15-18 yaş aralığında bulunan, akıl hastalığı ve/veya akıl zayıflığı bulunmayan mağdur;
1) Vekili (zorunlu ya da ihtiyari) olmadan alınan ifadesi sırasında şikayetten vazgeçerse vazgeçme hukuki sonuç doğurur mu (vazgeçme geçerli olur mu)?
2) Dava dosyasına duruşma haricinde münhasıran kendisinin imzasını içeren şikayetten vazgeçme dilekçesi ibraz ederse vaki vazgeçme hukuki sonuç ifade eder mi?
3) Vekilinin huzurunda ve ancak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 236/3. maddesinde sayılan uzmanlardan birisi olmadan alınan ifadesinde şikayetten vazgeçerse anılan vazgeçme hukuki sonuç doğurur mu?
Sorulara cevap vermeden önce bir konuya açıklık getirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Medeni hakları kullanma ehliyeti olmayan küçüğün vazgeçme iradesi, yasal temsilcisinin bu hakkı kullanmasından bağımsız olarak sonuç doğurabilir mi? Diğer bir ifadeyle, medeni hakları kullanma ehliyetini haiz olmayan küçüğün, vazgeçme hakkını tek başına kullanabilmesi mümkün müdür? Vazgeçme hakkını kullanan yasal temsilci küçüğün muvafakatini almakla mükellef midir? Öncelikle bu hususu tespit ettikten sonra, yani medeni hakları kullanma ehliyeti olmayan küçüğün tek başına şikayetten vazgeçme hakkını kullanabileceğinin kabulü halinde, aşamalarda bu iradenin (şikayetten vazgeçme) hukuki sonuç doğurup doğurmayacağı tartışmalıdır.
Bir görüşe göre; şikayetten vazgeçme hakkı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan birisi olması sebebiyle, 15 yaşından büyük ve fakat 18 yaşından küçük mümeyyiz bu hakkı, yasal temsilcisinden bağımsız olarak kullanabilir.
İkinci bir görüşe göre; şikayetten vazgeçme hakkı 15 yaşından büyük, fakat 18 yaşından küçük mümeyyizler tarafından bağımsız olarak kullanılabilecek, ancak şikayetten vazgeçmenin hukuki sonuç doğurması bakımından yasal temsilcinin muvafakati aranacaktır.
Üçüncü bir görüşe göre; Medeni Kanun uyarınca mümeyyiz küçük, borç doğurucu işlemi tek başına yapamayacağından, bu tür bir tasarrufun ancak medeni hakları kullanma ehliyetine sahip kişilerce gerçekleştirilebileceği dikkate alındığında, kişiyi borçlandırıcı ve külfet altına sokan hukuki tasarruflardan olan şikayetten vazgeçme hakkının kullanılması sadece kanuni temsilciye aittir.
Son olarak bir başka görüşe göre; mümeyyiz küçük şikayet hakkına sahip olduğu gibi, bu şikayetten vazgeçme hakkını da haizdir.
Tüm bu görüşlerin temellendiği ortak nokta, şikayetten vazgeçme hakkının hukuki niteliği ve bu niteliğe bağlı olarak hakkın kim tarafından kullanılacağıdır. Kanun koyucu; şikayet müessesesinin düzenlendiği Türk Ceza Kanunu’nun 73. maddesinde, küçük mümeyyizlerin bu hakkı nasıl ve ne şekilde kullanabileceğini öngörmemiştir. Uygulamada sıkça karşılaşılan bu durum; yasal bir düzenleme olmayışı sebebiyle, hem doktrinde ve hem de yargı içtihatlarında sıkça tartışılmış, farklı uygulama ve sonuçlara ulaşılmıştır. Yasalarda öngörülen hukuki güvenceler çerçevesinde; maddi hakikatin ortaya çıkarılması ve adaletin tesis edilmesini amaçlayan Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku, şikayetten vazgeçme hakkının hukuki niteliği ve bu niteliğe bağlı olarak hakkın kimin tarafından kullanılacağını tespit yerine, mağdur çocuğun haklarını koruyucu bir tutum sergilemelidir. Kanaatimizce, mümeyyiz küçüğün şikayetten vazgeçme hakkını kullanmasının tek kriteri çocuğun üstün yararının gözetilmesi olmalıdır. Mümeyyiz küçük, zorunlu müdafii veya yasal temsilcisinin şikayetten vazgeçtiği (bu üç öznenin şikayetten vazgeçme iradesinin çeliştiği ve hatta örtüştüğü) durumda, bu şikayetten vazgeçme iradesinin çocuğun üstün menfaati ile örtüşüp örtüşmediğine göre karar verilmelidir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E. 2012/566, K. 2012/20596 sayılı kararına göre, “1990 doğumlu olup suç tarihinde 16 yaş içinde bulunan mağdur, 27.09.2006 tarihinde kolluktaki beyanında kendisine çarpan sürücüden şikayetçi olmadığını ifade etmiş ise de, CMK'nın 234/2. maddesinde 18 yaşını doldurmamış mağdurlara zorunlu vekil görevlendirilmesi arandığından, mağdurun kollukta vekili olmaksızın ve sonuçları hatırlatılmaksızın şikayetinden vazgeçmesinin geçerli olmadığı, Cumhuriyet savcısına ve mahkemede vekilinin hazır olduğu esnada şikayetinin devam ettiği yönündeki beyanının esas alınması gerektiği, …’nın kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanmada 4721 sayılı Kanun'un 13 ve 16. maddeleri ile 15.04.1942 gün ve 14/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının, CMK'nın 234. maddesi hükmü de nazara alınmak suretiyle küçüğün haklarını koruyucu şekilde yorumlanması gerektiği bu nedenle tebliğnamadeki ‘katılan …’nın hastane polisine verdiği ifadesinde sanıktan şikayetçi olmadığını belirtmesi ve bu vazgeçmenin anne - babasının rızasına bağlı olmaması karşısında, şikayet yokluğu nedeni ile sanık hakkındaki kamu davasının TCK'nın 73/4. ve CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince düşmesine karar verilmesi gerektiğine’ ilişkin (1) nolu bozma öneren görüşlere iştirak olunmamıştır”. Yargıtay anılan kararında; şikayetten vazgeçme hakkının hukuki sonuç doğurup doğurmayacağının tespitinde, “küçüğün haklarını koruyucu” yorumun ön plana çıkarılması gerekliliğini ortaya koymuştur.
Üçüncü soru ile ilgili olarak; CMK m.236/3 uyarınca dinlenen şikayetçi çocuğun refakat etmesi gereken uzmanın, küçüğün şikayetten vazgeçme iradesini baskı altında verip vermediğini tespit etmeli ve ortamı gözlemleyip bu konuda mütalaa vermeli, hazırlayıp sunduğu mütalaanın küçüğün şikayetten vazgeçmesi konusunda baskı gördüğünü, yani özgür irade ile şikayetten vazgeçmenin gerçekleşmediğini ortaya koyduğu durumda, şikayetten vazgeçme hukuki sonuç doğurmamalıdır. Bu kapsamda; esas itibariyle şüphelinin ve sanığın haklarının korunması amacıyla bir usuli güvence olarak CMK m.236/3 tarafından öngörülen “uzman bulundurma” şartı, çocuğun tanıklığının ve bu sırada verdiği beyanların geçerlilik şartı sayılmalıdır.
Uygulamada; TCK m.104/1 kapsamında gerçekleşen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda şikayet hakkının, dolayısıyla da şikayetten feragat veya vazgeçmenin çocuğa ait olduğu, veli veya kanuni temsilcinin bu hakları kullanamayacağı, ancak TCK m.109’a göre 15 ila 18 yaş çocuğuna karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından TCK m.234/3’de tanımlanan çocuğun kaçırılması ve alıkoyulması suçunun gerçekleşeceğini, buna göre de çocuğun velisi veya kanuni temsilcisinin şikayet hakkının olduğu kabul edilmektedir. Kanaatimizce, TCK m.104/1’de tanımlanan suç bakımından da yukarıda yaptığımız açıklama dikkate alınmalı ve yasal tanımlar terk edilmemelidir.
Ayrıca; Yargıtay Ceza Genel Kurulu 13.03.2018 tarihli, 2015/136 E. ve 2018/98 K. sayılı kararında çocuğun davaya katılması, yani müdahalesi ile ilgili olarak 12 ila 15 ve 15 ila 18 yaşları ayrı ele alıp değerlendiren bir karar vermiştir. Çocuğun davaya katılma hakkını kullanması ile ilgili bu karara yer vermeyi uygun gördük.
Çocuğun davaya katılma hakkını nasıl kullanabileceğine dair Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarihli kararına göre; “Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiş, Türk Ceza Kanununun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde ise; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Diğer taraftan kanun yollarına başvurma hakkına sahip olan kişileri gösteren CMK’nın 260/1. maddesinde mağdur veya suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlanmıştır. Bu sebeple şüpheli ve sanıklar bakımından müdafii ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilecekken, mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan kısıtlı adına davaya katılma talep etme yetkisi de vermemektedir. CMK’nın 261. maddesi ile de avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanması ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suçun mağdurunun yaş küçüklüğü nedeniyle ayırt etme gücüne sahip olmadığı hallerde katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisinin kullanabileceği ve baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanmasının ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlı olduğu cihetle; sanık hakkında 15 yaşından küçük mağdureye karşı işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan kamu davasına, mağdurenin kanuni temsilcisi olan ...'ın usule uygun şekilde katılması ve mağdurenin CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin, kanuni temsilcinin iradesine uygun şekilde hükmü temyiz etmesi karşısında, Özel Dairece temyiz incelemesi yapılması gerekirken Baroca görevlendirilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığından bahisle temyiz isteminin reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır”.
.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mert Maviş
.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)