Tüm dünyada ve ülkemizde bir “sosyal felakete” dönüşen koronavirüs (Covid-19) pandemisi gündelik hayatı etkilediği gibi, hukuk dünyasına da yansıyan sonuçları beraberinde getirmiştir. Ortaya çıkan bu durum, hukuki düzenlemelerde mücbir sebep kavramı bağlamında şekillenmektedir. Bu duruma istinaden, 02.04.2020 tarihinde Resmi Gazete'de 01.04.2020 tarihli 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile Kamu İhale Kanununa tabi sözleşmelere (istisnalar dâhil) ilişkin mücbir sebep kılavuzu yayımlanmış olup işbu yazıda, pandemi nedeniyle kamu ihale sözleşmelerinde yapılmış olan düzenlemelerin hukuki mahiyeti ve idareye başvuru yolları değerlendirilecektir.
- Mücbir/zorlayıcı hallere yönelik temel düzenlemeler nelerdir?
Kamu ihale sözleşmelerinin uygulanmasında ortaya çıkan mücbir sebepler 4735 sayılı Kanunun 10. maddesinde belirtilmiş olup buna ilişkin ayrıntılı düzenleme ise Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3’üncü maddesinde yer almaktadır. 4735 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca, mücbir sebep kabul edilen haller “doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller” olarak belirtilmiştir. Aynı Kanunun 10. maddesinin 2. fıkrasında ise, mücbir sebep sayılan hallerin hangi durumlarda mücbir sebep olarak kabul edileceği düzenlenmiştir. Bu koşullar şu şekildedir:
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu – Md.10/f.2
“Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için;
- Yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması,
- Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
- Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması,
- Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”
Yukarıda alıntılanan hükümden de anlaşılacağı gibi, bir durumun mücbir sebep kabul edilebilmesi için hem öngörülmezlik hem de önlenemezlik şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir. Bir olay, kaçınılamaz nitelikte olsa bile, mücbir sebep sayılabilmesi için diğer bir şart, o olayın sözleşmenin kurulduğu sırada öngörülemez olmasıdır.
Kamu İhale Kurulu tarafından verilen, sözleşmeye aykırılığın mücbir sebepten kaynaklandığı ve edimin gereği gibi ifasını engelleyen, öngörülemez ve önlenemez nitelikteki olayların mücbir sebep olarak kabul edilebileceği görüşünü benimsediği kararlarına örnek verecek olursak:
- Mal (kırsal motorin) teminine ilişkin sözleşmenin kurulmasından sonra yürürlüğe giren hukukî düzenlemeler nedeniyle teknik şartnamede belirtilen nitelikte mal temininin imkânsız hale gelmesi,
- Bir yapım işinin, mevsim normallerinin öngörülemez derecede üzerinde miktarda meydana gelen yağmur ve kar yağışını nedeniyle tamamlanamaması,
- Hizmet alımı sözleşmesine konu ambulans helikopterin düşmesi.
- 02.04.2020 tarihli 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile getirilen yenilikler nelerdir? Mücbir sebepler karşısında yüklenici ve idareler ne yapmalıdır?
İlgili Genelge kapsamında, kamu ihale sözleşmelerinin Covid-19 sürecindeki akıbetlerinin belirlenmesini içerir bir kanuni düzenlemeye yer verilmiştir. Şöyle ki; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde yapılan ihaleler sonucunda akdedilen sözleşmelerin ifasında, söz konusu salgın hastalık nedeniyle sözleşme konusu işin ifasının geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen yerine getirilmesinin imkânsız olduğu yükleniciler tarafından belgelendirilmek suretiyle sözleşmenin tarafı olan ilgili idareye başvuru yapılabilecektir. Yüklenici, kendisinden kaynaklanmayan ve her iki tarafın da öngöremediği ve önleyemediği mücbir sebebin varlığını tam anlamıyla ispatlamalıdır. Kanunda sayılan şartların oluşması halinde, sözleşmecinin 20 gün içerisinde sözleşmenin tarafı idareye yazılı bir başvuru yapması gerekmektedir. Kanunda belirlenen 20 günlük süre hak düşürücü süre olup bu süreyi geçiren yüklenicilerin başvuruları kabul edilmeyecektir.
Muhatap idareye yapılan başvurular, 4735 sayılı Kanunun 10. maddesi ve ilgili mevzuat kapsamında değerlendirilecek olup ilgili Genelge uyarınca, ihale otoritelerinin karar almadan önce Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın değerlendirmelerine başvurmaları zorunlu kılınmıştır. Doğrudan Kamu İhale Kurulu’na yapılan başvurular kabul edilmeyecek olup başvurunun sözleşmenin diğer tarafı olan idareye yapılması gerekmektedir. İlgili idarenin KİSK md. 10/2 ve konuya ilişkin diğer mevzuatlar kapsamında yapacağı incelemeler neticesinde, mücbir sebep nedeniyle yükleniciye sözleşme konusu taahhüdün yerine getirilmesi için süre uzatımı verilebilir veya sözleşme feshedilir. Sözleşmenin feshedilmesi halinde, genel hükümler uyarınca kesin teminat veya varsa ek kesin teminatlar yükleniciye iade edilir. Mücbir sebep nedeniyle edimi yerine getiremeyen yüklenicinin ihalelere katılmaktan yasaklanması hiçbir şekilde söz konusu değildir.
Sonuç olarak; ihaleler sonucu imzalanan kamu ihale sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Yüklenicinin yükümlülüğü, ihale dokümanındaki şartlara göre edimin tam ve gereği gibi ifa edilmesidir. Mücbir sebep niteliğinde bir olayın meydana gelmesi halinde, edimin ifasının yerine getirilmesinin imkânsız olduğu yüklenici tarafından belgelendirildiği takdirde, yükleniciye süre uzatımı verilebileceği gibi, bu durum sözleşmenin feshine de yol açabilmektedir. 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri hâller mücbir sebepler olarak sayılmıştır. Yukarıda da açıklandığı gibi, mücbir sebep sayılan hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için bu durumların varlığı yeterli değildir. Ayrıca bu durumların mücbir sebep kabul edilmesi için durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunmaması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.
Kaynakça
Yarg. HGK, T.17.10.1980, E.1978/11-773, K.1980/2310; Yarg. 19. HD, T. 25.10.2002, E. 2002/4558, K.2002/6953
Kamu İhale Kurulu, 3/3/2011 Tarih, 2011/DK.D-27 Sayılı Kararı
Kamu İhale Kurulu, 12/10/2009 Tarih, 2009/DK.D-138 Sayılı Kararı
Kamu İhale Kurulu, 24/02/2009 Tarih, 2009/DK.D-26 Sayılı Kararı, TBB Dergisi 2016/123