Bir mürekkep/bileşik suç türü olan, hırsızlık ile cebir veya tehdidin birleşmesinden oluşan, Türk Ceza Kanunu’nun 148 ila 150. maddelerinde düzenlenen yağma suçunda korunan hukuki yarar, mağdurun malvarlığı, yani mülkiyet ve zilyetlik haklarıdır.
TCK m.148/1’e göre; yağma suçunun oluşabilmesi için, bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceğinden veya malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir ve şiddet kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılma, yani zorunda bırakma şartı gerçekleşmelidir. Yağma suçu teşebbüse elverişlidir. Suçun tamamlanabilmesi için, malın cebir veya tehditten dolayı faile teslimi veya failin malı almasına karşı koyulamaması ve bu yolla malın ele geçirilmesi gerekir. Cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun, kendisini veya başkasını borçlandıran bir senedi veya bir senedin hükümsüz kaldığını açıklayan belgeyi vermeye, bir senedin veya belgenin alınmasına karşı koymamaya, ileride senet haline getirilebilecek bir kağıdı imzalamaya veya var olan bir senedi ortadan kaldırmaya veya imhasına karşı koymamaya mecbur kılma fiili de yağma suçu sayılır. Maddenin 3. fıkrasında; mağdurun, herhangi bir vasıta ile kendisini bilemeyecek ve savunamayacak hale getirilmesi yağma suçu bakımından cebir sayılmış, kanun koyucu bu özel hükümle TCK m.108’de tanımlanan ve fiziki kuvvet kullanma olarak belirlediği “cebir” kavramının dışına çıkmıştır. TCK m.149’da ise yağma suçunun nitelikli halleri sıralanmıştır. Bunlardan en az birisinin icrası, yağma suçunun temel cezasının artırılmasına yol açacaktır.
Yağma suçunun maddi ve manevi unsurları, 148. maddenin 1. fıkrasında açıklanmıştır. Buna göre yağma suçunun maddi unsurunun bir kısmını, esasında amacı mağduru bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılma oluşturur. Gerekçede bu kısım; kullanılan cebir ve tehditle, kişiyi malı teslim etmeye veya malın alınmasına ses çıkarmamaya, yani sessiz kalmaya yöneltmeye elverişli olan icra hareketleri olarak açıklanmıştır. Cebrin veya tehdidin ağırlığına dikkat çeken kanun koyucu; diğer taraftan da yağma suçunun mağdurun malı teslim etmeye veya bir yerden alınmasına ses çıkarmamaya zorlanması, yani mecbur kılınması gerektiğini açıklamıştır ki, buna göre mağdurun rızası ile faile verdiği veya bıraktığı malın kendisine iadesini istediği sırada failden kaynaklanan cebir veya tehdidi yağma suçu olarak değerlendirmemiştir.
Örneğin; mağdurun daha önce tanımadığını söylediği bir şahsın yanına gelerek cep telefonu ile acil bir görüşme yapması gerektiğini belirttiği, mağdurun da telefonunu faile verdiği, telefonu alan failin mağdurun yanından uzaklaşmaya çalıştığı, bu sırada mağdurun telefonu istemesi üzerine failin mağdura bıçak çektiği veya belinden silahını çıkarıp mağdura doğrulttuğu, mağdurun korkması üzerine de failin o yerden cep telefonu ile hızla uzaklaştığı durumda yağma mı, hırsızlık mı, yoksa güveni kötüye kullanma veya tehdit suçları mı oluşur?
TCK m.148/1’in lafzı ve gerekçesi incelendiğinde; failin mağduru bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılması, zorunlu tutması gerekli olduğundan, örnek olayda bu iki halin gerçekleşmeyip, mağdurun rızası ile faile verdiği telefonu geri istediği görüldüğünden, mağdurda bulunan bir malın teslimine veya bir yerde bulunan malın alınmasına veya elinde tuttuğu malın zorla mağdurdan ele geçirilmesine dair cebir veya tehdit kullanılmadığından, mağdurun rızası ile telefonunu verdiği, ancak sonra istediği, fakat failin bıçak veya tabanca çekerek mağduru korkuttuğu ahvalde, TCK m.155/1 uyarınca şikayete bağlı güveni kötüye kullanma ve TCK m.106/2-3-a’ya göre de nitelikli tehdit suçu işlendiğinden, failin bu iki suçtan cezalandırılması, bununla birlikte nitelikli yağma suçundan cezalandırılmaması yoluna gidilmelidir. Burada hırsızlık suçundan bahsedilemez, çünkü bu suçun oluşabilmesi için, zilyedinin rızası olmadan failin bir taşınır malı kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bulunduğu yerden alması gerekir. Somut olayda, mağdur rızası ile telefonunu vermiştir ve iradesi geçici/kısa bir süre telefonun kullanılıp iadesi ile sınırlıdır. Mağdura bıçak veya silah çekilmesi fiili kasten insan öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirilebilir, fakat failin bu suçu işlemeye kast etmediği, ayrıca TCK m.35’in, yani suça teşebbüsün gündeme gelmeyeceği, TCK m.36’ya göre de o ana kadar tamamlanan fiile göre silahla tehdit suçunun gerçekleşeceği belirtilmelidir.
Failin telefondan kendisi için bir numara çevirmesini istediği, mağdurun da numarayı çevireceği sırada failin telefonu mağdurun elinden alarak, “dur ben arayayım” dediği ve sonrasında da bıçak veya silah çektiği bir durumda sonuç değişir mi? Yine yağma suçunun oluşmadığı, çünkü TCK m.148/1’de öngörülen cebir veya tehdidin bulunmadığı, burada el çabukluğunun kullanıldığı ve hırsızlık suçunun planlandığı dikkate alındığında TCK m.142/2-b’de tanımlanan nitelikli hırsızlık suçunun ve ek olarak da nitelikli tehdit suçunun işlendiğinden bahsedilebilir.
Belirtmeliyiz ki; hırsızlık suçunun tamamlanabilmesi için failin çaldığı malı hakimiyet alanına taşıması, yani mağdurun hakimiyet sahasından çıkarması gerekir. Fail henüz çaldığı malı hakimiyet alanından çıkarmadan mağdurla karşılaşmış, kendisine müdahale eden veya korkup tepkisiz kalan mağdura bıçak veya tabanca çekerek, çaldığı malı kendi hakimiyet alanına çıkarmaya çalışmış veya çıkarmışsa, bu defa yağma suçuna teşebbüs veya yağma suçundan bahsedilecektir. Çünkü burada tipik bir malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılma hali vardır. Failin malı hakimiyet alanından çıkarması ve kendi sahasına taşıması demek, malı çaldığı yerden ve mağdurun müdahale alanından çıkarması ile mümkündür. Bunun için de, failin en azından mağdurun konutundan veya işyerinden, malın çalındığı yer bunlardan birisi değilse de mağdurun o an için müdahale alanından çıkması gerekir. Failin çaldığı mal üzerinde hakimiyet sağladıktan sonra, zilyetliğin müdafaası kapsamında mağdurun malı almaya çalışmasına karşılık fail tarafından kullanılan cebir veya tehdit yağma suçunun unsuru sayılmayacaktır.
Bir malın veya vasıtanın belli bir amaçla kullanılması için emanet edildiği (örneğin, makam şoförü veya okul taşıtı olarak), emanet edilen aracın içinde aynı zamanda aracı emanet eden asli zilyedin bulunduğu durumda, fer’i zilyedin silahını çekerek asli zilyedi aracı terk etmeye zorlaması ve sonrasında da araçla kaçması hangi suç kapsamında değerlendirilebilir? Kanaatimizce burada yağma suçu oluşmaz, çünkü fer’i zilyede bırakılmış, fer’i zilyedin kontrolü altında olup, malın alınmasına karşı koymamaya yönelik cebir veya tehdit de yoktur. Bu düşünceye göre, burada hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve silahla tehdit suçları işlenmiştir. Diğer düşünceye göre ise, burada TCK m.148/1’de sayılan yağma suçunun unsurları gerçekleşmiştir. Fer’i zilyedin araçtan tehditle indirdiği kişi herhangi birisi olmayıp, malın o an zilyedi olmasa da malikidir. Fail tehditle malı teslime zorlamasa da, malın alınmasına karşı koymamaya asli zilyedi mecbur kılmıştır ki, bu nedenle yağma suçunun unsurlarından bahsedilmelidir.
Aşağıda konu ile ilgili Yargıtay kararlarına yer verilecek, ardından yağma suçunun manevi unsuruna değinilecektir.
1- Burada ana sorun; TCK m.148/1’de yer alan “bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan” ibaresi, mağdurun rızası ile kısa veya uzun süreli olarak kullanıp veya kendisine ait olan kısmı alıp kalanı iade etmesi amacıyla faile verdiği malın kendisine geri verilmesini talep ettiği, fakat failin mağdura karşı cebir ve şiddet kullandığı durumda yağma suçunun oluşup oluşmayacağıdır.
Ceza Hukukunda “suçta ve cezada kanunilik” prensibi nettir, yani bir fiilin işlendiği sırada kanun tarafından suç olarak tanımlanmadığı ve ceza gösterilmediği durumda, hiç kimse kıyas veya kıyasa varacak yorum yolu ile kanunda suç olarak tanımlanmayan bir fiilden dolayı suçlanıp cezalandırılamaz.
TCK m.148/1’in lafzı ve gerekçesi dikkate alındığında; mağdurun kısa veya uzun süreliğine faile bir şekilde kullanması için verdiği malla ilgili yağma suçuna ilişkin bir tanımlamada bulunulmadığı, bu konuda kanun koyucu tarafından maddi unsurun eksik bırakıldığı veya yağma suçuna konu malın emanet alınması veya çalınması fiillerinin ayrıca düzenlendiğinden bahisle, bu konunun yağma suçu kapsamında değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
Acaba mağdurun kısa süreliğine bir malı faile vermesi sonucu değiştirir mi, yani zilyetliğin devrinden ne anlaşılmalıdır? Kanuna bakıldığında, geçici veya kısa süreliğine faile bırakılan malın iadesi sırasında yaşanan cebir veya tehdit fiillerinden dolayı yağma suçunun oluşabileceğine dair bir hükmün bulunmadığı görülmektedir. Bir mal üzerinde fiili hakimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir. Zilyet, bir sınırlı ayni hak veya kişisel hakkın kurulmasını veya kullanılmasını sağlamak için malı başkasına teslim ederse, her ikisi de zilyet olur. Bir malda malik sıfatı ile zilyet olan asli, kendisine mal teslim edilen de fer’i zilyettir. Aşağıda yer alan Yargıtay kararında zilyedin ne olduğu ortaya koyulmuştur ki, bu şekilde zilyetliğin geçtiği andan itibaren malın iadesinin failden talep edildiği sırada gerçekleşen cebir veya tehdidin yağma suçuna konu edilemeyeceği, çünkü yağma suçunun tipi ile “kanunilik” prensibinin buna izin vermediği ileri sürülebilir. Karar her ne kadar yağma suçu ile ilgili olmasa da, “zilyetlik” kavramını açıklaması açısından önemlidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.02.2013 tarihli, 2012/15-1379 E. ve 2013/60 K. sayılı kararında; “Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Sözkonusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkar kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa, usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır; zira hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir”.
TCK m.148/1’in lafzına ve gerekçesine rağmen, Yargıtay 13., 6. ve 17. Ceza Dairelerinin biraz da somut olayın özelliklerine göre farklı kararlar verdiği, yani malın teslimi veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmanın dışında da yağma suçu nitelendirmesinin yapıldığı görülmektedir.
Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin 23.03.2017 tarihli, 2015/15197 E. ve 2017/3035 K. sayılı kararında; “Katılanın konutuna hırsızlık amacıyla giren sanığın, katılanın konutta bulunan cep telefonunu alıp daire giriş kapısından çıktığında katılanın sanığa engel olmak istediği sırada katılanı ittirerek yere düşürüp yaraladığı ve kaçmaya başladığı, katılanın sesine gelen diğer kişiler tarafından apartman girişinde yakalandığı, bu arada suça konu cep telefonunu merdivenin girişine attığı, olayın Mahkeme tarafından da bu şekilde kabul edildiği, tarif edilen eylemin yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi…” bozma sebebi sayılmıştır.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 06.07.2017 tarihli, 2017/2285 E. ve 2017/2738 K. sayılı kararına göre; “Oluş ve dosya kapsamına göre, sanığın yakınana ait cep telefonunu rızası ile aldıktan sonra kelebek diye tabir edilen bıçağı yakınana gösterip, omzuna bir şekilde vurmak suretiyle iade etmediğinin anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK m.149/1’in (a) bendi ile uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulması kanuna aykırı ise de; anılan husus karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 13.09.2017 tarihli, 2014/13299 E. ve 2017/3019 K. sayılı kararında; “Sanığın, katılandan aldığı cep telefonunu katılanın istemesine rağmen bıçak göstererek iade etmediği, cüzdanını ve aracını da alıp götürdüğü, yağma suçunun tamamlandığı gözetilmeden sanık hakkında yağma suçundan TCK'nın 35. maddesi ile uygulama yapılması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış…” denildiği görülmektedir.
Yargıtay 17. Ceza Dairesi’nin 02.10.2017 gün, 2017/1729 E. ve 2017/10826 K. sayılı kararında; “1- Suça sürüklenen çocuğun mağdurlara ait cep telefonlarını görüşme yapabilir miyim diyerek aldığı, mağdur ...'ın telefonunun çalması üzerine alıp konuştuktan sonra cebine koyacakken elinden çekerek aldığı, ön cebinden kelebek bıçağı çıkarıp arka cebine koyduğu, bu şekilde mağdurların bıçağı görmelerini sağladığı, bıçağın korkutuculuğundan istifade ettiği, telefonlarını isteyen mağdurlara telefonlarını vermediği, bekleyin kız arkadaşımı karşılayıp gelip telefonlarınızı vereceğim diyerek ayrıldığı ve mağdurların yaklaşık 15 dakika bekledikten sonra polisi aradıklarının anlaşılması karşısında;
Mağdurların yaşı ve olayın oluş şekli nazara alındığında, çocukların üzerinde korku oluşturarak, suça sürüklenen çocuğun peşinden gitmelerini ve telefonlarını geri almalarını engellemek suretiyle işlenen suça ilişkin eyleminin yağma suçunu oluşturmasına karşın yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabule ve uygulamaya göre de;
2- Mağdur ...'ın soruşturma aşamasında alınan beyanında, suça sürüklenen çocuğun yanına gelerek mesaj atmak için telefonunu istediği, telefonu suça sürüklenen çocuğa verdiği, telefonun çalması üzerine telefonu suça sürüklenen çocuktan alarak konuşmadan telefonu kapattığı, tam telefonu cebine koyacakken suça sürüklenen çocuğun telefonu mağdur ...'ın elinden çekerek aldığı anlaşılmakla mağdur ...'a yönelik eylemin TCK'nın 142/2-b maddesi kapsamında hırsızlık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi,” bozma nedenleri sayılmıştır.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 09.11.2017 gün, 2014/9130 E. ve 2017/4347 K. sayılı kararında; “1-) Olay günü saat 14:00'de arkadaşı tanık ... ile birlikte yürüyen yakınan ...'yi durduran sanık ...'ın, yakınandan telefonunu çıkarıp vermesini istediği, olumsuz cevap üzerine sert bir şekilde ‘telefonu çıkar ver lan’ şeklinde bağırması üzerine, yakınanın … marka cep telefonunu sanığa verdiği, kısa bir süre sonra geri istediğinde, bu kez sanığın belinde bulunan ancak ele geçirilemeyen bıçağı yakınana göstererek ‘ben …, beni burada herkes tanır, yarın saat 14:00'de burada ol sana kamerası olan başka telefon getireceğim’ dediği olayın başından beri aynı yerde duran sanık ... ile birlikte kaçarak uzaklaştıkları olayda; sanıkların sübut bulan eylemlerinin, TCK'nın 149/1-(a) ve (c) bentleri kapsamında kaldığı gözetilmeden sanık ... hakkında beraat, sanık ... hakkında TCK 149/1-(a) maddesi ile mahkumiyet kararı verilmesi,” bozma nedeni kabul edilmiştir.
Kararlar incelendiğinde; Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin 23.03.2013 tarihli kararında, telefonu çalıp daire giriş kapısında henüz dışarıya çıkan sanığa engel olmak isteyen mağdurun sanık tarafından itilip yere düşürüldüğü, bunun da yağma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 06.07.2017 tarihli kararında, sanığın mağdura ait cep telefonunu rızasıyla aldıktan sonra bıçağı mağdura gösterip omzuna bir şekilde vurmak suretiyle iade etmemesinin yağma suçu sayılması gerektiği, Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 13.09.2017 tarihli kararında, sanığın katılandan aldığı cep telefonunu katılanın istemesine rağmen bıçak göstererek iade etmediği gibi, cüzdanını ve aracını da alıp götürmesinin yağma suçu olarak değerlendirilmesi gerektiği, Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 02.10.2017 tarihli kararında sanığın görüşme yapmak amacıyla aldığı telefonu mağdurun tekrar sanıktan alması üzerine telefonu cebine koyacağı sırada sanığın el çabukluğu ile telefonu çekip aldığı ve bıçağını çıkarıp arka cebine koyduğu durumda yağma suçunun düşünülmesi gerektiği, ancak bıçak çekilmeyip el çabukluğu ile telefonun çalındığının kabulü durumunda da nitelikli hırsızlık suçunun gerçekleşeceği ve Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 09.11.2017 tarihli kararında, sanığın mağduru durdurup telefonunu istediği, mağdurun vermemesi üzerine de tehditkar bir ifade ile telefonunu vermesi yönünde mağdura bağırdığı, bunun üzerine mağdurun cep telefonunu sanığa verdiği, mağdurun telefonunu geri istemesi üzerine sanığın mağdura bıçak gösterdiği durumun yağma suçu kapsamında değerlendirilmesinin gerektiğinin ifade edildiği görülmektedir.
Kanaatimizce; ilk karara konu suç, nitelikli hırsızlık veya bu suça teşebbüs, ancak teşebbüs aşamasında cebir veya tehdidin vuku bulduğu durumda TCK m.148/1’de yer verilen yağma suçunun unsurlarından “malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılma” gerçekleştiğinden yağma suçu, varsa TCK m.149/2 uyarınca nitelikli yaralama suçu, yoksa ve hırsızlık nitelendirmesi yapılacaksa da ayrıca kasten yaralama suçu (bizce nitelikli yağma suçu), ikinci karara konu suç, güveni kötüye kullanma ve silahla tehdit, üçüncü karara konu suç, güveni kötüye kullanma ve bıçakla tehdit, devam eden aşamada zorla alınan diğer mallar yönünden yağma suçu, dördüncü karara konu suç, güveni kötüye kullanma, silahla tehdit, tehdidin olmadığı durumda nitelikli hırsızlık ve beşinci karara konu suç, çalınan malın mağdurun hakimiyet alanından çıkmadığı dikkate alınarak, tehdidin ağırlığına, yani somut olayda taşıdığı öneme göre yağma suçu olarak nitelendirilmelidir.
Yukarıda yer verdiğimiz bir kısım örneği yağma suçu olarak görmeyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin iki, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bir karar özetine aşağıda yer verilmiştir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 30.06.2011 gün, 2007/9325 E. ve 2011/8936 K. sayılı kararına göre; “Gündüzleyin yakınana ait kilitli olup olmadığı dosya içeriğine göre anlaşılamayan aracın teybini sökmek için sanığın aracın içinde uğraştığı sırada yakınanın gelmesi üzerine sanığın teybi tam sökemeden kaçmayı sağlamak amacıyla elindeki tornavidayı yakınana doğru savurarak rapora göre yakınanı iş ve güçten kalmayacak şekilde yaralayarak kaçmaya çalışırken yakınan tarafından kovalama sonucu yakalanması şeklinde gelişen eylemin kanun maddelerine uyan dolaylı yağma suçunu oluşturduğu, ancak Kanunda dolaylı yağma suçuna yer verilmediği, yağma suçunun oluşabilmesi için cebir ve tehdidin malın alınması sırasında veya hırsızlık suçu tamamlanmadan malın götürülmesi sırasında malın geri alınmasını önlemek amacıyla kullanılması gerektiği, eylemin bu haliyle aracın kilit altına alınıp alınmadığı tespit edildikten sonra 5237 sayılı Kanun maddelerine uyan hırsızlığa kalkışma suçunun yanı sıra, aynı Yasanın ilgili maddelerinde yer alan silahla basit yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeden uygulama yapılması bozmayı gerektirmiştir”.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin oyçokluğu ile aldığı, 14.09.2015 gün 2013/13328 E. ve 2015/45116 K. sayılı kararında özetle; katılan ile sanığın daha önce birbirini tanıdığı, sanığın mesaj atarak katılanı çağırdığı, katılanın da arkadaşı ile birlikte sanıkla buluşmaya gittiği, bu sırada sanığın katılandan telefonunu istediği, katılanın da rızasıyla telefonunu sanığa verdiği, daha sonra katılanın sanıktan telefonunu geri istediği, ancak sanığın ateşli bir silahtan ayrıt edilmesi zor olan silahla katılanı öldüreceğini söyleyerek tehdit ettiği olayda oyçokluğu ile güveni kötüye kullanma ve tehdit suçlarından hüküm kurulduğu, ancak geri istemesine rağmen cep telefonunu katılanı silahla tehdit ederek vermeyen sanığın bu eyleminin bir bütün olarak yağma suçunu oluşturduğu gerekçesi ile bir karşıoy yazısına yer verildiği görülmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.02.2013 gün, 2012/6-1290 E. ve 2013/35 K. sayılı kararına göre; “İncelenen dosya içeriğinden;
Sanığın suç tarihinde saat 01.00 sıralarında müştekinin kullandığı ticari taksiye … ili Cumhuriyet Bulvarı üzerinde müşteri olarak bindiği ve aracın ön koltuğuna oturduğu, bir süre sonra sanığın müştekiye … isimli bir büfenin önünde durmasını söylediği ve taksiden indiği, müştekinin taksimetre çalışır vaziyette 10 dakika kadar beklediği, sanığın bu sırada elinde bıçak olduğu halde büfenin içindeki mağdur …'dan içki, sigara ve para istediği, mağdurun vermemesi üzerine sanıkla bir süre tartıştıkları, sanığın daha sonra ticari takside bekleyen müştekinin yanına döndüğü, bıçağını müştekiye göstererek 8 lira tutan taksi ücretini vermeyeceğini söylediği, müşteki …’un; ‘haraç mı alıyorsun’ demesi üzerine sanığın; ‘evet haraç alıyorum nereye şikayet edersen et’ diyerek gitmesini söylediği, müştekinin şikayet etmesi üzerine olay yerine gelen polislere de sanığın bıçak çekerek direndiği ve boğuşma sonucu zor kullanılarak yakalandığı, polis karakoluna götürülen sanığın burada müştekiyi görünce şikayetçi olması halinde kendisini öldüreceği yolunda tehditte bulunduğu,
Olay sırasında 0.38 promil alkollü olduğu tespit edilen sanıkta ele geçen bıçağın 9 cm namlu ve 10,5 cm sap olmak üzere toplam 19,5 cm uzunluğunda olup, 6136 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmediği, sanığın üzerinden 5 lira ve … marka bir cep telefonunun çıktığı,
Sanığın olay gecesi … isimli büfedeki mağdur …'ya karşı eyleminden dolayı hakkında ayrıca yağmaya teşebbüs suçundan da kamu davası açıldığı,
Anlaşılmaktadır.
765 sayılı TCK'nda ‘gasp’ olarak adlandırılan yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan ‘zor yoluyla hırsızlık’, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup, ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.
Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.
Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi hürriyeti, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuki değerlerdir.
Yerleşmiş yargısal kararlarda da belirtildiği üzere, hırsızlık suçunda olduğu gibi, sahibinin rızası olmadan cebir ve tehdit ile bir şeyin kullanma amacı ile alınması halinde de yağma suçu oluşmaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 13.04.2004 gün ve 59-93 sayılı kararında; ‘Sanıkların yanlarında yeterli para bulunmadığı halde, yakınanın yönetimindeki ticari taksiye binip … içerisinde çeşitli yerlere gittikleri, daha sonra zorlama ile taksimetreyi kapatıp, yakınanı, kendilerini …'a götürmesi hususunda bıçakla tehdit ettikleri sabittir. Sanıklar bu eylemleri ile yakınanın iradesinin dışında, ticari taksiyi karşılıksız kullanmak için teslime zorladıkları, bıçakla cebir-şiddet ve tehdit kullandıkları anlaşılmakla, yağma suçunun unsurlarının oluştuğu açıktır’ sonucuna ulaşılmıştır.
(…)
Tehdit suçuyla korunan hukuksal yarar 5237 sayılı TCK'nun 106. maddesinin gerekçesinde; ‘tehdidin koruduğu hukuki değer, kişilerin huzur ve sükunudur; böylece kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, sözkonusu madde ile insanın kendisine özgü sulh ve sükununa karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat tehdidin bu maddeyle korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetidir’ şeklinde açıklanmaktadır.
(…)
Cebinde 5 lira parası bulunan sanığın müştekinin ticari taksisine bindiği, bir süre gittikten sonra bir büfenin önünde durmasını söylediği, taksimetresi çalışmakta olan taksiden inen sanığın elindeki bıçağı göstererek büfeden içki, sigara ve para istediği, istediklerini alamayınca burada 10 dakika kadar büfedeki … isimli mağdurla tartıştığı, sonra ticari taksideki müştekinin yanına gelerek bıçağı gösterip 8 lira tutan taksi ücretini ödemeyeceğini söylediği, müştekinin ‘haraç mı alıyorsun’ sözü üzerine ‘evet haraç alıyorum nereye şikayet edersen et’ şeklinde konuştuğu anlaşıldığına göre, olayda sanığın müştekiyi silahla tehdit etmesinin ‘bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya’ yönelik olmadığı, aksine müştekinin kendisinde bulunan alacağını vermemeye yönelik olduğundan yağma suçunun unsurlarının oluşmadığı ve sanığın eyleminin TCK'nun 106/2-a maddesi kapsamında silahla tehdit suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu nedenle, sanığın, aynı suç işleme kararı altında müştekiye 8 liralık taksi ücretini ödememek için gerçekleştirdiği eylemi ile polis karakolundaki eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 106/2-a ve 43. maddeleri kapsamında zincirleme biçimde silahlı tehdit suçunu oluşturduğunu kabul eden yerel mahkeme direnme kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır”.
Belirtmeliyiz ki, karara konu maddi vakıada büfeciye yönelik fiil nitelikli yağma suçuna teşebbüstür. Sair fiiller ise tehdit olarak değerlendirilmeli, suç tarihi itibariyle 5237 sayılı Kanun uygulandığı anlaşıldığından, zincirleme/müteselsil suçu düzenleyen TCK m.43/1-2 kapsamına giren bir durum olmadığı görülmekle, bir suç işleme kararının icrası kapsamında kabul edilse bile, mağdurları farklı olan tehdit suçlarından dolayı failin her iki fiilden ayrı cezalandırılması gerekirken, zincirleme suç hükmünün tatbiki hatalı olmuştur.
“Suçta ve cezada kanunilik” prensibi dikkate alınarak bir mürekkep/bileşik suç tipi olan yağma suçu incelendiğinde; bu suçun unsurlarını gösteren TCK m.148/1’de mağduru ikna etmeye elverişli cebir veya tehdidin “bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılma” ile sınırlı tutulmuş olup, kısa veya uzun süreli ve geri alınmak üzere verilen malın veya bir kısmının harcanıp iade edilmesi gereken paranın mağdur tarafından iadesinin istenildiği durumda, fail tarafından kullanılan cebir veya tehdit, yağma suçunun unsurunu oluşturmaz. Çünkü mağdurun rızası ile verdiği bir mal olduğunda ortada kendisinden veya bir yerden fail tarafından alınmasına karşı koymamayı gerektirecek bir durum yoktur. Bu nedenle; failin mağdurdan rızasıyla aldığı veya mağdura borçlu olduğu veya iade etmesi gerektiği bir parayı veya malı, cebir veya tehdit kullanarak vermediği, ödemediği veya iade etmediği durumda, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine göre yapma suçu oluşmayacaktır.
Bununla birlikte, henüz tamamlanmamış bir hırsızlık suçu sırasında malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınmak için failin mağdura cebir uygulaması veya onu tehdit etmesi durumunda yağma suçu gündeme gelecektir. Bütün mesele; failden mağdura zilyetliğin devrinin ne şekilde gerçekleştiği, yani bu sırada mağdurun somut olayın özelliklerine ve kişisel durumuna göre cebir veya tehditle ikna edilip edilmediği olup, zilyetliğin kısa bir süre faile geçip geçmemesinin önemi yoktur. Yasada bu nokta eksiklik olarak görülmekte ise; hükümde, “bir malı teslime, malın alınmasına karşı koymamaya veya geçici süre verilen malın iadesinin istenmesinden vazgeçilmesine mecbur kılan” yönünde bir değişikliğe gidilmelidir.
Hile ile elde edilen rıza hukuka uygun sayılamayacağı gibi, mağdurun hatasından, ihmalinden yararlanarak veya el çabukluğu ile çalınan malın fail tarafından hukuka uygun ele geçirildiği kabul edilebilir mi? Edilemez, dolayısıyla failin ilk planda malı istemesi ve geçersiz rıza ile alması veya sair şekilde malı rıza dışında ele geçirmesi de yağma suçunun bütünlüğü içinde değerlendirilebilir mi? Değerlendirilemez, yağma için elverişli cebir veya tehdit olmalıdır. Ancak fail; hırsızlık için mağdurun zilyetliğe son vermeli ve mal üzerinde hakimiyet kurmalıdır ki, bu ana kadar mağdura cebir uygular veya mağduru tehdit ederse bu halde yağma suçu gündeme gelir. Cebir ve tehdit bakımından daha geniş bir yoruma ihtiyaç var mıdır? Hayır; "kanunilik" ilkesi gereğince TCK m.148/1'e ve gerekçesine uygun düşen bir cebir veya tehdidin varlığı halinde yağma suçundan veya bu suça teşebbüsten bahsedilebilir, bunun dışında ise yağma suçu olmaz.
2- Yağma suçunun manevi unsurunun genel suç işleme kastı olarak gösterildiği, bu suçta saike özel önem verilmediği, yani yağma suçunun özel kastla değil, genel kastla işlenebileceği, ayrıca bu suçun muhtemel kastla işlenemeye de elverişli olmadığı düşünülebilir. Gerçekten de ilk bakışta; malvarlığına karşı suçlardan olan yağma suçunun fail tarafından hangi maksatla işlendiği değil, suçun hareket ve netice kısımlarının bilinerek ve istenerek, bu kapsamda failin kendisine veya bir başkasına mülkiyet sağlamak veya zilyetliği elde etmek için mi, yoksa başka maksatla mı, örneğin mağdurun iletişimini veya bir yerden bir yere hareket etmesini önlemek için mi icra edilip edilmediğinin önemli olmadığı, failin cebir veya tehdit kullanarak bir kimsenin malını rızası dışında elinden almasının veya bu kişinin malının elinden alınmasına sessiz kalmasını sağlamasının esas olduğu, yağma suçunun bu şekilde oluşabileceği kabul edilmektedir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi, 08.02.2016 gün, 2015/3225 E. ve 2016/714 K. sayılı kararında; mağdurların cep telefonları ile bir mağdurun da bir miktar parasının alındığı olayda, mağdurların mülkiyet ve zilyetlik haklarının sonlandırılıp failin mülkiyeti ve zilyetlik haklarını kendisine geçirme isteğine sahip olup olmadığına bakmaksızın, bu konuda yapılan tartışma ve değerlendirmeleri bir kenara bırakıp, yağma suçundan hüküm kurulmasını isabetli görmüştür.
Ancak Yargıtay 6. Ceza Dairesi, 06.11.2014 gün, 2013/8640 E. ve 2014/19715 K. sayılı kararında; sanıkların mağdurun iletişim kurmasını engellemek için cep telefonunu aldığının iddia edilip, bu iddianın sanıklarca inkar edildiği, fakat Yerel Mahkemece kabul edildiği olayda, Yerel Mahkemenin sanıklarda yağma kastı olmadığı, yani cep telefonunun mülk edinmek amacıyla alınmadığını kabul ederek verdiği beraat kararının da oyçokluğu ile onandığı, muhalif görüşün ise yağma suçunda özel kastın, yani saikin aranmadığı, malın tehdit ederek veya cebir kullanılarak alınması ile suçun tamamlanacağı, sanıkların intikam alma amacıyla hareket ettiklerini, bu şekilde yağma suçunu işlediklerinin anlaşılması karşısında verilen beraat ve onama kararlarının isabetli olmadığı kanaatinde olduğu görülmektedir.
Görüleceği üzere; “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca yağma suçunu tanımlayan TCK m.148 ile 149’da özel kasttan, yani saikten bahsedilmediği, failin; bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılması gerekir. Kanaatimizce, ceza sorumluluğu oldukça ağır olan yağma suçunda failin ana maksadı bir başkasına ait olan malın alınması, bir anlamda mağdurun mülkiyet ve zilyetlik haklarına son verilmesi olup, burada failin kastı malın mülkiyetini ve kullanımını ele geçirmektir. Bu yönde bir kastın olmadığı, malın işlenen bir başka suç sırasında mağdura ulaşılmasını engellemek veya mağdurun bir yerden bir yere hareket etmesini veya haber vermesini önlemek için mağdurdan alınıp bir yere atıldığı veya kırıldığı veya bir yerde saklanıp daha sonra iade edildiği hallerde yağma suçunun manevi unsurunun oluşmadığı, alınan malın kırılması veya bozulmasından kaynaklanan mala zarar verme suçu hariç olmak üzere malın aynen korunup saklandığı veya iade edildiği durumlarda yağma suçunun manevi unsurunun oluşmayacağı ileri sürülebilirse de, Kanunun lafzının genel suç işleme kastını ön plana çıkardığı, malın alınmasına yönelik ve elverişli cebre veya tehdide başvurulduğu durumda yağma suçunun oluşacağı, cebre veya tehdide başvurulmadan malın alındığı veya mağdurun ses çıkarmadığı halde ise, yağma suçunun oluşmayacağı savunulabilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)