696 sayılı KHK ile Ceza Yargılaması ve İnfaz Değişiklikleri

1. Hakim ve Savcılara İlişkin Değişiklikler

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 47. maddesinde 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun “Adaylık süresi ve eğitim” başlıklı 10. maddesinin ikinci fıkrası şu şekilde değiştirilmiştir; “Formun Üstü

Adayların meslek öncesi eğitimleri, 4954 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılır. Avukatlık mesleğinden adaylığa alınanların meslek öncesi eğitimleri altı ay olup hazırlık eğitimi ve staj dönemi olmak üzere iki dönemi kapsar. Bu dönemlerin süreleri, stajın yaptırılacağı yerler ve staj süreleri ile meslek öncesi eğitimden sayılmayan sürelerin ne suretle tamamlatılacağı ve diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir. Hazırlık eğitimi, Adalet Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Türkiye Adalet Akademisi Başkanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenen esaslara göre Türkiye Adalet Akademisince yaptırılır”. Değişiklikle; avukatlıktan hakimliğe veya savcılığa geçiş yapanların meslek öncesi altı aylık eğitimlerinin 4594 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu hükümleri uyarınca yönetmelikle düzenleneceği hükmü kaldırılmış olup, mesleğe avukatlıktan geçiş yapanların mesleki eğitimleri Adalet Bakanlığı ile Bakanlığın görüşü alınmak suretiyle Türkiye Adalet Akademisi’ne bırakılmıştır.

Kanaatimizce; altı aylık mesleki eğitim hakimlik mesleğinin icrası için gerekli donanımın edinilmesi için yeterli olmayıp, her ne kadar lisans eğitiminden sonra doğrudan mesleğe başlayanlar ile avukatlıktan mesleğe geçenler farklı programlara tabi tutulmaları gerekse de, “savunmanlık” makamından “muhakeme” makamına geçişte yaşanabilecek güçlüklere özen gösterilmelidir. Altı aylık sürenin bu geçiş için yeterli olması zordur. Bir devletin, hem olağanüstü ve hem de olağan hallerde nitelikli hukukçulara ihtiyacı vardır.

KHK’nın 32 ve 42. maddeleri ile sırasıyla Danıştay ve Yargıtay Kanunlarının başkan, başsavcı ve üyelerin aylıkları, ödenekleri ve diğer mali haklarını düzenleyen 64. maddelerinde değişikliğe gidilmiştir. Hükümlere göre; bu iki Yüksek Mahkemenin başkanları, başsavcıları, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile bunların emeklileri ve bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin sağlık giderleri, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin tabi oldukları hükümler ve esaslar çerçevesinde Yüksek Mahkeme bütçesinden ödenecektir. Değiştirilen hükümlerle, Anayasa Mahkemesi başkanı ve üyelerinin 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Sağlık işleri ve tedavi” başlıklı 71. maddesi ile uyum yakalanmış, tüm Yüksek Mahkeme mensuplarının sağlık giderlerinde TBMM üyelerinin tabi oldukları hüküm ve esaslarına tabi olması sağlanmıştır.

2. Ceza Yargılaması Hukukuna İlişkin Değişiklikler

2.1. Bölge Adliye Mahkemeleri ve İstinaf Kanun Yolu

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un “Başkanlar kurulunun görevleri” başlıklı 35. maddesinin eski metninde, maddenin 1. fıkrasının 3. bendinde bölge adliye mahkemesi başkanlar kuruluna “re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da cumhuriyet başsavcısının veya istinaf kanun yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması halinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtay Birinci Başkanlığından bu konuda bir karar verilmesini isteme” görevi tanınmış olup, maddenin ikinci fıkrasında bu bent uyarınca yapılacak istem hakkında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun “İçtihatların birleştirilmesini istemek yetkisi ve bağlayıcılığı” başlıklı 45. maddesinin kıyas yoluyla uygulanacağı öngörülmüş idi.

696 sayılı KHK’nın 92. maddesi ile bu maddede değişiklik yapılmış, 5235 sayılı Kanun m.35/1-3 uyarınca yapılacak istemin Yargıtay Birinci Başkanlığına değil, Yargıtay’a iletilmesi yönünde düzenlemeye gidilmiş ve Yargıtay Kanunu m.45’in kıyasen uygulanması hükmü terk edilmiştir. Maddenin yeni 2. fıkrasına göre; “(3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir”.

Hükmün yeni metnine göre; ceza davaları ile ilgili konularda aynı bölge adliye mahkemesi içerisinde farklı ceza daireleri ile farklı bölge adliye mahkemeleri arasında bir uyuşmazlık çıktığında, bu uyuşmazlığın çözülmesi için istem, bölge adliye mahkemesi başkanlar kurulu tarafından görüşleri de eklenmek suretiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iletilecek, Başsavcılık uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirirse dosyayı ilgili ceza dairesine iletecek, uyuşmazlık bulunmadığı görüşünde ise, ihtilaf ceza dairesine intikal etmeyecektir. Bu hükümle, bölge adliye mahkemeleri arasında oluşan içtihat uyuşmazlıklarına alternatif bir çözüm yolu getirilmiştir.

KHK’nın 98. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 280. maddesinde değişikliğe gidilmiştir. Daha önce “İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Dosya İade Kararı” başlıklı yazımızda değindiğimiz, bölge adliye mahkemelerinin, ilk derece mahkemelerinin kararlarını CMK m.289/1-g, h uyarınca ya hükmün CMK m.230’a uygun gerekçe içermediğinden veya hüküm için önemli hususlarda mahkeme kararıyla savunma hakkının kısıtlanmış olmasından bahisle bozdukları, dosyayı tekrar ilk derece mahkemesine gönderdikleri, ancak ilk derece mahkemesi kararlarını bu gerekçelerle bozmaktansa CMK m.280/1-e uyarınca duruşma yapması gerektiğinden bahisle ilk derece mahkemeleri ile istinaf mahkemeleri arasında çıkan soruna cevap niteliğinde olan bu düzenleme ile bölge adliye mahkemelerinin sözkonusu gerekçelerle bozma kararı vermeleri mümkün değildir.

CMK m.280/1-d’nin 696 sayılı KHK m.98 ile değişik yeni haline göre; bölge adliye mahkemesi dosyayı ve delilleri inceledikten sonra “İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması halinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,” karar verebilecektir. Buna göre; bölge adliye mahkemesi ilgili ceza dairesinin gerekçe eksikliği ve savunma hakkının sınırlandırılması sebeplerinden hareketle bozma kararı veremeyeceği, duruşma açması gerektiği, bu durumda özellikle CMK m.289/1-g nedeniyle bölge adliye mahkemelerinin iş yüklerinin artabileceği söylenebilir.

2.2. Yargıtay ve Temyiz Kanun Yolu

KHK’nın 100. maddesi ile “Duruşmalı inceleme” başlıklı CMK m.299’da değişikliğe gidilmiştir. CMK m.299/1’in birinci cümlesi değişiklikten önce “On yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde, Yargıtay, incelemelerini sanığın veya katılanın temyiz başvurusundaki istemi üzerine veya re’sen duruşma yoluyla yapar.” hükmüne yer vermekteydi. Mevcut düzenleme ise şu şekilde; “On yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde, Yargıtay, incelemelerini uygun görmesi halinde duruşma yoluyla yapabilir”.

Değişiklik öncesi hükme göre Yargıtay; on yıl ve üstünde hapis cezasına ilişkin hükümlerden dolayı istinaf sonrası yapılan temyiz incelemesinde, re’sen veya talep üzerine duruşma açmak zorundaydı. 696 sayılı KHK ile bu düzenleme kaldırılmıştır. Kanunun mevcut metni uyarınca Yargıtay, örneğin 15 yıl hapis cezasına ilişkin hükümlerin temyiz incelemesinde, uygun bulmadığından bahisle duruşma yapmayabilecektir. Kanaatimizce bu son derece önemli ve aynı zamanda hatalı bir düzenlemedir. Kişinin hürriyetinin en az on yıl tahdit edilebileceği bir durumda duruşmalı inceleme yapılması, hem adaletin tesisi ve hem de adalet duygusu açısından önemlidir. Belirtmeliyiz ki; KHK’nın 45. maddesi ile Yargıtay Kanunu’na eklenen geçici 17. madde ile ihdas edilen yüz Yargıtay üyeliği kadrosu düşünüldüğünde, duruşmalı incelemenin tamamen Yüksek Mahkemenin takdirine bırakılmış olmasında maksat anlaşılamamaktadır.

Sanık, duruşma yüzü görmek ve en azından avukatının duruşmada kendisini sözlü savunmasını ister. 10 yıl ve üstünde hapis cezaları önemlidir, çünkü kişi hürriyet kısıtlanacaktır. Bu noktalarda ilgilinin talebi üzerine duruşma açılmasını öngören hükmün devamı gerekirdi, bu kaldırılmıştır. Düzenlemenin tekrar gözden geçirilmesi veya Yargıtay'ın cezanın ağırlığını dikkate alarak bir uygulama geliştirmesi gerekir. Yargıtay’ın üye sayısının artırıldığı bir durumda, özellikle ağır cezalık işlerde duruşmanın en azından sanığın talebine bağlı olarak açılması yönünde, ya yeni hüküm getirilmeli veya Yargıtay ortak uygulama geliştirmelidir. Belirtmeliyiz ki; mevcut durumdan sadece 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlardan dolayı Yargıtay’a giden dosyalar, bu tarih öncesi mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na dahil olduğu için etkilenmeyecek, eski murafaa hükmünün tatbikine devam edilecektir.

“Ağır ceza hükümlerinin tetkikinde duruşma” başlıklı CMUK m.318’e göre; “Ağır cezaya mütaallik hükümlerde Temyiz Mahkemesi tetkikatını maznunun temyiz istidasındaki talebi üzerine veya dilerse resen duruşma icrası suretiyle yapar. Duruşma gününden maznuna veya talebi üzerine müdafiine haber verilir. Maznun duruşmada hazır olabileceği gibi kendisini vekaletnameyi haiz bir müdafi ile de temsil ettirebilir”.

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Temyiz ve karar düzeltme” başlıklı 8. maddesine göre; “(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilân edilecek göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ilâ 326 ncı maddeleri uygulanır. Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez. Yargıtay ceza daireleri ile Ceza Genel Kurulu kararlarındaki yazıma ilişkin maddi hataların düzeltilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, ilgili ceza dairesi veya Ceza Genel Kuruluna başvurabilir.

(2) (Anayasa Mahkemesi’nin 05.04.2007 tarihli, 2005/127 E. ve 2007/42 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)

(3) Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce Yargıtay'ca incelenip kesinleşen hükümler hakkında, başvuru süresi dolmamış olması kaydıyla karar düzeltme yoluna gidilebilir”.

Ancak uygulamada; bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinin değil, 01.06.2005 tarihinin esas alındığı, 10 yıl ve üstü cezalarda duruşmalı inceleme meselesinde “Duruşmalı inceleme” başlıklı CMK m.299’a göre hareket edildiği görülmektedir. Bizce; duruşma meselesinde 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında eski CMUK, bu tarihten sonra verilip de istinaf kanun yoluna tabi olan hükümler hakkında ise CMK tatbik edilmelidir.

2.3. Koruma Tedbirleri

KHK’nın 93. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüpheli ve sanığın salıverilme istemleri” başlıklı 104. maddesinde bir değişiklik yapılmış, buna göre maddenin 2. fıkrasında yer alan “Şüpheli veya sanığın tutukluluk halinin devamına veya salıverilmesine hakim veya mahkemece karar verilir. Ret kararına itiraz edilebilir.” hükmünün ikinci cümlesi, “Bu kararlara itiraz edilebilir.” şekilde değiştirilmiş, savcıların, tahliye kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvurmalarının önü açılmıştır.

696 sayılı KHK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte, savcıların tahliye kararlarına karşı itiraz edip edemeyecekleri konusunda yapılan tartışmalara son verilmiş, uygulamada savcıların tahliyeden sonra tekrar tutukluluğa sevk etmelerine yasal zemin oluşturulmuştur. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı aleyhine olan bu düzenleme, en azından konu ile ilgili tartışmalara son vermiştir, çünkü uygulamada zaten değiştirilen hükmün eski haline göre de cumhuriyet savcıları tarafından tahliye kararlarına itiraz edilebilmektedir. Ancak soruşturma aşamasında müştekinin ve kovuşturma aşamasında da katılanın, tahliye kararlarına itiraz hakkının olmadığı ileri sürülebilir. Mağdur ile şikayetçinin hakları CMK m.234’de ve katılanın hakları da CMK m.239’da belirtilmiştir. Buna göre; konu ile ilgili açık hüküm olmasa da özellikle asliye ceza mahkemelerinde görülen davalarda savcının davaya katılmadığı da dikkate alınarak, katılanın doğrudan tahliye kararına itiraz edebileceği söylenebilir.

Yeri gelmişken bizce, talebe aykırı olarak tatbik edilen adli kontrole ve tutuklamanın kaldırılıp yerine verilen adli kontrol kararına ise cumhuriyet savcısı tarafından itiraz edilememelidir. Uygulamada bu tespitimize de uyulmadığı, tutuklama ile adli kontrolün şartlarının aynı olduğu, birinin diğerine tercihinin ise somut olayın özelliklerine göre hakimlik ve mahkeme tarafından yapıldığı gözardı edilmemelidir. Savcının adli kontrol talep ettiği, hakimliğin tutuklamaya karar veremeyeceği durumda, tercihini adli kontrol yönünde kullanan hakim veya mahkemenin kararına da itiraz edilememelidir. Belirtmeliyiz ki, kovuşturma aşamasında mahkemenin tutuklama veya adli kontrol konularında taleple bağlılığı bulunmamaktadır.

KHK’nın 94. maddesi ile daha önce kaleme aldığımız “Postada Elkoyma” başlıklı yazımızda değindiğimiz, kargo ve posta yolu ile kaçakçılığın önlenmesi noktasında işlevinin eksik kaldığı kanaatinde olduğumuz Ceza Muhakemesi Kanunu m.129’a yeni bir 3. fıkra eklenmiş, devam fıkraları buna göre teselsül ettirilmiştir.

Kargo taşımacılığıyla uyuşturucu, uyarıcı maddelerin, birtakım silahların, bomba ham maddelerinin taşındığı iddiaları ile Ülkemizde önemli bir sorun olan ruhsatsız silah tartışması dikkate alındığında; tahdidi/numerus clausus olarak yer verilen suçlar sözkonusu olduğunda, cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk memurlarının ilgili zarf veya paketleri açabilmesi yönünde getirilen bu düzenleme, isabetli olmuştur. Sınırlarımızın güvenliği düşünüldüğünde; kolluk tarafından elkoyulan zarf ve paketlerin savcılığa götürülmesi şeklinde işleyen usulün, bazı tehlikeleri bertaraf etmede yetersiz kaldığı açıktı.

Yeni CMK m.129/3’e göre;“Elkoyma kararı veya emrinin aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak verilmesi halinde gönderilerin bulunduğu zarf veya paketler Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk memurları tarafından açılabilir.

a) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi (madde 174),

2. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

Suçları.

b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 12 nci ve 13 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

c) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 67 nci ve 68 inci maddelerinde tanımlanan suçlar”.

Hüküm incelendiğinde ortaya çıkan önemli bir soru, cumhuriyet savcısının talimatının yazılı mı yoksa sözlü mü olacağıdır. Kanaatimizce; Anayasanın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasının “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükmü gereğince CMK m.129/3 uyarınca cumhuriyet savcısı tarafından verilen talimat, yazılı olmalıdır. Anayasa m.20/2 ve CMK m.129’un bütünü bir arada okunduğunda, yeni 3. fıkradan anlaşılması gereken; hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise fıkrada sıralanan suçlarla ilgili olarak, cumhuriyet savcısının yazılı talimatı üzerine, kolluk, zarf ve paketleri açabilecektir.

696 sayılı KHK m.95 ile CMK’ya 140/A maddesi eklenmiştir. CMK m.140/A’ya göre; “Bu Kanunun 135 ila 140 inci maddelerinde düzenlenen koruma tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir”. Bu şekilde, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin usul ve esaslarının yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.

“Yönetmelikler” başlıklı Anayasa m.124 uyarınca; “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler”. “Görev alanını ilgilendiren” kanunlarda, yönetmelik çıkarılmasına ilişkin bir hüküm bulunmasına gerek yoktur. Kanaatimizce; 696 sayılı KHK m.95 bu yönü ile gerekli olmayıp, CMK m.140/A kayda değer bir değişikliğe yol açmamıştır.

KHK’nın 97. maddesi ile CMK m.209’un başlığında ve metninde “okumak” fiili “anlatmak” ile değiştirilmiş olup, “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” başlıklı maddeye göre, “(1) Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adli sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.

(2) Sanığa veya mağdura ait kişisel verilerin yer aldığı belgelerin, açıkça istemeleri halinde, kapalı oturumda anlatılmasına mahkemece karar verilebilir”.

KHK’nın 99. maddesi ile “İstisnalar” başlıklı ve istinaf aşamasında maddede sıralanan istisnalar dışında CMK’nın duruşma hazırlığı, duruşma ve karar ilişkin hükümlerinin uygulanacağını öngören CMK m.282’nin 1. fıkrasının (d) bendinde “okumak” fiili “anlatmak” ile değiştirilmiş olup, yeni hükme göre “Bölge adliye mahkemesi duruşma hazırlığı aşamasında toplanan delil ve belgeler, yapılmışsa keşif ve bilirkişi açıklamalarına ilişkin tutanak ve raporlar anlatılır”.

2.4 Müdafiin Yardımından Yararlanma Hakkı

696 sayılı KHK’nın 96. maddesi ile “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı CMK m.188/1’e “‘mazeretsiz olarak’ ifadesinden sonra gelmek üzere ‘duruşmaya gelmemesi veya’ ibaresi eklenmiştir”. Bu değişiklik sonucunda; CMK m.188/1’in “Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir.” hükmü, “Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Hükmün yeni metnine göre; gerek iradi ve gerekse zorunlu müdafiin duruşmaya mazeretsiz olarak gelmemesi halinde, duruşmaya devam edilebilecektir. Duruşmaya devam edilmesi bir zorunluluk olmayıp, mahkemenin takdirindedir.

696 sayılı KHK m.96; müdafiin yargılamada etki alanını kısıtlamışsa da, CMK m.188/1 hükmünün değişiklikten önce de bilhassa zorunlu müdafilik müessesesi dikkate alındığında, bazı anlaşmazlıklara yol açtığı savunulabilir.

“Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150. maddesinin ilk üç fıkrasına göre;“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır”.

“Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı CMK m.151/1,2’ye göre;“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir.

(2) Eğer yeni müdafi savunmasını hazırlamak için yeterli zaman olmadığını açıklarsa oturum ertelenir”.

“Delillerin tartışılması” başlıklı CMK m.216/3’ün ikinci cümlesine göre, zorunlu müdafiin bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.

Öncelikle belirtmeliyiz ki; zorunlu müdafiliğin bulunmadığı, yani sanığın çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olmadığı ve ortada alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suç bulunmadığı hallerde, sanığın seçtiği müdafiin duruşmada bulunmaması, CMK m.188/1’in birinci cümlesi uyarınca, duruşmanın devamına engel teşkil etmemektedir. Bu nedenle CMK m.188/1’in ikinci cümlesinde yer alan “müdafi”, zorunlu müdafi olarak anlaşılmalıdır[1]. Yeri gelmişken; CMK m.188/1’in “hükme katılacak hakimler” yerine “yargılamayı yapacak hakimler” ibaresini tercih etmesi gerekirdi; zira yıllara yayılan yargılamalarda, kovuşturmayı aynı hakimin veya heyetin yürütmesi mümkün değildir.

Gerek 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 676 sayılı KHK’nın 5. maddesi ile CMK m.188/1’e eklenen, müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edileceğine ve gerekse 696 sayılı KHK ile hükmü müdafiin duruşmaya mazeretsiz olarak katılmadığı hallere de genişleten düzenleme, kaynağını hükmün açıklanması aşaması dışında (CMK m.216) duruşmada bulunması gereken müdafiin bu görevini yerine getirmeyerek yargılama sürecini kötüniyetle uzattığı örneklerden almaktadır[2]. CMK m.188/1’in ikinci cümlesi bu yönden yararcı olsa da, CMK m.150/1 gereğince müdafii isteyen bir sanığa müdafii atanana kadar duruşmaya devam edilemeyeceği, çünkü İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-c’nin “Bir suç ile itham edilen herkes, aşağıdaki asgari haklara sahiptir.

(…)

c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek.” hükmü uyarınca, zorunlu müdafilik hali dışında da müdafi isteyen bir sanığın bu isteğine riayet edilmesi gerektiği, aksi takdirde, müdafiinin hareketleri veya ihmali sebebiyle sanığın dürüst yargılanma hakkından mahrum bırakılacağı açıktır. Düzenleme bilinen Ceza Hukuku müesseselerine uygun değildir.

Şüpheli veya sanık; soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir, hatta birden fazla müdafiden/avukattan hukuki yardım alabilir. Bu kapsamda; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince şüphelinin veya sanığın yanında olma, şüpheliye veya sanığa hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez ve kısıtlanamaz. Bu esaslar; CMK m.149’da net bir şekilde belirtilmiş, dayanağını Anayasa m.36/1, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-c’den almış ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1 ile 2. maddelerince de desteklenmiştir.

Şüpheli veya sanık için avukatın hukuki desteğinden yararlanma zorunlu veya isteğe bağlı olabilir. Önemli olan, şüpheli veya sanığın istediğinde bir avukatın sağlayacağı hukuki yardımdan yararlanabilmesidir. CMK m.147, 197, 206, 216 ve 226 gibi hükümler, şüpheli veya sanığın savunmasında avukatın ne kadar mühim ve gerekli olduğunu ortaya koymaktadır. Kaldı ki; “Delillerin tartışılması” başlıklı CMK m.216’nın 3. fıkrasına eklenen ikinci cümlede, esas hakkında savunma yapıldıktan sonra hükümden önce son sözü söyleme hakkı bulunan sanığın hazır bulunduğu veya bulunmadığı celsede, müdafiin celseye katılmamasının hükmün açıklanmasına engel teşkil etmeyeceği, bundan önce, müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmanın devam edeceği belirtilmiştir. Şimdi ise; bu hükümlerle yetinilmediği, müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi halinde de duruşmanın süreceğinin ifade edildiği görülmektedir. Henüz sanığın sorgusunun yapılmadığı ve savunmasının alınmadığı, avukatını da istediği bir durumda, yukarıda yer verdiğimiz hukuki dayanaklar bir kenara bırakılarak, müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde, sanığın avukatı olmaksızın duruşmaya nasıl devam edilip duruşmanın sonlandırılacağı, tüm bu yükün sanığa yükleneceği ve bunun dürüst yargılanma hakkı karşısında nasıl açıklanacağı, yalnızca usul ekonomisi ve savunma tarafının duruşmayı uzatması gibi gerekçelerin yeterli kalmayacağı, sanığın talebi olduğu halde avukatı olmaksızın duruşmaya devam edilmesi karşısında usuli güvencelerin ne şekilde karşılanacağı merak konusudur. Bu konunun zorunlu müdafilikle de bir ilgisi yoktur. Mesele, sanığın bir avukatın hukuki yardımından yararlanma isteğidir. Duruşmaların hızlı görülmesi ve akamete uğratılmaması gerekçesini anlayabilmek mümkündür, ancak avukat istediği halde avukat yardımı alamayan, davayı uzatmak gibi açık bir irade ortaya koymayan sanığın davayı uzatmakla itham edilmesi veya sorgu ve savunması tamamlanmayan sanığın avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkından mahrum bırakılması, sonuçta sanığın avukatsız kalması ve istediği halde avukat yardımından yararlanmaksızın yargılanması yolunu açacaktır ki, kabul edilemez olan budur.

3. 5274 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun

Formun Altı

Formun Üstü

5275 sayılı Kanunun “Tutukluların yükümlülükleri” başlıklı 116. maddesinin değişik 2 ve 3. fıkralarına göre; “(2) İkinci derece dahil kan veya kayın hısımlarından birinin ya da eşinin ölümü halinde, tutukluya, ceza infaz kurumu en üst amirinin önerisi ve Cumhuriyet başsavcılığının onayı ile soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması koşuluyla, dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi dışında iki güne kadar cenazeye katılması için izin verilebilir.

(3) Ana, baba, eş, kardeş, çocuk ile eşin anne veya babasından birinin yaşamsal tehlike oluşturacak önemli ve ağır hastalık hâllerinin bulunduğunun sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda tutukluya, soruşturmanın veya kovuşturmanın selameti ve güvenlik bakımından sakınca oluşturmaması koşuluyla, ceza infaz kurumu en üst amirinin önerisi ve Cumhuriyet başsavcılığının onayı ile dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi dışında, bunlardan her biri için bir defaya mahsus olmak üzere hasta ziyareti amacıyla bir güne kadar izin verilebilir”.

Değişiklikten önce fıkralarda yer alan “soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde kovuşturmayı yürüten hakim veya mahkeme tarafından” ibareleri “ceza infaz kurumu en üst amirinin önerisi ve Cumhuriyet başsavcılığının onayı ile” şeklinde değiştirilmiş olup, iki günlük cenaze ile bir günlük hasta ziyareti izinleri hem soruşturma ve hem de kovuşturma evrelerinde ceza infaz kurumunun en üst amirinin önerisi üzerine cumhuriyet savcısının onayına bağlıdır. Kovuşturma aşamasında bu kararın, tarafsız mahkeme yerine somut yargılamanın taraflarından birisi olan savcıya bırakılması eleştirilebilir olsa da, işin aciliyetine binaen sürecin hızlı işlemesi için öngörülen bir değişiklik olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu noktada, savcı kararlarına karşı itiraz kanun yolunun düzenlenmemesi önemli bir eksiklik olarak gözükmektedir. Soruşturmada savcı kararına karşı sulh ceza hakimliğine ve kovuşturmada da ilgili mahkemeye itiraz edilebilmelidir.

5275 sayılı Kanunda yapılan bir diğer değişiklik, tutuklu ve hükümlülerin giydirilmesi ile ilgili olup, bu konu ayrı bir çalışmada kaleme alınmıştır.

6352 sayılı Kanunun geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasında, “Terör suçları, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar hariç olmak üzere; a) Kasıtlı suçlardan toplam üç yıl veya daha az hapis cezasına mahkum olanların, b) Taksirli suçlardan toplam beş yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum olanların, c) Adli para cezasının infazı sürecinde tazyik hapsine tabi tutulanların, cezaları doğrudan açık ceza infaz kurumlarında yerine getirilir. Bu fıkra hükümleri 3l/l2/2017 tarihine kadar uygulanır.” hükmüne yer verilmiş idi. Bu hükümle birlikte, terör suçları, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar dışındaki suçlar sebebiyle öngörülen cezai yaptırımların infazının, maddede düzenlenen şartlara uygun olması halinde açık cezaevinde yerine getirileceği ifade edilmiştir. Kanun koyucunun bu af benzeri müesseseyi getirme amacının, açık cezaevlerinden salıverilmelerin kapsamını geniş tutmak olduğu dikkate alınmalıdır.

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 111. maddesine göre; “2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “31/12/2017” ibaresi “31/12/2022” şeklinde değiştirilmiştir”. Bu hükümle; 6352 sayılı Kanunun Geçici m.3 ile genişletilen, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna koyulma kuralı, 696 sayılı KHK’nın 111. maddesi ile 31.12.2022 tarihine kadar uzatılmıştır.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Fatma Betül Bodur

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)