Asker kişilerin işledikleri suçlar, nitelik itibariyle Türk Ceza Kanununda düzenlenen suçlardan farklılık göstermektedir. Bunun sebebi, askerlik hizmet ve vazifesinin kendisine özgü kuralları içeren bir sistematiği olması ve askeri görevlerin icrasında hiyerarşi ve disiplinin hayati öneme haiz olmasından dolayıdır. Bu nedenle asker kişilerin askeri hizmetleri ve vazifeleri yerine getirirken işledikleri askeri suçlar 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda düzenlenmiştir. Askeri Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanunu karşısında özel hükümler içeren bir kanun görünümünde olup, asker kişiler askeri olmayan suçlarından ötürü ise Türk Ceza Hukuku hükümlerine tabidir.
Yazımızın konusu olan “Emre İtaatsizlikte Israr” suçu, askeri suçlar arasında en fazla yargılama yapılan suçlardan birisidir. Askerliğin temelinin disiplin olduğu göz önüne alındığında, verilen bir emrin yerine getirilmemesi durumu askeri sistem içerisinde kabul edilebilir bir eylem niteliğinde değildir. Bu nedenle de emre itaatsizlikte ısrar oluşturacak eylemler suç olarak tanımlanmış ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun “Askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlar” başlığını taşıyan beşinci fasıl altında 87.maddede düzenlenmiştir. İlgili madde şu şekildedir:
“1. Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.
2. Yukarıki fıkrada yazılı suçlar seferberlikte yapılırsa beş ve düşman karşısında yapılırsa on seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.”
Görüleceği üzere, emre itaatsizlikte ısrar suçu seçimlik hareketli bir suç olup,
- Emri hiç yapmamak,
- Emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddetmek
- Emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmemek eylemleri neticesinde suç oluşacaktır.
Seçimlik hareketler ile suçun oluşabildiği değerlendirildiğinde, her eylemin ya da verilen emirlere karşı gösterilen her tepkinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının tespiti önem arz etmektedir. Çünkü emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarını oluşturmasa dahi suçu oluşturan eylemlere benzeyen bazı eylemlerde 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 87.maddede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu değil, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun 19.maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik disiplinsizliğinin oluşması durumu da ortaya çıkabilecektir. Düzenleme yapılan normların isimlerinin birbirine olan benzerliğinin yanında, suçu ya da disiplinsizliği oluşturan hareketlerin de birbirlerine benzemesi, gerçekleşen eylemin niteliğinin açık şekilde ortaya konulmasını zorunlu kılmaktadır. Aksi durumda ortada disiplinsizlik oluşturan ve idari yaptırım uygulanması gereken bir eylem varken, askeri suç kategorisine sokarak asker kişinin yargılanmasına sebep olmak hem maddi gerçekliğe ulaşma gayesine hem de “hukuki güvenlik” ilkesinin zedelenmesine sebep olacaktır.
Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 21.10.2019 tarihli ve 2019/33095 Esas, 2019/13121 Karar tarihli kararında atıf yaptığı Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 06.06.2013 tarihli, 2013/78 Esas ve 2013/70 Karar sayılı kararı ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 13.03.2014 tarihli, 2013/770 Esas ve 2014/358 Karar sayılı kararlarında emre itaatsizlikte ısrar suçu ile emre itaatsizlik disiplinsizliğinin ayrımına gidilebilmesi adına ayırt edici unsurları vurgulanmıştır. Söz konusu kararlarda da belirtildiği üzere,
A." Emre İtaatsizlikte Israr" suçunun oluşması için;
1-) Üst veya amir tarafından hizmete ilişkin bir emrin verilmesi,
2-) Astın ise bilerek ve isteyerek;
a. Emri hiç yapmaması veya
b. Emrin yerine getirilmesini söz veya fiiliyle açıkça reddetmesi yada
c. Emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmemesi gerekli iken,
B. " Emre İtaatsizlik" disiplin suçunun oluşması için;
1-) Hizmete ilişkin bir emrin olması,
2-) Söz konusu emrin kişinin bilgisine ulaştırılması,
3-) İlgili kişinin emri, belirtilen sınırlar içinde tam olarak yapmaması veya değiştirerek yapması,
4-) İlgili kişinin kasten hareket etmesi gerekmektedir."
Yukarıdaki ayrımlar ışığında, söylenebilir ki en temel ayrım, emre itaatsizlikte ısrarda emrin yerine hiç getirilmemiş ya da emir bir süreci kapsıyorsa bu sürece hiç başlanmamış olması, emre itaatsizlik disiplinsizliğinde ise emrin gereğini yapmak için icranın başladığı halde bir şekilde tam yapılmaması ya da sınırı aşarak yapılmasındadır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçuna sebebiyet verecek eylemin tespitinin yapılabilmesi için önce hizmet, vazife, emir ve amir kavramlarının incelenmesi gerekir. 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 6.maddesinde “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.”, 7.maddesinde “Vazife: Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.”, 8.maddesinde “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”, 9.maddesinde “Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir. Bunun emri altındakilere maiyet denir.” şeklinde tanımlanmıştır. “Hizmet” kavramının bir diğer tanımı da 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 12.maddesinde “Bu Kanunun tatbikatında, hizmet tabirinden maksat, gerek malûm ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde belirtilmiştir. Anlaşılacağı üzere “hizmet” kavramı İç Hizmet Kanunu ile Askeri Ceza Kanununun uygulanmasında farklı şekilde yorumlanacaktır.
Nihayette birleştirilmiş bir tanımla emir; “Amirin sahip olduğu salahiyetle maiyetine vazifenin icrası için verdiği talimatlar olup, kanunlar ve kanun dışındaki diğer düzenlemelerde (tüzük, yönetmelik, yönerge vb.) yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerin icabettirdiği şeyi yapmak veya yasakladığı şeyleri yapmamaktır.” denebilir.
Bu tanımın önemi, amirin maiyetine verdiği emrin, maiyet tarafından yerine getirilmemesi neticesinde ortaya çıkacak hukuki durumun nitelendirilmesi açısından kendisini göstermektedir. Zira yukarıdaki tanımlara göre, amirin her söyleminin emir niteliği taşımayacağı, ancak hizmete müteallik olarak yapılması ya da yapılmaması emredilen bir hususta amir tarafından maiyete iletilen söylemin emir niteliği taşıyacağı ve yerine getirilmemesi halinde, yerine getirilmesinin açıkça reddedildiği durumda veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacaktır.
Bu noktada eklenmesi gereken çok önemli bir husus, suçun manevi unsurunu oluşturan kastın varlığıdır. Emre itaatsizlikte ısrar suçunda kastın varlığının ispatı gerekmektedir. Çünkü 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda emre itaatsizlikte ısrar suçunun taksirle işlenme biçimi düzenlenmediğinden “tipikliğe” uymayan bu haliyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun da taksirle işlenmesi mümkün olmayacağından suçun unsurları aranırken özellikle kast unsurunun varlığı aranmak zorundadır.
Örneğin amiri olan bölük komutanının yanından geçerken selam vermeyen maiyet, bölük komutanı tarafından uyarılarak selam vermesi emredilmiş ve maiyet tarafından selam vermenin mantığının olmadığı bu nedenle selam vermeyeceği söylenmiş olsun. Bu noktada, asker kişilerin kendi mevzuatları uyarınca selam vermek zorunluluğu bulunması ve bu zorunluluğun askerliğin hiyerarşik yapısında disiplini tesis edici bir rolü olması sebebiyle bölük komutanının maiyetine selam vermesi yönünde verdiği emir açık şekilde hizmete müteallik bir emir niteliğindedir. Maiyetin selam vermeyi açıkça reddetmesi ise Askeri Ceza Kanununun 87.maddesinin 1.fıkrasında düzenlenen ve tipikliğe uyan haliyle “Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu oluşturur.
Sonuç olarak, usulüne uygun şekilde ve hukuka aykırı olmayan, hizmete müteallik şekilde asker kişiye yöneltilmiş bir emrin yerine getirilmemesi bir askeri suç olarak tanımlanmış olup, soruşturma izni verilmesi durumunda soruşturma ve kovuşturmaya tabidir. Kanaatimizce Türk Silahlı Kuvvetleri gibi ülke savunması için kritik bir kurumda verilen emirlere itaat edilmemesi sebebiyle otoritenin ve disiplinin sarsılması halinde, geniş perspektifte bu durumun savaş alanında felakete sebep olabileceği düşünüldüğünde, “emre itaatsizlikte ısrar” şeklinde asker kişilere mahsus bir askeri suçun tanımlanması pek tabii ve yerinde bir düzenlemedir. Zira yeri geldiğinde, Çanakkale cephesi Anafartalar muharebelerinde olduğu gibi, aslında basit gibi görülen bir “yat” emrinin dahi bir milletin kaderini değiştirebileceği unutulmamalıdır. Bu nedenle, askerliğin doğasında bulunan hiyerarşi ve kendine özgü disiplin yapısı korunmak durumunda olup, bunun için de askerliğe özgü suçların düzenlenerek tasnif edilmesi de olması gereken bir sistematiktir. Emre itaatsizlikte ısrar da bu sistematiğin bir parçasıdır.