN İLE GETİRİLEN İŞTEN ÇIKARMA YASAĞI ÜZERİNE BİR DEĞERLENDİRME

1. Giriş

Bilindiği üzere, yeni tip Koronavirüs (COVID-19) 13 Ocak 2020 tarihinde tanımlanmış, Dünya Sağlık Örgütü (“DSÖ”) tarafından 11 Mart 2020 tarihinde pandemi (bir kıta hatta tüm dünya yüzeyi gibi geniş bir alanda etkisini gösteren salgın hastalık[1]) ilan edilmiştir. Dünya genelinde vaka sayısı 12.400.000’ü aşarken, Koronavirüs sebebi ile ölen kişi sayısı da 560.000 civarındadır. Tüm dünya ile birlikte Türkiye’de de, kanun, kararname, genelge çıkarılması ve yürürlüğe girmesi gibi düzenlemeler ile hem salgının ivmesinin düşürülmesi hem de salgının yarattığı ekonomik, sosyal hayat ile iş yaşamı üzerindeki tahribatın önüne geçilmeye çalışılmıştır.

Bu kapsamda, Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 7244 sayılı Torba Kanun[2] (“7244 sayılı Kanun”) 16.04.2020 tarihinde TBMM Genel Kurulunda kabul edilmiş ve 17.04.2020 tarihli 31102 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Akabinde, Yeni Koronavirüs (Covid-19) Nedeniyle Dışsal Etkilerden Kaynaklanan Dönemsel Durumlar Kapsamındaki Zorlayıcı Sebep Gerekçesiyle Kısa Çalışma Uygulanan İşyerleri İçin Kısa Çalışma Ödeneğinin Süresinin Uzatılması Hakkında Karar (Karar Sayısı 2706)[3] ile 22.05.2003 tarihli 4847 sayılı İş Kanunu’nun Geçici 10. Maddesinin Birinci ve İkinci Fıkralarında Belirtilen Sürelerin Bir Ay Uzatılması Hakkında Karar (2707)[4] 30/06/2020 tarihli 31171 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 7244 sayılı Kanun ile, toplu iş sözleşmesi süreçleri, fesih yasağı, işçilere nakdi ücret desteği ödenmesi, ücretsiz izin ve genel sağlık sigortası ve kısa çalışma ödeneği ile ilgili birçok önemli düzenleme getirilmiştir. 7244 sayılı Kanun her ne kadar geçici süreli düzenlemeler içeriyorsa da, iş yaşamındaki etkileri uzun süreli olacaktır.

Bu çalışmanın konusunu 7244 sayılı kanun ile getirilip, 2707 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile süresi uzatılan işten çıkarma yasağı ve kapsamı ile iş hayatına uygulanması ve uygulamada karşılaşılabilecek ihtimallerin değerlendirilmesi oluşturmaktadır.

2. Geçici Süreli Fesih Yasağı

7244 sayılı Kanun’un 9. Maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’na (“İş Kanunu”) Geçici 10. Madde eklenerek, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi 17.04.2020 tarihinden itibaren 3 (üç) ay süre ile yasaklanmıştır. 2707 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile, bu süre 1 (bir) ay daha uzatılmıştır. Böylece, 17.08.2020 tarihine kadar işten çıkarma yasağı devam edecektir. Bu düzenlemeye göre işveren, 17.04.2020 tarihinden 17.08.2020 tarihine kadar iş sözleşmesini haklı sebeplerin varlığı dışında başka bir nedenle feshedemeyecektir. Üstelik bu maddede sözü edilen haklı sebepler İş Kanunu’nun 25. Maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler ile sınırlıdır. Buna göre, işveren yukarıda açıklanan ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık sebepleri dışında bir sebeple bu tarihe kadar işçiyi işten çıkaramayacaktır.

Diğer yanda, iş sözleşmesi feshi yasaklanan işveren işçiyi muvafakatine gerek olmaksızın ücretsiz izne çıkartabilecektir. Buna göre işveren bu süre içinde işçiyi tek taraflı ücretsiz izne çıkarabilir ve ücretsiz izne çıkarılması işçinin iş sözleşmesini feshinde haklı neden oluşturmayacaktır. Kısacası, işçi bakımından da sınırlı fesih yasağı söz konusudur. Düzenlemenin kapsamı ve detayları şu şekildedir:

2.1. Fesih Yasağının Kapsamı ve Süresi

7244 sayılı kanun ile getirilen geçici fesih yasağı İş Kanunu kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesine uygulanacaktır. Bu bağlamda, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun (“Basın İş Kanunu”), 854 sayılı Deniz İş Kanunu (“Deniz İş Kanunu”) , 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) kapsamında çalışanlar da bu 7244 sayılı kapsamında değerlendirilecektir. Bu açıdan, iş veya hizmet sözleşmesi ile çalışan bağlı olduğu kanun önem taşımamaktadır. Fesih yasağı 17.04.2020 tarihinden 17.08.2020 tarihine kadar geçerlidir. Bugün itibari ile, 4 (dört) ay için geçerli olan bu süreyi Cumhurbaşkanı 6 (altı) aya kadar uzatabilecektir.

2.2. Fesih Yasağı Süresi İçinde İhbar Önelli Fesih Bildirimlerinin Akıbeti

Fesih yasağının yürürlükte olduğu süre içinde işverence ihbar önelli fesih yapılıp yapılamayacağı sorunu uygulamada sıkça karşılaşacak sorunlardan biri olacaktır. Kanaatimizce, işveren bu dönemde ihbar önelli fesih bildiriminde bulunabilir. Ancak, işverence yapılacak fesih bildirimi bu dönemde sonuç doğurmayacaktır. İhbar süresi işlemeyecektir. Bildirim sonuçlarını erteleme süresi bitiminden sonra doğuracak, ihbar süresi de bu tarihten sonra işlemeye başlayacaktır. Aksi takdirde, işçinin işe iade davası açmak için süresinin bu sürede başlamış olacağından bu durum hak kayıplarına yol açabilecektir. Zira, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre işverenin fesih ihbarında bulunduğu andan itibaren işçinin işe iade davası açmak için süresi işlemeye başlar. Bu süre zarfında işçi, işe iade için arabuluculuk yoluna başvurmalıdır. Bu sebeple, erteleme süresi içinde işveren tarafından yapılacak fesih bildirimi yok hükmünde değildir. Ancak, sonuçlarını erteleme süresinin sonunda doğuracak, ihbar önelleri erteleme süresinin bittiği tarih olan 17.08.2020 (süre uzamazsa) tarihinden itibaren başlayacaktır. İşçinin işe iade için arabuluculuğa başvurma süresi de bu tarihten itibaren başlayacaktır. Kısacası, ihbar önelli feshin sonuçları ertelenecektir.

Öte yandan, 17.04.2020 tarihinden önce yapılan ihbar önelli fesih bildirimlerinin akıbetinin ne olacağını da değerlendirmek gerekir. Kanaatimizce, bu tarihten önce yapılan fesih bildirimleri ertelemeden etkilenmeyecek, ihbar önelleri, işe iade için dava açma ve arabuluculuk başvurusu süreleri işlemeye devam edecektir. Söz gelimi 05.04.2020 tarihinde yapılmış fesih bildirimi için ihbar öneli olan 8 hafta bu süre zarfında işlemeye devam edecektir. İşçinin de bu dönemde işe iade talepli arabuluculuk başvurusunu yapması gerekmektedir. Aksi türlü bir değerlendirme olur ise, işten çıkarma yasağının uzama ihtimali de düşünüldüğünde; iş ilişkisinin tarafların iradesi hilafına uzaması söz konu olacaktır. Böyle bir durumun hak kayıplarına neden olabileceğinin göz önünde tutulması gerektiği kanaatindeyiz.

Aynı şekilde, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten evvel ihbar önelli yapılan fesih bildirimi de yasak kapsamında değerlendirilmeyecek, ihbar öneli ve diğer süreler işlemeye devam edecektir.

2.3. İşverenin Tek Taraflı Ücretsiz İzin Hakkı

7244 sayılı Kanun ile İş Kanunu’na eklenen Geçici 10. Maddenin yürürlük tarihi olan 17.04.2020 tarihinden itibaren 4 ay süre ile (17.08.2020 tarihine kadar) işveren işçiyi tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarabilecektir. Diğer bir deyiş ile, işveren işçiyi ücretsiz izne çıkarırken işçinin onayına tabi değildir. Bu izin, 4 aylık sürenin tamamında olabileceği gibi “kısmi izin” şeklinde de olabilir. Örneğin, bir aylık süre içinde 20 gün izin 10 gün çalışma şeklinde bir uygulama mümkündür. Bu durumda işçiye çalıştığı günler için tam ücret ödenirken, ücretsiz izinli olduğu günler için, ücret nakit desteği[5] veya kısa çalışma ödeneğinden yararlanılacaktır. İşverenin bu sürede işçiyi ücretsiz izne çıkarması, işçinin haklı nedenle feshi sebebi oluşturmayacaktır. İşçi, ücretsiz izne çıkarıldığı gerekçesi ile iş sözleşmesi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde feshedemeyecektir. Önceden belirttiğimiz veçhile, bu durum işçi bakımından da sınırlı fesih yasağı olarak nitelendirilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin sözleşme süresi içinde ücretsiz izne çıkarılması halinde, askıya alınıp ücretsiz izne çıkarılan işçinin sözleşme süresi izin süresi kadar uzayacaktır.

Öte yandan, işçinin tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarılması, işverenin çelişkili davranması halinin kanun tarafından korunduğu anlamına gelmez. İşverenin çelişkili davranması yasaktır. Bu yasak iş hukukunun ve genel anlamda Türk Hukuku’nun temel ilkelerindendir[6]. Söz gelimi, bu dönemde kargo firmaları ekonomik olarak salgından olumsuz etkilenmemiş, bilakis iş yoğunlukları ve çalışma kapasiteleri artmıştır. Bu durumda işverenin kargo çalışanını ücretsiz izne çıkarması açıkça hakkın kötüye kullanılması teşkil edecektir. Bir başka ihtimalde, işveren bir yandan bazı işçileri ücretsiz izne çıkartırken, bazı işçiler için kısa çalışma ödeneğine başvurmuş, ya da bazı işçileri kısmi çalışmaya yönlendirmiş ise, ayrımı haklı kılacak gerekçelerini ortaya koymak zorundadır. Aksi halde, ücretsiz izne çıkartılan işçinin diğer işçilerle arasında meydana gelen ücret farkını talep hakkı doğacaktır. Yahut salgının olumsuz etkilerini sebep göstererek işçisini ücretsiz izne çıkaran işveren diğer yandan daha düşük ücretle başka işçi çalıştırmaya başlamış olabilir. Bu ihtimalde, işverenin “çelişkili davranma yasağı” kapsamında olacağı kanaatindeyiz ki böyle bir davranışın hukuken korunması beklenemez. Çelişkili davranma yasağının temelinde güven sorumluluğu vardır. Güven sorumluluğu ise “dürüstlük kuralı[7]”nın bir gereğidir. Zira bu durum açıkça hakkın kötüye kullanılması anlamına gelecektir. Türk Hukuk Sitemi’nde bir hakkın kötüye kullanılması yasaktır, hukuk düzeni bu suiistimali korumaz. İşveren, her tasarrufunda olduğu gibi işçisini ücretsiz izne çıkarırken de, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadır.

2.3.1. Ücretsiz İzne Ayrılan İşçilerin Ücret Nakit Desteğinden Yararlanması

7244 Sayılı Kanunla 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenen Geçici 24. Madde[8] ile belirli koşullar altında ücretsiz izne ayrılan ve iş sözleşmesi feshedilen işçilerin ücret nakit desteğinden yararlanmasının önü açılmıştır. Ücret nakit desteğinden;

- 7244 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 17.04.2020 tarihinde iş sözleşmesi devam eden ve işveren tarafından ücretsiz izne ayrılmasına rağmen kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile,

- 15.03.2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen ve İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 51. Maddesi’ne[9] göre işsizlik ödeneğinden yararlanamamakla beraber, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık aylığı almayan işçiler ücret nakit desteğinden yararlanabilecektir.

Üstelik ücret nakit desteğinden faydalanabilmek için iş sözleşmesinin illa ki işveren tarafından feshedilmiş olması gerekmez. Bu durumda; işçinin haklı nedenle iş sözleşmesini feshinde, işveren tarafından ihbar önelli fesihte, belirli süreli iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesi halleri ile iş sözleşmesinin 15.03.2020 ile 17.04.2020 tarihinde işçi tarafından zorlayıcı nedenlerle İş Kanunu’nun 24. Maddesinin 3. Fıkrasına göre yahut işveren tarafından İş Kanunu’nun 25. Maddesinin 3. Fıkrasına göre feshinde ücret nakit desteği için koşulların oluştuğu kabul edilmelidir. Ücret nakit desteğinin uygulanması da fesih yasağı gibi şimdilik 17.08.2020 tarihine kadar sınırlandırılmıştır. Ancak Cumhurbaşkanı’nın bu süreyi 17.10.2020 tarihine kadar uzatma yetkisi bulunduğunu bir kez daha hatırlatmakta fayda olacağı kanaatindeyiz. Destek, İşsizlik Sigortası Fonu’ndan her bir gün için 39,24 TL nakdi ücret desteğinin işçiye verilmesi şeklinde gerçekleştirilecektir. Nakdi destek ödemesi İŞKUR tarafından doğrudan işçiye yapılacaktır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (“5510 sayılı Kanun) 67. Maddesi uyarınca ücretsiz izne ayrılan işçiler izin süresinin 30 günü aşması halinde genel sağlık sigortası kapsamında bulunan hizmetlerden yararlanamamakta idi. Bu durumda işçiler ya kendi primlerini ödemek veya ikametgâhının bulunduğu yerdeki sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakfına başvurarak gelir testine girmek zorundaydı. 7244 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme ile ücret nakit desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişiler kapsamında girmeyenlerin genel sağlık sigortasına ilişkin primleri İşsizlik Sigortası Fonu’ndan karşılanacaktır.

2.3. Fesih Yasağına Aykırılığın Sonuçları

7244 sayılı Kanun’la getirilen işten çıkarma yasağına rağmen, bu süreler içinde iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline iş sözleşmesi feshedilen her işçi için feshin gerçekleştiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilecektir. İşveren veya işveren vekili ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle iş sözleşmesini haklı feshetmiş, ancak yapılan yargılama sonunda feshin haklı fesih olmadığı sonucu ortaya çıkmışsa, bu durumda da idari para cezası yaptırımı uygulanacaktır. Böyle bir durumda, işçinin yargılama sonunda kazanacağı kıdem, ihbar gibi tazminat ve diğer işçilik alacaklarının yanında fesih yasağına aykırılık sebebi ile hakkaniyete uygun bir tazminatına da hak kazanacağı kanaatindeyiz.

Diğer yandan, fesih yasağına rağmen sözleşmesi feshedilen işçi işe iade davası açabilecek, varsa kıdem, ihbar tazminatı ve diğer işçilik alacakları ile yukarıda bahsedilen fesih yasağına aykırı davranış sebebi ile talep edilecek tazminat için önce dava şartı arabuluculuk başvurusu yapacaktır. Arabuluculuk görüşmeleri kapsamında anlaşma sağlanamazsa işe iade ve diğer işçilik alacakları için dava açabilecektir.

Ücretsiz izne ayrılan ve ücret nakit desteğinden faydalanan işçilerin fiilen çalıştırılması da yaptırıma bağlanmıştır. İşveren, bu şekilde çalıştırdığı her işçi ve her ay için ayrı ayrı İş Kanunu’nun 39[10] uncu maddesinde belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası ödeyecektir.

Kısacası, 7244 sayılı kanunla işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık hariç 17.08.2020 tarihine kadar ile iş sözleşmesini feshedememesi ve bu süre zarfında işçiyi muvafakatine gerek duymaksızın ücretsiz izne çıkarması mümkündür. Ancak, evvelce belirttiğimiz veçhile bu uygulamada işverenin hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilecek davranışlarının korunması mümkün değildir.

3. SONUÇ

7244 sayılı Kanun’la bazı kanunlarda değişiklik yapılmış ve geçici süre ile de olsa İşveren bakımından ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık sebebi ile haklı fesih hariç tam bir fesih yasağı ve işçi bakımından da sınırlı fesih yasağı getirilmiştir. Bu düzenleme, her ne kadar sınırlı süre ile geçerli olacak olsa iş yaşamındaki etkilerinin uzun yıllar devam edeceği kanaatindeyiz. Diğer yandan, tüm dünya ile beraber ülkemizde de etkisini gösteren koronavirüs, bir kez daha yürürlükteki mevzuatın eksikliğini gözler önüne sermiştir. Kanaatimizce, geçici ve süreli maddelerle akut önlemler almak yerine, salgın hastalık döneminde iş hayatı, ekonomik ve sosyal hayata ve hatta sağlık hakkına dair kalıcı düzenlemeler yerinde olacaktır. Söz gelimi salgın hastalık halinde işverenin, idarenin, işçinin hak ve yükümlülükleri, ücretli ve ücretsiz izinler gibi konular hukuki ve ekonomik öngörülebilirlik ilkesinin bir gereği olarak kalıcı şekilde düzenlenmelidir. Zira, koronavirüs görülen ilk salgın hastalık değildir ve ne yazık ki kuvvetle muhtemel son olmayacaktır.

Belirtmek gerekir ki, bu çalışma ve çalışmada yer verilen görüşler herhangi bir içtihada dayanmamaktadır. İş Hukuku ve Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde genel yorum ilkelerinden faydalanılarak kaleme alınmıştır. Kanunun ortaya çıkaracağı sonuçlar oluşacak içtihatlar çerçevesinde değişiklik gösterebilecektir.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

Bu çalışma Türkiye Barolar Birliği Online Eğitim Seminerleri kapsamında konuşmacı olarak yer alan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi üyesi Sayın Şahin Çil’in “7244 Sayılı Kanun’un İş Hukukuna Etkileri ve Zorlayıcı Nedenler” başlıklı eğitiminin katkıları ile kaleme alınmıştır.