Yargıtay Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar

I. GİRİŞ

Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102 ila 105. maddelerinde düzenlenmiştir.

Bu maddeler dışında; “İşkence” başlıklı TCK m.94/3’te ve “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı TCK m.109/5’te, suçun cinsel içerikli fiillerle ve cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenmesi cezayı artıran nitelikli hal,

“İnsanlığa karşı suçlar” başlıklı TCK m.77/1-f’de, siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak cinsel saldırıda veya istismarda bulunma fiilleri ile “Tehdit” başlıklı TCK m.106’da, “Yağma” başlıklı TCK m.148’de ve “Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit” başlıklı TCK m.213’de, cinsel dokunulmazlığa müdahale edileceğinden bahisle tehdit fiilleri seçimlik hareket,

Olarak öngörülmüştür.

TCK m.1’e uygun olarak[1]; bireylerin cinsel dokunulmazlıklarına karşı haksız müdahalelere karşı caydırıcılığın ve ödeticiliğin sağlanması, böylece kamu düzeninin, güvenliğinin ve sağlığının korunması için özellikle “Cinsel saldırı” başlıklı TCK m.102 ve “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı TCK m.103’te yüksek hapis cezaları öngörülmüş, TCK m.94’te ve m.109’da suçun cinsel saiklerle işlenmesi cezayı artıran nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda; TCK m.102 ve m.103’te düzenlenen suçların soruşturulmasında ve kovuşturulmasında, mağdurun haklarını koruyan ve muhakeme faaliyetlerine vekil aracılığıyla aktif bir şekilde katılımını sağlayan, cezanın ödeticilik ve caydırıcılık fonksiyonlarının artırılmasını hedefleyen ve maddi gerçeğin ortaya çıkması bakımından yargılama sürecinde koruma tedbirlerinin tatbikini kolaylaştıran hükümler mevcuttur.

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda;

Koruma tedbirlerinin tatbikinde, 27.03.2015 tarihinde 6683 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK m.91’e eklenen 4. fıkrayla, suçüstü halleriyle ve fıkrada sayılan suçlarla sınırlı olmak üzere kolluk amirine gözaltı kararı verme yetkisi tanındığı, cinsel saldırının ve cinsel istismarın fıkra kapsamında sayılan suçlar arasında olduğu, CMK m.100/2’de tutuklama nedeninin var sayılabildiği suçlar arasında cinsel saldırının birinci fıkrası hariç nitelikli halleri ile cinsel istismarın düzenlendiği, CMK m.135/8’de iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasında katalog suçlar arasında birinci fıkra hariç cinsel saldırı ile cinsel istismar suçlarının belirtildiği, CMK m.153/2’de müdafiin dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlanabileceği suçlar arasında birinci fıkra hariç cinsel saldırı ile cinsel istismar suçlarının sayıldığı,

Cezanın “ödeticilik” ve “caydırıcılık” fonksiyonun kuvvetlendirilmesi amacıyla, “Kamu davasını açmada takdir yetkisi” başlıklı CMK m.171’de cumhuriyet savcısına üst sınırı üç veya daha az olan suçlarda kamu davasının açılmasını erteleme yetkisinin cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uygulama alanı bulamayacağının ifade edildiği,

Mağdurun haklarını koruyan ve muhakeme faaliyetlerine aktif bir şekilde katılımını sağlamak için, mağdur ile müştekinin haklarının sayıldığı CMK m.234’de, hem soruşturma ve hem de kovuşturma aşamasında cinsel saldırı suçunda vekili bulunmaması halinde baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkının bulunduğu, CMK m.239’da katılanın da aynı hakka sahip olduğu, yine CMK m.253’de cinsel dokunulmazlığa karşı uzlaşma yoluna gidilmeyeceğinin düzenlendiği,

Yine “Mağdur ile şikayetçinin hakları” başlıklı CMK m.234/1-b’nin 5. alt bendinde baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı ile “Mağdur ile şikayetçinin dinlenmesi” başlıklı CMK m.236’nın 5 ila 8. fıkralarında koruyucu düzenlemelerin olduğu,

Bunun yanında “Tutuklama nedenleri” başlıklı CMK m.100’ün 3. fıkrasının (a) bendinin 6. ve 7. alt bentlerinde cinsel saldırı (basit hali hariç) ve çocukların cinsel istismarı suçlarının katalog suçlar arasında sayıldığı,

“İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı CMK m.135’in 8. fıkrasının (a) bendinin 4. ve 5. alt bentlerinin kapsamına cinsel saldırı (basit hali hariç) ve çocukların cinsel istismar suçlarının alındığı,

Anlaşılmaktadır.

Cinsel saldırı ve istismar suçlarında, esas itibariyle İtham Sisteminin ve İspat Hukukunun tüm kural ve kaideleri uygulanmaktadır. Ancak suçsuzluk/masumiyet karinesi ve ispat külfeti bakımından cinsel saldırı ve istismar suçlarının soruşturma ve kovuşturmalarında sorunlar yaşandığı, ispat külfetinin yer değiştirdiği, “mağdur neden kendi namusunu ortaya koysun” veya “çocuk neden yalan söylesin”, “taraflar arasında husumet yok” gibi gerekçelerle, sadece mağdur tarafın anlatımına bağlı olarak ve hatta bu anlatım, kendi içinde veya birden fazla ifade arasında çelişki olsa bile esas alınarak sanığın mahkumiyetine karar verildiği, bu sorunun giderek ağırlaştığı, bir masumun mahkumiyeti halinde, diğer kişilerin suçluluğunun tespitinin hiçbir öneminin olmayacağı, adaleti aksatacağı anlayışının zayıfladığı, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin bu suçlar yönünden tersine işlediği bilinmektedir. En önemlisi; bağlı olduğumuz yargılama sistemi ile cinsel saldırı ve istismar suçları yönünden de facto uygulanan usul arasında esaslı bir çelişki doğmuştur ki, “somut delil” kavramı nerede ise göz ardı edilmiş, sırf taraf ifadeleri ile mahkûmiyet kararlarının verilebildiği görülmüştür.

Cinsel suçlarda mağdurun çoğu zaman olayın yegane tanığı olduğu, bu nedenle beyanlarının somut delil niteliği taşıdığı, bu suçlarda suçun niteliği gereği ulu orta değil, mağdur ile baş başa kalındığında işlendiği, bu nedenle de, doğal olarak mağdur beyanı dışında genelde olaya ilişkin başka bir delil bulunmadığı, ayrıca cinsel suçların travmatik yapısı gereği, mağdurun hatırlamaya değil, unutmaya çalıştığı olaylardan olduğu, dolayısıyla mağdurun her defasında birebir anlatımda bulunmasının beklenemeyeceği, olayı ana hatları ile aşamalarda benzer şekilde anlatmasının yeterli olacağı, aksine anlayışın, ceza yargılamasında maddi gerçeğe ve adalete ulaşılmasında her şeyin delil olabileceği kuralına aykırılık teşkil edeceği, elbette İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 04.03.2004 tarihli, 39272/98 başvuru numaralı M.C./Bulgaristan başvurusunda belirtildiği üzere, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.13 gereğince, üye devletlerin cinsel dokunulmazlığa yönelen ve suç teşkil eden fiilleri cezalandırma yükümlülüğünün bulunduğu, bu nitelikte suçlara ilişkin doğrudan delil bulunmadığı takdirde, yetkili makamların tüm delilleri bir bütün olarak incelemesinin lüzumlu olduğu, bu kapsamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulgularını değil, psikolojik etkilerinin de dikkate alınmasının icap ettiği, mağdurun olay anlatımının özenli bir şekilde değerlendirilmesi gerektiği, mağdur eylemlerine değil, failin hareketlerine odaklanılmasının lüzumlu olduğu, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık veya eksik anlatımı olabileceğini gözeterek, ayrıntılarda değil, genel olarak olay örgüsünün tutarlılığının aranacağı düşünülebilir.

Bu görüşün vicdani olduğu ve sübjektif nitelik taşıdığı, bu şekilde cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda, belki hiçbir failin cezasız kalmayacağı, mağdur beyanının delil niteliğini haiz olduğu ve bu kabulün ceza yargılamasında hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmesi kaydıyla her şeyin delil olabileceği anlayışıyla da uyumlu olduğu belirtilse de, yukarıda ifade ettiğimiz üzere, masumiyet/suçsuzluk karinesinin görünümü olan “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin, tüm suçlar bakımından geçerli olduğu, cinsel suçlarda bu ilkeden ayrılmak için geçerli hukuki nedenlerin bulunmadığı, ayrıca bu anlayışın, “suçu işlemesi olası bir kişinin suçsuz bulunması, masum bir kişiye ceza verilmesine tercih edilmesi gerektiği[2]” ilkesine de aykırılık teşkil edeceği, toplumsal veya vicdani sebeplerle, ceza yargılamasının temel ilke ve esaslarından ayrılmanın ve ispat hukukunu gözardı etmenin, bir hukuk devletinde mümkün olmadığı tartışmasızdır.

Tüm bu yasal düzenlemelerden; cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin yargılamalarda müşteki/mağdur/katılan haklarını koruyan ve destekleyen, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında koruma tedbirlerinin tatbikini sağlayan veya kolaylaştıran birçok düzenlemenin mevcut olduğu, maddi hukuk bakımından bu suçların önlenmesi, işleyenlerin cezalandırılması, ihkak-ı hakkın önüne geçilmesi için düzenlemelerin yapıldığı görülmektedir. Bunun yanında; bahse konu düzenlemelerin “şüpheden sanık yararlanır” ve itham sisteminin esas aldığı “iddia eden iddiasını ispatla mükelleftir” ilkelerine aykırılık teşkil eden uygulamaları meşru hale getirmeyeceği tartışmasızdır.

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçların niteliği itibariyle; iddia edenin ve suç isnadı altında yargılanan kişinin beyanları, olayın nasıl gerçekleştiğine ilişkin tek veya belirleyici delil olup, maddi vakanın tespiti bakımından büyük önem taşır. Bu suçların özelliği nedeniyle “İsnadı kolay, ispatı zor” olup[3], sübutta fiili zorluktan dolayı, Ceza Muhakemesi Hukukunun ilke ve esaslarına aykırı sonuçlar ortaya çıkabilmektedir.

Bu yazımızın (II) numaralı başlığında; cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda Yargıtay’ın maddi vaka tespitine ilişkin kriterleri, “suçsuzluk/masumiyet karinesi” ile “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi ve(III) numaralı başlık altında cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar “gerekçeli karar hakkı” kapsamında incelenecektir.

II. YARGITAY KARARLARINDA CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLARDA MADDİ VAKA TESPİTİNE İLİŞKİN KRİTERLER

“Şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uygulanacağına dair bir tartışma bulunmadığını, Yargıtay’ın, bu suçlarda sübut tespitinin zor olmasından dolayı bazı kriterler geliştirdiğini, ancak bu kriterlerin her durumda mağdurun beyanına itibar edilip sanığın savunmalarının görmezden gelineceği anlamına gelmediği gibi, iddia eden tarafın üzerinde bulunan ispat yükümlülüğü ile suçsuzluk/masumiyet karinesini tersine çevirmediğini, yani cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda da sanığa masumiyetini kanıtlama yükümlülüğü yüklenmediğini belirtmeliyiz.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin21.10.2019 tarihli, 2016/7761 E. ve 2019/11837 K. sayılı kararına konu maddi vaka tespitinde dikkate alınması gereken hususlara dair karşı oy gerekçesinde; “Vicdani kanaatin oluşmasında en zor karar verilen ceza davaları tanık, ek delil, olmayan sanıkla mağdurun yüz yüze olduğu zamanda oluşan suçlara ilişkin olanlardır. Bu suçlarda öncelikli deliller beyanlar olduğundan vicdani kanıya ulaşmak için sanık beyanlarındaki çelişkiler, aksak noktalar, olay ifade görüntüsünün eksikliği, mağdurenin veya mağdurun beyanlarındaki iddiasının olaya uygunluğu, çelişkisi olup olmadığı, sanık ile arasında husumet olup olmadığı, iftira atmayı gerektiren bir anlaşmazlık ihtimalleri değerlendirilerek vicdani kanıya ulaşılır”.

Yine Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 23.01.2020 tarihli 2019/4188 E. ve 2020/700 K. sayılı kararının karşı oy gerekçesinde; cinsel dokunulmazlığa karşı “suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, Yargıtay’ca mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ...mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir”.

Karşı oyda; cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda niteliği itibariyle zor olan sübut tespitinin, mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakı, sanık ile mağdurun bulundukları çevre, aralarında bulunan yakınlık ve husumet olup olmadığı hususları esas alınarak yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

Aynı konuda Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 17.03.2014 tarihli,2014/2965 E. ve 2014/3332 K. sayılı kararına göre; “Dosyada çözümlenmesi gereken sorun suçun sübutuna yöneliktir.

Dairemiz sübut değerlendirmesinde:

1- Mağdurun aşamalarda özde çelişki oluşturmayan beyanlarını,

2-Mağdurun faile iftira atmasını gerektirir bir husumetinin bulunmamasını,

3- Olayı doğrulayan tıbbi bulguları,

4-Tanık beyanları ile varsa diğer yan delilleri aramaktadır”.

Bu kararda; mağdur beyanının kendi içerisinde çelişki içermemesi ve tıbbi bulgularla desteklenmesi, mağdurun faile iftira atmasını gerektiren husumetinin bulunmaması ve olayın tanık beyanı gibi yan delillerle desteklenmesi gerektiği ifade edilmiş, Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin yukarıda yer verdiğimiz 23.01.2020 tarihli kararına konu karşı oydan ayrı olarak, psikolojik inceleme evrakı, sanık ile mağdurun bulundukları çevre, aralarında bulunan yakınlıktan bahsedilmemişse de, her somut olayın ayrı olarak değerlendirilmesi, somut olayın özelliklerinin gerektirdiği incelemenin yargı makamları tarafından yapılması gerektiği tartışmasızdır.

Ayrıca Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 14.10.2014 tarihli, 2014/4874 E. ve 2014/10967 K. sayılı kararının karşı oy gerekçesinde; “Cinsel istismar suçları ahlaki açıdan da taşıdığı özellik nedeniyle gizliliğe daha ağırlık verilerek işlenmekte bu haliyle kanıt elde etme sorununu da beraberinde getirmektedir. Bu özelliği nedeniyle genel olarak olayın kolluğa intikal zamanı, biçimi, mağdur beyanından başka doğrudan delil yok ise beyanların somut ve uyumlu olması, CMK. 236. maddesinin gözönüne alınması, bu beyanların yan delillerle desteklenmesi gibi hususlara dikkat edilmektedir. Bu ilkeler, suça öngörülen yaptırım miktarının yüksekliği göz önüne alınarak titizlikle uygulanmayı gerektirmektedir”.

Şikâyet konusu fiil tarihi ile şikâyet arasında ne kadar zaman geçtiğinin inceleme konusu yapılması gerektiği, iddia konusu olay üzerinden zaman geçtikten sonra yapılan şikâyetin, iddianın güvenilirliğini sarsacağı bilinmektedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.10.2016 tarihli, 2015/13 E. ve 2016/387 K. sayılı kararında;“mağdurenin cinsel ilişkinin meydana geldiğini belirttiği tarihten 14 ay gibi uzunca bir süre ihbarda(…)” bulunması, iddianın inandırıcılığını zedelediği ifade edilmiştir.

İşbu yazımızın devamında; cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara dair yargılama sürecinde, (A) mağdurun beyanının güvenilir olup olmadığının tespiti bakımından çelişki içerip içermediği, (B) taraflar arasında iftira atmayı gerektiren husumet bulunup bulunmadığı, (C) mağdurun iddiasını destekleyen fiziksel ve psikolojik durumuna ilişkin hekim ve kurum raporlarının mevcut olup olmadığı, (D) şikayete konu edilen fiil ile şikayet tarihi arasında zaman geçip geçmediği hususlarının incelenmesi gerektiğine dair Yargıtay kararları değerlendirilecektir.

A. Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Mağdur Beyanının Delil Vasfı ve “Şüpheden Sanık Yararlanır” İlkesi

Yukarıda yer verdiğimiz kararlar ışığında; cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, mağdur beyanının kendi içerisinde ve dosyada bulunan diğer delillerle çelişip çelişmediğinin incelenmesi gerektiği görülmektedir.

Bu konuda Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 05.03.2018 tarihli, 2017/1679 E. ve 2018/1557 K. sayılı emsal kararına göre;“Mağdurelerin aşamalardaki çelişkili anlatımları, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerekir”[4]. Mağdurun aşamalarda iddialarının çelişmesi, bu beyanların delil olarak inandırıcılığının ve güvenilirliğinin kaybolmasına neden olmaktadır.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.10.2020 tarihli, 2020/14-184 E. ve 2020/406 K. sayılı kararında; mağdurun “soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki beyanları arasında çelişki meydana getirmek suretiyle iddialarını sanık aleyhine genişletmesi(…)” bozma nedeni sayılmış, soruşturma aşamasında iddia konusu yapmadığı hususları kovuşturma beyanında sanık aleyhine olacak şekilde ilk defa dile getiren mağdurun beyanları arasında çelişki meydana geldiği kabul edilip, bu beyanların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 02.04.2019 tarihli, 2018/7784 E. ve 2019/8658 K. sayılı kararında; “Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalarda değişen çelişkili ve ayrıntı içermeyen yan delille desteklenmeyen beyanları, sanığın suçu inkara yönelik istikrarlı savunmaları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanık savunmasının aksine atılı suçu işlediği hususunda cezalandırılmasına ...her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilmediği(…)” hususu bozma sebebi sayılmış, mağdurun kendi içerisinde çelişen beyanlarının ayrıntı içermekten uzak olduğu, olayın gerçekleştiği yer, zaman ve mekanın ayrıntılarıyla açıklanmadığı durumda, mağdurun beyanlarının güvenilir delil olma vasfını yitireceği belirtilmiştir.

Bunun yanında mağdurun, olaya dair anlatımda bulunan tanıklarla beyanları arasında çelişki bulunup bulunmadığına dair Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 16.02.2017 tarihli, 2016/11974 E. ve 2017/735 K. sayılı kararına göre; “mağdure, müşteki ile kardeşi tanık ...’in aşamalardaki birbirleriyle çelişkili beyanları” ve Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 07.06.2016 tarihli, 2016/1933 E. ve 2016/5622 K. sayılı kararına göre; “Bu açıklama ışığında somut olay incelendiğinde, mağdure ile tanıkların aşamalardaki çelişkili beyanları, sanığın istikrarlı savunması(…)” bozma nedeni sayılmıştır.

Yukarıda yer verdiğimiz kararlar dikkate alındığında; çelişkinin, mağdurun şikâyette/ihbarda bulunduğu ilk beyanında olay örgüsünün kendi içerisinde çelişmesi, mağdurun soruşturma ve kovuşturma aşamasında beyanlarının birbiriyle çelişmesi ve mağdurun beyanlarının, dosya kapsamında diğer delillerle/tanık beyanlarıyla çelişmesi şeklinde ortaya çıkması mümkündür.

Mağdurun beyanları arasında çelişki mevcut olmadığı, fakat dosya kapsamında mağdurun soyut beyanlarını destekleyen hiçbir delil bulunmadığı durumda “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin tatbiki gerekmektedir.

Bu konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.12.2014 gün, 2013/14-711 E. ve 2014/530 K. sayılı kararında; “sanığın tüm aşamalarda ısrarla ve tereddüde yer vermeyecek şekilde suçlamaları kabul etmemesi, katılanların anlatımı dışında yargılamaya konu eylemlerin gerçekleştiğine ilişkin herhangi bir delilin dosya içerisinde bulunmadığı(…)” hususları bozma sebebi yapılmış, sübuta ilişkin tespitte mağdurun beyanları dışında dosya kapsamında yer alan, her türlü şüpheden uzak, kesin, somut, tarafsız ve inandırıcı delil bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiğine işaret edilmiştir[5].

Aynı yönde Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 12.11.2019 tarihli, 2015/9801 E. ve 2019/12380 K. sayılı kararına göre; “Sanığın istikrarlı savunmaları ve tüm dosya içeriğine göre, mağdurenin aşamalarda herhangi bir delille desteklenmeyen soyut beyanları dışında sanığın cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı (…)” hususu bozma nedeni sayılmıştır.

O halde; mağdurun beyanının yan delillerle desteklenmediği, sanığın yargılama süresince istikrarlı savunmada bulunup suçlamayı inkâr ettiği durumda, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin tatbiki gündeme gelmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.06.2021 2020/155 E. ve 2021/320 K. sayılı kararında[6]; ceza yargılamasının amacının maddi gerçeğe ulaşmak olduğu, maddi gerçeğe “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gözönünde bulundurmak suretiyle ulaşılabileceği, bu ilkenin, sanığın ceza sorumluluğuna sebep olan veya sorumluluğunu artıran herhangi bir soruna ilişkin şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği anlamına geldiği, dava konusu fiilin işlenip işlenmediği, işlendi ise sanık tarafından işlenip işlenmediği sorularına cevap aranırken “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin dikkate alınması gerektiği, dava konusu olayın nasıl gerçekleştiğinin ve kim tarafından gerçekleştirildiğinin tam olarak tespit edilemediği durumda, şüphe sanık aleyhine yorumlanmak suretiyle yüksek de olsa bir ihtimale dayanarak, sanığın dava konusu fiili işlediği sonucuna varılamayacağı ifade edilmiştir.

YCGK’nın 29.06.2021 tarihli kararında “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi bakımından ortaya koyduğu esaslar; cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda dikkate alınmalı, niteliği gereği iddia edenin beyanlarının olaya ilişkin tek delil olması halinin, bu suçlarda “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin gözardı edilebileceği anlamına gelmeyeceği unutulmamalıdır. Şöyle ki;

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yapısı gereği, mağdur ile fail arasında geçen olaya ilişkin genellikle tanık veya başka delil bulunmadığından, bu suçlarda mağdur beyanından başka delil aranmasının, cinsel dokunulmazlığa karşı suçları işleyenlerin cezasız kalmasına neden olabileceği, bu nedenle, “ateş olmayan yerden duman çıkmaz” bakış açısıyla hareket ederek, “toplum vicdanının yaralanmaması” amacıyla, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesini cinsel suçlar bakımından esnetmenin ve sırf mağdur beyanıyla sanığın ceza sorumluluğuna gitmenin doğru olacağı düşünülebilir. Ancak bu düşünce isabetli olmayıp, evrensel bir hukuk kuralı olan “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/2’de ve Anayasa m.38/4.korunan suçsuzluk/masumiyet karinesinin bir görünümüdür.

Suçsuzluğu olasılık içinde bulunan bir kimsenin adli hataya uğratılmasını önleme esasına dayanan şüpheden sanık yararlanır ilkesi, tarihsel ve evrensel bir ilke olarak günümüz ceza muhakemesi hukukunun değişmezleri ve vazgeçilmezleri arasındadır[7]. Bu nedenlerle; her ne saikle olursa olsun evrensel bir hukuk kuralı olan “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından istisnai olarak uygulanmaması, böylece suçluların cezasız kalmasının önüne geçilmesi fikri isabetli değildir ki, suçu işlemesi olası bir kişinin suçsuz bulunması, masum bir kişiye ceza verilmesine tercih edilmesi gerektiği[8] tartışmasızdır.

Soruşturma aşamasından itibaren suç isnadı altında yargılanan kişinin suçsuzluk/masumiyet karinesine sahip olduğu, yan delillerle desteklenmeyen mağdur beyanının, mahkumiyete yeter somut delil olarak değerlendirilmeyeceği gibi, tutuklamanın ve adli kontrolün ön şartı olan kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delil olarak da görülemeyeceği, bununla birlikte, bu minvalde bir isnadın, inandırıcılığı ve güvenilirliği test edilmek koşuluyla soruşturma başlatılmasına yetecek başlangıç şüphesini meydana getireceği, şikayet veya ihbarı öğrenen cumhuriyet savcısının CMK m.160 gereğince işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerekeceği tartışmasızdır.

Yine aynı yönde, mağdurun soyut beyanı dışında isnada konu fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiği konusunda delil bulunmadığı hale ilişkin Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 12.11.2019 tarihli, 2015/9801 E. ve 2019/12380 K. sayılı kararında; “Sanığın istikrarlı savunmaları ve tüm dosya içeriğine göre, mağdurenin aşamalarda herhangi bir delille desteklenmeyen soyut beyanları dışında sanığın cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek atılı suçlardan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,” bozma nedeni sayılmıştır[9].

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin bu kararında; iddia edenin soyut beyanının tek delil niteliğinde olduğu, dosya kapsamında bu beyanı destekleyen hiçbir delilin mevcut olmadığı durumda, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin tatbikinin gerekli olduğu ifade edilmiştir. Bu bakış açısının; “şüpheden sanık yararlanır” ilkesine dair Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yukarıda yer verdiğimiz 29.06.2021 tarihli, 2020/155 E. ve 2021/320 K. sayılı kararında ortaya koyulan esaslara uygun olduğu tartışmasızdır.

Olayın gerçekleştiğine ilişkin ortaya çıkan şüphenin, sanık aleyhine değil lehine değerlendirilmesi gerektiğine dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 23.12.2020 tarihli, 2014/152029 KD. numaralı CMK m.308 itirazına göre, “(…)sanığın atılı suçları işlediği hususunda şüphe oluştuğu, şüphenin ise sanık aleyhine değerlendirilmesinin zorunlu olduğu kanaatine verilmekle, atılı suçların sübuta erdiğine dair kabule dayanan onama ve bozma kararlarına karşı itirazda bulunmak gerekmiştir”.

İtiraz üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 17.03.2021 tarihli, 2021/2 E. ve 2021/2153 K. sayılı kararında; “(…)istikrarlı sanık savunması ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığa isnat olunan suçların işlendiğine dair cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek atılı suçtan beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi bozma nedeni sayılmıştır”.

Tüm bunların yanında; sanığa tanınmış usuli bir güvence olarak CMK m.210’da, “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.” hükmü düzenlenmiştir.

CMK m.236’da ise; “(1) Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.

(2) İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Cinsel suçlarda; olayın mağdurunun aynı zamanda olayın tek tanığı olduğu halde, kural olarak CMK m.210 uygulama alanı bulacak ve buna göre mağdurun duruşmada dinlenmesi zorunlu olacak, CMK m.236/1 uyarınca yemin etmeksizin tanıklığa ilişkin hükümlere göre dinlenecektir. Ancak işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulan çocuk, yargılamaya konu suçla ilgili soruşturma ve kovuşturma aşamasında bir defa dinlenebilecektir.

Örneğin; soruşturma aşamasında şüphelinin cinsel dokunulmazlığını ihlal etiği konusunda isnatlarda bulunan, olayın etkisiyle psikolojisi bozulmuş mağdurun, iddia konusu olayın tek tanığı olduğu durumda, CMK m.236/2, CMK m.210’a göre özel hüküm niteliği taşıdığından, duruşmada tekrar dinlenmeyeceği söylenebilir. Fakat bu durumda; kendisi hakkında, bizzat veya müdafii hazır bulunmadığı ortamda isnatlarda bulunan müştekiye soru sorma hakkı kısıtlanan sanığın, İHAS m.6 ve Anayasa m.36/1’de koruma altına alınan adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında korunan “silahların eşitliği” hakkının zedelendiği söylenebilir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 16.02.2021 tarihli, 11230/12 başvuru numaralı Negulescu - Buliga/Romanya kararında; “Başvuranlar hakkında Romanya’da görülen davalarda küçük suçlardan ötürü cezai tahkikat başlatılmış ve yerel mahkemede görülen davada tanıklar gelmeden başvuranlar hakkında hüküm kurulmuştur. Ayrıca başvuranların tanık ifadelerini dinlemesine ve incelemesine izin verilmemiştir. Ayrıca, başvuranların kanıtlara itiraz etmelerine ve Buliga davasında ek kanıt talep etmelerine rağmen, yerel mahkemeler kararlarını yalnızca dava dosyalarındaki kanıtlara dayanılarak karar verilmiştir. Bunun üzerine başvurucular yaptıkları itirazlardan sonuç alamayarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurmuşlardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde yapılan yargılama sonrasında verilen karara göre, Romanya’nın sözleşmenin 6. maddesine uygun olmayarak başvuranlar hakkında karar vermesini ihlal olarak saymıştır”.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.210’da; olaya ilişkin tek delilin tanığın açıklaması olduğu halde, bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenmesi gerektiği açıkça düzenlenmiştir. Bu kural; yukarıda yer verdiğimiz kararda “tanıkları sorgulama hakkı” verilmemesinin, “silahların eşitliği” ilkesine aykırılık teşkil edeceği yönünde içtihada uygundur.

B. Sanık ve Mağdur Arasında Husumet Bulunup Bulunmadığı

Yargıtay’ın müstakar kararlarına göre; sanığın husumetten dolayı kendisine iftira atıldığına ilişkin bir iddiası varsa, bu iddianın araştırılması, sanığın husumete ilişkin savunmasının doğru olup olmadığının tespit edilmesi bakımından gerekli delil toplama faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi gerekmekte, aksi takdirde eksik araştırma neticesinde oluşan vicdani kanaatin yerinde olmadığı, sanığın bahsettiği hususların araştırılmak suretiyle yeniden inceleme yapılması gerektiği ifade edilmektedir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 21.03.2016tarihli, 2016/2371 E. ve 2016/2708 K. sayılı kararında; “bir kısım mağdur aileleri ile sanık arasında husumet doğmasına yol açacak kavgaların bulunup bulunmadığı konusunda tarafların beyanı ile yetinilmeyerek belirtilen konu hakkında yürütülen soruşturma/ kovuşturma mevcut olup olmadığının belirlenerek mevcut ise dosyalarının suretlerinin dosya arasına alınıp yargılama aşamasında değerlendirilmesinin suçun sübutuna ilişkin mutlak delil niteliğinde olduğunun gözetilerek”, bu deliller toplanmaksızın düzenlenen iddianamenin, CMK m.174/1-b’ye aykırılıktan dolayı iade edilmesinin yerinde olduğu ifade edilmiştir.

Şu halde; cinsel dokunulmazlığa karşı suç işlediği isnadı altında bulunan şüphelinin, soruşturma aşamasında isnadın sebebinin mağdurun kendisine karşı duyduğu husumet olduğunu ileri sürdüğü halde, buna ilişkin deliller CMK m.160/2 uyarınca toplanmak suretiyle yargılamanın yol haritası niteliğinde olan iddianame, kovuşturma aşamasında maddi hakikate ve adalete ulaşılmasına imkân sağlayacak biçimde hazırlanmalıdır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 11.12.2014 tarihli, 2013/6072 E. ve 2014/14166 K. sayılı kararına göre; “Sanığın savunmasında, amcasının oğlu A.. C.. ile mağdur C.. B.. arasında geçen bir olaydan sonra katılanların kendisine kızdığını ve bu olay nedeniyle iftira attıklarını beyan etmesi karşısında, sanıkla katılanlar arasında suç atfını gerektirir nitelikte, önceye dayalı bir husumet bulunup bulunmadığı ve gerçekte ismi geçen kişiler arasında sanığın bahsettiği gibi bir olayın yaşanıp yaşanmadığı araştırılmadan, olay hakkında görgüye dayalı bilgileri olmadığı anlaşılan tanıklar Hayri ve Emin'in beyanlarına dayanılarak, eksik soruşturma ile hüküm kurulması,” bozma nedeni yapılmıştır.

Yine Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 14.01.2020 tarihli, 2019/4645 E. ve 2020/381 K. sayılı kararına göre; “Yağmur, Azime, Buse, Ceylin isimli tanıkların da olayın sübutu ile niteliğinin açıklığa kavuşturulması amacıyla mağdurenin hazır bulunduğu celsede dinlenerek beyanları mağdureden sorulup, mevcut husumet iddiası da toplanacak delillerle birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi” nedeniyle, sanığın husumete ilişkin iddiasını destekleyecek tanıkların dinlenilmemesi usuli eksiklik olarak değerlendirilip bozma nedeni yapılmıştır.

Görüleceği üzere; şüpheli ve sanığın kendisine iftira atılmasına neden olduğunu iddia ettiği husumete ilişkin delillerin toplanması, duruşmada değerlendirilmesi, iddiaya ilişkin tanıkların dinlenilmesi ve gerekçeli kararda tüm bu hususlara ilişkin kanaatin gerekçeli şekilde açıklanması gerekmektedir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 03.10.2017 tarihli, 2014/9367 E. ve 2017/4428 K. sayılı kararında; “Sanıkla arasında iftira atmasını gerektirecek bir neden ve husumet iddiası bulunmayan mağdurun, olayın ardından polis merkezi amirliğine başvurarak ihbar etmesiyle başlatılan soruşturma üzerine aşamalardaki özünde istikrarlı anlatımları,” hükme esas alınmış, sanığın husumet iddiasında bulunmadığı, dolayısıyla bu konuda bir araştırma yapılmasının gerekli olmadığı, husumet iddiası bulunmadığından ve mağdurun beyanları istikrarlı ve tutarlı olduğundan, sanığın atılı cinsel dokunulmazlığa karşı suçu işlediği sonucuna varılmıştır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 28.05.2014 tarihli, 2012/8352 E. ve 2014/7077 K. sayılı kararına göre; “taraflar arasında mağdurun kendi iffetini ortaya koyacak şekilde sanığa iftira atmasını gerektirir bir husumetin bulunmaması”, mağdurun iddialarının doğru olduğu kabulüne gerekçe gösterilmiştir. Bu bakış açısının, husumet bulunmadığı takdirde, mağdurun gerçek dışı beyanda bulunarak sanığa iftira atmayacağı, çünkü iftira atmasının, gereksiz yere kendi “iffetini” zedeleyeceği kabulünden hareketle, husumetin tespit edilemediği her davada sanığın, mağdurun beyanıyla cezalandırılabilmesi sonucuna varılmasına neden olacaktır ki, dosyaya yansımasa veya sanık tarafından bilinmese dahi, husumet dışında sınırsız sayıda saikin, iftira atılmasının nedeni olabileceği, aynı zamanda husumetin de önceden öngörülemeyecek veya hiçbir zaman tespit edilemeyecek birçok sebebinin bulunabileceği, bu nedenle her somut olayda husumetin tespitinin mümkün olmayabileceği, tüm bu nedenlerle yukarıda yer verdiğimiz kararda belirtilen “taraflar arasında mağdurun kendi iffetini ortaya koyacak şekilde sanığa iftira atmasını gerektirir bir husumetin bulunmamasının”, mağdurun beyanının güvenilir olduğu anlamına geldiği düşüncesinin “suçsuzluk/masumiyet” karinesine aykırı olduğu görülmektedir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.12.2008 tarih, 2010/5-147 E. ve 2010/200 K. sayılı kararında; cinsel dokunulmazlığının ihlal edildiğini iddia eden kişinin, “namus ve iffetini ortaya koyarak bu şekilde iftirada bulunması hayatın olağan akışına aykırıdır” kabulünün mahkûmiyet hükmü için tek başına yeterli olmayacağı vurgulanmıştır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 07.07.2014 tarihli, 2012/10606 E. ve 2014/9255 K. sayılı kararında; “Sanıkla arasında önceye dayalı iftira atmasını gerektirir ciddi bir husumet bulunduğu kanıtlanamayan katılan mağdurenin aşamalardaki istikrarlı anlatımları”, sanığın atılı suçu işlediği konusunda esas alınmıştır. Kararda geçen mağdurun “iftira atmasını gerektirir ciddi bir husumet bulunduğu kanıtlanamayan” ibaresi, suçsuzluk/masumiyet karinesinin sanık aleyhine tersine çevrilip, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, iddia edenin husumet nedeniyle iftirada bulunduğunun, sanık tarafından ispatlanması gerektiği, aksi takdirde sanığın suçluluğunun esas olacağı şeklinde yorumlanmaya açık olsa da, kararda geçen “husumetin kanıtlanamadığı” ifadesinin, dosyada bulunan hukuki duruma dair olduğu, yoksa sanığa masumiyetini/suçsuzluğunu kanıtlama yükümlülüğünün yüklenmediği kabul edilmelidir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 23.06.2014 tarihli, 2012/8212 E. ve 2014/8562 K. sayılı kararına göre; “Müşteki ...soruşturma aşamasındaki beyanı, mağdure hakkında Mersin Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen raporlardaki mağdurenin olayı anlatış biçimine ilişkin ifadeler, mağdur hakkındaki sosyal inceleme raporu, olayın ortaya çıkış biçimi, mağdurun yaşı itibarıyla sanığa husumet beslemesi veya iftira da bulunmasının mümkün görülmemesi” hususunun, sanığın isnat edilen fiili işlediğine dair her türlü şüphenin giderildiği kanaatine varılmasında yeterli olduğu kabul edilmiştir.

Dava konusu olayda; mağdurun beyanı ile mağdurun yaşı itibariyle şikayetçi olamaması nedeniyle şikayet hakkını kullanan kişinin beyanlarının mevcut olduğu, sanığın suçlamayı reddettiği, mağdurun beyanlarına dair sosyal inceleme raporu ile adli tıp raporunun bulunduğu görülmektedir. Kararda tüm bu deliller birlikte değerlendirildiğinde; mağdurun yaşı itibariyle sanığa husumet beslemesi veya iftirada bulunmasının mümkün olmadığı dikkate alınarak, sanığın dava konusu fiili işlediği kanaatine varılmıştır.

Mağdurun küçük olması halinde, olayı kurgulaması veya husumetten kaynaklı iftirada bulunması mümkün gözükmediğinden, başka delillerle desteklenmese de, çocuğun beyanlarının mahkumiyet için yeterli olabileceği düşünülebilirse de, suçsuzluğun/masumiyetin esas olduğu, dosyaya yansımış olup olmamasından bağımsız olarak, çocuğun ailesinin veya yakınlarının sanığa beslediği husumetten dolayı, çocuğu “silah” olarak kullanmak suretiyle gerçeğe aykırı beyanlarda bulunmasını sağlayabileceği gözardı edilmemeli, dosya kapsamında mağdurun beyanlarını destekleyen başka deliller bulunup bulunmadığı incelenmeli ve “şüpheden sanık yararlanır” evrensel hukuk kuralı dikkate alarak vicdani kanıya ulaşılmalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.12.2014 tarihli, 2013/14-711 E. ve 2014/530 K. sayılı kararında;“Mağdurenin aşamalardaki samimi istikrarlı beyanları, adli rapor, mağdure ile sanık arasında husumet olmaması ve olaydan hemen sonra mağdurenin hastane yönetimine sanığı şikâyet etmesi” mağdurun iddialarının doğruluğuna esas alınmıştır.

YCGK’nın bu kararında; taraflar arasında husumet bulunmaması, mağdurun iddialarının güvenilir olduğu konusunda esas alınmışsa da kanaatimizce taraflar arasında husumet bulunması, mağdurun iddialarının doğru olmadığı ve sanığa iftira atıldığı konusunda hükme esas alınabilecekken, tam tersi, yani taraflar arasında husumet bulunmaması, mağdurun iddialarının doğru olduğu anlamına gelmeyecektir. Ancak Yargıtay’ın müstakar kararlarında; husumetin varlığını sanığın lehine değerlendirilirken, husumetin yokluğunu sanığın aleyhine esas alınıp, iddiaların doğruluğu konusunda kanaat oluşmasında gözönünde bulundurulduğu görülmektedir.

Bunun dışında Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin28.04.2021tarihli, 2020/6544 E. ve 2021/3240 K. sayılı kararına göre; “taraflar arasında dosyaya yansıyan husumet bulunması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı” ifade edilmiştir. Kararda geçen “dosyaya yansıyan husumet” ibaresi, husumetin dosyaya yansımadığı durumda, sırf adli makamların hatası, dikkatsizliği veya eksik soruşturma nedeniyle, husumeti tespit edemediğinden hatalı bir şekilde karar verilmesinin cezasını, sanığın çekeceği sonucuna varılmasına neden olabilecektir.

C. Fiil ve Şikâyet Tarihi Arasında Aradan Geçen Zaman

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin Yargıtay kararlarında; “şikâyetin gerçekleştirilme zamanı” olarak ifade edilen, şikâyet tarihi ile şikâyete konu fiil tarihi arasında geçen zamanın, yani mağdurun bahse konu iddialarını olay üzerinden belirli süre geçtikten sonra açıklamasının, iddialarının güvenilirliğini ve inandırıcılığını zedeleyeceği ifade edilmektedir.

Bu konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulu 06.02.2020 tarihli, 2018/14-493 E. ve 2020/60 K. sayılı kararına göre; “Olayın üzerinden üç yıl kadar uzun bir süre geçtikten sonra adli mercilere intikal ettirilmesi,”, Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 20.01.2020 tarihli, 2019/4532 E. ve 2020/499 K. sayılı kararında; “iddia edilen olaydan 24 gün sonra intikalin gerçekleşmesi”, Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 18.02.2020 tarihli, 2018/7746 E. ve 2020/1304 K. sayılı kararında; “Aynı yönde intikalin iddia edilen eylemden on gün sonra gerçekleştiği” bozma nedeni sayılmıştır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 24.11.2014 tarihli, 2013/3730 E. ve 2014/13154 K. sayılı kararına göre; “müracaatın olaydan hemen sonra gerçekleşmesi,” gerekmektedir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 12.01.2015 tarihli, 2014/3031 E. ve 2015/69 K. sayılı kararına göre; “sanık hakkındaki şikâyetin iddia edilen olaydan hemen sonra yapılmaması,”, mağdurun iddialarının güvenilirliğinin sorgulanmasına neden olacaktır. Her somut olayın özellikleri ayrıca değerlendirilmeli, gecikmenin sebebinin makul nedenlerle açıklanıp açıklanamadığı incelenmelidir.

D. Hekim Raporu

Mağdurun beyanlarının yan deliller ile desteklenmesi gerektiği, yan delillerin tanık beyanı, kamera görüntüsü olabileceği gibi, mağdurun beyanıyla uyumlu hekim raporu da olabileceği bilinmektedir.

Mağdurun beyanlarının güvenilir ve inandırıcı olup olmadığının tespitinde, öncelikle bu hususta kuşku varsa, akıl sağlığının yerinde olup olmadığı hekim raporuyla tespit edilmelidir. Bu konuda Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 23.06.2021 tarihli, 2020/7022 E. ve 2021/4465 K. sayılı kararında; “İlk derece mahkemesinde gerçekleştirilen yargılama sırasında Hakkari Devlet Hastanesinden alınan 16.10.2018 günlü raporda kendisinde hafif derecede mental retardasyon bulunan mağdurenin durumunun hekim olmayanlarca anlaşılabileceği belirtilmesine rağmen İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca hazırlanan 11.12.2019 tarihli raporda hafif-orta derecede zeka geriliği bulunan mağdurenin durumunun hekim olmayanlarca ilk bakışta anlaşılamayabileceğinin bildirilmesi ve mahkemece yapılan 16.10.2018 günlü duruşmada dinlenmek istenen mağdurenin kendisini ifade edemeyip hareketlerini kontrol etmekte zorlandığı yönünde gözlem yapılması karşısında mağdurenin dava dosyasıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu 1. Üst Kuruluna sevkiyle suç tarihi itibarıyla herhangi bir akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunup bulunmadığı, şayet varsa mevcut rahatsızlığının hekim olmayanlar ile kendisini tanıyanlar veya çevresinde yaşayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı ve beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususlarında yeniden rapor aldırıldıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde kararlar verilmesi karşısında anılan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,” bozma nedeni sayılmıştır.

28.06.2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 6545 sayılı Kanun m.59 ile TCK m.103/1’de yapılan değişiklikle, basit cinsel istismar suçunun cezası 3 ila 8 yıldan, 8 yıldan 15 yıla kadar yeniden belirlenmiş, ayrıca mağdurun ruh sağlığının bozulması nitelikli hali madde metninden çıkarılmıştır.

Mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespitinde; Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınıp, raporda mağdurun ruh sağlığının, yargılamaya konu fiil nedeniyle bozulduğunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekir. Mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına dair dosyada birden fazla rapor varsa ve raporlar arasında çelişki mevcutsa, Adli Tıp Kurumu Üst Kurulundan çelişki giderici rapor alınmalıdır.

Bu konuda Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 21.01.2020 tarihli, 2016/6627 E. ve 2020/597 K. sayılı kararına göre; “2012 yılı Şubat ayı içerisinde maruz kaldığı iddia edilen nitelikli cinsel saldırı suçu nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirtilmesi karsısında, sözkonusu raporun içeriği itibarıyla yetersiz ve çelişkili olduğu gözetilerek mağdurenin suç tarihinde maruz kaldığı cinsel istismar eylemleri nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı, bozulmuş ise ruh sağlığındaki bozulmanın hangi sanığın eyleminden kaynaklandığı, sanıkların eylemlerinden dolayı ruh sağlığının ayrı ayrı bozulup bozulmadığı hususlarında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan rapor alınıp, raporlar arasında çelişki bulunması halinde ise Adli Tıp Üst Kurulundan bu konuda görüş alındıktan sonra sanıklar haklarında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin tatbiki hususuna karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile anılan maddenin uygulanmasına dair değerlendirme yapılmaksızın hükümler kurulması isabetsizdir”. Aynı yönde Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 28.09.2017 tarihli, 2017/2796 E. ve 2017/4335 K. sayılı kararına göre; “Dosya içeriğine göre,... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince düzenlenen 28.05.2013 tarihli raporda mağdurede iddia edilen olayla ilgili ruh sağlığının bozulduğu belirtildiği halde, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 24.01.2014 günlü raporunda ruh sağlığının bozulmadığının bildirilmesi karşısında, mevcut raporlar arasında çelişki bulunduğu gözetilerek olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alındıktan sonra, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,” bozma nedenidir[10].

Mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespit edilebilmesi için, olay tarihiyle inceleme tarihi arasında en az bir yıl geçmesi gerektiğine dair Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 23.01.2014 tarihli 2016/11128 E. ve 2021/4329 K. kararına göre; “Adli Tıp Kurumunun istikrarlı uygulamasına göre reşit mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin kesin rapor verilebilmesi için olay tarihinden itibaren en az bir yıllık sürenin geçmesi gerektiği nazara alınmadan 2013 yılı Haziran ayında gerçekleşen nitelikli cinsel saldırı eylemiyle ilgili olarak söz konusu süre geçmeden önce Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalından alınan 23.01.2014 tarihli sağlık kurulu raporuna dayanılarak” karar verilmesi bozma nedeni sayılmıştır.

Yine mağdurun iddia konusu ettiği cinsel fiillerin, hekim raporuyla tespit edilebilecek nitelikte olduğu halde, buna ilişkin hekim raporu bulunmalı ve bu raporun mağdurun beyanı ile uyumlu olması gerekmektedir. Bu konuda; Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 08.06.2021 tarihli, 2020/2872 E. ve 2021/4128 K. sayılı kararına göre; “Mağdurun aşamalardaki çelişkili beyanları, olay yerinde bulunduğu anlaşılan diğer suça sürüklenen çocuk ...’ın anlatımları, Adli Tıp Kurumu Konya Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 22.11.2011 tarihli rapora göre mağdurda anüs ve çevresinde ekimoz, fissürhiperemi izlerinin bulunmayışı, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,” bozma nedenidir.

E. Değerlendirmemiz

Delil serbestisinin geçerli olduğu ceza yargılamasında her türlü delil vasıtasıyla maddi gerçeğe ulaşılabileceği tartışmasızdır. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda; maddi gerçeğe ulaşılmasında, mağdur beyanı ve sanık savunması, hekim raporu, şikayet tarihi ve husumet gibi yargı kararlarında bahsedilen hususların incelenmesi ve hakimin vicdani kanaatini oluşturmasında dikkate alınması gerektiği tartışmasız olmakla birlikte, her somut olayın farklı incelemeyi ve deliller üzerinde akıl yürütmeyi gerektireceği, tüm olaylara yazımızda sayılan ve yargı kararlarında geçen kriterlerin tatbik edilmesinin maddi gerçeğe ulaşılmasında yeterli olmayabileceğini ifade etmeliyiz.

Netice itibariyle; Yargıtay uygulaması, mağdurun beyanına kayıtsız şartsız itibar edileceği yönünde değildir. İtham sisteminde, mağdur tanığın beyanının mutlak doğru olarak yegâne delil sayılması mecburiyeti bulunmamaktadır. Kaldı ki; CMK m.236 uyarınca yemini dahi alınmaksızın dinlenen mağdurun veya şikayetçinin, olaya ilişkin görgü ve bilgisi ile anlattıklarının somut delillerle desteklenmesi ve beyanları arasında tutarlılığın bulunması ve bu beyanların, olayın oluşu itibariyle suçlamayı reddeden sanığın savunmasını çürüten nitelikte ve güvenilirlikte olması gerekir.

Şüphenin sanık aleyhine yüzde yüz yenilmesinin yalnızca maddi vaka tespitinde sözkonusu olmadığını, ayrıca suç teşkil eden fiili işlediği isnadı altında yargılanan kişinin cinsel arzularını tatmin amacıyla hareket edip etmediğinin de her türlü şüpheyi bertaraf eden somut delillerle ortaya çıkarılması gerektiğinin, nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.06.2021 2020/155 E. ve 2021/320 K. sayılı kararında; “Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi açısından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesi(…)” olduğunun belirtildiğini, basit ve sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı ve istismarın ancak cinsel arzuların tatmini amacıyla işlenebileceğinin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.02.2020 tarihli, 2019/14-45 E. ve 2020/62 K. sayılı kararında; “5237 sayılı TCK’da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranışlar olarak kabul edilmelidir.” şeklinde açık ve net bir şekilde ifade edildiğini, neticede “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin failin cinsel arzularını tatmin amacıyla hareket edip etmediğinin tespitinde dikkate alınması gerektiğini ifade etmeliyiz.

III. GEREKÇELİ KARAR HAKKI BAKIMINDAN

İHAS m.6, Anayasa m.36 ve m.141, CMK m.34, m.230 ve m.288’e aykırı olarak, mağdur beyanlarının sanık savunmasına üstün tutulma gerekçesi somut deliller esas alınmak suretiyle açıklanmadığı durumda, adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında korunan gerekçeli karar hakkı zedelenecektir.

Bu konuda Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 25.05.2021 tarihli, 2020/3171 E. ve 2021/3634 K. sayılı kararına göre; “Mahkeme kararlarının, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınıp reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi, ulaşılan kanaat ve sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ile bunun hukuki nitelendirmesinin yapılması suretiyle delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği, bu kapsamda ilk derece mahkemesince taraf beyanlarının tekrar edilmesi dışında Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 230. maddelerinde belirtildiği şekilde gerekçe içermeyecek şekilde hüküm kurulması karşısında, sözkonusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekirken esastan reddedilmesi,” bozma nedeni sayılmıştır.

Sayın Dairenin yukarıda yer verdiğimiz kararında; gerekçeli kararda taraf beyanlarının tekrar edilmesiyle yetinilmesinin, delillerin tartışılıp bir kanaate varılmamasının gerekçeli karar hakkını ihlal edeceği belirtilmiştir.

Gerekçeli kararda; sübutun dışında, basit veya sarkıntılık düzeyinde cinsel istismar ve saldırı fiillerinin, cinsel amaçla gerçekleştirildiği, her türlü şüpheden uzak, somut, inandırıcı ve güvenilir delillerle tespit edilmelidir. Bu konuda Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 21.11.2017 tarihli, 2017/6180 E. ve 2017/5773 K. sayılı kararına göre; “mağdurelerin sanığın eylemlerinin yerine, şekline ve süresine ilişkin anlatımları da dikkate alındığında sanığın üzerine atılı suçları işlediğine ve davranışlarının cinsel amaçlı olduğuna dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin, somut, tarafsız ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, ayrıca Mahkemece sanığın her bir mağdureye yönelik sabit görülen eylemlerinin nelerden ibaret olduğu ve cinsel amaçla gerçekleştirildiğini gösteren nedenler kanıtlarıyla ilişkilendirilerek karar yerinde açıklanıp tartışılmadan, dosya içeriğine aykırı ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,” bozma nedeni sayılmıştır.

Hükmün gerekçesinde Ceza Muhakemesi Kanunu m.230/1-c’ye[11]uygun olarak; failin cinsel arzularını tatmin amacıyla mağdura karşı “hangi fiilleri” işlediğinin gösterilmesi gerekir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 09.03.2017 tarihli, 2016/10868 E. ve 2017/1239 K. sayılı kararına göre; “Mahkeme kararlarının, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması ve Yargıtay’ın bu işlevini yerine getirmesi için gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi ve ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ve bunların nitelendirilmesinin belirtilmesi, delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği, hükmün kanuna uygun şekilde gerekçe içermemesinin kesin hukuka aykırılık hali olarak düzenlendiğinin gözetilmesi gerekir”.

Hükmün gerekçesinde failin fiili ne surette gerçekleştirdiği net bir şekilde belirtilmeden, isnada konu cinsel istismar fiillerinin sarkıntılık düzeyinde kalıp kalmadığının tespiti mümkün değildir. Ayrıca somut olayın özelliklerine göre gerekçeli kararda, fiilin sarkıntılık düzeyinde kalıp kalmadığına ilişkin bir tartışmaya yer verilmeli, hangi fiillerin sarkıntılık düzeyini aşacak şekilde cinsel saldırı veya istismar fiilini meydana getirdiği “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi esas alınmak suretiyle belirlenmelidir.