6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNA GÖRE GENEL İŞLEM KOŞULLARI

BİRİNCİ BÖLÜM

SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE GENEL İŞLEM ŞARTI

1. Genel Olarak

Sözleşme özgürlüğü, bireylerin hukuk düzeninde kendilerine verilen sınırlar içinde diledikleri sözleşmeyi yapabilme yetkisidir. Başka bir ifadeyle bireylerin hukuk dünyasında kendi kaderlerini belirleme imkânı vardır. Anayasa’nın 48. maddesinde ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 26. maddesinde yer verilen düzenleme uyarınca güvence altına alındığı görülmektedir. Böylece bireylerin sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca yapma ya da yapmama, istenen kişilerle istenen içerikte sözleşme yapma yetkisi ve yapılan sözleşmeyi de ortadan kaldırma yetkisi bulunmaktadır[1].

2. Sözleşme Özgürlüğü Kavramı ve Sınırları

Kimi hallerde sözleşme özgürlüğünün bazı sınırları bulunmaktadır. Şekil özgürlüğü ilkesinin asıl olması, bireylerin dilediği şekilde sözleşme yapabileceğinden dolayı TBK 12’de yer verilen düzenleme uyarınca güvene altına alınmış iken taşınmaz satışının tapuda resmi şekilde yapılmasına ilişkin zorunluluğun kanundan kaynaklanan sınırlamaları da bulunmaktadır[2].

İrade özerkliği ve sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca eşitlik ilkesine bakıldığında bireylerin sosyal ve ekonomik durumlarına bakılmada kanun önünde borç ilişkilerinde sözleşme yapılması halinde eşit sayıldıkları görülmektedir. Böylece eşitlik ilkesi uyarınca sözleşmenin zayıf tarafının da korunması amaçlanmaktadır. Bununla birlikte genel işlem şartlarında zayıf olan kimsenin korunması gerektiğinden dolayı denetim hükümlerine yer verilerek açık ve anlaşılır bir halde yazılmadığı hallerde aleyhe yorumlanması gerektiği ifade edilmektedir[3].

Kıta Avrupası sözleşme özgürlüğünün denetlenerek sürekli edimli sözleşmelere bakıldığında haksız işlemlere ilişkin getirilen genel işlem şartlarına ilişkin sınırlamalarda denetlemelerin yapıldığı görülmektedir. Tüketicilerin, işçinin, kiracının ve sözleşmenin zayıf tarafının oluşturan kimselerin zaman içinde genel işlem şartlarını içermekte olan standart sözleşmeyle birlikte sözleşmenin zayıf tarafının korunması zorunluluğunun doğduğu görülmektedir[4].

3. Genel İşlem Şartlarının Hukuki Niteliği ve Unsurları

Genel işlem şartlarındaki tanımlamalara bakıldığında farklı tanımlamaların yapıldığı görülmektedir. Bir görüş uyarınca sözleşmenin yapılması esnasında sözleşmenin taraflarından birinin diğer tarafa birden fazla sözleşme için önceden hazırlamış şartların tamamı olarak ifade edilir. Diğer bir tanım uyarınca genel kayıtların, sözleşmenin üçüncü kişiler ile yapmayı düşündüğü aynı nevideki çok sayıdaki sözleşmenin konusunun teşkil etmekle birlikte önceden tespit ettiği kayıtlardır. Diğer bir tanıma göre ise müteşebbis tarafından ilerde kurulması düşünülen ve işletmenin uğraş alanındaki sözleşmenin içeriğinin önceden tek tek taraflı olarak tayin edilmesidir[5].

Genel işlem şartlarına ilişkin düzenleme TBK 20’de yer verilmiştir. Kanunda yer verilen bu tanım uyarınca genel işlem koşullarının bir sözleşmenin yapıldığı sırada düzenlenmesi ilerleyen süreçte çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak için tek başına hazırlanması ve karşı tarafa sunulan sözleşmenin hükümleri olduğu görülmektedir. Yapılan tanımlarla birlikte ilerleyen süreçte birçok sözleşmede kullanılmak için sözleşme koşulların tek yanlı şekilde hazırlanarak kullanıldığı ya da kullanılıp kullanılmadığına ilişkin önem taşımadan kullanılan sözleşe olsa da genel işlem şartı olarak değerlendirilir. Kanun maddesinde çok sayıdaki sözleşme için kullanılması gerekli olmamış ancak birçok sözleşmede kullanılması şartı aranarak sözleşmedeki diğer unsurları taşıması halinde genel işlem şartı olarak değerlendirilmesi mümkündür[6].

TBK 20’nin gerekçesine bakıldığında ise borçlar hukukundaki temel olanın bireysel sözleşmeler olduğu gibi iradelerin de uyuşması önemlidir. Bu süreçte öneri ve kabul aşamasının tamamlandığı süre boyunca müzakere edilerek bireysel sözleşmelerin dışında tek taraflı sözleşmelerin hazırlanması zorunluluğunun olduğu ifade edilmiştir. Bununla birlikte gerekçedeki hazırlanan ifade uyarınca kişilerin sözleşme hükümlerince değerlendirmede bulunacağı ifade edilmiştir. TBK 20’de yer verilen düzenleme uyarınca genel işlem şartlarının geçerliliğine bakıldığında ise aykırı hallerinde yaptırımında tüm sözleşmeleri kapsayan emredici niteliği bulunan genel bir hüküm şeklinde düzenlendiği de görülmektedir[7].

Genel işlem şartlarının hukuku niteliğine bakıldığında öğretide farklı görüşlerin olduğu görülmektedir. Bu görüşler norm görüşü, örf-adet görüşü ve sözleşme görüşünden oluşmaktadır. Hukuki nitelendirmenin yapıldığı sırada yer verilen genel işlem şartlarıyla genel işlem şartlarını içermekte olan sözleşmelere bakıldığında genel işlem şartlarına ilişkin bazı sözleşmelerden bahsedilmesi gerekir. Hazırlanan bu sözleşmeler bireysel olabileceği gibi standart şekilde de hazırlanması mümkündür. Bireysel sözleşmeyle birlikte tarafların eşit şekilde özgür idareleriyle birlikte yaptıkları sözleşmeler olduğu görülmektedir. Bu nedenle bireylerin sözleşmenin yapısına ilişkin karar verme imkânları bulunmaktadır[8].

Tip sözleşmelerin daha çok sözleşmenin tarafı olmayan kişilerce belirlendiği ve tarafları bağlayıcı niteliğinin bulunduğu koşullar içinde tarafların gerçekleştirdikleri sözleşmeler olduğu görülmektedir. Hizmet alım ihalelerindeki sözleşmeler meslek birliklerinin belirleyerek yaptıkları sözleşmeleri bu kapsamda değerlendirmek mümkündür. Çerçeve sözleşmelerde ise tarafların önceden genel nitelikte belirlemiş oldukları sözleşmeler çerçevesindeki sözleşmeleri tanımlamaları kapsamında olduğu görülmektedir. Bunun yanı sıra genel işlem şartlarını içeren sözleşmelerin daha çok seyahat ve taşıma şirketleri tarafından kullanıldığı görülse de bu konuya ilişkin sınırlandırmanın olmadığı ortadadır[9].

Belirtilen sözleşmelerin her ne kadar genel işlem şartlarıyla benzerlik göstermiş olmasına karşın aralarında ortak noktaların olması halinde sözleşme niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür. Diğer sözleşmeler ile birlikte içeriğin tamamının genel işlem şartlarından oluşması da mümkündür. Ancak belirtmek gerekir ki genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriğine dâhil olması ile birlikte anlam içerdiğini söylemek mümkündür. Benzerlik gösteren diğer bir durum ise sözleşmelerle birlikte her ne kadar ortak özellik olsa da sözleşmelerin hususi sözleşme olmasıyla birlikte kurulması mümkündür ve sözleşmelere uygulanacak hükümlerin farklılık arz ettiği görülmektedir[10].

Belirtmek gerekir ki genel işlem koşullarıyla genel işlem koşullarını içeren sözleşmeler birbirinden farklı kavramlardır. TBK 20’de yer verilen düzenleme uyarınca bu kapsamda değerlendirilecek tüm hükümlerin genel işlem koşulu olarak değerlendirilmesi mümkündür. Genel işlem koşullarının kendisi bir sözleşme olmaksızın sözleşmenin hükümlerinden olduğunu ifade etmek mümkündür. Belirtmek gerekir ki genel işlem koşulunu içeren sözleşmelerin tip sözleşmeler olduğunu ifade etmek mümkündür. Kanun koyucu tarafından TBK 20’de yer verilen genel işlem koşuluyla genel işlem koşulunu içeren sözleşme kavramlarının birbirinden farklı olduğunu belirtmiş olmasına karşın TBK 25’le birlikte bu kavramların birbirinden farklı olduğu görülmektedir[11].

TBK 25 ile yer verilen düzenleme uyarınca genel işlem koşullarının dürüstlük kuralarına aykırı olmayacağı düzenlenmiştir. Bununla birlikte karşı tarafın aleyhine hükümlerin düzenlenmesinin mümkün olamayacağı gibi durumunu ağırlaştırıcı düzenlemelerin yapılması da mümkün değildir. Kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere genel işlem koşullarının kendisinin bir sözleşme şeklinde kabul edildiği anlaşılması gerekir[12].

Genel işlem koşullarının unsurlarına bakıldığında net bir şey söylemek mümkün değildir. Öğretide unsurların neler olduğuna ilişkin farklı görüşler yer almaktadır. Genel itibariyle genel işlem şartlarının TBK 20’de belirtildiği üzere dört unsurdan oluştuğuna ilişkin hâkim görüş olmasına karşın bu hususta fikir ayrılığı bulunmaktadır. Çok sayıdaki sözleşme için önceden hazırlanan genel ve soyut nitelikteki sözleşmenin kuruluşu sırasında önceden hazırlanan şartların kullanılması söz konusudur. Dört unsurdan oluştuğu fikri genel işlem koşullarınca kullanılmakta olan sözleşmeye dâhil edilme niyeti ile karşı tarafa sunulması ve sözleşmenin kurulmasından önceki süreçte tek taraflı olarak düzenlenmektedir[13].

TBK 20’de yer verilen düzenleme uyarınca genel işlem şartlarının sözleşmenin yapıldığı sırada öncede ve tek taraflı olarak diğer benzer sözleşmelerde kullanılmak için karşı tarafa sunulan sözleşme hükümleri şeklinde tanımlanır. Genel işlem şartlarının unsurlarına bakıldığında, sözleşme hükümlerinin olması, çok sayıda sözleşmede kullanılmak için hazırlanmış olması, sözleşmenin kurulmadan önce hazırlanmasıdır. Önceden hazırlanan genel işlem şartlarının tarafların açık ya da örtülü iradeleriyle sözleşmenin içeriği haline gelmemektedir. Genel işlem şartlarıyla sadece karşı tarafın karşılık ve uygun iradeleriyle kurulan sözleşmenin varlığı ile birlikte sözleşmenin içeriği halinde gelmesi mümkündür. Karşı tarafa sunulan genel işlem şartlarının kabul edilmemesi halinde geçerli olmaz[14].

Taraflarca hususi olarak anlaşılan sözleşme yapma amacını oluşturan esas hükümlerin yanı sıra genel işlem şartlarının bazı hükümlere yer verilmesi söz konusu olabilir. Bunların ödeme ve teslime yönelik hükümlerin, tahkim kaydının yer alması, cezai şartın belirlenmiş olması gibi kayıtlar gösterilebilir. Genel işlem şartı şeklinde düzenlenmiş olan hükümlerin sözleşmenin içeriği halinde geleceğinden dolayı tarafların bu hükümler ile bağlı olduğu görülmektedir[15].

4. Genel İşlem Şartlarının Uygulama Alanı

TBK’da yer verilen genel işlem şartlarının uygulama alanına bakıldığında, tüketici, esnaf, tacir ayrımı yapılmaksızın uygulanması mümkündür. Ancak belirtmek gerekir ki özel olarak kanun ile düzenlenen hallerde özel kanunun sonradan hüküm bulmamasıyla birlikte genel kanunun TBK’nın genel işlem şartlarına yönelik hükümlerinin uygulama alanı bulduğu görülmektedir. Genel işlem koşullarının maddi bakımdan uygulama alanına bakıldığında hangi şartların hukuki ilişkilere ve sözleşmelere uygulanacağına ilişkin belirlemenin yapılması gerekmektedir. Maddi açıdan uygulamaya yönelik TBK’da açık bir şekilde düzenlemenin olmamasına karşın TBK’nın 20. maddesinde genel işlem şartlarının sözleşme hükümleri olduğu ifade edilmektedir[16].

Belirtmek gerekir ki bazı özel kanunlardaki düzenlemelerle birlikte genel işlem şartlarına yönelik düzenlemelerin uygulanmasına engel oluşturmaktadır. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 5. maddesinde yer verilen düzenleme uyarınca haksız şartlara ilişkin bir düzenlemenin verildiği görülmektedir. Özel kanun hükümlerinin uygulama alanı bularak değerlendirildiğinde özel kanunlarda boşluk bulunması halinde bu hükümler uygulama alanı bulacak olup, boşluk bulunması halinde TBK’da düzenlenen genel hükümler uygulama alanı bulacaktır[17].

Genel işlem koşullarının zaman bakımından uygulanmasına bakıldığında ise kanunun yürürlüğe girdikten sonra uygulama alanı bulacağı ve etkili olacağını söylemek mümkündür. Kanunun geçmişe etkili şekilde ortaya çıkması hukuka olan güveni sarsmakla birlikte toplum açısından olumsuz etkileyici yönü bulunur. Genel işlem koşullarının yürürlüğe girmesi ile birlikte önceki olaylara uygulanıp uygulanmama konusunda uygulamada farklı görüşler bulunmaktadır[18]. Yargıtay’ın verdiği kararlardan birinde kredi sözleşmesi kapsamında kendisinden haksız şekilde tahsil edilmesi iddiası ile birlikte kredi kullanım ücreti iadesine ilişkin açılan davada ilk derece mahkemesinde genel işlem şartları şeklinde bir değerlendirme yapılarak davanın kabulüne hükmedilmesi, sözleşmede eBK döneminde yapılmakla birlikte genel işlem şartlarına yönelik düzenlemelere yer verilmemiş olması, genel işlem şartlarına yönelik hükümlerin TBK’da yer alması nedeniyle yer verilen hükümlerin kanunun yürürlük tarihinden önceki sürece etkili olmayacağı ifade edilerek kararın bozulduğu görülmektedir[19].

5. Genel İşlem Şartlarının Etkileri, Faydaları ve Sakıncaları

Genel işlem şartları zaman kazanma ve işlemlerin daha hızlı şekilde gerçekleştirilme ihtiyacından dolayı kullanımının yaygın şekilde yapıldığı görülmektedir. Genel işlem şartlarının her ne kadar yaygın şekilde kullanıldığı görülmesine karşın sözleşmenin tarafları bakımdan yararları bulunmaktadır. Sözleşmedeki genel işlem şartlarının çoğunlukta yararının olduğu ileri sürülse de sözleşmenin tarafları bakımından yararlarının göz önünde bulundurularak değerlendirmede bulunulması gerekir. Genel işlem şartlarının uzman kişiler tarafından hazırlanması göz önüne alındığında boşlukların ne şekilde doldurulacağına ilişkin belirsizliğin giderilerek açık bir şekilde sözleşmenin düzenlenerek zamandan tasarruf edilmesini sağlar. Hukuki güvenilirliğin sağlanarak kişilerin sözleşme şartları içinde menfaatinin nasıl korunması gerektiğine ilişkin bilgi sahibi olmaları ve güvende hissetmesi bakımından önemlidir[20].

Genel işlem şartlarının sakıncalarına bakıldığında ise taraflarca tek yanlı olarak hazırlanan işlemlerin kendi aleyhine olacak şekilde sözleşmeye madde eklenmesi söz konusu olamaz. Bu nedenle sözleşmenin karşı tarafına hazırlanan ve sözleşmeye eklenen hükümlerle birlikte kabul ettirme amacı bulunmaktadır. Günümüzde TBK ile birlikte genel işlem şartlarıyla birlikte sözleşmenin zayıf tarafının korunması amaçlanır. Emredici hükümlere yer verilerek denetim yollarının öngörüldüğü görülmektedir[21].

İlk olarak genel işlem şartlarının sözleşmenin hükmü haline gelip gelmediğinin değerlendirilmesi gerekir. Karşı tarafça şartlar yerine getirilmediği hallerde aleyhe olan hususların yazılamamış sayılması söz konusudur. Böylece diğer denetim yollarına gidilmesine de gerek bulunmamaktadır. Ancak genel işlem şartlarının sözleşme hükmü haline gelmesi karşı tarafın şartları bakımından bilgilendirilmesi halinde bu halde yorum denetimi yapılarak şartın ne olduğu araştırılarak yorumlamaya tabi olur. Genel işlem şartlarının denetiminin yapılmasıyla birlikte bir aykırılığın olmaması halinde içerik denetiminde bulunularak sözleşmede yer alan şartların dürüstlük kuralına uygun olup olmadığımın değerlendirilmesi yapılır[22].

TBK 21’de yer verilen düzenleme uyarınca karşı tarafın aleyhine yer verilen düzenlemelerin sözleşmede yer almasına karşın bu halde bu hususların geçerliliğinin sözleşmenin yapılırken hükümlerin varlığına yönelik karşı tarafın bilgilendirilerek yer verilen hükümlerin içeriği bakımından bilgilendirilmesi gerekmektedir. Bu şartların sağlanmasıyla birlikte karşı tarafça kabul edilmesi halinde geçerliliğin olacağı, olmadığı hallerde hükümlerin yazılmamış sayılacağına ilişkin düzenleme yer almaktadır. Bu halde TBK 22 uyarınca genel işlem şartlarını kullanan tarafın yazılmamış sayılan hükümler olmadan sözleşmenin yapılmayacağı savını ileri sürmesi yanlış olur. TBK’da yer verilen hükümler uyarınca karşı taraf aleyhine yer verilen düzenlemelerin yazılmamış sayılacağı, anlaşılmayan hükümler varsa da karşı tarafın lehine yorumlanacağı ifade edilir[23].

İKİNCİ BÖLÜM

GENEL İŞLEM ŞARTLARININ SÖZLEŞMEDE YER ALMASI

1. Genel Olarak

TBK 21’de yer verilen düzenleme uyarınca yürürlük denetimi ile birlikte genel işlem şartlarının sözleşmenin hükmü haline gelmesi ile birlikte gerekli araştırmanın yapılarak şartları kullanan tarafça karşı tarafa şartların varlığına ilişkin bilgi verip şartları öğrenme fırsatı sağlamasını istemesi mümkündür. Yürürlük denetimi ile birlikte genel işlem şartlarında yer verilen düzenlemelerin karşı tarafın bilmesi ve öğrenme imkânının sağlanması yer alır. TBK 21’de yer verilen şartların yazılmamış sayılması yaptırımı ortaya çıkacaktır[24].

TBK 21 uyarınca karşı tarafın menfaatine aykırı şekilde genel işlem şartlarının sözleşme metnine ne şekilde dâhil edileceğine yönelik düzenlemeye yer verilerek kanunun lafzından yola çıkıldığında yalnızca karşı tarafın menfaatine aykırı şekilde genel işlem şartlarının söz konusu olmasıyla birlikte sözleşme metnine dâhil edilmesi bakımından maddedeki yer verilen unsurları taşıyıp taşımadığı denetlemesi de yapılır. Kanun koyucu tarafından ifade edilen ‘karşı tarafın menfaatine aykırı’ ifade edile birlikte genel işlem şartlarından bahsedilerek içerik denetimiyle karıştırılmaması gerektiği ifade edilir[25].

2. Genel İşlem Şartını Karşı Tarafın Kabulü

Genel işlem şartlarının sözleşmenin hükmü haline gelmesiyle birlikte diğer şartın da karşı tarafa sunulan şartlar olduğunu kabul etmesi gerekir. TBK 21’de yer verilen düzenleme uyarınca yürürlük denetiminin diğer iki şartı olarak kullanan tarafça genel işlem şartının varlığına ilişkin açık bir şekilde bilgilendirme yapılması ve karşı tarafın kabul etmediği hallerde bu halde genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriği haline gelmez. Karşı tarafın kabulü, sunulmuş önerinin sözleşmenin kurulması bakımından gerekli olan ve iradenin açıklanması ile bağlantılıdır[26].

Kabul ile birlikte sunulan önerinin kurulması bakımından gerekli olan tek taraflı irade açıklamasından ibaret olduğu görülmektedir. Kabulün ne şekilde yapılacağına yönelik özel bir düzenleme olmadıkça kabulün açık veya zımni şekilde gösterilmesi mümkündür. Kabul ile birlikte icaba uygun şekilde açık bir beyanla sunulması halinde açık kabulün söz konusu olduğu görülmektedir. Açık kabulde daha çok beyan aracının söz ve işaretleriyle doğrudan kabul edildiği yoruma ihtiyaç duyulmadığı görülür[27].

Genel işlem şartlarının kabul edilmesi ve şartları sunan tarafça kabul beyanının iletilmek tarzı ile doğrudan anlaşılması mümkündür. Bu noktada önemli olanın kabul için herhangi bir tereddüt olamamasıdır. Örtülü kabulde ise açık kabulde olduğu gibi tarafların açık bir şekilde şartları kabul ettiği bildirilir. Burada açık bir söylemden öte kabul anlamına gelen bir davranışın sergilendiği görülür. Bunun yanı sıra susmanın da kabul olarak yorumlanması halinde örtülü kabul olarak değerlendirilmesi mümkündür. Susmanın kabul anlamına geldiği diğer bir örnekse internetten ürün sipariş edilmesine karşın ürüne yönelik genel işlem şartlarının teslimi ile birlikte yedi gün içinde bir gerekçe göstermeden iade edilebileceğidir[28].

3. Genel İşlem Şartının Yazılmamış Sayılması

Genel işlem şartların ilişkin yer verilen düzenlemelerin düzenlenmeden önceki süreçte Yargıtay tarafından dürüstlük kuralına uygun olup olmadığına ilişkin bir değerlendirmede bulunuluyordu. TBK 20-24’te düzenlenen hükümlerle birlikte maddenin karşı tarafın aleyhine tek taraflı olarak değişiklik yapması ya da yeni düzenleme getirme yetkisinin verilmesine ilişkin kayıtların yazılmamış sayılmasından bahsedilir. Kanun koyucunun iradesi ile birlikte kayıtların yazılmamış sayılması, kanuni yaptırımının sözleşme metnine dâhil edilmemesi anlamına gelerek içerik denetiminin sağlanarak sözleşme özgürlüğü sınırları dâhilinde denetimin yapılabileceği ortadadır[29].

Kanun koyucu tarafından TBK 24’te yer verilen düzenleme ile birlikte bir kaydın yer aldığının tespit edildiği hallerde yazılmamış sayılmasına karar verilir. Diğer hükümler ile birlikte sözleşmenin devamlılığının sağlanmasına ilişkin ikinci bir denetim yolunun öngörüldüğü ortadadır. Öğretide yer alan bir görüş uyarınca kimi hallerde yapılan değişiklik ile birlikte söz konusu olamamasından dolayı bu durumun karşılık oluşturmaması bakımından TBK 24’te kanunda izin verilen haller ile birlikte değişiklik yasağının uygulanmamasına yönelik hükmün maddeye konulması gerektiği belirtilmiştir[30].

TBK 24 uyarınca kanundan kaynaklanan kimi hallerde değiştirme yasağının uygulanmayacağına yönelik hüküm koymaya gerek bulunmamaktadır. Bu düzenleme ile birlikte kanun hükmünün olması halinde özel kanunda farklı bir düzenlemenin yer alması halinde bu hallerde özel kanunlardaki yer verilen hükümlerin uygulanacağı görülmektedir. Bunun yanı sıra TBK 21’de belirtilen karşı tarafın genel işlem şartlarının öğrenilmesi halinde karşı tarafça alışılmayan nitelikte hükümlerin yer alması halinde somut olayın özelliklerine göre değerlendirmede bulunulacağı açıktır[31].

Yazılamamış sayılma, kendine has bir yaptırım olmakla birlikte sözleşmenin kurulup kurulmaması ya da geçerli olup olmamasından öte sözleşmenin içeriğine dâhil edip edilmediği açısından incelemenin yapıldığı görülmektedir. Yazılamamış sayılmanın yokluk bakımından değerlendirildiği hallerde TBK 1’de yer verilen hüküm uyarınca taraflarca hukuki bir sonucun meydana gelmesi için birbirine uygun ve karşılıklı irade beyanının olduğu görülmektedir. Sözleşmenin kurulduğu sırada tarafların iradelerinin birbirine uygun olmadığı hallerde söz konusu sözleşmenin kurulamaması yani yokluk müeyyidesiyle karşı karşıya kalınması söz konusudur[32].

Yazılmamış sayılması halinde yoktuk halindeki hükmün var olmaması halinde birbirine benzediği düşünebilir. Bu nedenle öğretideki yazılmamış sayılmaksızın kastedilenin yokluk olduğuna ilişkin değerlendirilmede bulunulduğu görülmektedir. Yazılmamış sayılan genel işlem koşullarının dışında sözleşmenin diğer hükümlerince geçerliliğin korunması sebebiyle sayılmanın niteliğindeki kısmi yokluk yaptırımının olduğu görüşü bulunmaktadır. Ancak yazılmamış sayılma halinde diğer şartların olmadığı hallerde sözleşmenin yapılmayacağı düşüncesi de bulunmaktadır[33].

Yazılmamış sayılmanın yokluktan farklı olduğu görülmektedir. Yokluğun hukuki işlemin kurucu unsurlarından bir ya da birkaçının eksikliği halinde var olmaması anlamına gelir. TBK 1’de belirtildiği gibi sözleşmenin, tarafların karşılıklı birbirlerine uygun şekilde iradelerinin açıklamasıyla kurulur. Yoklukla yazılmamış sayılma kavramlarının ilk bakışta birbirine benzediği izlenimi oluşsa dahi yokluğun sözleşmenin kurulmasıyla ilgili olduğu görülür. Genel işlem şartlarının sözleşmeye değil sözleşme hükümlerine ilişkin olduğu hallerde sözleşmede yazılmamış sayılan hususların yer almasına karşın sözleşmenin kurulmuş olması mümkündür[34].

Yazılamamış sayılmanın kesin hükümsüzlükle değerlendirilmesi halinde sözleşmenin konusunun imkânsız ya da hukuka, ahlaka ve emredici hukuk kurallarına ve kişilik haklarına aykırı davranılmaması ve geçerlilik unsurlarının eksikliği ile birlikte ölü doğmasıdır. Bir görüş uyarınca şekil unsurlarına uyulmaması halinde kesin hükümsüzlüğün değerlendirilmemesi halinde kendine özgü geçersizlik olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bunun yanı sıra hukuken kesin hükümsüzlüğün olduğu bir sözleşme nedeniyle edimin ifa edilmesi halinde sebepsiz zenginleşme uyarınca verilenin geri istenmesi söz konusu olabilir[35].

Kesin hükümsüzlüğün kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle hâkim tarafından re’sen dikkate alınması gerekir. Menfaati olan herkes tarafından sözleşmenin kesin hükümsüz olduğunun ileri sürülmesi mümkündür. Bir görüş uyarınca TMK’nın 23/2’de yer verilen düzenleme ile birlikte bu kapsamdaki sözleşmelerin söz konusu olması halinde TBK 27/1’de yer verilen hükümlere tabi olmadığından dolayı kişisel özgürlüğü sınırlandıran kişisel menfaatin korunmasıyla birlikte somut olaydan sonucun çıkarılması halinde mahkeme tarafından re’sen göz önünde bulundurulması gerekir[36].

4. Genel İşlem Şartında Yorum ve İçerik Denetimi

TBK 23’te yer verilen genel işlem şartlarının yorumlanabilmesi bakımından yer verilen şartların açık ve anlaşılabilir olması gerekmektedir. Aksi halde birden çok anlam taşıması gerekir. Yorum yapılmasına ihtiyaç olduğu hallerde kanun uyarınca yorumu düzenleyen kimsenin aleyhine, yorumu yapan tarafın lehine yorum yapılması söz konusu olur. Maddenin gerekçesine bakıldığında ise TMK 2’de yer verilen düzenlemede genel işlem şartlarına ilişkin özel bir uygulama alanı ortaya çıkacaktır. Kanun koyucu tarafından düzenlenen sözleşme koşulları bu kapsamda değerlendirilecektir[37].

Genel işlem şartlarının sözleşmeye eklenmesiyle birlikte açık net şekilde anlaşılması gerekir. Aksi halde konulan bu kayıtların bir anlam taşımadığı şeklinde kaydın yorumlanması gerekir. Kanunda yer verilen düzenleme uyarınca yoruma açık bir durumun tespit edilmesi halinde zayıf olan tarafın korunacağı şekilde yorumlamanın yapıldığı görülür. Kanun koyucunun kanun koyarken bu durumu göz önünde bulundurduğu ve mahkeme tarafından da somut uyuşmazlıklarda bu durumu göz önünde bulundurarak değerlendirme yapması halinde kanun metininin istenilen şekilde uygulama bulması söz konusu olacaktır[38].

Genel işlem şartlarının yorumlanmasında tarafların gerçek ya da farazi iradelerinin ortaya çıkarılmasının amaçlandığı görülür. Genel işlem şartlarının yorumlanmasında özel bir kuralın görüldüğü bilinmektedir. Bu halde TBK 23’te yer verilen hüküm uyarınca karşı tarafın lehine olacak biçimde yorumlanması gerekmektedir. Sözleşmenin yorumlanırken taraflarca kullanılan ifadeler, sözleşme metinlerinin bir parçası olarak değerlendirilmesi gerekir. Bu sebeple sözleşmenin yorumlanırken sistematik bağlantı ilkesine uygun şekilde yorumlanması gerekir[39].

Sözleşmenin dürüstlük kuralın uygun şekilde yorumlanması gerekir. Dürüstlük kuralı uyarınca objektif yorum ilkesin göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. Objektif yorum ilkesi uyarınca hayatın olağan akışına göre dürüstlük kuralları uyarınca gerçek iradenin tespit edilmesi söz konusu olur. Güven ilkesine göre değerlendirme yapıldığında ise dürüstlük kuralı uyarınca iradenin ne şekilde anlamlandırılması gerektiğine dair yapılan yorumun dikkate alındığı ilke olmaktadır[40].

İçerik denetiminin nasıl olacağı da TBK 25’te düzenlenmiştir. Sosyal hukuk devleti olarak zayıfları korumanın bir gerekliliği olduğundan dolayı düzenleme bu şekilde oluşturulmuştur. Söz konusu bu düzenlemenin geçerliliğini sağlaması için karşı tarafın aleyhine olan ve dürüstlük kuralına aykırı karşı tarafın şartları ağırlaştırması gerekmektedir. İçerik denetimi ile birlikte mahkemeye yol gösteren temel kıstasın dürüstlük kuralına aykırı şekilde tarafla arasındaki dengenin olumsuz şekilde bozulmasına neden olan hükümlerin olup olmadığına ilişkindir. İçerik denetiminin yapılmasıyla birlikte zayıf tarafa ilişkin konulan genel işlem şartları sebebiyle dürüstlük kuralına aykırı şekilde karşı tarafın aleyhine yönelik hükümler geçersiz sayılır. Bu noktada dürüstlük kuralı ile birlikte bozulan dengenin yeniden sağlanmasıyla birlikte sağlanan dengenin bozulma fonksiyonu söz konusu olur[41].

İçerik denetimi ile birlikte asıl olan tarafların arasındaki oluşan menfaat dengesinin giderilmeye çalışılmasıdır. Genel işlem şartlarındaki yürürlük denetimiyle birlikte sözleşmenin içeriği haline gelip gelmediğinin incelenmesi ile birlikte yorum denetimindeki konulan hükmün açık ve anlaşılır olmaması ya da birden fazla anlama gelmesi halinde taraf iradelerinin ön plana çıkarılmasıyla konulan hükme açıklık getirmeye çalışıldığı görülür. İçerik denetiminde karşı tarafın durumu ağırlaştıracak biçimde aleyhe hareket etmesi menfaat dengesizliğinin ortaya çıkmasına neden olur[42].

5. Geçersizliğine Hükmedilebilecek Genel İşlem Şartları

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesinde yer verilen düzenlemeye aykırı olacak şekilde şartların haksız olacağından dolayı ve bu nedenle geçersiz sayılması gerektiği ifade edilmiştir. Tüketici sözleşmelerinde Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’in ekinde yer verilen haksız şart niteliğindeki hallerin örnekler halinde düzenlenmiş olması, mahkemeye yol gösterici niteliktedir. TBK’da ise böyle bir liste bulunmamaktadır. İçerik denetiminin dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılması gerekmektedir. Hangi durumların dürüstlük ilkesine aykırı olacağına dair düzenlemeye yer verilmediği için somut olayın özelliklerine göre mahkeme tarafından dikkate alınması gerekir[43].

İçerik denetiminin yapılmasıyla birlikte geçersizliğine hükmedilen kuralların neler olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Belirtmek gerekir ki bazı hallerde kanunda açık bir şekilde düzenlenen hükme aykırılığın söz konusu olduğu hallerde bu durumun emredici hükme aykırılık teşkil edeceği ortadadır. TKHK’da yer verilen düzenleme uyarınca mahkemece karşı taraf lehine olan hükmün uygulanabilmesi söz konusudur. Bu nedenle bu kanun kapsamında yer verilen düzenlemelerin de mahkemeye yol gösterici nitelikte olduğu görülmektedir[44].

Genel işlem şartlarını kullanmakta olan tarafın ediminin ifa edilmesi için belirlenecek sürenin uzun tutulması söz konusu olabileceği gibi ifa zamanının da belli olmayacağına ilişkin konulan hükümlerin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği ortadadır. İcap ve kabulün düzenleme alanı bulduğu TBK 3. ve devamındaki maddeler uyarınca uygun bir süreye yönelik üst belirleme yapılmamakla birlikte önerinin zayıf taraftan gelmiş olması halinde genel işlem şartıyla belirlenerek bağlı kalacağı sürede uzun olması halinde mağduriyetin oluşacağı görülmektedir[45].

Önerinin kabulüne ilişkin on yıllık süre öngörülmüş olmasına karşın bu sürenin dolmasına yakın kabul beyanının gönderilmesiyle birlikte kullanılan önerinin yerine getirilmeyecek halde olması mümkündür. Önerinin kabul ya da reddinde içerik denetimine konu olmasının uygun olmadığını söylemek mümkündür. Yargıtay tarafından ifa zamanına ilişkin olarak taraflar arasındaki borç ilişkisinin niteliğinden anlaşılmadığı hallerde borcun ifasının kural olduğu ve vadenin belirlenmediği hallerde borcun doğduğu sırada muacceliyetin ortaya çıktığı belirtilmektedir[46].

SONUÇ

Genel işlem şartlarını kullanan tarafından tek yanlı olarak önceden hazırlanan çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak için karşı tarafa sözleşmenin kurulduğu sırada sunulan sözleşme hükümleri olduğu görülür. Genel işlem şartlarına yönelik hükümlerin uygulanabilmesi için müzakerede bulunulmaması gerekmektedir. Aksi halde bireysel sözleşmenin olduğu görülür. Genel işlem şartlarıyla birlikte sözleşme özgürlüğüne ilişkin sınırlama getirildiğinden dolayı koruyucu hükümlerin konulma ihtiyacının çıkması nedeniyle TBK’da düzenlendiği görülmektedir.

Genel işlem şartlarının sözleşme özgürlüğü kavramı ile birlikte diğer maddelerden düzenlenmiş olması kanundaki sistematiği göstermektedir. Genel işlem şartlarının kapsamının yürürlük, yorum ve içerik denetimi olmak üzere üç çeşit denetimin öngörüldüğü ortadadır. Kapsam denetimindeki genel işlem koşullarının sözleşme hükmü haline gelip gelmediğine yönelik yapılan denetimin olmasıyla birlikte kapsam denetiminden geçmemiş olan genel işlem şartlarına ilişkin diğer denetimlerin yapılmasına gerek olmadığı ve sözleşme hükmü haline gelmediği sözleşme metine dâhil olmayacağı sonucu ortaya çıkar. Yürürlük denetimindeki denetime karşı tarafa genel işlem şartlarının varlığına ilişkin bilgi verilip öğrenme imkânı sağlanıp sağlanmadığına ilişkin karşı tarafın rızasıyla kabul edip etmediğine ilişkin hususların araştırıldığı görülür.

KAYNAKÇA

Akçaal, Mehmet, Borçlar Kanununun Genel İşlem Koşullarına Dair Hükümleri Hakkında Bir İnceleme, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, S. 1, 2014, s. 49-69.

Aydoğdu, Murat, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Konu Bakımından Uygulama Alanı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 13, Sayı: 2, 2011, s. 1-50 (Basım Yılı: 2013).

Boyraz, Erol, Genel İşlem Koşullarının Hâkim Tarafından Denetimi, Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi, 2019.

Görgeç, Başak, Genel İşlem Koşullarının Kişilik Hakkı Kapsamında Değerlendirilmesi, MÜHF – HAD, C. 19, S. 1, 2013, s. 403-440.

Kaşak, Esra, Sözleşmenin Niteliğine ve İşin Özelliğine Aykırı Genel İşlem Koşulları (6098 sayılı TBK m. 21/2), İÜHFD, C. 3, S. 1, 2012, s. 415-430.

Kılıçoğlu, Ahmet M, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri Yeni Borçlar Kanunu’na Göre Hazırlanmış 16. Baskı, Ankara, 2012.

Koç, Nevzat, Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Genel Hükümlere İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 6, Sayı: 12 Güz 2007/2, s. 71-147.

Kutluay, Ezgi, Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref ERTAŞ’a Armağan, C. 19, Özel Sayı-2017, s. 1369-1422.

Küçükdağlı, Ayşegül, Genel İşlem Şartları ve Yargısal Yoldan Denetimi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, 2014.

Oğuzman M. Kemal/Öz, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 13. Baskı, İstanbul, 2017.

Tığ, Şerife Göksun, Genel İşlem Şartları, Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale Üniversitesi, 2019.

Tunçsiper, Yiğit, Genel İşlem Koşullarının Denetimi, Yüksek Lisans Tezi, Başkent Üniversitesi, Ankara, 2018.

Uygun, Hülya, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) Getirdiği Önemli Bir Yenilik: Genel İşlem Koşullarının Denetimi, İstanbul Barosu Dergisi, C. 87, S. 3, 2013, s. 34-49.

Yelmen, Adem, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2013.

Yeniocak, Umut, Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Genel İşlem Koşullarının Yargısal Denetimi, TBB Dergisi, (107), 2013, s. 75-96.

--------------------

[1] Aydoğdu, Murat, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Konu Bakımından Uygulama Alanı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 13, Sayı: 2, 2011, s. 1-50 (Basım Yılı: 2013).