1- 1 Haziran 2024 Tarihinden Önce Sanık Kabulü Olmadığı İçin Verilemeyen HAGB Kararı
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.231’de; kabul tarihi 02.03.2024 olan, 12.03.2024 tarihinde yürürlüğe giren 7499 sayılı Kanunun 15. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda, hükmün açıklanması geri bırakılması (HAGB) kararının verilebilmesi için aranan sanığın kabul şartı kaldırılmıştır.
Uygulamada ortaya çıkan sorunlarla ilgili görüşlerimizi ve çözüm önerilerimizi daha önceki yazılarımızda belirtmiş ve HAGB kurumunun hukuk sistemimizden çıkarılması gerektiği görüşünde olduğumuzu ifade etmiştik.
Son olarak; Yargıtay’ın farklı ceza daireleri arasında, yasal değişiklikten önce mevcut olan sanığın kabulü şartının kaldırılmasının geçmişe etkisi hususunda anlaşmazlık ve farklı uygulama ortaya çıktığı görülmektedir. Tartışmanın temeli kabul şartının maddi hukuka mı, yoksa muhakeme hukukuna mı ilişkin olduğu noktasındadır.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 10.06.2024 tarihli, 2024/3707 E. ve 2024/8374 K. sayılı ilamında; “12.03.2024 tarihinde yürürlüğe giren 7499 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 15 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca; sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmesi şartı aranmayacak olup, mahkeme tarafından resen karar verilebilecektir. Bilindiği üzere, usul kanunlarının zaman bakımından uygulanmasında asıl olan, aksi kanunda açıkça düzenlenmiş bulunmadıkça hemen ve derhal uygulanma ilkesidir. Anılan ilke uyarınca usul işlemleri yapıldıkları sırada yürürlükte olan muhakeme kanunu hükümlerine tabi olacaktır. Usul Kanunlarında yapılan değişiklikler, kanun yürürlüğe girdikten sonra yapılacak işlemler hakkında uygulanacak olup maddi ceza hukuku kurallarının aksine geçmişe yürümezler. O halde ceza yargılaması sırasında, kanunlarda değişiklik yapılması veyahut dayanılan bir usul kuralına ilişkin kanun hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde, yeni kanun veya iptal sonucu ortaya çıkan usul prosedürü, devam etmekte olan işlemlere uygulanmalıdır. Ancak 5320 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ifade edilen bu durum önceki kanunun yürürlükte bulunduğu dönemde o kanuna uygun olarak gerçekleştirilen işlemlerin geçersizliği neticesini doğurmayacağı gibi yenilenmesini de gerektirmeyecektir. Somut olayda itirazı incelemekle görevli Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından sanığın hükmün açıklanmasını kabul etmediğine dair beyanı bulunmasına rağmen, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanması yönünde kabulünün olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiş ise de; karar tarihinde 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesine göre sanığın kabul etmemesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği gözetilmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle itirazın kabulü yerine itirazın reddine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.” diyerek, kabul şartının Maddi Hukuka değil, Usul Hukukuna ilişkin olduğu görüşünde olduğunu ortaya koymuş, değişikliğin geçmişe etkili olmaması gerektiğine karar verilmiştir.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi 18.09.2024 tarihli, 2023/1109 E. ve 2024/10000 K. sayılı bozma ilamında; “Karar tarihinden sonra 12.03.2024 tarihinde 32487 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7499 sayılı ‘Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’a göre 5271 sayılı CMK’nın 231/6. maddesinde yer alan sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu kabulüne dair şartın kaldırıldığının anlaşılması karşısında anılan düzenlemenin sanık lehine olduğu anlaşılmakla bahse konu yasa değişikliği hükümlerine göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, bozmayı gerektirmiştir.” diyerek, değişikliğin geçmişe etki etmesi gerektiği kanaatini benimsemiştir.
İlk bakışta; 01.06.2024 tarihinde yapılan değişiklikten önce, CMK m.231’de yer alan “sanığın kabulü şartı” Maddi Hukuka değil, Muhakeme Hukukuna ilişkin olup, bu şartın kaldırılması ve daha önce sanık tarafından kabul edilmemesi nedeniyle HAGB kararı verilmemiş olan hallerde geriye dönük olarak uygulama yapılması mümkün değildir. Esasen 7499 sayılı Kanunun 22. maddesiyle 5271 sayılı Kanuna getirilen geçici 6. maddenin 2. fıkrasının (d) bendinde; “1/6/2024 tarihinden önce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları bakımından sanığın kabul etmesi şartı aranmaya devam olunur.” denilerek, yapılan değişiklikten sonra sanığın kabulü şartının kaldırılması sebebiyle geçmişe dönük bir değerlendirme yapılmasının önüne geçildiğinden, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin yukarıda belirtilen ve sanık lehine uygulama yapılması gerektiği görüşünü içeren karara katılmanın mümkün olmayacağı, bu bakımdan Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin kararının yerinde olduğu düşünülebilir. Ancak düşüncemizin, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin görüşü yönünde olduğunu ve buna ilişkin gerekçelere aşağıda yer verdiğimizi belirtmek isteriz.
HAGB kurumunun nevi şahsına münhasır olduğu, esasen Maddi Ceza Hukukunu ilgilendirdiği kadar, tatbiki itibariyle Ceza Muhakemesi Hukukunu ilgilendirdiği, yargılama prosedürüne giren kuralları yönünden Ceza Muhakemesi Hukukunda ele alınırken, uygulanması ve sonuçları itibariyle de Ceza Hukukunu ilgilendirdiği, bu kurumun CMK m.231/6. ve devamı fıkralarında düzenlemesinin, onu otomatik olarak sırf Ceza Muhakemesi Hukuku müessesesi yapmayacağını, bu nedenle tüketilmiş usul hükümleri Ceza Muhakemesi hükümleri bakımından geriye yürümezlik varsa da, henüz kesinleşmenin gerçekleşmediği, her ne kadar salt Ceza Hukuku müessesesi olmasa da, tüketilmiş şekilde sanığın HAGB’ye muvafakatinin olmadığına dair beyanından sonra, muvafakat alma mecburiyetinin kalkmakla tüketildiği, HAGB’nin fiile ve faile ilişkin diğer şartları oluşsa da, sanığın muvafakati olmaması nedeniyle HAGB’nin uygulanmadığı durumda, muvafakat bakımından gerçekleşmiş tüketilmişliğin, henüz olağan kanun yolları aşamasında olduğu, hatta olağan kanun yolları tüketilse bile, infazla sürecin sonlandırılmadığı durumda failin, yani sanığın lehine hüküm uygulamasının gözetilmesi gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. 7499 sayılı Kanunun 22. maddesiyle 5271 sayılı Kanuna getirilen geçici 6. maddenin 2. fıkra (d) bendinde; “1/6/2024 tarihinden önce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları bakımından sanığın kabul etmesi şartı aranmaya devam olunur.” hükmü, hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere, 01.06.2024 tarihinden önce verilen HAGB kararları bakımından geçerli olup, HAGB’nin sanığın muvafakatinin olmaması sebebiyle (sadece muvafakati alınmadığından değil, muvafakat vermediğini açık söylediği durumda bile) uygulanamadığı dosyaları kapsamayacağı, çünkü yeni yasal düzenlemenin geçici hükmünün bu şekilde anlaşılmaya müsait olduğu, geçici hükmü aleyhe yorumlayarak, sanığın muvafakatinin olmadığından bahisle HAGB’nin tatbik edilmeyerek tüketildiği, bu nedenle henüz olağan kanun yollarının tüketilmediği dava dosyalarında, sırf sanığın muvafakatinin olmadığına dair sürecin 01.06.2024 tarihinden önce tamamlandığından bahisle, HAGB kurumu konusunda muvafakat aramayan CMK m.231’in yeni hükümlerinin gözönünde bulundurulmayacağı, değişen yasal düzenlemeden hareketle fail, yani sanık lehine geçmişe dönük uygulama yapılamayacağı söylenemez.
Nitekim yeni düzenlemede, mahkeme tarafından yasal şartları oluşan HAGB kararının verilebilmesinin sanığın kabulüne bağlı tutulması hükmü kaldırılmıştır. Sanık, muvafakati olmadığı için esasında lehine olabilecek HAGB hakkını kaybetmiştir. Bu arada CMK m.231’de değişikliğe gidilmiş, artık sanığın daha evvel HAGB’ye muvafakat vermemesi ile ilgili pişmanlığına veya bu iradeyi geri almak istediğine dair beyanının olup olmadığına bakılmaksızın, devam eden dosyalar bakımından, yani henüz olağan kanun yollarının tüketilmediği hallerde, diğer yasal şartlar yönünden tatbiki gereken HAGB’nin varlığı halinde, sanığın muvafakatine bakılmaksızın HAGB’nin tatbiki yönünde kararlar verilmektedir. Hatta; sanık tarafından kabul edilmeyen HAGB’den dolayı kesinleşmiş kararın infazı yapılarak tüketilmemişse, bu durumda da uyarlama yargılamasının yapılması suretiyle HAGB’nin tatbiki yoluna gidilmelidir. Daha da ötesi; sanığın HAGB’yi kabul etmemesinden dolayı verilen hükmün infazına, herhangi bir hak veya hürriyetine ve dahi adli siciline sorun getirdiği durumda, TCK m.7’ye bakılmak suretiyle hareket edilmesi uygun olacaktır. Böylece; tatbik edilecek cezada ve güvenlik tedbirinde, hapis cezasının ertelenmesinde, koşullu salıverilmede veya tekerrürde HAGB’nin tatbik edilmediği durumda aleyhe sonuç gündeme gelmekte ise, bu vaziyette sırf sanığın HAGB’ye muvafakat vermemesinden kaynaklı sebeple sınırlı uyarlama yargılamasının yapılabileceği, yani davanın görülebileceği fikri savunulabilir.
Her ne kadar doktrinde tartışma olsa da, uyarlama davasında yeniden açılan dosyada başka yönlerden bir hukuka aykırılık, eksiklik veya delilin takdir ve değerlendirmesinde hataya düşüldüğü tespit edilmişse, bir görüşe göre dava yeniden açıldığından mahkemenin bu yönden müdahale edebileceği düşünülürken, baskın nitelik taşıyan görüş yönünden, uyarlama yargılamasının sadece suçun sadece değişen cezası, unsurları veya Ceza Hukuku kapsamında ele alınabilecek müesseselerle sınırlı yapılabileceği savunulmaktadır.
7499 sayılı Kanunun 22. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na eklenen Geçici m.6/2’nin (d) bendine göre, “1/6/2024 tarihinden önce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları bakımından sanığın kabul etmesi şartı aranmaya devam olunur”. Bu hükümden ne anlaşılması gerekir? Bu hüküm; 01.06.2024 tarihi itibariyle HAGB’de artık sanığın kabulünün aranmayıp, bu tarihten önce tüketilen işlemler yönünden geriye dönük uyarlama veya uygulama yapılamayacağı anlamını taşımamakta, yani tüketilmiş, fakat kesinleşmemiş veya kesinleşmekle birlikte tesiri devam eden dava dosyaları yönünden, CMK m.231/6’nın son kısmında yer alan “Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” hükmü yürürlükten kaldırıldığından, HAGB’ye muvafakatin olmadığı dosyalar yönünden, bu muvafakate ihtiyaç olmaksızın HAGB ile ilgili değerlendirme yapılıp bir karara varılmalıdır şeklinde yoruma ve tatbike elverişlidir.
Her ne kadar Geçici 6. maddenin 2. fıkrasının (d) bendinin 01.06.2024 tarihinden önce verilen HAGB kararları bakımından ibaresini taşıdığı, bu sebeple bu hükmün mefhum-u muhalifinden hakkında sanığın muvafakatinin yokluğu veya değişen hükümler öncesine göre HAGB uygulanmamışsa, bunların da kapsam dışı kalacağı, yani değişiklikten etkilenmeyeceği, bundan dolayı CMK m.231 değişikliğinden önce HAGB’ye muvafakat etmeyen sanığın dosyası derdest bile olsa, artık muvafakati aranmayan yeni hükmün dikkate alınamayacağı ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmadığımızı, geçici hükmün sadece 01.06.2024 tarihinden önce verilen HAGB kararlarını kapsadığını, sanığın muvafakatinin olmaması sebebiyle verilemeyen HAGB kararlarını ise kapsamadığını, sanık/fail lehine değişikliğin dikkate alınması gerektiğini, aksi uygulamanın geçici hükmün lafzına, CMK m.231’in Maddi Ceza Hukukuna ilişkin olma, bu nedenle de geriye dönük uygulama yapılması şartına aykırı olacağını ifade etmek isteriz.
Geçici 6. maddenin 2. fıkrasının (d) bendi incelendiğinde; 01.06.2024 tarihinden önce (bu tarih hariç) verilen HAGB kararları bakımından sanığın kabul etmesi şartının aranmaya devam olunacağı demek, bu tarihten önce verilmiş olup da sanığın muvafakatinin alınmadığı veya sanığın muvafakati olmamasına rağmen verilen HAGB kararları ile ilgili itirazların veya verilen HAGB kararına yapılan itirazın kabul edilmesi halinde başlayacak süreçte yeniden HAGB’nin değerlendirileceği durumda yine CMK m.231/6’nın eski hükmünde yer alan kabulünün aranmaya devam edileceği, sanığın açıkça kabul etmediği durumda HAGB’ye karar verilemeyeceği anlamına gelmektedir. Bunun dışında; Geçici m.6’nın 2. fıkrasının (d) bendinde yer alan hükmün lafzı ve ruhu içermediği halde, 01.06.2024 tarihinden evvel HAGB’nin kabulü ile ilgili tüketilmiş işlemden, yani sanığın HAGB’yi kabul etmediği durumda artık HAGB kararı verilemeyeceğine dair bir neticeye ise ulaşılamaz.
Sonuç olarak, sanığın muvafakatinin aranmasına dair hükmün kaldırıldığı CMK m.231’in tatbiki yönünden yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin görüşüne iştirak ettiğimizi ifade etmek isteriz.
2- Eski Suçtan Dolayı HAGB Engeli
CMK m.231’de değişen HAGB hükümlerinden 8. bendin ilk iki cümlesine göre; “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez”. Bu hükümle; HAGB kararının verilmesine bağlı olarak sanığın HAGB kararının kesinleştiği andan itibaren denetime tabi tutulacağı ve denetim süresi içinde sanık hakkında tekrar kasıtlı bir suç nedeniyle HAGB kararı verilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu hükümden iki farklı düşünceye ulaşılabilir:
İlkine göre; HAGB nedeniyle denetime tabi tutulan sanık hakkında, hangi tarihte, yani HAGB kararının kesinleşmesinden önce veya sonra veya denetimli serbestliğin tatbikinden önce veya sonra veya HAGB kararına konu fiilin icra tarihinden önce veya sonra işlenmesine bakılmaksızın, işlediği herhangi bir kasti suç varsa tekrar, yani ikinci defa sanık hakkında HAGB kararı verilemez. Çünkü kanun koyucu; herhangi bir ayırıma gitmeksizin, hakkında HAGB kararı verilen sanığın otomatik olarak, yani kararla birlikte başlayacak denetim süresinde, hatta CMK m.231/8’de üç bent olarak öngörülen yükümlülüklerden birisine karar verilmesine gerek olmadan, yani ihlal olup olmadığına bakılmaksızın bir başka davadan dolayı aynı sanıkla ilgili HAGB kararı verilemeyeceğini öngörmüştür. Bu düşünceye göre; kanun koyucu denetimli serbestliğin 5 yıl süresince devam ettiği ve dolayısıyla denetim süresi için dava zamanaşımının durup, HAGB kararının ortadan kalkmadığı ve davanın düşmediği vaziyette, aynı sanık hakkında bir daha HAGB kararı verilemeyecek, diğer davaya konu suçun işlenme tarihinin de bir önemi olmayacaktır. Bu görüşe göre; sanık hakkında tekrar HAGB kararı verilip verilemeyeceği incelenirken, sadece sanığın HAGB kararı nedeniyle devam eden bir denetimli serbestlik süresinin bulunup bulunmadığına bakılacak, ikinci suçun işlendiği tarih ise dikkate alınmayacaktır.
HAGB sanık lehine olan bir müessese olarak öngörülmüş, bir anlamda lütuf gibi düşünülüp, şartları itibariyle bunu hak ettiği düşünülen sanığın toplum içinde tutulması ve suç kaydının olmaması, bu şekilde uslanmasının, tekrar suç işlememesinin ve topluma kazandırılması hedeflenmiştir. Nitekim CMK m.231/8’de öngörülen denetim süresi kavramının önemi de buradan gelmekte, mahkeme tarafından sanığa ayrıca yükümlülük yüklenip yüklenmediğine bakılmaksızın, sanığın denetim süresini iyi geçirmesi hedeflenmiş ve ancak bu şekilde davanın düşebileceği aynı maddenin 10. fıkrasında belirtilmiştir. Diyelim ki; aynı dosyadan HAGB kararının verilmesi bakımından yasal şartları taşıyan sanığın HAGB kararı kapsamına giren üç veya dört suçu işlediği düşünülsün, bu durumda bu suçların cezaları toplanarak veya denetim süresi başlamadığı için CMK m.231/8’de öngörülen engelden hareketle sadece suçlardan birisi hakkında HAGB kararı verilmeyecek, hepsi HAGB kararına konu edilebilecektir. O halde böyle bir durumda sanığın HAGB kararı ile aynı tarihte veya ayrı tarihte işleyip de dosyası ayrı görülen, sırf bu nedenle HAGB kararına konu olan dosyadan sonra bakılan davasından dolayı neden tekrar HAGB’ye karar verilemez? Bunun mantıklı bir açıklaması olamaz.
Yeri gelmişken şunu da belirtmek isteriz ki; yasal şartları taşıdığından bahisle aynı dosyada verilen üç suçtan HAGB kararı, sanığın denetim süresi içinde ihlal ettiği, yani sanık kasten yeni bir suç işleyip de bu suçtan dolayı hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı verildiğinde, tüm HAGB kararları kalkıp, mahkumiyet kararları açıklanacak, 5 yıllık denetim süresi içinde yeni kasti suçla ihlali gündeme gelen sanıkla ilgili ikinci dosyadan verilen mahkumiyet bu sürede kesinleşmediğinde de ilk HAGB kararı veya kararları düşecektir. Esasen HAGB kurumu niteliği itibariyle eşitlikten ve adaletten uzak, ceza fonksiyonları nedeniyle de ödetme, caydırma ve uslandırma amaçlarına hizmet etmemektedir. Bu bakımdan daha önce de söylediğimiz gibi, HAGB kurumu kaldırılmalıdır.
Bir başka tuhaf örnek şu şekilde gündeme gelebilir; diyelim ki sanık aynı dosyada üç suçtan yargılanıyor, hakkında üç HAGB kararı verildi, ancak bunlardan birisi yapılan itirazla istinaf kanun yolunda bozuldu. Bu durumda; diğer iki HAGB kararı kesinleştiğinden, bozulan HAGB kararı bakımından yasal şartlar oluşsa bile, CMK m.231/8’den kaynaklanan sebeple HAGB kararı verilemeyebilecektir, çünkü diğer HAGB kararlarının kesinleşmesi ile denetim süresi başlamıştır.
Kanaatimizce; CMK m.231/8’de yer alan denetim süresinde kişi hakkında kasıtlı bir suçtan dolayı bir daha HAGB’ye karar verilemeyeceğine dair hüküm, yukarıda belirttiğimiz şekilde sırf lafza bakmak suretiyle sanığın aleyhine tatbik edilmek yerine, ikinci dosyaya konu fiilin tarihine bakılarak, ikinci suçun tarihinin denetim süresinin içinde olup olmadığı tespit edilmek suretiyle bir karara varılmalı, suç tarihleri mukayese edilmeyip, denetim süresi içinde işlenen suç yönünden tekrar veya bir daha aynı sanık hakkında HAGB kararı verilmemelidir. CMK m.231/8’in ikinci cümlesinin bu şekilde anlaşılıp uygulanması isabetli olacaktır.
Belirtmeliyiz ki; “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” İbaresi, CMK m.231/8’e, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi ile eklenmiştir. Bu hükmün hangi tarihlerde işlenen suçlarda uygulanacağı tartışmalıdır. Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 22.05.2024 tarihli, 2023/7825 E. ve 2024/6479 K. sayılı kararında; “Sanığın sabıkasında görülen ilamın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin olması, 5271 sayılı Kanun 231/8. maddesine 6545 sayılı Yasanın 72. maddesiyle ‘Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.’ cümlesi eklenmiş ise de, adli sicil kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair ilamın kesinleşme tarihinin 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa'dan önce olması nedeniyle engel oluşturmaması karşısında, ‘Sanık hakkında daha önce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulandığı görüldüğünden bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler uygulanamayacağından’ şeklindeki kanuni olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,” bozma sebebi yapılmıştır.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 22.05.2024 tarihli kararına göre; sanık hakkında verilen HAGB kararının, CMK m.231/8’e eklenen cümlenin yürürlüğe girme tarihinden önce, yani 28.06.2014’den önce kesinleşmesi halinde, denetim süresinde işlenen kasıtlı suç nedeniyle tekrar HAGB kararı verilmesi mümkündür. Bir başka ifadeyle; kişi hakkında verilen HAGB kararının kesinleşmesi ve denetim süresinin başlaması 28.06.2014 tarihinden önce ise, denetim süreside işlenen kasıtlı suç nedeniyle tekrar HAGB kararı verilmesine bir engel yoktur.
Her ne kadar Yargıtay bu kararında değişikliği Maddi Ceza Hukukuna ilişkin kabul edip, geçmişe yönelik uygulamasa da, kanaatimizce esas alınması gereken, denetim süresinde işlenen suç tarihinde değişikliğin yürürlükte olup olmadığıdır. Çünkü suç tarihinde değişiklik yürürlükte ise, fail bakımından bu suç nedeniyle tekrar hükmün açıklanmasının geri bırakılamayacağı öngörülebilir ve bilinebilir olmaktadır. Bir başka ifadeyle; değişikliğin, sanık denetim süresinde iken yapılmış olması halinde, sanık bu andan itibaren kasten bir suç işlediğinde tekrar HAGB kararı alamayacağını bilebilecek ve hareketlerini buna göre yönlendirebilecektir. Burada amaç tekrar suç işlenmesinin önüne geçmek olup, geçmişe dönük bir uygulamadan bahsetmek mümkün değildir.
3- HAGB Kararı ve Müsadere
HAGB müessesinin CMK m.231/5’in son cümlesinde yer alan “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.” cümlesinden hareketle, hukuki sonuca sebebiyet vermeyen HAGB kararından dolayı bizatihi yasak olmayan veya suç konusu teşkil etmeyen eşya dışında kalan eşyanın müsadereye konu edilemeyeceği, suçtan elde edilse veya suçta kullanılsa bile eşyaya elkoyulamayacağı, her ne kadar dava zamanaşımı durması suretiyle HAGB kararına konu olan dosyanın 5 yıl süre ile sanığın denetimli serbestliğe tabi tutularak askıya alınması, bu sırada mahkumiyet hükmünün açıklanmaması kabul edilse de, bu süreçte müsadere gündeme gelmeyeceğinden ve 5 yıl içinde kasten yeni suç işlenmediğinde veya sanığın öngörülen denetime uyduğu anlaşıldığında, hakkında görülen ve askıya alınan dava düşeceğinden, uygulamada müsadereye konu edilmeyen elkoyulmuş eşyanın sahibine veya zilyedine daimi veya yediemin sıfatıyla iadesi yapılmakta veya 5 yıl süre ile eşyanın fiziki olarak alıkoyulmasına veya eşyanın sicile kayıtlı olduğu yerde kaydında şerh bulunmasına devam edildiği, bu farklı uygulamaların sakıncalara yol açabildiği, yeknesak uygulamaya geçilemediği ve mahkemeler arası uygulama farkından kaynaklanan sebeple bazen denetim sürecinde iade edilen eşyanın, bazı dosyalarda iade edilmeyip, denetim süresinin dolmasının beklendiği görülmekte idi. Bizce doğru olan; bizatihi yasak veya suç olmayan eşyanın, mahkumiyet kararı açıklanmayıp askıya alındığında müsaderesi gündeme gelemeyeceği için, “Elkonulan eşyanın iadesi” başlıklı CMK m.131’e göre aynen sahibine veya zilyedine iadesi veya CMK m.132 uyarınca elkoyulan eşyanın yediemin sıfatıyla ilgilisine geçici olarak bırakılması yönteminin izlenmesi isabetlidir. Bu nedenle; taşıma veya bulundurma ruhsatlı tabancanın başkaca bir hukuka aykırılığı yoksa, HAGB’ye konu edilen mahkumiyet kararı açıklanmadığından, ruhsat sahibine CMK m.131 veya m.132 uyarınca iadesi gerekli olup, bu süreçte bakım ihtiyacı duyulan tabancanın adli emanette tutulmasında bir yarar olmayacaktır. Ancak uygulamada; HAGB kararı verildiğinde, mahkumiyet hükmünün ve bunun dayanağı olan dava dosyasının tümü ile ortadan kalkmadığı, mahkeme tarafından 5 yıllık denetim süresinin yasa hükmü nedeniyle uygulandığı, bu süreçte CMK m.131 veya m.132 dikkate alınsa da, eşya üzerindeki elkoymanın HAGB kararına konu davanın düşmesine kadar adli emanette muhafaza edilebildiği görülmektedir.
Belirtmeliyiz ki; HAGB kararı, adından da anlaşılacağı üzere, bir mahkumiyetin ilanı veya kesinleşmesi, dolayısıyla sanığın “hükümlü” sıfatını alıp suçluluğunun ilan edilmesi değildir. Bu nedenle; bizatihi yasak olan, suç konusu teşkil eden, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alımı ve satımı suç oluşturan eşya dışında kalan eşyanın müsaderesi gündeme gelemez, ya denetim sürecinde veya davanın düşmesi ile birlikte eşyanın sahibine veya zilyedine, yani kullanma hakkına sahip olana teslimi gerekir. CMK m.231/5’de yer alan eski hükmün bu şekilde uygulanması, mümkün mertebe CMK m.131’in ve m.132’nin dikkate alınması gerekir.
Ancak 12.03.2024 tarihinde yürürlüğe giren 7499 sayılı Kanunun 15. maddesi ile CMK m.231/5’in son kısmında yapılan değişiklikle; “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, müsadereye ilişkin hükümler hariç, kurulan hükmün müsadere hariç bir sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmüne yer vererek, yukarıda yapılan açıklamalarımıza ve HAGB kararının bir mahkumiyet kararının ilanı olmayıp, sanığın 5 yıllık denetimi süresince toplum içinde tutularak iyi halli olup olmadığının takibi, denetimi ihlal etmemesi veya yeni bir kasti suç işlememesi halinde davanın düşmesini öngördüğünden, esasen davanın konusunu teşkil eden fiille bağlı müsaderenin de bir güvenlik tedbiri veya feri ceza olarak gündeme gelmemesi gerekirdi.
Şöyle ki; ortada henüz açıklanmayan bir mahkumiyet hükmü olmadığından ve bu hükmün herhangi bir hukuki sonucu bulunmadığından, müsadereye ilişkin hükümler de mahkumiyet hükmünün sonucuna göre infaz edilmelidir. Olası bir düşme kararı verilmesi halinde; hüküm bütün sonuçları ile ortadan kalkacağından, sanığın müsadere edilen eşya bakımından hak kayıpları ortaya çıkacaktır. Bu nedenle; müsadereye ilişkin hükümlerin uygulanması için, sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi veya denetim tedbirlerine uymaması, hükmün açıklanmış olması ve bu hükme karşı kanun yollarının tüketilerek hükmün kesinleşmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Aksi kabul; sanığın, hem Anayasa m.35’de yer alan mülkiyet hakkını ve hem de İHAS m.6’da yer alan suçsuzluk/masumiyet karinesinin ihlalini gündeme getirecektir.
01.08.2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan, 01.06.2023 tarihli, 2022/120 E. ve 2023/107 K. sayılı Anayasa Mahkemesi kararında, HAGB kurumunun iptal edilmesi sebeplerinden birisi de HAGB kararı ile birlikte verilen müsadere kararlarının infazına ilişkin yasal düzenleme olmaması gösterilmiştir. Bizce, yukarıda açıkladığımız üzere yasal düzenleme bizzat CMK m.231/5’in son cümlesinin içinde bulunmakta idi, yani müsadere bakımından da HAGB kararının sonuç doğurmayacağı anlaşılmakta idi.
Kabul edilen değişiklikle birlikte; CMK m.231/5’in son cümlesine, “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, müsadereye ilişkin hükümler hariç, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmü eklenerek, HAGB kararı ile verilen müsadere kararlarına yasal dayanak getirilmesi amaçlanmıştır. Kanun koyucu; 7499 sayılı Kanunun 15. maddesinde yer alan ve bu maddenin karşılığı olan Teklif Taslağı metninin 32. maddesinin gerekçesinin 9. paragrafında, müsadere kararının uygulanabilmesi için, müsadereye hariç hükümler ibaresinin hükme eklenmesinin yeterli olacağı açıklamasına yer vermiştir. Yine aynı paragrafta yer alan gerekçeye göre; HAGB kararıyla verilen müsadere kararının infazı için, HAGB kararının kesinleşmesi gerekeceğini belirtilmiştir. Kanun koyucu; bu düzenlemeyle birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında yer alan gerekçeyi de dikkate alarak, müsadere kararının infazı bakımından belirliliğin sağlandığını ifade etmiştir.
Müsadere yönünden HAGB’ye getirilen düzenleme hatalıdır. Dosyanın esasına bağlı olan müsadere kararı, açıklanmayan mahkumiyet hükmünün akıbetine bağlanmalıdır. Müsadereye konu eşya yasak maddeden değilse, fer’i niteliği itibariyle müsadere, bağlı olduğu mahkumiyet kararının ilan edilmesini ve kesinleşmesini takip eder. HAGB kararı kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü olmadığından, kanaatimizce müsadere kararı, ya uygulanmamalı ya da denetimin sonu beklenerek hareket edilmelidir. Dava düşmüşse ortada mahkumiyet kararı olamayacağından, ona bağlı müsadere kararı da verilemez. Dolayısıyla; mahkumiyete bağlı hükümler yönünden, denetim süresi kasti suç işlenmeden ve tedbire uygun olarak geçirildiğinden düşme kararı verilen dosyalar yönünden müsadere hatalı olacaktır. Çünkü HAGB usulüne uygun ilan edilmiş bir mahkumiyet hükmü değildir.
Kanun koyucunun; 7499 sayılı Kanunun 15. maddesinin Teklif Taslağı metninde yer alan değişiklik gerekçesinde belirttiği, HAGB kararının kesinleşmesinin beklenmesi ile birlikte müsadere kararının infaz edileceği yönündeki ifadesi yerinde değildir. Her ne kadar HAGB kararına karşı kanun yoluna gidilmemesi veya gidilip de reddedilmesi ile beraber HAGB kararı kesinleşse de, hakkında hükmün açıklanması geri bırakılan kişi, denetim süresince kasıtlı bir suç işlemezse ve denetimli serbestlik tedbirlerine uyarsa, CMK m.231/10 uyarınca açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi karar verileceğinden, buna bağlı olan müsaderenin ve elkoyma veya alıkoyma tedbirinin de ortadan kalkması gerekmektedir. Ancak kanun koyucu yeni düzenlemeyle, bu imkanı bertaraf etmiş ve müsadereyi esasında bağlı olduğu HAGB kararının bağlı olduğu dava dosyasından koparmıştır. HAGB ilan edilmeyen ve hukuki sonuç doğurmayan bir mahkumiyet kararı ve denetim süresi sonucunda da davanın düşmesi gündeme geldiğine göre, nasıl olup da müsadere ayrı bir yöntem olarak işletilebilecektir? Bunun Anayasaya ve mülkiyet hakkının özünü ihlal etmeyen bir açıklaması olamayacağından, yasal düzenlemenin CMK m.231/5’in son kısmının elkoyma tedbiri ve müsadere bakımından ortaya çıkan yeknesaklığa aykırı, fakat mülkiyet ve malı kullanma hakkını koruyacak şekilde düzeltilmesi gerekirken, CMK m.231/5’de bu şekilde düzenleme yapılması isabetli olmamıştır.
HAGB kararına konu olarak müsadere tedbirinin infaz edilebilmesi için; öncelikle açıklanmayan mahkumiyet hüküm açıklanmalı, sonrasında da açıklanan hüküm için kanun yollarının tüketilmesi beklenmelidir. Aksi düzenleme veya uygulama; hukukun evrensel ilke ve esasları kapsamında ele alınan suçsuzluk/masumiyet karinesi, kesin hüküm etkisi ve mülkiyet hakkına aykırılıklara yol açacaktır.
Müsadere; konusu itibariyle mülkiyet hakkı ile ilgili olduğundan ve müsadere kararının verilmesi halinde mülkiyet hakkı sahibi olan bu hakkını kaybedeceğinden, bu konunun failin lehine veya aleyhine uygulanması Maddi Ceza Hukuku kapsamında ele alınmalıdır. CMK m.231/5’in son kısmı da müsadere ve mülkiyet hakkı ile ilgili olup, 2024 yılında yapılan değişiklikle gelen yeni düzenleme failin aleyhine olduğundan, müsadere ile ilgili yargılamanın, HAGB kararı verilen dosyadan ayrıca görülüp değerlendirileceğine dair hükmün yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlarda uygulanabilmesi mümkün değildir.
Müsadereyi tümü ile HAGB’ye konu suçtan ve dosyadan koparan yeni düzenleme, ancak 7499 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 12.03.2024 tarihi itibariyle işlenen suçlarda gündeme gelebilecektir.
Son olarak belirmek isteriz ki; müsadere kararını, HAGB kararına ve buna ilişkin dava dosyasına bağlayan CMK m.231/5’in eski hali fail lehine, müsadereyi ayrı değerlendiren yeni düzenleme ise failin aleyhinedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Doğa Ceylan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)