Covid-19 sebebiyle dünyanın ve ülkemizin zor günlerden geçtiği şu süreçte özellikle DSÖ (Dünya Sağlık Örgütü) tarafından pandemi olarak ilan edildikten sonra bu salgın hastalık hayatın her alanını etkilemiş ve durma noktasına getirmiştir. Hukuk ve yargı camiası özelinde ise tedbir olarak adliyelerdeki iş ve işlemler kısıtlanmış, süreler başta olmak üzere bazı hukuki işlemler askıya alınmıştır. Yazımız içeriği salgın hastalık sebebiyle 5237 sayılı TCK kapsamında tehdit (m.106/2-b), hırsızlık (142/2-f) ve yağma (149/1-b) suçlarının belirtilen nitelikli hallerinin, alınan tedbirler ve Yargıtay kararları ışığında değerlendirilmesinden ibarettir.
Türk ceza hukuku sistematiğine baktığımız zaman tehdit suçunun hürriyete karşı suçlar bölümünde düzenlendiğini, hırsızlık ve yağma suçlarının ise malvarlığına karşı işlenen suçlar bölümünde olduğunu görmekteyiz. Hürriyete karşı işlenen suçlarda bireyin irade özgürlüğüne karşı gerçekleştirilen bir eylem cezalandırılmakta iken; malvarlığına karşı işlenen suçlarda iktisadi nitelikteki bir menfaatin zarara uğramasına yol açan eylem cezalandırılır.
Tehdit suçu 5237 sayılı TCK (m.106) çerçevesinde adından da anlayabileceğimiz üzere neticesi harekete bitişik (salt hareket suçu) bir soyut tehlike suçudur. Yani yasada öngörülen fiil gerçekleştirilmekle suç kendiliğinden oluşur. Kanun lafzında; “bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi” olarak tanımı yapar ve fiil neticesinde cezaya hükmeder. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine işlerlik kazanacak bir uygulama söz konusudur.
Tehdidin kanun koyucu tarafından;
a) Silahla,
b) KİŞİNİN KENDİSİNİ TANINMAYACAK BİR HALE KOYMASI SURETİYLE, imzasız mektupla veya özel işaretle,
c) Birden fazla kişi tarafından birlikte İşlenmesi halinde,
d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak İşlenmesi halinde, şeklinde düzenlemesi de yapılarak nitelikli halleri ortaya konulmuştur.
Bizim çalışmamızın konusu olan ise 106. maddenin 2. fıkrasının b bendidir. Bent lafzında belirtilen "Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koymak" tabirinden anlamamız gereken failin dış görünüş itibariyle kim olduğunun bilinmemesini sağlayacak halde olmasıdır.
Mevzubahis hallere örnek ise Yargıtay kararları ve doktrinde sıkça yer verilen MASKE TAKMAK, takma sakal bıyık kullanmak şeklinde verilebilir. Bu nedenle nitelikli halin uygulanması yüz yüze karşı işlenen tehdit suçunda vücut bulacaktır ve yine burada aranan failin kendisini tanınmayacak hale getirmesi yeterli olup değişikliğe rağmen tanınması buna engel olmayacaktır.
"TCK'nın 106. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen, “kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle” işlenen nitelikli tehdit suçundaki seçimlik hareketlerin suç oluşturabilmesi için eylemin kimin tarafından gerçekleştirildiğinin muhatabınca anlaşılmamış olması gerektiği, yine TCK'nın 106. maddesinin 2/b fıkra ve bendinde düzenlenen tehdidin, "kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle" işlenmesiyle ilgili nitelikli şeklinin ancak; sanıkla yüz yüze iletişim kurulan hallerde ve sakal, bıyık veya MASKE TAKMA, kıyafetinde değişiklik yapma gibi dış görünümünü ve dolayısıyla kimliğini değiştirecek şekildeki davranışların varlığı halinde uygulanabileceği.." (Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 03.13.2019. Tarih ve 2015/24942 E. 2019/18807 K. sayılı kararı.)
Hırsızlık suçu ise tehdit suçuna nazaran 5237 sayılı TCK’da daha geniş bir şekilde düzenleme alanı bulmuştur. TCK m.141 suçun basit halini düzenlerken, 142 ve 143. maddeler nitelikli halleri, 144 ve 146. maddeler cezanın indirilmesini gerektiren halleri, 145 ve 147 ise cezasızlık nedeni sayılabilecek halleri düzenlemektedir.
Hırsızlık suçunun temel halinde; failin, zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alması olarak tanımlanır. Mülkiyet esasını koruyan bu suç tipinde ise nitelikli haller aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:
(1) Hırsızlık suçunun;
a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,
b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,
c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,
d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,
e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,
f) Elektrik enerjisi hakkında, İşlenmesi hâlinde,
(2) Suçun;
a) Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak,
b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle,
c) Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan yararlanarak,
d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle,
e) Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle,
f) TANINMAMAK İÇİN TEDBİR ALARAK veya yetkisi olmadığı hâlde resmî sıfat takınarak,
g) Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında, İşlenmesi hâlinde, Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza artırılır.
3 ve 4. fıkralara değinmeden kanun metninde nitelikli haller bu şekilde verilmiştir. Yukarıdakilerin yanı sıra hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi hâli yine nitelikli hal olarak 143. maddede belirtilmiştir.
Hırsızlık suçu ekseriyetinde 142/2-f’yi değerlendirecek olursak bentte iki tane nitelikli halin bulunduğunu görürüz. Tehdit suçunda olduğu gibi burada da tanınmamak için tedbir almaya değineceğiz. Kanun lafzında 765 sayılı önceki TCK’da “kıyafet değiştirmeden” söz edilmekteyken 5237 sayılı TCK’da” tanınmamak için tedbir almaktan” söz etmektedir. Bu bağlamda daha geniş ve amaca hizmet eden bir perspektif yakalanmıştır. Çünkü kıyafet değiştirme dışında da fail kendini tanınmaz hale tabi ki sokabilecektir. Benzer şekilde tehdit suçunda bahsettiğimiz tanınıp tanınmama hususu burada da geçerliliğini korumaktadır.
"TCK'nın 142/2-h maddesinde düzenlenen suçun alt sınırının 5 yıl olmasına rağmen hükümler kurulurken temel cezanın 3 yıl olarak belirlenmesi; katılanlar ... ve ...’ya yönelik eylemlerde sanığın tanınmamak için yüzüne MASKE TAKARAK gerçekleştirdiği eyleminin, TCK’nın 142. maddesinin 2. fıkrasının hem "f" hem de "h" bentlerini birlikte ihlal ettiği hususu dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak hükümler kurulması gerektiği ve katılanlar ... ve ...’a yönelik eylemlerde hırsızlık suçlarına konu eşyanın önem ve değeri dikkate alınarak TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği.." (Yargıtay 13.ceza dairesinin 03.12.2019 tarih ve 2019/7561 E. 2019/17323 K. sayılı kararı)
5237 sayılı TCK’da aynı madde (m.148) içerisinde esasen iki farklı suç tipine ayrılmıştır. Yağma suçu başlığı altında bunlar malın yağması (148/1) ve senedin yağması (148/2) idir.
Son suç tipimiz olan yağma suçu cebir kullanma veya tehdit ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesinden oluşan bir suçtur. Bununla anlatmak istediğimiz yağma suçu hırsızlık suçu gibi malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedin rızasının bulunmaması ve en nihayetinde ise, bu suçun oluşabilmesi için mağdurun rızasının cebir veya tehdit ile ortadan kaldırılması gerekir. Mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından bu ana kadar yapılan cebir ve tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Diğer suç tiplerinde olduğu gibi yağma suçunda da nitelikli haller düzenlenmiştir.
Nitelikli yağma (m.149)
Yağma suçunun;
a) Silahla,
b) KİŞİNİN KENDİSİNİ TANINMAYACAK BİR HALE KOYMASI SURETİYLE,
c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
d) (Değişik: 18/6/2014-6545/64 m.) Yol kesmek suretiyle ya da konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde,
e) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
f) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,
g) Suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla,
h) Gece vaktinde, İşlenmesi halinde, fail hakkında on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
M.149/1-b'nin nitelikli hal sayılma sebebi tehdit ve hırsızlık suçlarında da benzer şekilde olduğu gibi failin teşhisini olanaksızlaştıracak şekilde dış görünüşünde yaptığı her türlü değişikliktir. Buna binaen olarak yukarıdaki söylemlerimiz geçerli olmakla birlikte tehdidin mektupla yapılması halinde mektubun imzasız olması, korku salmış bir kişinin ismiyle yahut sahte imza ile imzalanmış olması ayrıyeten verilebilecek örnekleridir.
"...YAĞMA SUÇUNUN işlenmesi sırasında sanıkların yüzlerini gizlemek için MASKE TAKTIKLARININ ANLAŞILMASI karşısında, sanık hakkında TCK'nin 149/1. maddesinin (a-c-d-h) bentlerinin yanı sıra (b) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi..." (Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 20.11.2019 tarih ve 2019/1200 E. 2019/5647 K.)
SONUÇ OLARAK 5237 SAYILI TCK DA DÜZENLENMİŞ OLAN TEHDİT HIRSIZLIK VE YAĞMA SUÇLARININ YUKARIDA ANLATILAN NİTELİKLİ HAL DURUMLARI HİÇ ŞÜPHESİZ CEZA MAHKEMELERİMİZ TARAFINDAN GÖZETİLMEKTEDİR. BUNA EK OLARAK İSE MALUM SÜREÇTEN GEÇTİĞİMİZ ŞU ZOR GÜNLERDE BİR DİZİ TEDBİRLER UYGULAMAYA KONULMUŞTUR. BUNLARDAN BELKİ DE EN ÖNEMLİSİ OLAN VE SÜRECİN BAŞINDA HER NE KADAR ZORUNLULUK ALTINA ALINIP UYGUNLANMASINA GEREK GÖRÜLMESE DE KAMU SAĞLIĞI VE SALGIN HASTALIĞIN ARTAN VEHAMETİ KARŞISINDA UYGULANMASI VE KULLANILMASI ZORUNLU HALE GELEN MASKE TAKILMASI NOKTASIDIR. BU ÖNLEMLERİN NERELERİ KAPSADIĞI VE NASIL UYGULANMASI GEREKTİĞİ AÇIKLANAN GENELGELER ARACILIĞIYLA KAMUOYUYLA PAYLAŞILMAKTADIR.
YUKARIDA İZAHINI YAPMIŞ OLDUĞUMUZ TEHDİT, HIRSIZLIK VE YAĞMA SUÇLARININ İLGİLİ NİTELİKLİ HALLERİNİ YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA AÇIKLADIK. GÖRDÜĞÜMÜZ ÜZERİNE KİŞİNİN TEDBİR ALARAK TANINMAMASI VE KENDINI TANINMAYACAK HALE KOYMASI DURUMLARI HEM ÖĞRETİ DE HEM DE GÜNCEL YARGITAY KARARLARI BAZINDA ÖRNEKLENMESİNDEN BİRİ, MASKE TAKMA OLARAK GEÇMEKTEDİR. BU SÜREÇTE İŞLENEN TEHDİT HIRSIZLIK VE YAĞMA SUÇLARININ İLGİLİ NİTELİKLİ HAL DEĞERLENDİRMESİNDE MAHKEMELERİMİZİ BİR HAYLİ ZORLANACAK GİBİ DURUYOR.
KAANATİMİZCE DEĞERLENDİRME YAPILIRKEN MASKENİN BU SUÇ TİPLERİNİN İŞLENMESİNDE NİTELİKLİ HALLERDE DE BELİRTİLDİĞİ ÜZERE BİR YARAR SAĞLAMA MAKSADI İLE KULLANILIP KULLANILMADIĞININ İRDELENMESİ OLACAKTIR. FAKAT BUNUN DA TAM ANLAMIYLA SAĞLIKLI BİR SONUÇ VERMEYECEĞİ AÇIKTIR; ZİRA SALGIN SÜRECİNDE CANININ SAĞLIĞINI DÜŞÜNEN HERKES MASKE TAKMAKTADIR. BURADA Kİ ASIL SORUN SALGIN SEBEBİYLE MASKE TAKAN BİRİSİNİN YUKARIDA AÇIKLADIĞIMIZ SUÇ TİPLERİNİ İŞLEMESİ HALİNDE, KANUNDA BELİRTİLEN DİĞER NİTELİKLİ HALLERİNİNDE BULUNMAMASI ŞERHİNİ DÜŞERSEK SUÇLARIN BASİT HALİNDEN CEZALANDIRILMASI GEREKİRKEN NİTELİKLİ HALDEN FAİL FAZLA CEZA ALMIŞ OLACAKTIR. BU BAZDA GELECEK YARGITAY KARARLARINDA, YARGITAYIN DA NEYİ KISTAS OLARAK ALACAĞI, KISTASIN NASIL BİR AÇIKLAMASININ OLACAĞI VE BUNA BİNAEN NASIL HÜKÜM KURULACAĞI MERAK KONUSU.
Stj. Av. Yasin ÇELİK
KAYNAKÇA:
1) Türk Ceza Hukuku Mevzuatı
2) Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku (Tezcan, Erdem, Önok)
3) Yargıtay Kararları İnternet Sitesi