6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (ü) bendinde ödeme kuruluşu; “ödeme hizmeti sağlamak ve gerçekleştirmek için bu Kanun kapsamında yetkilendirilmiş tüzel kişi” olarak, ödeme hizmeti ise 1. fıkranın (s) bendinde, “bu Kanunun 12 nci maddesinde belirtilen hizmetler” olarak tanımlanmıştır.
Ayrıca ödeme kuruluşu 6493 sayılı Kanunun 13. maddesinde; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki bankalar, elektronik para kuruluşları, PTT ile birlikte ödeme hizmeti sağlayıcısı olarak belirtilmiştir.
Ödeme hizmeti de 6493 sayılı Kanunun 12. maddesinde; ödeme hesabına para yatırılması ve ödeme hesabından para çekilmesine imkan veren hizmetler de dahil olmak üzere ödeme hesabının işletilmesi için gerekli tüm işlemler, ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcısı nezdinde bulunan ödeme hesabındaki fonun aktarımını içeren, bir defaya mahsus olanlar da dahil doğrudan borçlandırma işlemi, ödeme kartı veya benzer bir araçla yapılan ödeme işlemi ile düzenli ödeme emri dahil para transferi, ödeme aracının ihraç veya kabulü, para havalesi, gönderen tarafından ödeme işleminin yapılmasına ilişkin onayın bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı aracılığıyla verildiği ve ödemenin ödeme hizmeti kullanıcısı ile mal veya hizmet sağlayan arasında sadece aracı olarak faaliyet gösteren bir bilişim veya elektronik haberleşme işletmecisine yapıldığı ödeme işlemi, fatura ödemelerine aracılık edilmesine yönelik hizmetler, ödeme hizmeti kullanıcısının isteği üzerine başka bir ödeme hizmeti sağlayıcısında bulunan ödeme hesabı ile ilgili sunulan ödeme emri başlatma hizmeti, ödeme hizmeti kullanıcısının onayının alınması koşuluyla, ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcıları nezdinde bulunan bir veya daha fazla ödeme hesabına ilişkin konsolide edilmiş bilgilerin çevrim içi platformlarda sunulması hizmeti, ödemeler alanında toplam büyüklük veya etki alanı açısından Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından belirlenecek seviyeye ulaşan diğer işlem ve hizmetler olarak ifade edilmiştir.
6493 sayılı Kanunun 14. maddesinin 1. fıkrasına göre; bu Kanun kapsamında ödeme hizmetleri alanında faaliyette bulunmak isteyen ödeme kuruluşu, Merkez Bankasından izin almak kaydıyla faaliyette bulunabilir[1]. Bu usule uyulmadan faaliyet göstermek ise, yukarıda yer verdiğimiz Kanunun 28. maddesinin 1. fıkrası uyarınca suç olarak düzenlenmiştir.
6493 sayılı Kanunun yürürlük amacı; ödeme hizmeti sağlayıcılarının hukuki ve cezai sorumluluk sahalarının tespit edilebilir veya denetlenebilir kılınmasını hedeflemek ve mobil ödeme aktarımının meşrulaştırılmasını, yani hukuki temel yerleştirilmesini sağlamaktır. Çünkü görünürde işlemi tesis eden, ödeme hizmeti sağlayan bu kuruluşlar olup; kolay ve hızlı ödeme imkanı sağlayan bu kuruluşların, tüketicide de sırf bu nedenle güven edinmeyi hedeflediği, bu maksatla tanıtım yaptığı ve müşteride güven oluşturduğu ortadadır[2].
Yazımızın konusunu ise; ödeme kuruluşu gibi hareket ettiği iddia edilen şirketlerin hangi durumlarda ödeme hizmeti verdiği, dolayısıyla 6493 sayılı Kanunun 28. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen, izinsiz faaliyette bulunma suçundan hangi durumlarda bahsedilip, hangi durumlarda bahsedilmeyeceği oluşturmaktadır.
“İzinsiz faaliyette bulunmak” başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın sistem işleticisi, ödeme kuruluşu veya elektronik para kuruluşu gibi faaliyet gösteren gerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlileri bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”.
Suçla korunan hukuki değer finansal sistemin istikrarı ve güvenliği olmakla; ödeme ve menkul kıymet mutabakat sistemlerinin işletilmesinde, ödeme hizmetlerinin sağlanmasında ve elektronik para kuruluşu faaliyetlerinin icra edilmesinde finansal sistemin güvenliği için belirli kurallara ve prosedürlere riayet edilmesi önem arz etmekte, bu faaliyetleri sadece belirli nitelikleri haiz kuruluşların gerçekleştirmesine izin verilmektedir[3].
Ülkemizde faaliyet gösteren bir şirketin; yurt dışından para geldiğinde bu parayı tutup, daha sonra ilgili şirkete geri vermesi, yani bir anlamda “yediemin/emanetçi” gibi hareket etmesi halinde, şirketin Kanun m.12/1-a uyarınca bir ödeme hizmeti verdiğinin kabulü gerekmekle birlikte, ticari faaliyet gösteren iki şirket arasında, Ülkemizde faaliyet gösteren bir şirketin komisyon karşılığı danışmanlık vermesi, aracılık ve/veya garantörlük yapması, iki şirket arasındaki güveni sağlayıp, para ve mal gönderimini yönetmesi, paranın Ülkemizde mal ve hizmet almak için gönderilmesi ve sonrasında paranın güven ilişkisi içerisinde ilgilisine teslim edilmesi ödeme hizmeti kapsamında değerlendirilemez. Çünkü ödeme vasıtası olmaya yönelik bir hizmet olmayıp, burada sırf paraya değil ticarete aracılık halinden ve şirketlerin iş yapmasını sağlama faaliyetinden bahsedilebilir ki, bu durumlarda ara şirketin komisyon alması da, ticarette makuldür ve olması gerekendir.
Dolayısıyla; hukuki ilişkinin ve bu ilişki açısından önem arz eden şüpheli veya sanık ifadelerinin, gerek raporlarda ve gerekse mahkemeler tarafından iyi değerlendirilmesi, ifadelerde geçen “komisyon alma”, “para transferi” gibi tabirlerin hukuki mahiyetinin iyi tespit edilip, suçta ve cezada kanunilik ilkesi ışığında ödeme hizmeti olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğinin buna göre belirlenmesi gerekir. Burada ticari ilişki içerisinde bulunan yurt içi ve yurt dışı bağlantılı şirketlerin de, dosyanın soruşturma ve kovuşturma aşamalarında ticari faaliyetlerini gösteren bilgi ve belgeleri yargı makamlarına sunması isabetli olacaktır.
Bu hususların yanında; mal ve hizmet karşılığı danışmanlığın, komisyon karşılığı yapılsa bile 6493 sayılı Kapsamında değerlendirilemeyeceğini, kanaatimizce 6493 sayılı Kanun düzenlemesinin ve düzenlemede geçen tanım ve tabirlerin muğlak olup netlik taşımadığını, bu nedenle uygulamada yorum farklılıklarına sebebiyet verildiğini ve yeknesaklığın tam manasıyla sağlanamadığını, işin vergi kısmının ayrı olduğunu, vergi ihtilafı hususlarının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamında, yani yapılan iş ve işlemlerle ilgili vergi vermemenin ayrıca ilgili mevzuat uyarınca değerlendirileceğini, ancak bu hususun 6493 sayılı Kanunda ödeme hizmeti kapsamına girmediğini, yine yurt dışından Ülkemizde bulunan şirkete yapılan ödemelerle ilgili paranın kaynağının ne olduğunun ayrı bir yargılama konusu olabileceğini, örneğin suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, yine 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun yönünden değerlendirmenin ayrı olduğunu, başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesinin de 5549 sayılı Kanunun “Başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesi” başlıklı 15. maddesinde[4] suç olarak düzenlendiğini,
Yeri gelmişken; 5549 sayılı Kanun m.15’de düzenlenen suçla izinsiz faaliyette bulunma suçu arasında TCK m.44 uyarınca fikri içtima ilişkisi olabileceğini, suçlarla korunan hukuki yararın aynı olduğunu, kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmeyen şahsın aynı zamanda izinsiz faaliyette de bulunduğunu, ortada tek bir fiilin olduğunu, bunun da aynı fiilden çifte/mükerrer cezalandırma yasağı olarak nitelendirilebilecek “Fikri İçtima” başlıklı TCK m.44 kapsamında değerlendirilerek, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi hakkında bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan ceza tatbik edileceğini, bu nedenle failin, TCK m.44 uyarınca daha ağır gerektiren 6493 sayılı Kanun m.28/1’den sorumlu tutulması gerektiğini,
İfade etmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Ertekin Aksüt
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------------
[1] 12.11.2019 tarihli, 7192 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun öncesi bu yetki, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nda idi.
[2] Ersan Şen, Nilüfer Yenice, “Mobil Ödemelerde Ceza Sorumluluğu”, Yorumluyorum 12, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2016, s.222.
[3] Özge Ceren Yavuz Kılıç, “İzinsiz Sistem İşleticisi, Ödeme Kuruluşu veya Elektronik Para Kuruluşu Gibi Faaliyette Bulunma Suçu”, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/3033322, Çevrim İçi Erişim Tarihi: 01.08.2024.
[4] 5549 sayılı Kanun m.15: “Yükümlüler nezdinde veya aracılığıyla yapılacak kimlik tespitini gerektiren işlemlerde, kendi adına ve fakat başkası hesabına hareket eden kimse, bu işlemleri yapmadan önce kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmediği takdirde altı aydan bir yıla kadar hapis veya beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır”.