25.08.2017 tarihli ve 30135 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 21 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilen ve devam etmekte olan olağanüstü hal döneminde çıkarılan 28. KHK’dır.
Aynı tarihte yayımlanan 693 sayılı KHK kamu görevlilerinin ihracı ve göreve iadelerle ilgili olup, altı maddeden ibarettir. 694 sayılı KHK’da ise toplam 205 madde vardır. Her iki KHK’nın son iki maddesi yürürlük ve yürütmeye ilişkindir.
1- 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan Anayasa değişikliği referandumu sonrasında kabul edilen yeni sistem dikkate alınarak, 694 sayılı KHK ile birçok değişikliğe gidildiği görülmektedir. Cumhurbaşkanı’nın özellikle Başbakan yerine yetkili kılınmasının KHK ile yapılması, 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17. maddesi ile Anayasaya eklenen geçici madde 21/B’ye aykırıdır.
Geçici madde 21/B’ye göre; “Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi, bu Kanunla yapılan değişikliklerin gerektirdiği Meclis İçtüzüğü değişikliği ile diğer kanuni düzenlemeleri yapar. Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği belirtilen değişiklikler ise Cumhurbaşkanının göreve başlama tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Cumhurbaşkanı tarafından düzenlenir”.
Bu hükümde, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin gerekli kanuni düzenlemeleri yapacağı ifade edilmektedir. KHK’yı ise TBMM değil, Cumhurbaşkanlığı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu hazırlamıştır. KHK’nın sonradan Meclis tarafından onaylanması, o KHK’ya “Meclisin hazırladığı kanuni düzenleme” niteliğini kazandırmaz.
694 sayılı KHK bu yönü ile ne zaman yürürlüğe girer? İlk bakışta 3 Kasım 2019 tarihine kadar birlikte yapılacak seçimler sonrası gözükse de, 6771 sayılı Kanunun yürürlükle ilgili maddesi 18/1-c’ye göre derhal yürürlüğe girecektir.
2- 694 sayılı KHK ile torba kanunun yerini torba KHK’ya bıraktığını görüyoruz. 694 sayılı KHK ile daha önce çıkarılan bazı KHK’lar değiştirilmiştir. Olağanüstü halin ilanına yol açan sebeplerin ortadan kaldırılmasına ilişkin geçici tedbirler ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda KHK çıkarılması doğru olmakla birlikte, aşağıda açıklayacağımız üzere her konuda kalıcı düzenlemeler içeren KHK’lar çıkarılması isabetli değildir. Kanun devre dışı bırakılmamalıdır. Referandum sonrası uyarlama hükümleri çıkarılmış olup, ilk bakışta Başbakanın görevi bırakıncaya kadar alınan yetkilerinin devam edeceği düşünülse de, gerek Anayasa değişikliğinden ve gerekse 694 sayılı KHK’dan bu değişikliklerin derhal yürürlüğe gireceği anlaşıldığından, örneğin Milli İstihbarat Teşkilatı’nın Cumhurbaşkanı’na ve Cumhurbaşkanlığına bağlanmasına ilişkin düzenlemeler derhal yürürlüğe girmiş olup, bu konuda 3 Kasım 2019 tarihine kadar birlikte yapılacak Cumhurbaşkanı ve milletvekili seçimleri beklenmeyecektir.
3- 694 sayılı KHK’da; Ceza Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku ve İnfaz Hukuku ile ilgili toplam 20 madde bulunmaktadır. Bunlardan birisi bilirkişilerin atanması ile ilgili olarak Ceza Muhakemesi Kanunu m.64’de yapılan bentlerin yeniden düzenlenmesinden ibarettir. 694 sayılı KHK’da tutuklular için tek tip kıyafet düzenlemesi getirilmemiştir. Kamuoyunda tartışılan ölüm, yani idam cezası da zaten Anayasa değişikliği ile mümkün olabileceğinden, bu konuda KHK’da düzenleme beklenmesi gerçekçi olmayacaktır.
694 sayılı KHK’nın İlgili Maddeleri
KHK m.8 ve 9: İcra ve İflas Kanunu’nda değişiklik yapılarak, idari yargı kapsamına giren konularda Devlet aleyhine ilamsız takip, yani kesinleşmiş yargı kararı olmaksızın icra takibi yapılamayacağı ifade edilmiş ve bu konuda geçmişte yapılanların da son bulacağı belirtilmiştir. Vatandaşı mağdur eden ve hakkını ilamsız icra takibi ile aramak isteyenleri engelleyen bu kısıtlama, hak arama hürriyetini daraltmış ve ilamsız takibe dayalı borç ödemek zorunda olan Devletin bu yükümlülükten geçici de olsa kurtulmasını mümkün kılmıştır.
m.11: Uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretinde iyiniyetli üçüncü kişiye ait araca elkoyulması ve yeterli teminat gösterilmediği takdirde aracın satılıp bedelinin emanete alınması kolaylaştırılmıştır ki, bu noktada iyiniyetli, yani aracını içinde ne taşınacağını bilmeden veren üçüncü kişiyi malvarlığı yönünden zor durumda bırakacaktır. Hükümde yer alan “önemli miktar veya değerde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilirse” ifadesi muğlak olup, keyfi takdir ve değerlendirmede bulunmaya açıktır.
m.23: Esas itibariyle bu düzenlemenin kalıcı olduğu dikkate alındığında, kanunla gerçekleştirilmesi, geçicilik özelliği taşıyan ve sadece olağanüstü halde hüküm ifade edeceğini düşündüğümüz KHK yöntemi ile bu fıkranın 7258 sayılı Kanunun 5. maddesine eklenmemesi isabetli olurdu. OHAL döneminde çıkarılacak KHK’larla ilgili yetki ve usulü düzenleyen Anayasa m.121 dikkate alındığında, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik ve geçicilik özelliği taşıyan kuralların, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla sınırlı olmak üzere çıkarılması mümkündür. 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlemesi Hakkında Kanun’un içeriği ve 5. maddesinde düzenlenen suç ile cezalar dikkate alındığında, bu konular ile 21 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti’nin tümünde ilan edilen olağanüstü halin sebepleri arasında bir ilginin bulunmadığına, bundan dolayı da 7258 sayılı Kanunda yapılacak değişikliklerin TBMM’nin çıkaracağı kanuni düzenlemelerle gerçekleştirilmesi gerektiğine inanmaktayız.
Bu eleştirimiz ışığında 5. maddeye eklenen yeni fıkra dikkate alındığında; birinci fıkrada dört bent olarak yer alan suçlar ile Türk Ceza Kanunu m.228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarından, kumar için yer ve imkan sağlama suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle veya 228. maddede sayılan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hallerinde, CMK m.128’e göre taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma yapılabileceği gibi, CMK m.135 kapsamında telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın CMK m.139’a göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve CMK m.140 uyarınca da teknik araçlarla izleme yöntemlerine başvurma suretiyle delil toplanması ve şüpheli veya sanıklara ulaşılması mümkün hale getirilmiştir. Hatta bu suçların toplu olarak işlenmesi durumlarında, 667 sayılı KHK’nın 6 ve 668 sayılı KHK’nın 3. maddelerinde olağanüstü halin devam ettiği sürece şüpheli ve sanıklar aleyhine getirilen tedbirlerin de, iddiaya konu suçların olağanüstü halin ilanına yol açan eylemlerle ilgili olmamasına rağmen gündeme alınabileceğini ve uygulanabileceğini hatırlatmak isteriz.
Bu ek fıkra yoluyla; son zamanlarda örgütlü, toplu, sistematik ve bilişim sistemleri kullanılması yoluyla icra edilen kumar ve izinsiz bahis ve şans oyunları oynatılması veya bu oyunların oynanması için yer veya imkan sağlanması eylemlerine ilişkin delillerin elde edilebileceğine, faillerin adalet önüne çıkarılacağına ve bu şekilde birçok insanı mağdur eden, Devletin de gelir kaybetmesine yol açtığı kabul edilen iktisadi içerikli suçların önüne geçebileceğine inanılmaktadır.
Belirtmeliyiz ki; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılan değişiklikler derhal yürürlüğe girer, şüphelinin veya sanığın aleyhine olup olmadığına bakılmaz, Ceza Hukukunun vazgeçilmezi olan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinde olduğu gibi, şüpheli veya sanık aleyhine olanların geçmişe etkili olamayacağı, lehine olanların etkili olacağı şeklinde bir sonuca varılamaz, yürüyen soruşturma ve kovuşturmaların değişikliğe kadar tamamlanmış tasarrufları geçerliliğini korur, daha sonra yapılacaklar ise yeni yasal düzenlemeye tabi tutulur. Bununla birlikte; CMK’da bir soruşturma veya kovuşturmanın esasını etkileyecek nitelikte değişikliğe gidildiğinde, bu değişikliğin şüpheli veya sanık lehine olması kaydıyla geçmişe etkili olmasının, örneğin hukuka aykırı elde edilip edilmediğinde tereddüt olan bir delilin, yasal değişiklikle hukuka aykırılığının netleştiği durumda, artık bu delilin yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesinin mümkün olamayacağı ileri sürülebilir.
Yeri gelmişken; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan adli suçlara ilişkin delil elde etme ve tedbirlerle ilgili değişikliklerin, bu suçlardan dolayı geçmişte yapılan yargılamalarla ilgili usul hatalarını düzeltmeyeceğini, yani CMK m.128’e göre yapılan elkoymayı, CMK m.135’in tatbiki ile gerçekleştirilen iletişimin dinlenmesini ve kayda alınmasını, CMK m.139 uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacının topladığı deliller ile CMK m.140’da düzenlenen teknik araçlarla izleme faaliyetleri ile bu faaliyetlerden elde edinilen delilleri hukuka uygun hale getirmeyeceğini, geçmiş dönemde hatalı uygulanan tedbirler ile delillerin hukuka aykırılıkların devam edeceğini, yargılamalarda şüphelilerin ve sanıkların aleyhine kullanılamayacağını ifade etmek isteriz. Ceza yargılaması tedbirleri ve delil elde etme yöntemleri, ancak bunlara ilişkin kanunların yürürlükte olduğu dönemde kapsadığı suçlara, şüphelilere ve sanıklara uygulanabilirler. Aksi halde; bu yöntemler ve elde edilen deliller Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve 217/2 uyarınca hukuka aykırı sayılıp, şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamazlar.
694 sayılı KHK’nın 23. maddesinde yapılan değişiklikle; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamına giren suçların “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı CMK m.128/2’de yer alan katalog suçlar arasına alındığı, bundan sonra bu tür suçlar yönünden klasik elkoyma metodlarının dışında da CMK m.128’de öngörülen elkoyma tedbirine başvurulabileceği anlaşılmaktadır. Hatta bu suçlar olağanüstü halin devam ettiği sürede toplu veya örgütlü olarak işlendiğinde, şüpheliler hakkında 668 sayılı KHK’nın “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin tatbiki de mümkün olabilecektir.
668 sayılı KHK m.3/1-ı’ya göre; “5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesi uyarınca yapılacak elkoymaya, maddenin birinci fıkrasında belirtilen rapor alınmadan, sulh ceza hakimliğince karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da elkoymaya karar verebilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar”.
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan dört ayrı suçun toplu veya örgütlü işlenmesi halinde, olağanüstü hal döneminde çıkarılan 667 ve 668 sayılı KHK’ların tatbikinde, bu suçların olağanüstü halin ilanına yol açan amaç suçlardan olmasına veya 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasında ve 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasında sayılan Devletin güvenliğine karşı veya 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında işlenen suçlardan olmasına gerek de yoktur. Çünkü ilgili KHK hükümlerinde “ve toplu işlenen suçlar bakımından” ibaresine yer verildiği ve bu konuda özel suç tanımlamasına gidilmediği görülmektedir. Ancak bu hüküm, yalnızca soruşturma aşamasında uygulanabilir. Kanaatimizce; olağanüstü halin ilanına yol açan sebeplerle ve bu kapsamda Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu’nun kapsamına giren suçlarla OHAL döneminde çıkarılan KHK’larla getirilen yargılama hükümlerinin diğer suçlara, şüphelilere ve sanıklara uygulanması hukuki açıdan isabetli değildir.
m.41: 1325 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Görev ve Teşkilatı Hakkında Kanuna ek madde 11 eklenmiştir. Maddeye göre; “Bakanlık merkez ve taşra teşkilatı ile bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında görev yapan personele ilişkin istihbarat hizmetleri Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından yürütülür. MİT, istihbarat istihsaline yönelik faaliyetleri veya güvenlik soruşturması kapsamında, Bakanlık ve Türk Silahlı Kuvvetleri personeli hakkında kıt’a içinde veya kıt’a dışında her türlü araştırma yapabilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile sözkonusu hizmetlerin yerine getirilmesinde diğer kurum ve kuruluşların görevi yetki ve sorumlulukları MİT tarafından hazırlanarak Cumhurbaşkanı onayıyla yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir”. Bu madde, MİT tarafından Türk Silahlı Kuvvetleri içinde ve askeri mensuplarla ilgili istihbarat toplanabileceğini ve araştırma yapılabileceğini öngörmüştür.
m.74: MİT Müsteşarının soruşturulması ile ilgili prosedürün düzenlendiği, bu konuda 2937 sayılı Kanunun 26. maddesinin yeniden düzenlendiği, fakat 26. maddeye MİT’in görev ve yetki alanına girmeyen, tutuklu ve hükümlülerin iadesine ilişkin bir hüküm eklendiği görülmektedir ki, bu fıkranın MİT ile hiçbir ilgisinin olmadığı anlaşılmaktadır. Şüpheli, sanık ve hükümlülerin iadesini öngören TCK m.18’i kaldıran 6706 sayılı Kanunda olması gereken bu hükmün, neden Mit Kanunu’na eklendiği sorusu cevap beklemektedir.
m.76: MİT Müsteşarının ve MİT mensuplarının tanıklığının zorlaştırıldığını, sadece Devlet çıkarlarının değil, görevin gizliliğinin zorunlu kıldığı hallerde de MİT mensuplarının MİT Müsteşarının ve MİT Müsteşarının da ancak Cumhurbaşkanı’nın izni ile tanıklık yapabileceği anlaşılmaktadır. Belirtmeliyiz ki, MİT mensuplarının ve Müsteşarının tanıklığına konu olan olayın, MİT’de ifa edilen görev sırasında öğrenilmesi, görülmesi veya duyulması gerekir.
m.136: Bölge adliye mahkemeleri ile ilgili önemli bir hükme yer verilmiştir. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanuna ek madde 1 eklenmiştir. 05.08.2017 tarihinde 7035 sayılı Kanun yürürlüğe girmiş ve bölge adliye mahkemelerinin işleyişi ile ilgili bazı sorunların çözülmesi hedeflenmiştir. Kurulan yeni bölge adliye mahkemeleri nedeniyle yetki sorunu ortaya çıkmış, daha önce istinaf mahkemelerinde incelenmiş veya inceleme sırası bekleyen dosyaların yetkisizlik kararı ile yeni bölge adliye mahkemelerine gönderilip gönderilmeyeceğine dair bir hükme 7035 sayılı Kanunda yer verilmediğinden, eski inceleme gören veya inceleme sırası bekleyen dosyaların yeni kurulan bölge adliye mahkemelerine gönderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Kanun koyucunun bu konuda 7035 sayılı Kanunda geçici bir düzenlemeye yer vermediği görülerek, 20 gün sonra çıkarılan 694 sayılı KHK’nın 136. maddesinde, daha önce bölge adliye mahkemesinin incelemesinden geçmiş dosyalar ile inceleme sırası bekleyen dosyaların yine eski bölge adliye mahkemelerinde görülmesi ve ortaya çıkan yeni yetkili mahkemelerden dolayı yetkisizlik kararı verilemeyeceği öngörülmüştür.
m.137 ve 138: TCK m.188 ve 190 ile ilgili para cezalarına alt sınır getirilmiştir. KHK ile suç ve ceza koyulması yanlıştır, ancak Anayasa m.91/1 dayanak alınarak OHAL’de KHK ile suç ve ceza koyulduğu görülmektedir. Anayasanın bu hükmü yürürlüğünü korumakta olup, 3 Kasım 2019 tarihine kadar birlikte yapılacak seçimlerden sonra yerini Cumhurbaşkanı kararnamelerine bırakacaktır. Anayasa Mahkemesi OHAL süresince KHK’lar konusunda hukukilik denetimi yapamayacağına karar verdiğinden, OHAL döneminde çıkarılan bu tür KHK’ların hukukilik denetiminden geçirilemediği görülmektedir.
m.139: TCK 228; “sanal kumar” olarak bilinen internet vasıtasıyla oynatılan kumar suç sayılmış ve kumar suçlarının bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde faile verilecek cezanın yarı oranda artırılacağı belirtilmiştir. Bu yeni düzenlemeler failin aleyhine olduğundan geriye değil, ancak ileriye etkili uygulanabilecektir. Türk Dil Kurumu tarafından “ortaya para koyarak oynanan talih oyunu” olarak tanımlanan kumar, TCK m.228/4’de, “kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlar” olarak tarif edilmiştir.
m.141: Tutukluluk süreleri ile ilgili artırıma gidildiği görülmektedir. Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar ile terör suçlarında tutukluluk süresinin üç yıl değil beş yıl uzayabileceği ifade edilerek, uygulamada toplam 2+5=7 yıl tutukluluk süresinin tatbikinin önü açılmıştır. Bizce ağır cezalık işlerde toplam tutukluluk süresinin üç yıl ve KHK değişikliği ile azami beş yıl olması gerekirken, uygulamada bu sürenin beş yıl uygulandığı ve şimdi de yedi yıl uygulanacağı anlaşılmaktadır. Yargıtay’da, yani temyizde geçen süre de hukuka aykırı olarak tutukluluktan sayılmadığından, kişi hürriyeti ve güvenliğini tedbiren kısıtlayan tutukluluğun uzun süre devam etmesi halinde cezaya dönüşmesi kuvvetle muhtemeldir.
m.142: Gizli soruşturmacıyı düzenleyen CMK m.139’a ek hüküm getirildiği görülmektedir. Buna göre, gizli soruşturmacı özel ve gizli usulle tanık olarak dinlenebilecek, hakkında da tanık koruma programı uygulanacaktır.
m.143: Teknik araçlarla izleme ile birlikte gizli soruşturmacı görevlendirme ve sürenin bir katı olarak uygulanmasına ilişkin CMK m.140’da değişiklik yapıldığı görülmektedir. Böylece KHK; CMK m.135, 139 ve 140’da düzenlenen özel delil elde etme yöntemlerinin birlikte uygulanmasına da örtülü olarak izin vermiştir, çünkü bu yasal düzenlemelere göre birisi uygulandığında diğerinin uygulanamayacağına dair ibare bulunmaktadır. Her üç hükümde “başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması durumunda/başka suretle delil elde edilememesi halinde” yazdığından bahisle, bu üç koruma tedbirinin birlikte uygulanamayacağı ve sıralamanın telefon dinleme, teknik araçlarla izleme ve gizli soruşturmacı olarak yapılması gerektiği kabul edilmekte idi (Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 09.07.2015 tarih ve 2015/29744 E., 2015/4468 K. sayılı kararına göre, aynı anda dinleme ve hem de izleme yapılamaz).
m.144: CMK m.142’de değişikliğe gidildiği, avukatın hak edeceği ücrete tavan düzenleme getirildiği ve tahsile koyulmasının da kararın kesinleşmesine bırakıldığı görülmektedir. Bu düzenlemenin, daha önce açılan ve henüz kesinleşmemiş davalarda uygulanamayacağını düşünmekteyiz.
m.145: CMK m.158’e hüküm eklendiği, somut suçlama yoksa şikayet edilene şüpheli sıfatının verilmeyeceği, somut delilden uzak ve genel ibarelerle suçlanan bireyin lekelenmeme hakkının korunmasının amaçlandığı görülmektedir. Böylece, her şikayet edilen şüpheli sayılmayacak ve “şüpheli” sıfatıyla ifadesine başvurulmayacaktır. Bu düzenlemenin isabetli olduğunu düşünmekle birlikte, hak arama hürriyeti ve etkin soruşturma hakkını engellemeyecek şekilde kullanılması gerektiğini de belirtmek isteriz.
m.146 ve 149: CMK m.161’e 9. fıkranın eklendiği, milletvekillerinin soruşturmasının ve kovuşturmasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Ankara Ağır Ceza Mahkemesine bağlandığı, bu konuda yer itibariyle yetki düzenlemesinin yapıldığı görülmektedir. Bu merkezileştirmede maksadın ne olduğu, kanunlarda olduğu gibi KHK’larda genel gerekçe ve madde gerekçeleri olmadığından bilinmemekle birlikte, eski dosyaların ilgili başsavcılıklarca ve mahkemelerce yürütüleceği, ancak yeni dosyaların Ankara’da toplanacağı anlaşılmaktadır. KHK m.149 ile CMK’ya eklenen geçici madde 3’e göre; m.161’e eklenen dokuzuncu fıkraya rağmen, daha önce milletvekilleri hakkında başlatılan soruşturma ve kovuşturmalar bulundukları yerlerde devam edecek, görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilemeyecektir.
694 sayılı KHK’ya göre; “5271 sayılı Kanunun 161 inci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
‘(9) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısının soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi halinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hakimliğinden talepte bulunur.’”.
“Cumhuriyet savcısının görev yetkileri” başlıklı CMK m.161/8’de ilginç bir hüküm bulunmaktadır ve bu ilginçlik 694 sayılı KHK’nın 146. maddesi tarafından 161. maddeye eklenen 9. fıkra ile devam etmektedir.
CMK m.161/8’e göre; “Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır”.
Daha önce başka yazılarımıza da konu olan CMK m.161/8’e göre; Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen Devletin birliğini ve Ülke bütünlüğünü bozma, Anayasayı ihlal, TBMM’ye ve Hükümete karşı suçlar, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyan, silahlı örgüt, silah sağlama ve suç için anlaşma suçlarından dolayı, görevi sırasında veya görevinden dolayı işlenip işlenmediğine bakılmaksızın cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılacağı, bu konuda “yargı dokunulmazlığı” olarak bildiğimiz soruşturma izinlerinin engel teşkil etmeyeceği, şüphelinin taşıdığı sıfatın cumhuriyet savcısının soruşturma yapmasına engel olmayacağı, yalnızca 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesinin saklı olacağı, yani MİT Müsteşarı ve MİT mensupları hakkında bu suçlardan dahi cumhuriyet savcısının doğrudan soruşturma yapamayacağı, izin alması gerekeceği anlaşılmaktadır. Yargılama kuralları ile ilgili özel kanun niteliği taşıyan CMK’nın üstünde sadece Anayasa vardır ve diğer özel kanunlar da bu konuda 2937 sayılı Kanunda olduğu gibi istisna öngörüp de CMK tarafından atıf yapıldığında anlam ifade eder, yani cumhuriyet savcısının doğrudan soruşturma yapmasını engeller.
Anayasaya bakıldığında; dokunulmazlıklarla ilgili Cumhurbaşkanı ve milletvekilleri ile milletvekili sıfatı taşımayan bakanlar hakkında mutlak ve muvakkat, yani geçici yargı dokunulmazlıklarının kabul edildiği görülmektedir. CMK m.161/8’in altına milletvekilleri ile ilgili 694 sayılı KHK ile bir fıkra eklendiğinde, ilk bakışta CMK m.161/8’de sıralanan suçlardan birisi ile suçlanan milletvekilinin dokunulmazlığının olmayacağı ve cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan soruşturma yolunun açıldığını söylenebilir. Bu düşünce doğru değildir. Öncelikle Anayasa m.83/2’den kaynaklanan geçici dokunulmazlık, “normlar hiyerarşisi” ilkesi uyarınca kanunların üstündedir.
“Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11/’e göre; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”.
Anayasanın bu amir hükmü sebebiyle, CMK m.161/8’in otomatik olarak milletvekilleri ve milletvekili sıfatı taşımayan görevde olan bakanlar hakkında işletilebilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte Anayasa m.83/2’ye göre, ağır cezalık suçüstü hali dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur. Prensip olarak; seçimden önce veya sonra suç işlediği ileri sürülen milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanmaz ve yargılanamaz. İlgili cumhuriyet başsavcılığı tarafından bir soruşturma dosyası açılarak o an toplanan deliller dosyaya koyulur, fakat yargılama yapılamayacağından ve yargılama da soruşturma ile kovuşturma aşamalarını kapsadığından, savcılık tarafından aktif olarak soruşturma yürütülemez. Geçici dokunulmazlığın istisnaları ise, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesi kapsamına giren hallerdir. Belirtmeliyiz ki Türk Hukuku’nda; suç veya terör örgütü kuruculuğu, yöneticiliği veya üyeliği mütemadi suçlar olarak kabul edilmekte olup, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren terör örgütü üyeliği veya suçüstü sayılabilecek şekilde terör örgütü ile kurulan bağlantılar, Anayasa m.83/2’de öngörülen “ağır cezayı gerektiren suçüstü hali” olarak kabul edilebilir. Özellikle 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile başlayan süreçte, terör örgütü üyeliğinin ağır cezayı gerektiren suçüstü hali olarak kabul edilerek yapılan soruşturmalar ve bu sırada uygulanan koruma tedbirleri ile ilgili hatalı hukuk kültürü hala devam etmektedir. Milletvekili dokunulmazlığı ile ilgili ana sorun budur. Bunun dışında; 08.06.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6718 sayılı Kanunla Anayasaya eklenen geçici 20. madde kapsamına girmeyen, Anayasa m.83/2’de yer alan istisnalardan olmayan, milletvekilliği sıfatı bitmeyen veya dokunulmazlığı kaldırılmayan milletvekili hakkında, CMK m.168/8-9’dan hareketle soruşturma açılması, koruma tedbirlerinin tatbiki ve bu yargılama sürecinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Ankara Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yürütülmesi mümkün değildir.
m.147: CMK m.196 sanığın duruşmadan bağışık tutulması ile ilgilidir. Hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda SEGBİS tekniğinin kullanılması suretiyle yurtiçinde bulunan sanığın sorgusunu yapılabilir ve duruşmaya katılmasına karar verilebilir. Hükümde yer alan “yukarıdaki fıkralar içeriğine göre” ibaresi çıkarılarak tüm suçlar yönünden SEGBİS’in uygulanabileceği anlaşılmakla, hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü hallerde sanığı duruşma salonuna getirmeden de sorgusunu yapabilmesinin önü açılmıştır ki, ümit ederiz bu düzenleme keyfi kullanılmaz, sanığın mahkeme salonuna gelerek sorguya katılma ve savunma yapma hakkı genel geçer ve somut dayanaktan uzak, yani gerekçeli kararda sırf “zorunlu görülen sebeplerle” ibaresine yer verilerek engellenmez.
m.148: CMK m.216 yapılan eklemeye göre, avukatın bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmeyecektir. Böylece, zorunlu müdafiliğin yol açtığı davaların uzama sebebinin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Çünkü mevcut durumda zorunlu müdafi olmadan duruşmanın yapılması ve bitirilmesi mümkün değildir. Bu hüküm, zorunlu müdafiin gelmemesi nedeniyle ortaya çıkan gecikmeleri ve davaların uzaması olumsuzluğunu önlemeyi hedeflemiştir.
m.150: Orman, sit alanları ve imarla ilgili mevzuattan kaynaklanan engellerin ve gecikmelerin 31.12.2020’ye kadar bir kenara bırakıldığı, bu yolla yeni ceza infaz kurumlarının hızlı bir şekilde yapılmasının hedeflendiği görülmektedir.
m.151: Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı TCK m.220 kapsamına giren suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar ile bunların mülga Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı olan suçlar ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hariç olmak üzere, idare ve gözlem kurulunun iyi hal raporu vermesi kaydıyla, 01.08.2017 tarihinden önce verilen disiplin cezalarından ve tedbirlerinden dolayı kapalı cezaevlerinde kalmak zorunda olanların açığa geçmeleri veya koşullu salıverilmeleri mümkün kılınmıştır. Bu hüküm bir tür örtülü af olarak değerlendirilebilir. Çünkü cezaevinde disiplin suçu işleyen bir kişinin açığa geçmesine veya koşullu salıverilmesine imkan olmadığı halde, bu hüküm vasıtasıyla disiplin cezası alan kişinin affedildiği ve açığa veya dışarı çıkma sürecinin hızlandırıldığı görülmektedir. KHK ile kapalı cezaevlerinin bir nebze olsun boşaltılması hedeflenmiştir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Aynı tarihte yayımlanan 693 sayılı KHK kamu görevlilerinin ihracı ve göreve iadelerle ilgili olup, altı maddeden ibarettir. 694 sayılı KHK’da ise toplam 205 madde vardır. Her iki KHK’nın son iki maddesi yürürlük ve yürütmeye ilişkindir.
1- 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan Anayasa değişikliği referandumu sonrasında kabul edilen yeni sistem dikkate alınarak, 694 sayılı KHK ile birçok değişikliğe gidildiği görülmektedir. Cumhurbaşkanı’nın özellikle Başbakan yerine yetkili kılınmasının KHK ile yapılması, 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17. maddesi ile Anayasaya eklenen geçici madde 21/B’ye aykırıdır.
Geçici madde 21/B’ye göre; “Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi, bu Kanunla yapılan değişikliklerin gerektirdiği Meclis İçtüzüğü değişikliği ile diğer kanuni düzenlemeleri yapar. Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği belirtilen değişiklikler ise Cumhurbaşkanının göreve başlama tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Cumhurbaşkanı tarafından düzenlenir”.
Bu hükümde, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin gerekli kanuni düzenlemeleri yapacağı ifade edilmektedir. KHK’yı ise TBMM değil, Cumhurbaşkanlığı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu hazırlamıştır. KHK’nın sonradan Meclis tarafından onaylanması, o KHK’ya “Meclisin hazırladığı kanuni düzenleme” niteliğini kazandırmaz.
694 sayılı KHK bu yönü ile ne zaman yürürlüğe girer? İlk bakışta 3 Kasım 2019 tarihine kadar birlikte yapılacak seçimler sonrası gözükse de, 6771 sayılı Kanunun yürürlükle ilgili maddesi 18/1-c’ye göre derhal yürürlüğe girecektir.
2- 694 sayılı KHK ile torba kanunun yerini torba KHK’ya bıraktığını görüyoruz. 694 sayılı KHK ile daha önce çıkarılan bazı KHK’lar değiştirilmiştir. Olağanüstü halin ilanına yol açan sebeplerin ortadan kaldırılmasına ilişkin geçici tedbirler ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda KHK çıkarılması doğru olmakla birlikte, aşağıda açıklayacağımız üzere her konuda kalıcı düzenlemeler içeren KHK’lar çıkarılması isabetli değildir. Kanun devre dışı bırakılmamalıdır. Referandum sonrası uyarlama hükümleri çıkarılmış olup, ilk bakışta Başbakanın görevi bırakıncaya kadar alınan yetkilerinin devam edeceği düşünülse de, gerek Anayasa değişikliğinden ve gerekse 694 sayılı KHK’dan bu değişikliklerin derhal yürürlüğe gireceği anlaşıldığından, örneğin Milli İstihbarat Teşkilatı’nın Cumhurbaşkanı’na ve Cumhurbaşkanlığına bağlanmasına ilişkin düzenlemeler derhal yürürlüğe girmiş olup, bu konuda 3 Kasım 2019 tarihine kadar birlikte yapılacak Cumhurbaşkanı ve milletvekili seçimleri beklenmeyecektir.
3- 694 sayılı KHK’da; Ceza Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku ve İnfaz Hukuku ile ilgili toplam 20 madde bulunmaktadır. Bunlardan birisi bilirkişilerin atanması ile ilgili olarak Ceza Muhakemesi Kanunu m.64’de yapılan bentlerin yeniden düzenlenmesinden ibarettir. 694 sayılı KHK’da tutuklular için tek tip kıyafet düzenlemesi getirilmemiştir. Kamuoyunda tartışılan ölüm, yani idam cezası da zaten Anayasa değişikliği ile mümkün olabileceğinden, bu konuda KHK’da düzenleme beklenmesi gerçekçi olmayacaktır.
694 sayılı KHK’nın İlgili Maddeleri
KHK m.8 ve 9: İcra ve İflas Kanunu’nda değişiklik yapılarak, idari yargı kapsamına giren konularda Devlet aleyhine ilamsız takip, yani kesinleşmiş yargı kararı olmaksızın icra takibi yapılamayacağı ifade edilmiş ve bu konuda geçmişte yapılanların da son bulacağı belirtilmiştir. Vatandaşı mağdur eden ve hakkını ilamsız icra takibi ile aramak isteyenleri engelleyen bu kısıtlama, hak arama hürriyetini daraltmış ve ilamsız takibe dayalı borç ödemek zorunda olan Devletin bu yükümlülükten geçici de olsa kurtulmasını mümkün kılmıştır.
m.11: Uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretinde iyiniyetli üçüncü kişiye ait araca elkoyulması ve yeterli teminat gösterilmediği takdirde aracın satılıp bedelinin emanete alınması kolaylaştırılmıştır ki, bu noktada iyiniyetli, yani aracını içinde ne taşınacağını bilmeden veren üçüncü kişiyi malvarlığı yönünden zor durumda bırakacaktır. Hükümde yer alan “önemli miktar veya değerde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilirse” ifadesi muğlak olup, keyfi takdir ve değerlendirmede bulunmaya açıktır.
m.23: Esas itibariyle bu düzenlemenin kalıcı olduğu dikkate alındığında, kanunla gerçekleştirilmesi, geçicilik özelliği taşıyan ve sadece olağanüstü halde hüküm ifade edeceğini düşündüğümüz KHK yöntemi ile bu fıkranın 7258 sayılı Kanunun 5. maddesine eklenmemesi isabetli olurdu. OHAL döneminde çıkarılacak KHK’larla ilgili yetki ve usulü düzenleyen Anayasa m.121 dikkate alındığında, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik ve geçicilik özelliği taşıyan kuralların, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla sınırlı olmak üzere çıkarılması mümkündür. 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlemesi Hakkında Kanun’un içeriği ve 5. maddesinde düzenlenen suç ile cezalar dikkate alındığında, bu konular ile 21 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti’nin tümünde ilan edilen olağanüstü halin sebepleri arasında bir ilginin bulunmadığına, bundan dolayı da 7258 sayılı Kanunda yapılacak değişikliklerin TBMM’nin çıkaracağı kanuni düzenlemelerle gerçekleştirilmesi gerektiğine inanmaktayız.
Bu eleştirimiz ışığında 5. maddeye eklenen yeni fıkra dikkate alındığında; birinci fıkrada dört bent olarak yer alan suçlar ile Türk Ceza Kanunu m.228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarından, kumar için yer ve imkan sağlama suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle veya 228. maddede sayılan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hallerinde, CMK m.128’e göre taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma yapılabileceği gibi, CMK m.135 kapsamında telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın CMK m.139’a göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve CMK m.140 uyarınca da teknik araçlarla izleme yöntemlerine başvurma suretiyle delil toplanması ve şüpheli veya sanıklara ulaşılması mümkün hale getirilmiştir. Hatta bu suçların toplu olarak işlenmesi durumlarında, 667 sayılı KHK’nın 6 ve 668 sayılı KHK’nın 3. maddelerinde olağanüstü halin devam ettiği sürece şüpheli ve sanıklar aleyhine getirilen tedbirlerin de, iddiaya konu suçların olağanüstü halin ilanına yol açan eylemlerle ilgili olmamasına rağmen gündeme alınabileceğini ve uygulanabileceğini hatırlatmak isteriz.
Bu ek fıkra yoluyla; son zamanlarda örgütlü, toplu, sistematik ve bilişim sistemleri kullanılması yoluyla icra edilen kumar ve izinsiz bahis ve şans oyunları oynatılması veya bu oyunların oynanması için yer veya imkan sağlanması eylemlerine ilişkin delillerin elde edilebileceğine, faillerin adalet önüne çıkarılacağına ve bu şekilde birçok insanı mağdur eden, Devletin de gelir kaybetmesine yol açtığı kabul edilen iktisadi içerikli suçların önüne geçebileceğine inanılmaktadır.
Belirtmeliyiz ki; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılan değişiklikler derhal yürürlüğe girer, şüphelinin veya sanığın aleyhine olup olmadığına bakılmaz, Ceza Hukukunun vazgeçilmezi olan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinde olduğu gibi, şüpheli veya sanık aleyhine olanların geçmişe etkili olamayacağı, lehine olanların etkili olacağı şeklinde bir sonuca varılamaz, yürüyen soruşturma ve kovuşturmaların değişikliğe kadar tamamlanmış tasarrufları geçerliliğini korur, daha sonra yapılacaklar ise yeni yasal düzenlemeye tabi tutulur. Bununla birlikte; CMK’da bir soruşturma veya kovuşturmanın esasını etkileyecek nitelikte değişikliğe gidildiğinde, bu değişikliğin şüpheli veya sanık lehine olması kaydıyla geçmişe etkili olmasının, örneğin hukuka aykırı elde edilip edilmediğinde tereddüt olan bir delilin, yasal değişiklikle hukuka aykırılığının netleştiği durumda, artık bu delilin yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesinin mümkün olamayacağı ileri sürülebilir.
Yeri gelmişken; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan adli suçlara ilişkin delil elde etme ve tedbirlerle ilgili değişikliklerin, bu suçlardan dolayı geçmişte yapılan yargılamalarla ilgili usul hatalarını düzeltmeyeceğini, yani CMK m.128’e göre yapılan elkoymayı, CMK m.135’in tatbiki ile gerçekleştirilen iletişimin dinlenmesini ve kayda alınmasını, CMK m.139 uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacının topladığı deliller ile CMK m.140’da düzenlenen teknik araçlarla izleme faaliyetleri ile bu faaliyetlerden elde edinilen delilleri hukuka uygun hale getirmeyeceğini, geçmiş dönemde hatalı uygulanan tedbirler ile delillerin hukuka aykırılıkların devam edeceğini, yargılamalarda şüphelilerin ve sanıkların aleyhine kullanılamayacağını ifade etmek isteriz. Ceza yargılaması tedbirleri ve delil elde etme yöntemleri, ancak bunlara ilişkin kanunların yürürlükte olduğu dönemde kapsadığı suçlara, şüphelilere ve sanıklara uygulanabilirler. Aksi halde; bu yöntemler ve elde edilen deliller Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve 217/2 uyarınca hukuka aykırı sayılıp, şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamazlar.
694 sayılı KHK’nın 23. maddesinde yapılan değişiklikle; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamına giren suçların “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı CMK m.128/2’de yer alan katalog suçlar arasına alındığı, bundan sonra bu tür suçlar yönünden klasik elkoyma metodlarının dışında da CMK m.128’de öngörülen elkoyma tedbirine başvurulabileceği anlaşılmaktadır. Hatta bu suçlar olağanüstü halin devam ettiği sürede toplu veya örgütlü olarak işlendiğinde, şüpheliler hakkında 668 sayılı KHK’nın “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin tatbiki de mümkün olabilecektir.
668 sayılı KHK m.3/1-ı’ya göre; “5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesi uyarınca yapılacak elkoymaya, maddenin birinci fıkrasında belirtilen rapor alınmadan, sulh ceza hakimliğince karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da elkoymaya karar verebilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar”.
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan dört ayrı suçun toplu veya örgütlü işlenmesi halinde, olağanüstü hal döneminde çıkarılan 667 ve 668 sayılı KHK’ların tatbikinde, bu suçların olağanüstü halin ilanına yol açan amaç suçlardan olmasına veya 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasında ve 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasında sayılan Devletin güvenliğine karşı veya 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında işlenen suçlardan olmasına gerek de yoktur. Çünkü ilgili KHK hükümlerinde “ve toplu işlenen suçlar bakımından” ibaresine yer verildiği ve bu konuda özel suç tanımlamasına gidilmediği görülmektedir. Ancak bu hüküm, yalnızca soruşturma aşamasında uygulanabilir. Kanaatimizce; olağanüstü halin ilanına yol açan sebeplerle ve bu kapsamda Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu’nun kapsamına giren suçlarla OHAL döneminde çıkarılan KHK’larla getirilen yargılama hükümlerinin diğer suçlara, şüphelilere ve sanıklara uygulanması hukuki açıdan isabetli değildir.
m.41: 1325 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Görev ve Teşkilatı Hakkında Kanuna ek madde 11 eklenmiştir. Maddeye göre; “Bakanlık merkez ve taşra teşkilatı ile bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında görev yapan personele ilişkin istihbarat hizmetleri Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından yürütülür. MİT, istihbarat istihsaline yönelik faaliyetleri veya güvenlik soruşturması kapsamında, Bakanlık ve Türk Silahlı Kuvvetleri personeli hakkında kıt’a içinde veya kıt’a dışında her türlü araştırma yapabilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile sözkonusu hizmetlerin yerine getirilmesinde diğer kurum ve kuruluşların görevi yetki ve sorumlulukları MİT tarafından hazırlanarak Cumhurbaşkanı onayıyla yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir”. Bu madde, MİT tarafından Türk Silahlı Kuvvetleri içinde ve askeri mensuplarla ilgili istihbarat toplanabileceğini ve araştırma yapılabileceğini öngörmüştür.
m.74: MİT Müsteşarının soruşturulması ile ilgili prosedürün düzenlendiği, bu konuda 2937 sayılı Kanunun 26. maddesinin yeniden düzenlendiği, fakat 26. maddeye MİT’in görev ve yetki alanına girmeyen, tutuklu ve hükümlülerin iadesine ilişkin bir hüküm eklendiği görülmektedir ki, bu fıkranın MİT ile hiçbir ilgisinin olmadığı anlaşılmaktadır. Şüpheli, sanık ve hükümlülerin iadesini öngören TCK m.18’i kaldıran 6706 sayılı Kanunda olması gereken bu hükmün, neden Mit Kanunu’na eklendiği sorusu cevap beklemektedir.
m.76: MİT Müsteşarının ve MİT mensuplarının tanıklığının zorlaştırıldığını, sadece Devlet çıkarlarının değil, görevin gizliliğinin zorunlu kıldığı hallerde de MİT mensuplarının MİT Müsteşarının ve MİT Müsteşarının da ancak Cumhurbaşkanı’nın izni ile tanıklık yapabileceği anlaşılmaktadır. Belirtmeliyiz ki, MİT mensuplarının ve Müsteşarının tanıklığına konu olan olayın, MİT’de ifa edilen görev sırasında öğrenilmesi, görülmesi veya duyulması gerekir.
m.136: Bölge adliye mahkemeleri ile ilgili önemli bir hükme yer verilmiştir. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanuna ek madde 1 eklenmiştir. 05.08.2017 tarihinde 7035 sayılı Kanun yürürlüğe girmiş ve bölge adliye mahkemelerinin işleyişi ile ilgili bazı sorunların çözülmesi hedeflenmiştir. Kurulan yeni bölge adliye mahkemeleri nedeniyle yetki sorunu ortaya çıkmış, daha önce istinaf mahkemelerinde incelenmiş veya inceleme sırası bekleyen dosyaların yetkisizlik kararı ile yeni bölge adliye mahkemelerine gönderilip gönderilmeyeceğine dair bir hükme 7035 sayılı Kanunda yer verilmediğinden, eski inceleme gören veya inceleme sırası bekleyen dosyaların yeni kurulan bölge adliye mahkemelerine gönderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Kanun koyucunun bu konuda 7035 sayılı Kanunda geçici bir düzenlemeye yer vermediği görülerek, 20 gün sonra çıkarılan 694 sayılı KHK’nın 136. maddesinde, daha önce bölge adliye mahkemesinin incelemesinden geçmiş dosyalar ile inceleme sırası bekleyen dosyaların yine eski bölge adliye mahkemelerinde görülmesi ve ortaya çıkan yeni yetkili mahkemelerden dolayı yetkisizlik kararı verilemeyeceği öngörülmüştür.
m.137 ve 138: TCK m.188 ve 190 ile ilgili para cezalarına alt sınır getirilmiştir. KHK ile suç ve ceza koyulması yanlıştır, ancak Anayasa m.91/1 dayanak alınarak OHAL’de KHK ile suç ve ceza koyulduğu görülmektedir. Anayasanın bu hükmü yürürlüğünü korumakta olup, 3 Kasım 2019 tarihine kadar birlikte yapılacak seçimlerden sonra yerini Cumhurbaşkanı kararnamelerine bırakacaktır. Anayasa Mahkemesi OHAL süresince KHK’lar konusunda hukukilik denetimi yapamayacağına karar verdiğinden, OHAL döneminde çıkarılan bu tür KHK’ların hukukilik denetiminden geçirilemediği görülmektedir.
m.139: TCK 228; “sanal kumar” olarak bilinen internet vasıtasıyla oynatılan kumar suç sayılmış ve kumar suçlarının bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde faile verilecek cezanın yarı oranda artırılacağı belirtilmiştir. Bu yeni düzenlemeler failin aleyhine olduğundan geriye değil, ancak ileriye etkili uygulanabilecektir. Türk Dil Kurumu tarafından “ortaya para koyarak oynanan talih oyunu” olarak tanımlanan kumar, TCK m.228/4’de, “kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlar” olarak tarif edilmiştir.
m.141: Tutukluluk süreleri ile ilgili artırıma gidildiği görülmektedir. Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar ile terör suçlarında tutukluluk süresinin üç yıl değil beş yıl uzayabileceği ifade edilerek, uygulamada toplam 2+5=7 yıl tutukluluk süresinin tatbikinin önü açılmıştır. Bizce ağır cezalık işlerde toplam tutukluluk süresinin üç yıl ve KHK değişikliği ile azami beş yıl olması gerekirken, uygulamada bu sürenin beş yıl uygulandığı ve şimdi de yedi yıl uygulanacağı anlaşılmaktadır. Yargıtay’da, yani temyizde geçen süre de hukuka aykırı olarak tutukluluktan sayılmadığından, kişi hürriyeti ve güvenliğini tedbiren kısıtlayan tutukluluğun uzun süre devam etmesi halinde cezaya dönüşmesi kuvvetle muhtemeldir.
m.142: Gizli soruşturmacıyı düzenleyen CMK m.139’a ek hüküm getirildiği görülmektedir. Buna göre, gizli soruşturmacı özel ve gizli usulle tanık olarak dinlenebilecek, hakkında da tanık koruma programı uygulanacaktır.
m.143: Teknik araçlarla izleme ile birlikte gizli soruşturmacı görevlendirme ve sürenin bir katı olarak uygulanmasına ilişkin CMK m.140’da değişiklik yapıldığı görülmektedir. Böylece KHK; CMK m.135, 139 ve 140’da düzenlenen özel delil elde etme yöntemlerinin birlikte uygulanmasına da örtülü olarak izin vermiştir, çünkü bu yasal düzenlemelere göre birisi uygulandığında diğerinin uygulanamayacağına dair ibare bulunmaktadır. Her üç hükümde “başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması durumunda/başka suretle delil elde edilememesi halinde” yazdığından bahisle, bu üç koruma tedbirinin birlikte uygulanamayacağı ve sıralamanın telefon dinleme, teknik araçlarla izleme ve gizli soruşturmacı olarak yapılması gerektiği kabul edilmekte idi (Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 09.07.2015 tarih ve 2015/29744 E., 2015/4468 K. sayılı kararına göre, aynı anda dinleme ve hem de izleme yapılamaz).
m.144: CMK m.142’de değişikliğe gidildiği, avukatın hak edeceği ücrete tavan düzenleme getirildiği ve tahsile koyulmasının da kararın kesinleşmesine bırakıldığı görülmektedir. Bu düzenlemenin, daha önce açılan ve henüz kesinleşmemiş davalarda uygulanamayacağını düşünmekteyiz.
m.145: CMK m.158’e hüküm eklendiği, somut suçlama yoksa şikayet edilene şüpheli sıfatının verilmeyeceği, somut delilden uzak ve genel ibarelerle suçlanan bireyin lekelenmeme hakkının korunmasının amaçlandığı görülmektedir. Böylece, her şikayet edilen şüpheli sayılmayacak ve “şüpheli” sıfatıyla ifadesine başvurulmayacaktır. Bu düzenlemenin isabetli olduğunu düşünmekle birlikte, hak arama hürriyeti ve etkin soruşturma hakkını engellemeyecek şekilde kullanılması gerektiğini de belirtmek isteriz.
m.146 ve 149: CMK m.161’e 9. fıkranın eklendiği, milletvekillerinin soruşturmasının ve kovuşturmasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Ankara Ağır Ceza Mahkemesine bağlandığı, bu konuda yer itibariyle yetki düzenlemesinin yapıldığı görülmektedir. Bu merkezileştirmede maksadın ne olduğu, kanunlarda olduğu gibi KHK’larda genel gerekçe ve madde gerekçeleri olmadığından bilinmemekle birlikte, eski dosyaların ilgili başsavcılıklarca ve mahkemelerce yürütüleceği, ancak yeni dosyaların Ankara’da toplanacağı anlaşılmaktadır. KHK m.149 ile CMK’ya eklenen geçici madde 3’e göre; m.161’e eklenen dokuzuncu fıkraya rağmen, daha önce milletvekilleri hakkında başlatılan soruşturma ve kovuşturmalar bulundukları yerlerde devam edecek, görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilemeyecektir.
694 sayılı KHK’ya göre; “5271 sayılı Kanunun 161 inci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
‘(9) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısının soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi halinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hakimliğinden talepte bulunur.’”.
“Cumhuriyet savcısının görev yetkileri” başlıklı CMK m.161/8’de ilginç bir hüküm bulunmaktadır ve bu ilginçlik 694 sayılı KHK’nın 146. maddesi tarafından 161. maddeye eklenen 9. fıkra ile devam etmektedir.
CMK m.161/8’e göre; “Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır”.
Daha önce başka yazılarımıza da konu olan CMK m.161/8’e göre; Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen Devletin birliğini ve Ülke bütünlüğünü bozma, Anayasayı ihlal, TBMM’ye ve Hükümete karşı suçlar, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyan, silahlı örgüt, silah sağlama ve suç için anlaşma suçlarından dolayı, görevi sırasında veya görevinden dolayı işlenip işlenmediğine bakılmaksızın cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılacağı, bu konuda “yargı dokunulmazlığı” olarak bildiğimiz soruşturma izinlerinin engel teşkil etmeyeceği, şüphelinin taşıdığı sıfatın cumhuriyet savcısının soruşturma yapmasına engel olmayacağı, yalnızca 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesinin saklı olacağı, yani MİT Müsteşarı ve MİT mensupları hakkında bu suçlardan dahi cumhuriyet savcısının doğrudan soruşturma yapamayacağı, izin alması gerekeceği anlaşılmaktadır. Yargılama kuralları ile ilgili özel kanun niteliği taşıyan CMK’nın üstünde sadece Anayasa vardır ve diğer özel kanunlar da bu konuda 2937 sayılı Kanunda olduğu gibi istisna öngörüp de CMK tarafından atıf yapıldığında anlam ifade eder, yani cumhuriyet savcısının doğrudan soruşturma yapmasını engeller.
Anayasaya bakıldığında; dokunulmazlıklarla ilgili Cumhurbaşkanı ve milletvekilleri ile milletvekili sıfatı taşımayan bakanlar hakkında mutlak ve muvakkat, yani geçici yargı dokunulmazlıklarının kabul edildiği görülmektedir. CMK m.161/8’in altına milletvekilleri ile ilgili 694 sayılı KHK ile bir fıkra eklendiğinde, ilk bakışta CMK m.161/8’de sıralanan suçlardan birisi ile suçlanan milletvekilinin dokunulmazlığının olmayacağı ve cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan soruşturma yolunun açıldığını söylenebilir. Bu düşünce doğru değildir. Öncelikle Anayasa m.83/2’den kaynaklanan geçici dokunulmazlık, “normlar hiyerarşisi” ilkesi uyarınca kanunların üstündedir.
“Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11/’e göre; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”.
Anayasanın bu amir hükmü sebebiyle, CMK m.161/8’in otomatik olarak milletvekilleri ve milletvekili sıfatı taşımayan görevde olan bakanlar hakkında işletilebilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte Anayasa m.83/2’ye göre, ağır cezalık suçüstü hali dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur. Prensip olarak; seçimden önce veya sonra suç işlediği ileri sürülen milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanmaz ve yargılanamaz. İlgili cumhuriyet başsavcılığı tarafından bir soruşturma dosyası açılarak o an toplanan deliller dosyaya koyulur, fakat yargılama yapılamayacağından ve yargılama da soruşturma ile kovuşturma aşamalarını kapsadığından, savcılık tarafından aktif olarak soruşturma yürütülemez. Geçici dokunulmazlığın istisnaları ise, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesi kapsamına giren hallerdir. Belirtmeliyiz ki Türk Hukuku’nda; suç veya terör örgütü kuruculuğu, yöneticiliği veya üyeliği mütemadi suçlar olarak kabul edilmekte olup, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren terör örgütü üyeliği veya suçüstü sayılabilecek şekilde terör örgütü ile kurulan bağlantılar, Anayasa m.83/2’de öngörülen “ağır cezayı gerektiren suçüstü hali” olarak kabul edilebilir. Özellikle 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile başlayan süreçte, terör örgütü üyeliğinin ağır cezayı gerektiren suçüstü hali olarak kabul edilerek yapılan soruşturmalar ve bu sırada uygulanan koruma tedbirleri ile ilgili hatalı hukuk kültürü hala devam etmektedir. Milletvekili dokunulmazlığı ile ilgili ana sorun budur. Bunun dışında; 08.06.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6718 sayılı Kanunla Anayasaya eklenen geçici 20. madde kapsamına girmeyen, Anayasa m.83/2’de yer alan istisnalardan olmayan, milletvekilliği sıfatı bitmeyen veya dokunulmazlığı kaldırılmayan milletvekili hakkında, CMK m.168/8-9’dan hareketle soruşturma açılması, koruma tedbirlerinin tatbiki ve bu yargılama sürecinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Ankara Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yürütülmesi mümkün değildir.
m.147: CMK m.196 sanığın duruşmadan bağışık tutulması ile ilgilidir. Hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda SEGBİS tekniğinin kullanılması suretiyle yurtiçinde bulunan sanığın sorgusunu yapılabilir ve duruşmaya katılmasına karar verilebilir. Hükümde yer alan “yukarıdaki fıkralar içeriğine göre” ibaresi çıkarılarak tüm suçlar yönünden SEGBİS’in uygulanabileceği anlaşılmakla, hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü hallerde sanığı duruşma salonuna getirmeden de sorgusunu yapabilmesinin önü açılmıştır ki, ümit ederiz bu düzenleme keyfi kullanılmaz, sanığın mahkeme salonuna gelerek sorguya katılma ve savunma yapma hakkı genel geçer ve somut dayanaktan uzak, yani gerekçeli kararda sırf “zorunlu görülen sebeplerle” ibaresine yer verilerek engellenmez.
m.148: CMK m.216 yapılan eklemeye göre, avukatın bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmeyecektir. Böylece, zorunlu müdafiliğin yol açtığı davaların uzama sebebinin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Çünkü mevcut durumda zorunlu müdafi olmadan duruşmanın yapılması ve bitirilmesi mümkün değildir. Bu hüküm, zorunlu müdafiin gelmemesi nedeniyle ortaya çıkan gecikmeleri ve davaların uzaması olumsuzluğunu önlemeyi hedeflemiştir.
m.150: Orman, sit alanları ve imarla ilgili mevzuattan kaynaklanan engellerin ve gecikmelerin 31.12.2020’ye kadar bir kenara bırakıldığı, bu yolla yeni ceza infaz kurumlarının hızlı bir şekilde yapılmasının hedeflendiği görülmektedir.
m.151: Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı TCK m.220 kapsamına giren suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar ile bunların mülga Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı olan suçlar ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar hariç olmak üzere, idare ve gözlem kurulunun iyi hal raporu vermesi kaydıyla, 01.08.2017 tarihinden önce verilen disiplin cezalarından ve tedbirlerinden dolayı kapalı cezaevlerinde kalmak zorunda olanların açığa geçmeleri veya koşullu salıverilmeleri mümkün kılınmıştır. Bu hüküm bir tür örtülü af olarak değerlendirilebilir. Çünkü cezaevinde disiplin suçu işleyen bir kişinin açığa geçmesine veya koşullu salıverilmesine imkan olmadığı halde, bu hüküm vasıtasıyla disiplin cezası alan kişinin affedildiği ve açığa veya dışarı çıkma sürecinin hızlandırıldığı görülmektedir. KHK ile kapalı cezaevlerinin bir nebze olsun boşaltılması hedeflenmiştir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)