TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ
BİLİŞİM KOMİSYONU
YARGI KARARLARI IŞIĞINDA KAYITLI ELEKTRONİK POSTA UYGULAMALARI
1. GİRİŞ
Avukatlar, adliyelerdeki yargısal faaliyetleri dışında, kamu kurum ve kuruluşları, sigorta şirketleri, bankalar, noterler, meslek kuruluşları gibi birimlerle de mesleki yazışmalar yapmakta, yargı kararlarının uygulanması, vekâlet ücreti talebi, idari işlem tesisi, bilgi edinme, itiraz, talep gibi birçok konuda dilekçeler vermektedir.
Avukatlar, mesleklerini icra ederken, KEP hesabı kullanabilmekte, KEP adresi olan gerçek kişiler, özel ve kamu tüzel kişileri ile kurum ve kuruluşlara KEP iletisi (ihtarname, dilekçe, başvuru gibi) gönderebilmektedir.
Bazı kamu kurum ve kuruluşları, avukatlardan ve diğer gerçek ve tüzel kişilerden gelen KEP iletilerini standartlara aykırı olduğu gerekçesi ile kayıt altına almamakta, göndericisine iade etmektedir.
Oysa bankalar, sigorta şirketleri gibi özel kurumlara gönderilen iletilerde bu tür bir sorun yaşanmamakta, gönderilen tüm KEP iletileri standartına bakılmaksızın işleme alınmaktadır.
Kamu kurum ve kuruluşlarının KEP iletilerini iade etmeleri, Mahkeme, Bölge İdare Mahkemesi ve Danıştay kararlarına göre hukuka aykırıdır.
Aşağıda ayrıntıları ile açıklanacağı üzere; idarelerin EYP paketi içermeyen KEP iletilerini çeşitli gerekçelerle iade etmeleri, işleme almamaları ZIMNİ RET niteliğindedir.
KEP iletilerinin işleme alınmaması idarelerin hukuki sorumluluğunu, idari personelin ise cezai sorumluluğunu doğurabilecektir.
2. KAYITLI ELEKTRONİK POSTANIN TANIMI VE YASAL DAYANAĞI
Kayıtlı elektronik posta (KEP); yasal olarak geçerli ve teknik olarak güvenli elektronik posta olarak tanımlanmaktadır. [1]
Kayıtlı Elektronik Posta, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (md. 18/3 md. 1525), Kayıtlı Elektronik Posta Sistemine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, Kayıtlı Elektronik Posta Sistemi ile İlgili Süreçlere ve Teknik Kriterlere İlişkin Tebliğ, Kayıtlı Elektronik Posta Rehberi ve Kayıtlı Elektronik Posta Hesabı Adreslerine İlişkin Tebliğ ile düzenlenmiştir.
Yönetmelikte, kayıtlı elektronik posta (KEP); “Elektronik iletilerin, gönderimi ve teslimatı da dâhil olmak üzere kullanımına ilişkin olarak hukukî delil sağlayan, elektronik postanın nitelikli şekli” olarak tanımlanmıştır.
KEP İletisi ise “KEP sistemi içerisinde Kayıtlı elektronik posta hizmet sağlayıcısı tarafından üretilen KEP delilini içeren ve Kayıtlı elektronik posta hizmet sağlayıcısının işlem sertifikası ile imzalanmış ileti” olarak tanımlanmıştır.
Yönetmeliğin 4. maddesinin (ğ) bendine göre gerçek kişiler, kamu ya da özel hukuk tüzel kişileri KEP hesabı sahibi olabilmektedir.
Yönetmeliğin 11. Maddesinde de KEP Sisteminin kullanım amacı belirtilmiştir. “KEP sistemi, bir elektronik iletinin tarafları veya muhatapları arasında KEP hesabı vasıtasıyla hukukî ve teknik güvenliğe sahip bir şekilde gönderilip alınmasını sağlamak ve güvenli iletişimde bulunmak gibi amaçlarla kullanılır.”
Yönetmeliğin 15. Maddesinin 1.fıkrasına göre de KEPHS’nin KEP sistemi üzerinden sunduğu hizmetlere ilişkin olarak oluşturduğu kayıtlar ile KEP delilleri senet hükmündedir ve aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılmaktadır.
3. DİLEKÇE - RESMİ YAZIŞMA (e-YAZIŞMA) AYRIMI
a) Dilekçe:
Adalet Bakanlığı Aday Memur Hazırlayıcı Eğitimi Kitabında “dilekçe” şu şekilde tanımlanmaktadır.[2]
Bir isteği bildirmek için yazılıp resmi veya özel kuruluşlara gönderilen yazılara dilekçe denir.
i. Anayasamızda Dilekçe Hakkı
Anayasal bir hak olan Dilekçe hakkı, Anayasamızın 74. Maddesi ile düzenlenmiştir. Madde aşağıda belirtilmiştir.
Madde 74: Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye`de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir.
Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir.
Bu hakkın kullanılma biçimi kanunla düzenlenir. ii. 3071 Sayılı Kanunda Dilekçe Hakkı
Dilekçe hakkı, 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun ile düzenlenmiştir. Kanuna göre vatandaşlar, kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve TBMM’ye yazı ile başvurma hakkına sahiptir.
Kanunun 4. maddesine göre dilekçede, dilekçe sahibinin adı soyadı ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması gerekir. Kanunun 4. Maddesinde belirtilen zorunlu unsurların dışında mevzuatta dilekçeler için başkaca bir şekil öngörülmemiştir.
iii. 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununda Başvuru Usulü
4982 sayılı yasada bilgi edinme hakkının kullanımının nasıl yapılacağı 6. Madde ile düzenlenmiştir.
Madde 6: Bilgi edinme başvurusu, başvuru sahibinin adı ve soyadı, imzası, oturma yeri veya iş adresini, başvuru sahibi tüzel kişi ise tüzel kişinin unvanı ve adresi ile yetkili kişinin imzasını ve yetki belgesini içeren dilekçe ile istenen bilgi veya belgenin bulunduğu kurum veya kuruluşa yapılır. Bu başvuru, kişinin kimliğinin ve imzasının veya yazının kimden neşet ettiğinin tespitine yarayacak başka bilgilerin yasal olarak belirlenebilir olması kaydıyla elektronik ortamda veya diğer iletişim araçlarıyla da yapılabilir.
Aynı yasanın 2. Maddesi ile de 1.11.1984 tarihli ve 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun hükümleri saklı tutulmuştur.
Kanunun 6. maddesinde elektronik ortamda yapılan başvurular için “kişinin kimliğinin, imzasının ve başvurunun kimden neşet ettiğinin yasal olarak belirlenebilir olması” kriteri getirilmiştir.
b) Resmi Yazışma
Adalet Bakanlığı Aday Memur Hazırlayıcı Eğitimi Kitabında “Resmi Yazışma” şu şekilde tanımlanmaktadır:
Kamu kurumlarının yapmış oldukları tüm yazışmalar resmi yazışma olarak adlandırılır. Tüm kamu kurumlarında uygulama birliği ve bir standart oluşturulması için yazışmalar, 02 Şubat 2015 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak hazırlanır, saklanır ve işleme tabi tutulur.
Resmî yazışma usul ve esasları ilk olarak 1994 yılında yayımlanan mülga Başbakanlığın 1994/9 sayılı Genelgesi ile belirlenmiştir. 2004 ve 2015 yıllarında yayımlanan Yönetmelikler ile söz konusu usul ve esasların kapsamı genişletilmiştir. 2015 yılında ilk defa yönetmeliğe dâhil olan elektronik ortam kavramı, 2020 yılında yayımlanan yönetmeliğin[3] temelini oluşturmuştur.
İnternet ortamında yapılan resmi yazışmalara e-yazışma adı verilmektedir. Gelişen teknolojilere paralel olarak TC Cumhurbaşkanlığı Dijital Dönüşüm Ofisi (CBDDO) tarafından e-yazışma projesi geliştirilmiş ve uygulamaya sokulmuştur. e-Yazışma Teknik Rehberi, 10/06/2020 tarihli ve 31151 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’e istinaden hazırlanmıştır.
CBDDO internet sitesinde e-yazışma ile ilgili olarak şu açıklama mevcuttur:4
“Kamu kurum ve kuruluşları arasındaki resmi yazışmaların elektronik ortamda güvenli bir şekilde yapılmasını sağlamak amacıyla başlatılan e-Yazışma Projesi, Dijital Dönüşüm Ofisimiz koordinasyonunda yürütülmektedir.”
Yukarıda izah edildiği üzere dilekçeler ve başvurular için 3071 sayılı ve 4982 sayılı kanunlarda zorunlu unsurlar belirtilmiş, bu hususta yönetmelik, tebliğ v.s. düzenlemeler ile herhangi bir sınırlama getirilmemiştir.
Resmi yazışmalar için ise yönetmelik, tebliğ ve teknik rehberler ile usul ve esasa ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.
4. ELEKTRONİK BELGE YÖNETİM SİSTEMİ (EBYS) - KEP SİSTEMİ AYRIMI
a) EBYS Sistemi
Kamu kurum ve kuruluşları, kendi aralarındaki resmi yazışmalarda Elektronik Belge Yönetim Sistemi (EBYS)’ni kullanmaktadır.
Elektronik Belge Yönetim Sistemi, kurumların faaliyetleri sırasında oluşturdukları her türlü dokümantasyonun, üretiminden nihai tasfiyesine kadar olan süreç içerisinde arşivlenmesini ve yönetilmesini sağlayan sistemdir. EBYS sisteminin çalışabilmesi (kurumlar arası evrak gönderip alma) için kurumların KEP hesabı sahibi olması, KEP hesabının DETSİS sistemine kaydedilmesi ve EBYS sistemi ile entegrasyonunun yapılması gerekmektedir. Bu sayede resmi yazıların gönderilmesi ve alınması işlemleri, KEPHS’ler aracılığıyla web servisler üzerinden otomatik olarak gerçekleşmektedir. EBYS sistemleri resmi yazışmalar için zorunlu olan elektronik yazışma paketlerini (EYP) otomatik olarak oluşturmaktadır. Kısaca KEP hesabı EBYS sistemi için gönderileri iletici bir araç vazifesi görmektedir.
Elektronik Belge Yönetim Sistemi kurum ve kuruluşların resmi yazışmaları için öngörülmüş bir sistemdir. b) KEP Sistemi
Avukatlar ve vatandaşlar ise Elektronik Belge Yönetim Sistemi (EBYS) kullanmamakta, elektronik ortamda evrak gönderip almak için KEP sistemini kullanmaktadır. KEP, klasik e-posta teknolojik altyapısını kullanan, bununla birlikte e-postanın gönderim ve alımına dair kanıtların oluşturulup saklandığı, hukuken geçerli bir e-posta iletim hizmetidir.
Türkiye’de hizmet veren KEP Hizmet sağlayıcıların bazılarının KEP ürünlerinde EYP paketi oluşturma özelliği yoktur. (PTT Kep, TNB Kep gibi) Avukatların ve vatandaşların EYP paketi oluşturabilmesi için ilaveten haricen bir program alması gerekmektedir (İmzager gibi). Bazı hizmet sağlayıcıların KEP ürünlerinde sisteme bütünleşik şekilde EYP paketi oluşturma modülü vardır (Türk Kep, İnter-Kep gibi).Fakat bu modüller de ilave ücretle kullanılabilmektedir.
KEP Sistemi ise gerçek ve tüzel kişiler tarafından kullanılabilen bir sistemdir.
5. TBB BİLİŞİM KOMİSYONU TARAFINDAN TESPİT EDİLEN SORUNLAR
Avukatlar, KEP sistemini kullanırken kamu kurum ve kuruluşların hatalı hukuki değerlendirmeleri sonucunda bazı zorluklarla karşılaşmaktadır. Kamu kurum ve kuruluşları dışındaki özel kuruluşlara (bankalar, sigorta şirketleri gibi) gönderilen iletilerde hiçbir sorun yaşanmamakta, avukatların ve vatandaşların gönderdiği KEP iletileri işleme alınmakta, iade edilmemektedir.
Kamu kurum ve kuruluşları, dilekçe-resmi yazı ayrımı yapmamakta, kendilerine gelen EYP paketi içermeyen dilekçe ve başvurulara ilişkin KEP iletilerini hatalı bir hukuki değerlendirme ile resmi yazışma olarak nitelemekte, resmi yazışma kıstaslarına uygun olmadıklarını belirterek işleme almamakta, göndericisine iade etmektedirler. Komisyon olarak tespit ettiğimiz sorunların bazıları aşağıda listelenmiştir.
a) Komisyonumuza, avukatlardan gerek sosyal medya aracılığı ile gerekse mail yolu ile KEP iletilerinin işleme alınmadığı konusunda çok sayıda yakınma gelmiştir. Bu yakınmalara ilişkin örnek teşkil eden ekran görüntüleri ekte sunulmuştur. (EK1)
b) Komisyon üyemiz Av. Resul GÖKSOY tarafından şahsi bir başvurusu için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na 03.12.2022 15:31:14 tarihinde gönderilen KEP iletisi 05.12.2022 09:57:42’de “Standart türündeki KEP iletileri iade edilmektedir.” notuyla iade edilmiştir. Bunun üzerine üyemiz tarafından söz konusu başvurunun hangi mevzuat çerçevesinde iade edildiği sorulmuş olup henüz bir yanıt verilmemiştir.
c) Komisyon üyemiz Av.Kemal Vuraldoğan tarafından Şahinbey (Gaziantep) Belediye Başkanlığının "sahinbeybld@hs01.kep.tr" KEP adresine, KEP iletisi ile PDF formatında dilekçe gönderilmiş, dilekçe belediye başkanlığı tarafından “göndermiş olduğunuz ekteki PDF dosya içerisinde detay bilgileri ve hata açıklaması yer alan KEP evrak/evraklarınız sistemimiz tarafından işleme alınmamış ve kaydı yapılamamıştır." üst yazısı ile iade edilmiş, işleme alınmamıştır. (EK2) Komisyon üyemiz Av.Kemal Vuraldoğan, Şahinbey Belediye Başkanlığını arayarak İçişleri Bakanlığının, EYP formatında olmayan dilekçelerin nasıl işleme alınacağının anlatıldığı 30.06.2022 tarih ve 4833 sayılı yazısına göre işlem yapılması gerektiğini belirtmiştir. Belediye Başkanlığı, yazıyı dikkate alarak, daha önce iade ettiği KEP iletisini bu kez işleme almış fakat her iki taraf için de zaman ve emek kaybı olmuştur.
6. TBB BİLİŞİM KOMİSYONU TARAFINDAN YAPILAN ÇALIŞMALAR
Gerek Avukatlardan KEP iletilerinin resmi kurumlarca iade edildiğine dair gelen çok sayıda yakınma, gerekse komisyon üyelerinin yaşadığı deneyimler nedeni ile konu ile ilgili olarak komisyonumuzca aşağıdaki çalışmalar yapılmıştır.
Türkiye Barolar Birliği Bilişim Komisyonunun, Avukatların gönderdiği KEP iletilerinin reddedilmesi, işleme alınmaması nedeni ile e-Yazışma sisteminin yürütücüsü olan TC Cumhurbaşkanlığı Dijital Dönüşüm Ofisi Başkanlığına ve KEP sistemi ile ilgili ikincil düzenlemeleri yapma yetkisi ve görevi olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna yazı yazılmasının uygun olacağı şeklinde görüş bildirilmesi üzerine;
a) Türkiye Barolar Birliği tarafından Cumhurbaşkanlığı Dijital Dönüşüm Ofisi Başkanlığı ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu 30.03.2022 tarih ve E-52482138-819-10463 sayılı yazı gönderilmiştir. (EK3)
b) Cumhurbaşkanlığı Dijital Dönüşüm Ofisi Başkanlığı, 18.05.2022 tarih ve E-56389734-719-6038 sayılı yazısı ile “elektronik yazıların kurumlar tarafından işleme alınması hususunun kurumların takdirinde olduğu ve bu nedenle konunun doğrudan ilgili kurumlar nezdinde çözümlenmesi gerektiği” şeklinde cevap vermiştir. (EK4)
c) CBDDO Başkanlığının (b) fıkrasında belirtilen olumsuz cevabı üzerine, Türkiye Barolar Birliği tarafından, sorunların çözümü amacı ile tüm bakanlıklara 09.06.2022 tarih ve E-52482138-802-19113 sayılı yazı gönderilmiştir. (EK5)
ç) Adalet Bakanlığı, 17.08.2022 tarih ve 15829 sayılı cevabı ile özetle “UYAP sisteminin tüm KEP iletilerini kabul ettiğini, KEP standartları arasında Elektronik Yazışma Paketi (EYP) paketi bulundurma zorunluluğunun olmadığını” belirterek Bilişim Komisyonunun görüşünü destekler mahiyette cevap vermiştir.(EK6)
d) İçişleri Bakanlığı, 30.06.2022 tarih ve 4833 sayılı cevabı ile özetle “EYP paketi eklenmeden standart ileti şeklinde gelen KEP iletilerinin evrak yetkilisi tarafından evrak kaydının yapıldığını, sadece yanlış birime gelen veya içeriği olmayan iletilerin iade edildiğini, göndericisine de bilgi verildiğini” belirterek Bilişim Komisyonunun görüşünü destekler mahiyette cevap vermiştir.(EK7)
e) Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, 10.08.2022 tarih ve 4398638 sayılı cevabı ile özetle “EYP içermeyen iletilerin sisteme aktarımı yapılamadığı, iletilerin EYP formatında veya PDF formatında gönderilmesi gerektiği” şeklinde Bilişim Komisyonunun görüşüne ve mevzuata aykırı mahiyette cevap verilmiştir.(EK8)
f) Çevre ve Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı, 01.09.2022 tarih ve 6009661 sayılı cevabı ile özetle “Avukatlar tarafından gönderilen iletilerde kep hesapları üzerinden kişi tespiti yapılamadığından gönderici bilgisine ulaşılamamaktadır. Bu nedenle düz metin şeklinde gönderilen iletiler ile word, jpeg, tif, imzasız pdf şeklinde gönderilen ana metinlerde kimlik ve imza bilgisi tespiti yapılamadığından kep iletilerinin iade edildiği” şeklinde Bilişim Komisyonunun görüşüne ve mevzuata aykırı mahiyette cevap verilmiştir.(EK9)
g) Ticaret Bakanlığı Hukuk Müşavirliği yetkilileri tarafından Bilişim Komisyonu Sözcümüz Av. Hakan Orhan aranmış, bakanlıklarında ve bağlı birimlerinde, avukatlardan ve diğer vatandaşlardan gelen tüm KEP iletilerinin herhangi bir standart aranmaksızın işleme alındığı, iade işlemi yapılmadığı, somut bir iade işleminin belirtilmesi halinde ilgi birimlerin uyarılacağı belirtilmiştir.
Diğer bakanlıklardan komisyonumuza herhangi bir cevap ulaşmamıştır.
7. BAKANLIKLARIN UYGULAMALARINDAKİ FARKLI STANDARTLAR SORUNU
Yukarıda yer verilen bakanlık cevaplarından da anlaşılacağı üzere uygulamada bu konuda bir birlik yoktur.
Bazı bakanlıklar EYP paketi içersin ya da içermesin gelen tüm iletileri kabul etmekte ve işleme almakta, bazı bakanlıklar ise EYP paketi içermeyen KEP iletilerini, standart ileti niteliğinde olduğu gerekçesi ile göndericisine iade etmektedir.
Bazı bakanlıklar, Elektronik Belge Yönetim Sistemi (EBYS) altyapılarının EYP formatı içermeyen KEP iletilerinin kayda alınmasına teknik olarak imkân vermediği yönünde açıklamaları mevcut olup bu açıklamalara katılmak mümkün değildir. Bu husus tamamen kullanılan EBYS sisteminin yazılım yönünden elverişsizliği ya da sistemi kullanan evrak personelinin teknik bilgi yetersizliğinden kaynaklanmaktadır. Bakanlıkların görevi; gelen KEP iletilerinin sisteme kaydedilebilmesi için EBYS sistemlerini yazılım yönünden uygun hale getirmek, (İçişleri Bakanlığı ve Adalet Bakanlığının yaptığı gibi) evrak kayıt işlemlerinde de yeterli teknik bilgiye sahip personel görevlendirmektir.
Gerek avukatlar, gerekse vatandaşlar, elektronik ortam dışında ıslak imzalı olarak da (bizzat elden vererek, ya da posta ile göndererek) kurum ve kuruluşlara fiziki olarak dilekçe gönderebilmekte, başvuru yapabilmektedir. Bu tür başvurularda, kurumun evrak görevlisi evrakı tarayarak EBYS sistemine aktarmakta ve işlem sürecini başlatmaktadır. Gönderilen KEP iletilerinin bilgisayar ortamında EBYS sistemine aktarılamadığı hallerde (bu durum EBYS hizmeti alınan yazılım firmasının müdahalesi ile çözülebilecek niteliktedir) evrak personeli tarafından yazıcıdan çıktısı alınmak ve taranmak suretiyle de EBYS sistemine aktarılması da mümkündür.
Çevre ve İklim Değişikliği Bakanlığının “gönderilen iletilerin kimlik tespitinin yapılamadığı” şeklindeki açıklaması da mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Zira KEP iletileri elektronik ya da mobil imza ile imzalanarak gönderilmekte olup, KEP iletilerinin göndericisinin kim olduğu açıkça bellidir. Yönetmeliğin 4. Maddesinin (o) bendinde bu husus ayrıntılı olarak belirtilmiştir.
Fıkra şu şekildedir:
“KEP sistemi: Elektronik iletişim platformları aracılığıyla gerçekleşen, gönderildi ve alındı onayları da dâhil olmak üzere KEP iletilerinin tüm süreçlerine ilişkin olarak KEP delili oluşturulması, güvenli bir şekilde kimlik tespiti yapılması, KEP hesabı, KEP rehberi ve arşiv hizmetleri verilmesi gibi işlevlere sahip sistemi,”
Bazı bakanlıklarda üst birime gelen KEP iletilerinde standart aranmamakta fakat aynı bakanlığın alt birimlerine, taşra teşkilatlarına gönderilen KEP iletilerinde standart aranabilmektedir. Evrak personeli ya da yazı işleri müdürlerinin inisiyatifine bağlı olarak farklı tercihler uygulanabilmektedir.
8. KAMU KURUM VE KURULUŞLARININ KEP İLETİLERİNİ İADE GEREKÇESİ
Kamu kurum ve kuruluşları, Avukatlar ve vatandaşlar tarafından gönderilen KEP iletilerini, 10.6.2020 tarih ve 31151 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Resmî Yazışmalarda Uygulanacak Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ve yönetmelik hükümleri gereğince düzenlenen e-Yazışma Teknik Rehberi kriterlerine uygun olmadığı gerekçesi kabul etmemekte, göndericisine iade etmektedir.
Kamu kurum ve kuruluşları, iade gerekçelerine, genellikle yönetmeliğin 30. Maddesinin 4. fıkrasını dayanak göstermektedir. Kamu kurum ve kuruluşları dilekçe ile resmi yazışmayı karıştırmakta her türlü KEP iletisini, nereden geldiğine bakılmaksınız resmi yazışma olarak nitelendirmektedir. EYP paketi içermeyen KEP iletileri, kamu kurum ve kuruluşlarınca standart ileti olarak kabul edilmekte ve işleme alınmayarak iade edilmektedir.
Kamu kurum ve kuruluşlarının iade işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, idare hukuku açısından zımni ret niteliği taşıdığı aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacaktır.
9. KAMU KURUM VE KURULUŞLARININ İADE GEREKÇELERİNİN HUKUKA AYKIRILIĞI
Bu hususta, öncelikle kamu kurum ve kuruluşlarının ret gerekçesi olarak ileri sürdüğü mevzuatın incelenmesi gerekir.
Resmî Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 1. Maddesi:
Amaç ve kapsam
MADDE 1- (1) Bu Yönetmeliğin amacı; güvenli elektronik imza kullanılarak elektronik ortamda veya el yazısıyla atılan imza ile fiziksel ortamda yapılan resmî yazışmalara ilişkin kuralları belirlemek, bilgi veya belge alışverişini, hızlı ve güvenli bir biçimde yürütmek ve uygulama birliğini sağlamaktır. (2) Bu Yönetmelik, bütün kamu kurum ve kuruluşlarını kapsar.
Yönetmeliğin 1. Maddesinden açıkça anlaşılacağı üzere Yönetmelik Kamu kurumları arasındaki resmi yazışmaları düzenlemekte, kamu kurum ve kuruluşlarının resmi yazışmalarını kapsamaktadır.
Resmî Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 30. Maddesinin 4. Fıkrası:
(4) İdare, başka bir idareden kendisine resmî yazışma kapsamında iletilen ve e-Yazışma Teknik Rehberi’nde tanımlanan kurallara uygun şekilde hazırlanmamış bir belgeyi reddetme hakkına sahiptir. Bu durumda, kendisine iletilen belgeyi reddeden idare, gönderen idareye bu durumu sebepleriyle birlikte belgenin kendisine ulaştığı tarihi takip eden ikinci iş gününün sonuna kadar bildirir.
Yönetmeliğe göre sadece “bir idareden başka bir idareye resmi yazışma kapsamında gönderilen belgelerin” iade edilebileceği açıktır. Bu nedenle vatandaş ve avukatların gönderdiği, dilekçe mahiyetinde olan KEP iletilerinin “resmi yazışma” olarak nitelendirilmesi ve iade edilmesi aşağıda belirtileceği üzere mevzuata aykırıdır.
Yukarıda, 3 nolu başlık altında açıklandığı üzere, anayasamızın 74. Maddesinin son fıkrasına göre, dilekçe hakkının kullanılması biçimi sadece kanunla düzenlenebilir. Dilekçede bulunması gereken zorunlu unsurlar 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunda belirtilmiş olup, söz konusu kanunda yönetmelik düzenlenmesi de öngörülmemiştir.
Vatandaşların ve Avukatların gönderdiği KEP iletileri genel olarak dilekçe hakkı kanununa tabidir. Kanuna göre dilekçelerde, dilekçe sahibinin adı soyadı ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması gerekir.
Bu nedenle dilekçe hakkının kullanılmasının şekline, resmi yazışmalar için ihdas edilmiş yönetmelik ve yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan teknik rehber ile kısıtlama getirilemez.
Bilgi edinme hakkı kapsamında yapılan başvurularda da kanunla sadece “kişinin kimliğinin, imzasının ve başvurunun kimden neşet ettiğinin yasal olarak belirlenebilir olması” kriteri getirilmiştir.
KEP iletilerinin elektronik imzalı olması nedeni ile kanunlarda aranan kimlik ve imzaya ilişkin unsurlar yerine gelmiş olmaktadır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle dilekçeler ve bilgi edinme başvuruları Resmî Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik kapsamında Resmi Yazışma olarak değerlendirilemez. Yönetmelikte açıkça “idare, başka bir idareden kendisine resmî yazışma kapsamında iletilen ve e-Yazışma Teknik Rehberi’nde tanımlanan kurallara uygun şekilde hazırlanmamış bir belgeyi reddetme hakkına sahiptir” denilerek sadece idareler arasındaki resmi yazışmalardan bahsedildiğinden dilekçeler ve bilgi edinme başvuruları iade edilemez.
10. KAMU KURUM VE KURULUŞLARININ HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUĞU
KEP iletilerinin işleme alınmayarak iade edilmesi, kamu kurum ve kuruluşlarının hukuki sorumluluğunu, kurum ve kuruluş personelinin ise cezai sorumluluğunu doğuracak niteliktedir.
a) Hukuki Sorumluluk
i. Danıştay 13. Dairesi, 24.05.2022 tarih ve 2022/789 Esas, 2022/2203 Karar sayılı ilamı ile EYP paketi içermeyen KEP iletilerinin işleme alınmamasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. (EK10)
Karar içeriğinde belirtilen olay şu şekilde gelişmiştir:
- Bir limited şirket tarafından, ihaleye davet edilmeleri için Şahinbey Belediye Başkanlığına KEP iletisi ile başvuru yapılmıştır.
- Gönderilen KEP iletisinin içeriğinde elektronik yazışma paketi (EYP) olmadığı, belediyenin EBYS sistemine aktarılamadığı, dolayısı ile okunamadığı iddiası ile usulüne uygun bir başvuru olmadığı için KEP iletisi ile yapılan başvuru hakkında Şahinbey Belediye Başkanlığı tarafından herhangi bir işlem yapılmamıştır.
- Limited şirket tarafından, göndermiş oldukları KEP iletisinin işleme alınmaması nedeni ile zımni ret kabul ederek dava açılmış, verilen hükmün temyizen Danıştay’a gelmesi üzerine, Danıştay 13. Dairesince “Davacı tarafından KEP adresi üzerinden yapılan başvurunun, davalı idare sistemi tarafından kabul edildiği ve idareye iletildiği, davacının eklediği belgelere göre de aynı gün okunduğunun anlaşıldığı, buna göre, davalı idare tarafından yapılan iletinin "hatalı postalar" sayfasına düştüğü iddiasının kabul edilemeyeceği, davacının yaptığı başvurunun idare tarafından okunmasını sağlamak gibi bir yükümlülüğü bulunmadığı açıktır.” şeklinde değerlendirme yapılmıştır.
Danıştay Kararına göre, KEP iletisinin alıcının hesabına iletilmiş olması yeterlidir. KEP iletisi, alıcı hesabına iletilmiş olduğu anda hukuki sonuç doğurmakta olup EBYS sisteminin yazılım yönünden eksikliğinin ya da evrak personelinin teknik yetersizliğinin hukuki bir değeri yoktur.
ii. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4.Vergi Dava Dairesi, 01.12.2021 tarih ve 2021/3230 Esas, 2021/2533 Karar sayılı kararı ile "KEP iletisinin Kalkınma Bakanlığı e-yazışma teknik rehberi kriterlerine uygun olmaması nedeniyle Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik 28/4.maddesi uyarınca kayıt altına alınmamasını” hukuka aykırı bulmuştur. (EK11)
Karar içeriğinde belirtilen olay şu şekil gelişmiştir:
- Limited şirket, vekili aracılığı ile vergi borçlarının yapılandırılması için KEP iletisi ile Gelir İdaresi Başkanlığına başvurmuştur.
- Gelir İdaresi Başkanlığınca, gönderilen KEP iletisinin Kalkınma Bakanlığı e-yazışma teknik rehberi kriterlerine uygun olmadığı belirtilerek Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 28/4.maddesi ileri sürülerek KEP iletisi kayıt altına alınmamış, göndericisine iade edilmiştir.
- Limited Şirket tarafından Gelir İdaresi Başkanlığının tutumu “zımni ret” olarak nitelenerek Vergi Mahkemesine iptal davası açılmış, Ankara 7. Vergi Mahkemesi “her ne kadar davacı tarafından yapılandırma başvurusunun kayıt altına alınmayarak zımnen reddi seklinde nitelendirilmekte ise de "zımni ret" şartlarını sağlamadığı gibi sarih bir ret işlemi nev'inde de olmadığı, sadece bilgilendirme niteliğinde bir yazı olduğu, bu haliyle dava konusu edilen işlemin doğrudan uygulanabilir nitelikte bir hukuki tasarruf olmadığı,” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
- Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4.Vergi Dava Dairesi, 01.12.2021 tarih ve 2021/3230 Esas, 2021/2533 Karar sayılı kararı ile Vergi mahkemesi kararını kaldırmıştır. Kararın gerekçesi şu şekildedir: “7326 sayılı Yasada, Kanun hükümlerinden yararlanmak isteyenlerin ilgili idareye başvurmalarının şart olduğu hususuna yer verildiği, ancak söz konusu başvuru evrakına ilişkin herhangi bir şekil şartı öngörülmediği, davacının da ilgili idareye yapılandırma talepli başvurusu evrakını kep adresi üzerinden ilettiği anlaşılmakla, yapılandırma başvurusunun reddi davacının menfaatini ihlal eder nitelikte idari davaya konu edilebilir bir işlem olduğu halde, anılan işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine ilişkin ilk derece Mahkemesi kararında usul ve hukuka uyarlık bulunmamış, istinaf isteminin kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve dosyanın esası incelenmek suretiyle yeniden karar verilmek üzere Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.”
iii. Ankara 5. İcra Hukuk Mahkemesi de 2022/ 919 Esas, 2022/1297 sayılı kararı ile KEP iletisi ile Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan başvuruyu geçerli saymıştır. (EK12)
Yukarıdaki kararlardan anlaşılacağı üzere KEP iletilerinin alıcının KEP hesabına ulaşmış olması yeterli görülmekte olup kurumların iletileri iade etmelerinin hukuki bir değeri yoktur. Yargı kararlarında KEP iletilerinin işleme alınmaması Zımni Ret olarak değerlendirilmektedir. Kamu kurum ve kuruluşlarının KEP iletilerini işleme almaması sonucunda başvurucular aleyhine zaman kaybı olmakta gecikmeden doğan başka zararlar da oluşmaktadır. Kamu aleyhine de yargılama gideri, vekâlet ücreti, faiz v.s. külfetler doğmaktadır. İşin niteliğine göre başkaca zararların da doğması mümkündür.
b) Cezai Sorumluluk
Türk Ceza Kanununun, “Dilekçe hakkının kullanılmasının engellenmesi” başlıklı 121. Maddesi şu şekildedir:
Madde 121- (1) Kişinin belli bir hakkı kullanmak için yetkili kamu makamlarına verdiği dilekçenin hukuki bir neden olmaksızın kabul edilmemesi halinde, fail hakkında altı aya kadar hapis cezasına hükmolunur.
Yargıtay 5. Dairesinin, 26.05.2015 tarihli, 2013/7283 Esas, 2015/11885 Karar sayılı ilamı şu şekildedir:
“Belediye Başkanı olarak görev yapan sanık H.. Z..'in talimatıyla maiyetinde memur olan sanık S.. Ö..'ün, suç tarihinde katılanlar adına avukatları tarafından verilen akaryakıt istasyonu işletme ruhsatı talebi içerikli dilekçe ve eklerini kabul edip kayda almadığının dosya kapsamıyla sübuta erdiği, ancak TCK'nın 257. maddesinin genel, tali ve tamamlayıcı bir hüküm olup görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu için eylemin Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanmamış olması gerektiği, sanıkların eylemlerinin ise TCK'nın 121/1. maddesinde ''kişinin belli bir hakkı kullanmak için yetkili kamu makamlarına verdiği dilekçenin hukukî bir neden olmaksızın kabul edilmemesi'' şeklinde tanımlanan dilekçe hakkının kullanılmasının engellenmesi suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yanılgılı ve dosya kapsamıyla örtüşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması, Kanuna aykırı, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26/05/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yukarıda, üç numaralı başlık altında belirtildiği üzere; dilekçelerin şekli yasalarla belirlenmiştir. Yasada belirtilen zorunlu unsurlar dışında başkaca hiçbir sınırlama yoktur. Bu nedenle KEP iletilerinin, standartlara uymadığı gerekçe gösterilerek işleme alınmaması, göndericisine iade edilmesi, TCK’nun 121. maddesi kapsamında suç teşkil ettiği söylenebilir. KEP iletilerini işleme almayan, göndericisine iade eden kamu görevlileri hakkında dilekçe hakkının kullanılmasının engellenmesi suçundan dolayı soruşturma yapılarak kamu davası açılması ve cezalandırılmaları söz konusu olabilecektir.
11. SONUÇ - ÇÖZÜM ÖNERİLERİ:
a) Yukarıda yer verilen yargı kararlarına göre Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Elektronik Yazışma Paketi (EYP) içermeyen KEP iletilerini işleme almamaları ve iade etmeleri idare hukuku açısından “Zımni Ret” anlamına geldiğinden tüm Bakanlıklar, Kamu Kurum ve Kuruluşlarının hukuka aykırı iade işlemlerinden vazgeçmeleri, bu hususlarda tüm alt birimlerini uyarmaları, EBYS sistemlerini gelen her türlü KEP iletisini kayda alacak şekilde düzenlemeleri gerekmektedir.
b) Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşları, KEP iletileri konusunda kendi değerlendirmelerini yapmakta, bazıları ise TC Cumhurbaşkanlığı Dijital Dönüşüm Ofisi Başkanlığının görüşleri doğrultusunda işlem yapmaktadır. Bu nedenle CBDDO tarafından yukarıda belirtilen yargı kararları doğrultusunda bir genelge hazırlanmalı, “avukatların, diğer gerçek ve tüzel kişilerin dilekçe ve başvurularının yönetmelikte tanımlanan resmi yazışma niteliğinde olmadığı, kanuni sınırlamalar dışında başkaca bir sınırlamaya tabi tutulmadığı, elektronik imza ile gönderilen KEP iletilerinin; Resmî Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik kapsamına girmediği, eYazışma Teknik Rehberinin dilekçe ve başvuruları kapsamadığı, ileti eklerinin EYP formatında olmasının gerekmediği, e-imzalı olmasının yeterli olduğu, iletilerin alıcı hesabına ulaştığında hukuki sonuç doğurduğundan reddedilmesi, kayıt altına alınmaması ve iade edilmesinin mevzuata aykırı olduğu” hususları tüm kurum ve kuruluşlara duyurulmalı, kurum ve kuruluşların EBYS sistemlerinin gelen her türlü KEP iletisini kayda alacak şekilde düzenlenmesinin gerektiği belirtilmelidir.
c) Uzun vadede ise TC Cumhurbaşkanlığı Dijital Dönüşüm Ofisi tarafından isteğe bağlı olarak “e-Dilekçe” sistemi oluşturulmalı, “e-Dilekçe sistemi e-yazışma sistemi ile bütünleşik hale getirilmeli, avukatlar, diğer gerçek ve tüzel kişiler elektronik ortamda tüm kurum ve kuruluşlara sorunsuz olarak dilekçe verebilmeli, başvuru yapabilmeli, kurumların cevaplarını alabilmelidir. Bu doğrultuda, e-imzalı dilekçe oluşturmaya imkân veren, Adalet Bakanlığı tarafından geliştirilmiş UYAP Doküman editörü Milli bir editör haline getirilmeli, UDF uzantılı dosyaların tüm kurum ve kuruluşların EBYS sistemlerine kaydedilebileceği şekilde bir düzenleme yapılmalıdır. 10.01.2023
TBB BİLİŞİM KOMİSYONU
EKLER :
1. Kurumlarca iade edilen KEP iletilerinden örnekler
2. Şahinbey Belediye Başkanlığının KEP iletisini iade yazısı
3. TBB’nin 30.03.2022 tarih ve E-52482138-819-10463 sayılı yazısı
4. Cumhurbaşkanlığı Dijital Dönüşüm Ofisinin18.05.2022 tarih ve E-56389734-719-6038 sayılı yazısı
5. TBB’nin Bakanlıklara gönderdiği 09.06.2022 tarih ve E-52482138-802-19113 sayılı yazı
6. Adalet Bakanlığının, 17.08.2022 tarih ve 15829 sayılı yazısı
7. İçişleri Bakanlığının, 30.06.2022 tarih ve 4833 sayılı yazısı
8. Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 10.08.2022 tarih ve 4398638 sayılı yazısı
9. Çevre ve Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının, 01.09.2022 tarih ve 6009661 sayılı yazısı
10. Danıştay 13. Dairesinin, 24.05.2022 tarih ve 2022/789 Esas, 2022/2203 Karar sayılı ilamı
11. Ankara BİM 4.Vergi Dava Dairesinin, 01.12.2021 tarih ve 2021/3230 Esas, 2021/2533 Karar sayılı kararı
12. Ankara 5. İcra Hukuk Mahkemesinin 2022/ 919 Esas, 2022/1297 sayılı kararı
13. Yukarıda yer alan 12 adet ek belgenin toplu hali
-------------
[1] Kayıtlı Elektronik Posta Sistemine İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik-25.08.2011 tarih, 28036 sayılı resmi gazete
[2] https://edb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/12520201430232-RESM%C4%B0YAZI%C5%9EMAKURALLARI.pdf
[3] Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, 10 Haziran 2020 tarihli ve 31151 sayılı Resmi Gazete 4 https://cbddo.gov.tr/projeler/e-yazisma/