6306 SAYILI YASANIN 6/A MADDESİNİN 5. FIKRASININ ANAYASAYA AYKIRILIĞI SORUNU

Yasama organı tarafından çıkarılan her kanunda olduğu gibi halk ağzında “kentsel dönüşüm yasası” olarak da bilinen yürürlükte ki mevzuatımız da tam olarak adı “6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun”[1] olarak geçen yasanın da bir çıkarılma amacı vardır. Bu amaç 6306 sayılı yasanın “amaç” kenar başlıklı 1. Maddesinde düzenlenmiştir[2]. Bu maddeye göre özetle, yasanın en temeldeki amacı, afet riski altındaki alanların, bölgelerin, taşınmazların, arazilerin, arsaların ve bunların haricinde ki eski yapı stokunun, herhangi bir afette ağır hasar alma tehlikesi bulunan riskli yapıların bilime, sanata, inşaat standartlarına uygun sosyal hukuk devleti ilkesi gereğince bireylere yaşanılabilir, sağlıklı, ulaşılabilir konut ve çevre edindirmek amacıyla tasfiye edilmesi, güçlendirilmesi ve dönüştürülmesidir.6306 sayılı yasanın temel amacını özetle belirttikten sonra 6306 sayılı yasanın uygulanması bakımından(uygulama alanı bakımından) üç temel kavram üzerine kuruludur. Bu kavramlar, Riskli Alan, Rezerv Yapı Alanı, Riskli Yapı’dır. Bu kavramların tanımı 6306 sayılı yasanın “tanımlar” kenar başlıklı 2. Maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir;

Rezerv yapı alanı: Bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek uygulamalarda yeni yerleşim alanı olarak kullanılmak üzere, TOKİ’nin veya İdarenin talebine bağlı olarak veya resen Bakanlıkça belirlenen alanları,

Riskli alan: Zemin yapısı veya üzerindeki yapılaşma sebebiyle can ve mal kaybına yol açma riski taşıyan, Cumhurbaşkanınca kararlaştırılan alanı,

Riskli yapı: Riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik verilere dayanılarak tespit edilen yapıyı,

ifade eder.

6306 sayılı yasa uyarınca yapılacak uygulamalar, taşınmazların dönüştürülmesi, yeniden inşası ve imarı, üzerindeki binaların yıkılarak arsa haline gelen taşınmazlar üzerindeki kat mülkiyetinin sona ermesi, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kurulması veya terki-ni, söz konusu taşınmazların tekrardan değerlendirilmesi, uygulama alanındaki taşınmazların tapu kayıtlarında ki şahsi ve/ veya sınırlı ayni hakların akıbeti, uygulama alanında ki taşınmazların terki, ihdası, tevhidi, ifrazı, toplulaştırılması, yeniden kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümlerin inşası, arsa payı karşılığında inşaat sözleşmesi, hasılat paylaşımı veya kanunun cevaz vermiş olduğu usul ve esaslar çerçevesinde uygulama alanındaki taşınmazların yeniden değerlendirilmesi ve benzeri işlemler 6306 sayılı yasanın “uygulama işlemleri” kenar başlıklı 6. Maddesine göre, yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile malikler tarafından karar verilir. Görüldüğü üzere, 6306 sayılı yasasının 6. Maddesi temelde yasanın uygulama alanı içerisine giren taşınmazların öncelikli olarak belirli bir oranda pay sahibi olan taşınmaz malikleri tarafından değerlendirilmesi gözetmiş ve bu sebeple adı geçen yasanın 6. Maddesini çok detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. Bunun yanında 6306 sayılı yasa istisnai olarak devletin, bireylerin en temel hakkı olan Anayasamızın, 17. Maddesinin 1. Fıkrası temelde olmak üzere 2 ve 5. Maddesi ve yine Anayasamızın m.90/5 gereğince tarafı bulunduğumuz iç hukukumuzun parçası haline gelen AİHS’nin 2. Maddesi uyarınca koruma altında bulunan yaşam hakkını bir takım doğal afetlere karşı korumak adına 4/7/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7181 sayılı yasanın 25. Maddesi ile 6306 sayılı yasanın 6. Maddesinden sonra gelmek üzere 6/A maddesi teselsül ettirilmişti. 6306 sayılı yasanın 6/A maddesine göre, afet riski altında bulunan alanlar, yıkılacak derece olan riskli yapılar, çeşitli doğal afetler sebebiyle ağır hasara uğrayan ya da ağır hasar görme tehlikesi olan yapıların, taşınmazların ilgililerin ya da tapu kayıtlarında malik olarak gözüken kişilerin muvafakatlerine( rızalarına) bakılmaksızın Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı kendisi resen yapabilir ya da adı geçen bakanlık yetki devri ile( yetkilendirilmesi ile) ya da protokol ile ilgili belediyelerden, büyükşehir belediyelerinden, ilçe belediyelerinden, il özel idaresinden veya TOKİ’den yapılmasını isteyebilir.

6306 sayılı yasanın 6/ A maddesinin temelde ki amacı bireylerin, yaşam haklarını, maddi ve manevi varlığını, konut haklarını, mülkiyet haklarını korumak, bireylerin kendilerini geliştirmek için sosyal, siyasi, ekonomik ve diğer türden engelleri ortadan kaldırmak ve ivedi bir şekilde karar alıp kararların icrasını sağlamak adına olsa da yazımızın temel konusu teşkil eden adı geçen yasanın 6/a maddesinin 5. Fıkrası açıkça 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti Anayasasının 2, 5, 13,35,46,125. Maddelerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Adı geçen yasanın 6/ A maddesinin 5. Fıkrası şu şekildedir; “Uygulama yapılacak alanda bulunan kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlardan dönüşüm uygulamasına dâhil edilecek olanlar ile özel mülkiyete tabi diğer bütün taşınmazlar, Bakanlığın talebine istinaden Hazine adına tescil olunur. Yapılacak yeni yapılar için inşaat ruhsatı Hazine adına düzenlenir ve hak sahiplerine haklarına karşılık gelecek bağımsız bölümlerin devri yapılıncaya kadar kat irtifakı ile kat mülkiyeti Hazine adına kurulur”. Görüldüğü üzere, yasanın bu hükmü incelendiğinde 6306 sayılı yasanın uygulama alanında yer alan kamuya ait taşınmazlar ile özel hukuk tüzel ya da gerçek kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar bakanlığın talebi üzerine doğrudan doğruya hiçbir idari işleme gerek kalmaksızın, ivedi ya da olağan kamulaştırma usul ve esaslarına göre kamulaştırma işlemi yapmaksızın, maliklere herhangi bir bedel ödemeksizin doğrudan doğruya hazine adına tescil edilmesini ve yeni yapılacak olan binaların, yapıların, bağımsız bölümlerin inşası için gerekli olan ruhsatın hazine adına tanzim edilmesini, yeni binaların kat irtifakı ya da kat mülkiyetinin hazine adına ihdas edilmesini düzenlemekte olup; az yukarıda da izah ettiğimiz üzere, bu hüküm açıkça anayasamıza ve tarafı olduğumuz milletlerarası sözleşmelerin ilgili maddelerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Bilindiği üzere Anayasamızın 35. Maddesinin 1. Fıkrasına göre, “Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” şeklindeki düzenlemesi ile herkesin mülkten barışçıl yollardan faydalanmayı, mülkiyet hakkının bireylere konusu olan eşya üzerinde hukuk sınırları içerisinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma hakkını tanımış olduğunu (MK 683) ve yine anayasamızın 35. Maddesinin 2 ve 3. Fıkrasına göre, “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” Şeklinde ki düzenlemesi ile bireylerin mülkten nasıl yoksun edilebilirliğinin ve de mülkiyet hakkının kullanımının nasıl sınırlanabileceğinin genel çerçevesini çizmiştir. Anayasamızın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. Maddesinden de anlaşılacağı üzere, asıl olan mülkiyet hakkının bireyler tarafından barışçıl yollardan kullanımı, istisnai olarak da bireylerin mülkiyet haklarının ancak yasa ile ve yine anayasamızın 13. Maddesinde ki olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına dair sınırlamalara, ölçülere ve hukuk genel ilkelerine sadık kalarak sınırlanabileceğini açıkça ifade etmektedir. Anayasa mahkemesi gerek norm denetimlerinde( soyut norm, somut norm denetimi) gerekse bireysel başvurularına dair kararlarında bir kanun hükmünün ya da kamu gücünün, anayasa da muhafaza altına almış olduğu bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edip etmediği noktasında 3 temel ilke üzerinde değerlendirme yapmaktadır. Bu ilkeler sırasıyla, kanunilik ilkesi, meşru amaç ilkesi, ölçülülük ilkesidir. 6306 sayılı yasanın 6/A maddesinin 5. Fıkrasının anayasa mahkemesinin kararlarında esas almış olduğu üç temel kriterleri çerçevesinde anayasaya aykırı olup olmadığı hususunda değerlendirmede bulunacağız;

1-) Kanunilik Ölçütü; Anayasamız da ve tarafı bulunduğumuz milletlerarası antlaşmalar ile koruma altına alınan temel hak ve hürriyetler anacak kanun ile sınırlanabilir. Diğer bir ifade ile kanundan daha aşağı nitelikte bulunan düzenlemeler ile bu kapsamda, cumhurbaşkanı kararnamesi, yürürlükte bulunan tüzük, yönetmelik, genelge, tebliğ vb. yasal mevzuatlar ile temel hak ve hürriyetler sınırlanamaz. Aksi halde kanunilik ölçütü bunun sonucu olarak da temel hak ve hürriyetler ihlal edilmiş olur. Demek ki temel hak ve hürriyetler ancak kanun ile sınırlanabilir bunun içinde yasama organı tarafından şekli anlamda bir kanun çıkartılması yeterlidir. Her ne kadar temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması için şekli anlamda bir kanunun varlığı yeterli ise de bu kanun açık, anlaşılır, net, belirli, uygulanabilir, açık keyfi uygulamalara yer vermeyecek, bireylerin hukuki güvenlik ilkesini zedelemeyecek ve öngörülebilir nitelikte bir kanunun olması şarttır. Yoksa bir önceki paragrafta sayma suretiyle bahsetmiş olduğumuz kriterler olmaksızın sırf yani şekli anlamda kanunun varlığı temel hak ve hürriyetin sınırlanabilmesi için yeterli değildir. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir hukuk devletidir (AY m. 2,5,125 vd.). Hukuk devleti olmanın gerekliliği, devletin yapmış olduğu her işlem ve eylemi belirli, açık, net, uygulanabilir, öngörülebilir, açık keyfi uygulamalara yer vermemesi ve devletin bireylere hukuki güvenlik sağlamasını gerektirir. Zira bu hususu Anayasa Mahkemesi bir kararında[3]şu şekilde hüküm altına almıştır; “Anayasa’nın 2.maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.” Bu açıklamalarımız ve yer vermiş olduğumuz Anayasa Mahkemesi kararı ışığında 6306 sayılı yasanın 6/A maddesinin, uygulama alanı içerisinde yer alan diğer bir ifade ile kentsel dönüşüm kapsamında olan kamuya ait ve özellikle de özel hukuk tüzel ya da gerçek kişisine ait olan taşınmazların bakanlığın talebi üzerine resen başkaca herhangi bir işleme gerek kalmaksızın hazine adına tescilini sağlaması dair… 5. Fıkrası hükmü, belirsiz, kamu otoritelerinin açık keyfi uygulamalarına bırakan, belirli olmayan, uygulanabilir olmayan, bireylerin daha doğru bir ifade ile uygulama alanında taşınmazları bulunan özel hukuk tüzel veya gerçek kişilerin hukuki güvenliğini zedelemesi, ihlal etmesi hasebiyle açıkça Anayasamızın 2, 5,13, 35, 46 ve 125. Maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Anayasaya aykırı olduğunu düşündüğümüz adı geçen yasal düzenleme anayasa mahkemesinin kanunilik ölçütünün özelliklerini taşımamaktadır. Zira, 6306 sayılı yasanın 6/A maddesinin 5. Fıkrası kamu otoritelerine keyfi bir surette özel bireylere ait olan uygulama kapsamında (kentsel dönüşüm kapsamında) olan taşınmazların ivedi ya da olağan kamulaştırma işlemi yapmaksızın hazine adına tescili sağlanmaktadır. Bu durum da az yukarıda defaten de ifade ettiğimiz üzere, hukuk devleti ilkesini ve mülkiyet hakkına ağır bir şekilde ihlal etmektedir. Son olarak şunu belirtmekte fayda vardır ki; Anayasa mahkemesi bireysel başvuru kararlarında ya da norm denetimine dair iptal kararlarında bir kural ya da ihlale sebep olan eylem veya işlem kanunilik ilkesinin şartlarını sağlamadığı takdir de diğer iki ilke veya ölçüt kapsamında herhangi bir değerlendirme yapmaksızın doğrudan doğruya duruma göre ya kuralın iptaline kararı vermekte ya da hak ihlali kararı vermektedir.[4]

2-) Meşru Amaç ölçütü; Temel hak ve hürriyetler ancak meşru bir amaç için; bu kapsamda kamu yararı için sınırlandırılabilir[5]. Temel hak ve hürriyetler kamu idareleri tarafından keyfi surette kamu yararı olmaksızın sınırlandıramaz. 6306 sayılı yasanın 6/A maddesinin, uygulama alanı içerisinde yer alan diğer bir ifade ile kentsel dönüşüm kapsamında olan kamuya ait ve özellikle de özel hukuk tüzel ya da gerçek kişisine ait olan taşınmazların bakanlığın talebi üzerine resen başkaca herhangi bir işleme gerek kalmaksızın hazine adına tescilini sağlaması dair… 5. Fıkrası hükmünde üstün bir kamu yararı da bulunmamaktadır. Zira, bu düzeleme ile kamu yararı gözetilmeksizin kamu idarelerinin lehine, bireylerin bu kapsam da uygulama alanı içerisinde yer alan özel hukuk taşınmaz maliklerinin aleyhine olacak şekilde kamu idarelerine çok geniş bir surette takdir hakkı tanımış bulunmaktadır. Bu yönüyle de adı geçen düzenleme anayasamıza aykırılık teşkil etmektedir.

3-) Ölçülülük İlkesi; Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).Anayasa mahkemesinin bu kararında çok detaylı bir şekilde belirttiği üzere, kamu idareleri tarafından getirilen sınırlamalar ölçülü olması gerekmektedir. 6306 sayılı yasanının 6/A maddesinin 5. Fıkrası ölçülülük ilkesinin alt ilkelerinden olan gereklilik ve orantılılık ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Zira, az yukarıda yer vermiş olduğumuz anayasa mahkemesi kararında da aynen ifade edildiği üzere, gereklilik ilkesi, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını ifade etmektedir. 6306 sayılı yasanın 6/A maddesi uyarınca yapılacak kentsel dönüşüm uygulamalarında bulunan taşınmazların en azından ivedi ya da olağan kamulaştırma usullerine (araçlarına) göre kamulaştırma imkânı var iken doğrudan doğruya daha hazine adına tescilinin sağlaması açıkça amaca daha hafif bir müdahale ile (en azından olağan ya da ivedi kamulaştırma ile) ulaşması mümkün iken daha ağır bir müdahale ile ulaşmış olması sebebiyle gereklilik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Aynı şekilde uygulama alanında ki taşınmazların doğrudan doğruya bakanlığın ya da yetkili idarenin talebi üzerine herhangi bir bedel ödemeden ya da kamulaştırma usulü uygulanmadan doğrudan doğruya hazine adına tescili bireyin yararı ile kamu yararı arasında ölçüsüz, dengesiz bir müdahale oluşturduğu için diğer bir ifade ile bireye aşırı bir külfet yüklediği için orantılılık ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Netice olarak; yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı 6306 yasanın 6/A maddesinin 5. Fıkrası Anayasamızın 2,5,13,25,46,125. Maddelerine ve de tarafı olduğumuz milletlerarası antlaşmalara aykırılık teşkil etmekte olup; iptal edilmesi gerekmektedir.[6]

-----------------