7242 sayılı kanun ile değişik 5275 sayılı kanunun 105/A-7. maddesinde ‘’Hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması halinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine infaz hakimliği tarafından, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebilir’’ hükmü yer almaktadır. Anılan hükmün Ceza Hukuku’nun temel ilkeleriyle ve spesifik olarak masumiyet karinesiyle açıkça çelişki oluşturduğu aşikardır. Şöyle ki:
Ceza Hukukunda bir kişinin suçlu olarak kabul edilebilmesi için hakkındaki mahkumiyet hükmünün kesinleşmiş olması gerekmektedir. Ceza muhakemesinin evrelerinden olan soruşturma ve kovuşturma aşamalarında ise kişi kesin hükümle mahkum olmadığından suçlu olarak nitelendirilemez ve bu suç nedeniyle hakkında ceza hukuku alanına giren yaptırımlar uygulanamaz. 5275 sayılı sayılı Kanunun 3. Maddesinde ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı ile ulaşılmak istenilen temel amacın, hükümlünün yeniden suç işlemesini önleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak, hükümlünün yeniden sosyal hayata kazandırılmasını teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmak olduğu belirtilerek suçlunun da diğer bireyler gibi onurlu bir yaşam hakkının bulunduğu bilincine vurgu yapılarak çağdaş ceza hukukundaki benzer haklara ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.
Denetimli serbestlik suretiyle hapis cezasının infazı, özgürlüğü bağlayıcı cezanın kanunlarla belirlenecek bir alt sınırının infaz kurumunda geçirilmesi koşuluyla, suçlunun kişiliğindeki gelişmeleri gözlemleyerek cezasının koşullu salıverilmeden önceki bir yılını dışarıda geçirmesini sağlayan bir tedbirdir. Bu yöntemde, işlenen suçun denetimli serbestlik açısından belirleyici bir niteliği bulunmamakta, verilen cezanın çekilen süresi ve iyi halli olma koşulları aranmaktadır. Denetimli serbestlik tedbirlerinin uygulanması ile de hükümlülerin yeniden suç işleme risklerinin azaltılması, sosyal hayata hazırlanmalarına imkan sağlanması, tahliye şartlarına uyumun gerçekleştirilmesi, toplumsal kurallara uyma becerilerinin geliştirilmesi, toplumun hükümlüye olumsuz bakışının azaltılması ve ailesiyle görüşmesinin sağlanmasını anlaşılmaktadır. İncelemesi yapılmakta olan madde ışığında hükümlüler hakkında; denetimli serbestlik kararının verilmesinden önce veya sonra, kurallarda cezalarının alt ve üst hadleri gösterilen suçları işledikleri iddiasıyla soruşturma veya kovuşturmaya başlanmış olması veya devam edilmesi halinde, başka bir yargısal karar veya kamu makamlarının beyanları ile suçluluğa ilişkin bir görüş yansıtılması halinde masumiyet karinesinin ihlal edileceği tartışmasız olup tekrar kapalı infaz kurumuna gönderilmeleri kanun koyucu tarafından bir tedbir olarak düzenlenmiş ise de söz konusu kurallar bu kişilerin suçlu sayıldıkları gerekçesiyle bir yaptırım niteliğine bürünmektedir.
Bunun yanında işbu kurallar, denetimli serbestlikten yararlanma hakkını ve denetimli serbestlik kurumundan hükümlü ve toplum lehine beklenen kamusal yararı ortadan kaldırmaktadır. Kanunun çıkarılma amacıyla çelişen bu hususlar ise hükümlülerin henüz işleyip işlemedikleri belirli olmayan bir suçtan dolayı suçlu olarak nitelendirilmesine yol açıp Anayasa’nın 38.maddesinin 4. fıkrasında düzenleme alanı bulan suçsuzluk karinesiyle bağdaşmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin 2014/77 K sayılı ilamında da açıkça belirtildiği üzere ‘’ Kişi hakkındaki soruşturma veya kovuşturma sonuçlanmaksızın suç işlediği kabul edilerek hakkındaki denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilmekte ve cezasını ceza infaz kurumunda çekmesine neden olunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu hakkı, suçlu olduğuna ilişkin ima veya ilan eden beyanlara dahi uygulaması (Allenet de Ribemont - Fransa, Y.B ve Diğerleri - Türkiye, Çelik - Türkiye) karşısında, kişinin tekrar ceza infaz kurumuna girmesine neden olacak kadar bir ağır kararın masumiyet karinesine aykırı olmadığını kabul etmesi imkansızdır. Bu durumda hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı olmaksızın peşinen suçlu kabul edilerek bu tür bir uygulamanın yapılmasının ileride kişinin mahkumiyet dışında başka bir kararla sonuçlanması halinde ise, telafisi imkansız zararlara neden olunacağı, sözkonusu maddenin masumiyet karinesini düzenleyen Anayasa’nın 38/2 maddesine aykırı olduğu ve AİHS’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/2 maddesi ile bağdaşmadığı anlaşıldığından Hâkimliğimiz tarafından 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca iptali için Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluna başvurulmasına, hükümlü açısından telafisi imkansız zararlara neden olunabileceği öngörülmekle infazın durdurulmasına karar vermek gerekmiştir.’’
Bu minvalde, mevzubahis madde kapsamında hükümlü hakkında yalnızca iddianame düzenlenmesi sebebiyle infaz kurumuna gönderilebilmesi, 5271 sayılı kanunun 223. maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen mahkumiyet haricindeki diğer hüküm çeşitlerini de yok saymakta olup dava açılması hususu, bir ceza gibi cezaevine girmekle sonuçlanan fiili hükümlülüğe yol açmaktadır.