5651 sayılı Kanun Kapsamında İçeriğin Çıkarılması ve Erişimin Engellenmesi ile Yeni Kanun Teklifi Hakkında Bilgi Notu

A. İlgili Tanımlar

Erişimin engellenmesi: Alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesidir (5651 sayılı Kanun m.2/1-o).

İçeriğin yayından çıkarılması: İçerik veya yer sağlayıcılar tarafından içeriğin sunuculardan veya barındırılan içerikten çıkarılmasıdır (5651 sayılı Kanun m.2/1-ö).

Sosyal ağ sağlayıcı: Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir (5651 sayılı Kanun m.2/1-s).

B. Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin (ESB’nin) Görev Kapsamı

5651 sayılı Kanun m.8 dışında verilen kararların uygulanmasını sağlamakla görevlidir (5651 sayılı Kanun m.6/A/1). Kanun Teklifinde; 5651 sayılı Kanun m.8’e ek olarak, m.8/A uyarınca verilen kararların uygulanmasını sağlamak da ESB’nin görev alanından çıkarılmaktadır.

Kanun Teklifinde; ESB’nin “içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararlarını, ilgili içerik veya yer sağlayıcının e-posta adreslerine bildirebileceği” düzenlenmektedir. Bu düzenlemenin; “https” protokolünü kullanan internet sitelerinde yayınlanan içeriklerle ilgili erişimin engellenmesi kararlarının ESB tarafından teknik sebeplerle yerine getirilememesi sebebiyle, bu teknik imkansızlığın içerik veya yer sağlayıcıya bildirim yoluyla giderilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. İçeriğin çıkarılması ise; yukarıda yer verilen tanım uyarınca içerik veya yer sağlayıcının fiilini gerektirdiğinden, ESB’nin bu yönde içerik sağlayıcıya ve yer sağlayıcıya bildirimde bulunabileceğine dair yetki isabetlidir.

C. İçeriğin Çıkarılması ve Erişimin Engellenmesi Hakkında Yasal Düzenlemeler

I. Katalog Suçları Oluşturan İçeriklerin Çıkarılması ve/veya Bu İçeriklere Erişimin Engellenmesi (5651 sayılı Kanun m.8)

1. Katalog Suçlar

a. Mevcut Hükümde Sayılan Suçlar

İntihara yönlendirme (TCK m.84), çocukların cinsel istismarı (TCK m.103/1), uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (TCK m.190), sağlık için tehlikeli madde temini (TCK m.194), müstehcenlik (TCK m.226), fuhuş (TCK m. 227), kumar oynanması için yer ve imkan sağlama (TCK m.228), 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da yer alan suçlar, 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar.

b. Kanun Teklifinde Eklenmesi Öngörülen Suçlar

2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu m.27/1 ve m.27/2’de sayılan suçlar (Milli İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgelerinin yayınlandığı veya MİT mensupları ve ailelerinin kimliklerinin, makam, görev ve faaliyetlerinin ifşa edildiği içerikler hakkında içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi karar verilebilecektir. 2937 sayılı Kanun m.27/1 ve m.27/2’de; Teşkilata ait bilgi ve belgelerde sahtecilik yapılması ile MİT mensuplarının kimliklerinde sahtecilik yapılması suç olarak düzenlendiğinden, internet ortamında yayınlanan içeriklerde bu kapsamda sahte belge yayınlanması halinde de içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi yönünde karar verilebileceği anlaşılmaktadır).

2. Koruma Tedbiri Olarak İçeriğin Çıkarılması ve/veya İçeriğe Erişimin Engellenmesi

a. Görev

Soruşturma aşamasında hakim, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından karar verilir. Soruşturma aşamasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu durumda cumhuriyet savcısı; kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Koruma tedbiri olarak yargı mercileri tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararlarına karşı, CMK hükümlerine göre itiraz edilebilir.

3. İdari Tedbir Olarak İçeriğin Çıkarılması ve/veya İçeriğe Erişimin Engellenmesi

a. Yetki

a.1. BTK Başkanının yetkisi

- Re’sen BTK Başkanı tarafından verilebilir.

- Hakim onayı şartı aranmamaktadır.

- Karar; ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Kararın türünün kademeli olarak düzenlenmesi; Anayasa Mahkemesi’nin 15.11.2017 tarihli, 2015/76 E. ve 2017/153 K. sayılı iptal kararı ile Anayasa Mahkemesi’nin 29.05.2014 tarihli ve 2014/4705 başvuru numaralı “Youtube” kararında ortaya koyulan gerekçelerle bağlantılıdır.

- Başkan tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde; Başkan tarafından, cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Beraat veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi halinde, içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı hükümsüz kalır.

a.2. Şans oyunu tertip etme hak ve yetkisine sahip kurumlar ile bu hak ve yetkinin devredildiği kurum, kuruluş ve özel hukuk tüzel kişilerinin yetkisi

5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanun m.3/1-ç bendinde tanımlanan kurum ve kuruluşların, kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri halinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabileceği ve erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmak üzere Kuruma gönderileceği düzenlenmiştir.

b. Başkanın Yetki Kapsamı

b.1. Mevcut Hükme Göre Kapsam

İçerik veya yer sağlayıcı yurtdışında ise; TCK m.84, m.103/1, m.190, m.194, m.226, m.227, m.228’de düzenlenen suçlar ile 5816 ve 7258 sayılı Kanunlarda yer alan suçları oluşturan içeriklerle ilgili re’sen Başkan tarafından karar verebilir.

İçerik veya yer sağlayıcı yurtiçinde ise; TCK m.103/1, m.226, m.227, m.228’de düzenlenen suçlar ile 7258 sayılı Kanun kapsamına giren suçları oluşturan içeriklerle ilgili re’sen Başkan tarafından karar verilebilir.

b.2. Kanun Teklifine Göre Kapsam:

5651 sayılı Kanun m.8/1’de sayılan tüm suçlarla ilgili olarak; içerik ve yer sağlayıcının yurtiçinde veya yurtdışında olmasına bakılmaksızın, re’sen Başkan tarafından karar verilebilecektir. Bu şekilde, Başkanın görev kapsamı genişletilmektedir.

c. Başkanın Kararına Karşı Kanun Yolu

5651 sayılı Kanun m.8’de; Başkan tarafından re’sen verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararlarına karşı yasal başvuru yolu gösterilmemiştir. Bir idari tedbir olarak verilen bu kararlara karşı, idari yargıda yürütmenin durdurulması ve iptal talebiyle iptal davası açılabilmektedir. Uygulamada, BTK’nın itiraz prosedürünü işlettiği görülmektedir. Bu prosedür, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.11 çerçevesinde itiraz niteliği taşımaktadır.

II. Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde İçeriğin Çıkarılması ve/veya Erişimin Engellenmesi (5651 sayılı Kanun m.8/A)

Bu madde kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.

- Hakim kararı

Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya birkaçına bağlı olarak hakim tarafından karar verilebilir.

- Başkan kararı

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhurbaşkanlığı veya milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir.

Başkan tarafından karar verilebilmesi, Cumhurbaşkanlığı veya ilgili bakanlıklar tarafından talepte bulunulmasına bağlıdır.

Başkan tarafından verilen bu karar; Başkan tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hakiminin onayına sunulur. Hakim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

Bu madde kapsamında suça konu internet içeriklerini oluşturan ve yayanlar hakkında Başkan tarafından, cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Bu suçların faillerine ulaşmak için gerekli olan bilgiler içerik, yer ve erişim sağlayıcılar tarafından hakim kararı üzerine adli mercilere verilir. Bu bilgileri vermeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, üç bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Bu madde uyarınca verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen erişim sağlayıcılar ile ilgili içerik ve yer sağlayıcılara Başkan tarafından elli bin Türk lirasından beş yüz bin Türk lirasına kadar idari para cezası verilir.

III. Kişilik Haklarını İhlal Eden İçerikler (5651 sayılı Kanun m.9)

Kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar tarafından; içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurularak içeriğin yayından çıkarılmasını istenebilir. Bu kişiler; doğrudan sulh ceza hakimine başvurarak içeriğin çıkarılmasını ve/veya erişimin engellenmesini de isteyebilir.

Hakim; yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemi ile karar verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hakim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemi ile ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirirse, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir.

Hakim kararına CMK hükümlerine göre itiraz edilebilir.

Hakimin kararına konu içeriğin başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda, ilgili kişinin ESB’ye başvurması halinde, hakim kararı aynı içeriği barındıran diğer internet adresleri hakkında da uygulanır.

Kanun Teklifinde; müracaatın Birlik tarafından kabulüne karşı itirazın, kararı veren hakimliğe yapılacağı, internet sitesinin tümüne erişimin engellenmesi kararları yönünden ilgili kişinin ESB’ye müracaat usulünün uygulanmayacağı öngörülmektedir.

IV. Özel Hayatın Gizliliği Nedeniyle Erişimin Engellenmesi (5651 sayılı Kanun m.9/A)

1. Kişilerin Talebi

Özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişiler, Kuruma doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilir.

Başkan; kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhal ESB’ye bildirir, erişim sağlayıcılar bu tedbir talebini derhal, en geç dört saat içinde yerine getirir.

Erişimin engellenmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal eden yayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla uygulanır.

Erişimin engellenmesini talep eden kişiler, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğinden bahisle erişimin engellenmesi talebini talepte bulunduğu saatten itibaren yirmi dört saat içinde sulh ceza hakiminin kararına sunar. Hakim, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edilip edilmediğini değerlendirerek vereceği kararını en geç kırk sekiz saat içinde açıklar ve doğrudan Kuruma gönderir; aksi halde, erişimin engellenmesi tedbiri kendiliğinden kalkar. Hakim kararına CMK hükümlerine göre itiraz edilebilir.

2. Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hallerde Başkanın Emri

Özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişimin engellenmesi Kurum tarafından yapılır. Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, yirmi dört saat içinde sulh ceza hakiminin onayına sunulur. Hakim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar.

D. 5651 sayılı Kanun Ek m.4 ile ilgili Kanun Teklifinde Dikkat Çeken Hususlar

Yürürlükte olan 5651 sayılı Kanun Ek m.4’de; Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan sosyal ağ sağlayıcıların Türkiye’de en az bir kişiyi temsilci olarak belirlemesi, temsilcinin kimlik ve iletişim bilgilerini BTK ile paylaşması, temsilcinin gerçek kişi olması halinde Türk vatandaşı olması öngörülmüştür. Şu an Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülen Kanun Teklifinde; gerçek kişi temsilcinin Türk vatandaşı olması zorunluluğuna ek olarak, Türkiye’de mukim olması zorunluluğuna da yer verilmektedir.

Kanun Teklifinde sosyal ağ sağlayıcılarla ilgili olarak ayrıca;

- Türkiye’den günlük erişimin on milyondan fazla olması halinde; sosyal ağ sağlayıcının sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla, yurtdışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcının Türkiye temsilcisinin teknik, idari, hukuki ve mali yönden tam yetkili ve sorumlu olması, temsilcinin tüzel kişi olması halinde doğrudan sosyal ağ sağlayıcı tarafından sermaye şirketi şeklinde kurulan şube olması zorunluluğu getirilmektedir.

- Sosyal ağ sağlayıcıya; 5651 sayılı Kanun kapsamında suçlara ilişkin içeriklerle başlık etiketlerinin yayınlanmamasına ilişkin kendi sistem, mekanizma ve algoritmasında BTK ile işbirliği halinde gerekli tedbirleri alacağı düzenlemesine yer verilmektedir.

- Çocukların cinsel istismarı (TCK m.103), halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma (TCK m.217/A), Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma (TCK m.302), Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar (m.309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarına (TCK m.328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) konu internet içeriklerini oluşturan veya yayan faillere ulaşmak için gerekli olan bilgilerin soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında yargılamanın yürütüldüğü mahkeme tarafından talep edilmesi üzerine, sosyal ağ sağlayıcının Türkiye temsilcisi tarafından bu bilgilerin adli mercilere verileceği düzenlenmektedir. Bu bilgilerin verilmediği durumda; ilgili cumhuriyet savcısı tarafından, sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde 90 oranında daraltılması talebiyle Ankara Sulh Ceza Hakimliğine başvurulabileceği, sosyal ağ sağlayıcının bu yükümlülüğü yerine getirmesi halinde yaptırımların kaldırılacağı öngörülmektedir.

- 5651 sayılı Kanun m.8 ve 8/A kapsamında idari tedbirler saklı kalmak kaydıyla; bu Kanun kapsamında Başkan tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararlarının gereğinin yerine getirilmemesi halinde, yurtdışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıya altı aya kadar Türkiye’den reklam verilmesinin yasaklanmasına Başkan tarafından karar verilebileceği düzenlenmektedir. Reklam yasağına ek olarak Başkan; içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı yerine getirilinceye kadar, sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde 50 oranında daraltılması için sulh ceza hakimliğine başvurabilecektir. Bu kararın sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesinden itibaren 30 gün içinde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereğinin yerine getirilmemesi halinde, sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin yüzde 90 oranına kadar daraltılması için Başkan tarafından sulh ceza hakimliğine başvurulabilecektir. Kararın gereği yerine getirildiğinde ve Kuruma bilgi verildiğinde, sadece internet trafiği bant genişliğinin daraltılması tedbiri kaldırılacaktır.

- Başkan tarafından verilen idari para cezalarının yasal sürede ödenmemesi durumunun bir yıl içinde birden fazla kez gerçekleşmesi halinde, altı aya kadar Türkiye’den reklam verilmesi yasaklanabileceği, yurtdışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcının tüm idari para cezalarını ödemesi ve Kuruma bildirmesi halinde, reklam alma yasağının kaldırılacağı düzenlenmektedir.

- Reklam yasağına aykırı davranan Türkiye’de mukim vergi mükellefi gerçek ve tüzel kişilere Başkan tarafından idari para cezası verilebilecektir.

- Sosyal ağ sağlayıcı, kullanıcılarının haklarının korunmasına yönelik olarak Kurum tarafından yapılacak kullanıcı haklarına ilişkin düzenlemelere uymakla yükümlü olacaktır.

- Sosyal ağ sağlayıcı; kişilerin can ve mal güvenliğini tehlikeye sokan içerikleri öğrenmesi ve gecikmesi halinde sakınca bulunması hallerinde, bu içeriği ve içeriği oluşturana ilişkin bilgileri yetkili kolluk birimleri ile paylaşacaktır.

- Başkan; 5651 sayılı Kanun Ek m.4’ün Teklifte öngörülen 6, 7, 13, 16, 18 ve 19. fıkralarında öngörülen yükümlülükleri yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcıya bir önceki takvim yılındaki küresel cirosunun yüzde üçüne kadar idari para cezası verebilecektir.

- Kanun Teklifinin kabul edilmesi halinde; Kanunun yayımlanmasından önce temsilci belirleyen sosyal ağ sağlayıcılar, Türkiye’de mukim ve Türk vatandaşı gerçek tüzel kişiyi temsilci belirlemesi veya doğrudan sosyal ağ sağlayıcı tarafından sermaye şirketi şeklinde kurulan şube olarak tüzel kişi temsilci belirlemesi yükümlülüğünü, Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içinde tamamlaması gerekecektir. Aksi halde; bildirim ve idari para cezalarına ilişkin hükümler uygulanmaksızın, 5651 sayılı Kanun Ek m.4’ün ikinci fıkrasında yer alan yaptırımlar tatbik edilir. Bildirim ve idari para cezası dışında anılan fıkra hükmünde yer alan yaptırımlar, reklam yasağına ve internet trafiği bant genişliğinin hakim kararı ile daraltılmasına ilişkindir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer Berkün

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

'Yol yakınken dönelim! Tekrar m.216/1 sorunu yaşanmasın...'