Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 21.01.2015 gün ve 2013/9673 başvuru numaralı kararında başvurucu; Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği’ne (BMMYK) “sığınmacı” statüsü verilmesi için yaptığı başvurunun sonucu beklenilmeksizin, pasaportu bulunmadığı gerekçesiyle sınır dışı edileceğine dair işlem sebebiyle iade edileceğini, iade edileceği Ülkede yaşam hakkının ihlal edileceğini, işkence ve kötü muameleye tabi tutulma riski bulunduğunu, bunun yanı sıra sınır dışı edilmek üzere Yalova Yabancılar Şube Müdürlüğü’nde 68 gün tutularak özgürlüğünden yoksun bırakıldığını, bu süreçte idari gözetim koşullarının kötü olduğunu iddia ederek, Anayasanın 17, 19, 20, 40 ve 41. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.
Maddi Vakıa
Başvurucu, 2001-2003 yılları arasında kaçak olarak Türkiye’de yaşayan bir Cezayir vatandaşı olup, pasaportsuz seyahat ettiği gerekçesiyle 2003 yılında yakalanarak sınır dışı edilmek suretiyle Ülkesine gönderilmiştir.
Tunus’ta başlayan ve kamuoyunca “Arap Baharı” olarak isimlendirilen gelişmeler sırasında, Cezayir’de kurulan siyasi nitelikteki “Reshad Hareketi” isimli oluşuma katılan başvurucu, barışçıl bir eyleme liderlik ettiği gerekçesiyle polis tarafından gözaltına alınmış ve kendi beyanına göre gözaltı sırasında gördüğü işkence sebebiyle ayağı kırılmıştır. Gösterilerin sona ermesi ile birlikte hakkında sürekli olarak cezai soruşturma başlatılan başvurucu, siyasi sebeplerle tekrar hapsedileceği endişesine kapılarak Ülkesini terk etmiş ve Suriye’ye gitmiştir. Ancak başvurucu, bahsedilen tarihte Suriye’de yaşanan iç kargaşa sebebiyle, pasaport ve resmi belgelerini alamadan Hatay ili, Cilvegözü sınır kapısından pasaportsuz olarak Türkiye’ye giriş yapmak durumunda kalmıştır.
Başvurucu, Türkiye’ye giriş yaptıktan sonra, daha öncesinde yasal yollarla Türkiye’ye giriş yapan eşi ve çocuklarının bulunduğu Yalova iline gitmiş ve bu ilde yaşamaya başlamıştır. İkamet ettikleri konutta gürültü yaptıkları gerekçesiyle komşusu tarafından gerçekleştirilen şikayet üzerine yapılan kontrolde pasaportu bulunmadığı anlaşılan başvurucu, 03.11.2013 tarihinde gözaltına alınarak, Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü’nde idari gözetim altına alınmıştır. Başvurucu, polise verilen ifadesinde pasaportsuz olarak Türkiye’ye geldiğini belirtmiş ve sığınma talebinde bulunmuştur. Başvurucunun sığınma talebi, ilgili form doldurulmak suretiyle ekli belgeleri ile birlikte karar verilmek üzere 18.11.2013 tarihinde İçişleri Bakanlığı’na gönderilmiştir.
İçişleri Bakanlığı’nın sığınma talebinin reddine ilişkin kararı, 05.12.2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş ve 72 saat içinde bu karara karşı itiraz edilebileceği bildirilmiştir. Başvurucu, gerek usul ve esasa ilişkin gerekçelerle ve gerekse itiraz süresinin kısa olması sebebiyle sığınma talebinin reddine ilişkin karara 06.12.2013 tarihinde itiraz etmiştir.Başvurucu müdafii, BMMYK’ya 17.12.2013 tarihinde iltica başvurusunda bulunmuş, BMMYK’ya yapılan iltica başvurusunun bir örneğini de ekleyerek, başvurunun sonucunun beklenmesi ve başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmek suretiyle 23.12.2013 tarihinde idareye ek itiraz dilekçesi sunmuştur. Birleşmiş Milletler Yüksek Komiserliği’nin başvurucu hakkında vereceği karar beklenmeksizin, 25.12.2013 tarihli cevap yazısı ile idare, başvurucunun sığınma talebinin nihai olarak reddedildiğini ve Cezayir’e sınır dışı edileceğini bildirmiştir. Başvurucu sözkonusu tebligat belgesini imzalamaktan imtina etmiştir.
Başvurucu müdafii, 27.12.2013 tarihli başvuru dilekçesinde, “…Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü yetkilileri ile gerçekleştirdiği görüşme neticesinde, başvurucunun pasaportu bulunmadığı gerekçesiyle 27.12.2013 tarihinde İstanbul’da bulunan Cezayir Konsolosluğu’na götürüleceğinin, Cezayir’e gönderilmesi için seyahat belgesi (travel document) düzenleneceğinin, açacakları davada verilecek olan mahkeme kararının veya bu hususta verilecek BMMYK kararını beklemeyeceklerinin, İçişleri Bakanlığı’ndan bir talimat gelmediği sürece en kısa sürede şahsı Ülkesine göndermek zorunda olduklarının (şahsın pasaportu bulunmadığından bahisle talep ettiği güvenilir üçüncü bir ülkeye gönderemeyeceklerinin)” şahsına bildirildiğini belirtmiştir.
Başvurucu, sınır dışı edilmek amacıyla bekletildiği sırada, 6216 sayılı Kanun’un 49. maddesinin 5. fıkrası uyarınca Mahkemeye tedbir talebinde bulunmuştur[1]. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun Cezayir’e sınır dışı edilmesine ilişkin yeniden bir karar verilinceye kadar idari işlemin uygulanmamasına 30.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar vermiştir.
Yüksek Mahkemenin 30.12.2013 tarihli tedbir talebinin kabulüne ilişkin ara kararında, başvurucu hakkında verilen sınır dışı edilme işleminin askıya alındığı bildirilmiştir. Başvurucu müdafii, Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı aracılığıyla Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderdiği dilekçesinde, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından verilen sığınma talebinin reddi ve sınır dışı edilmesi kararının askıya alınması ile birlikte, 07.01.2014 tarihinde serbest bırakılan başvurucu hakkında yabancılara özgü ikamet tezkeresi düzenlendiğini, başvurucunun her hafta düzenli olarak Yalova Yabancılar Polis Merkezi’ne imza verdiğini bildirmiştir.
Başvurucu serbest bırakıldıktan sonra yürürlüğe giren (04.04.2013 tarihinde kabul edilen, ancak 11.04.2014’de yürürlüğe giren) 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 125. Maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca, Kanunun Resmi Gazete’de yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir[2].
Başvurucunun İddiaları
Başvurucu, sığınmacı statüsü verilmesi amacıyla BMMYK’ya yaptığı başvurunun sonucu beklenmeksizin, pasaportu olmadığından bahisle sınır dışı edileceğini, iade edileceği Ülkede daha öncesinde katıldığı protesto eylemleri sebebiyle polis tarafından gözaltına alınarak işkence ve kötü muameleye tabi tutulduğunu, halihazırda muhalif siyasi hareket kurucularından olması sebebiyle Cezayir’de gıyabında ceza yargılamasının sürdüğünü, sınır dışı edilmesi durumunda hakkında idam cezası verilmesinin olası olduğunu, dolayısıyla yaşam hakkının ihlal edilmesi riskinin bulunduğunu, Türk Hükümeti tarafından Cezayir’e zorla gönderilmesinin, Türkiye’nin de taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi’nin 33. maddesinde tanımlanan “zulüm tehlikesi altında olduğu yere geri göndermeme (non-refoulment)” ilkesi ile Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal edeceğini, ayrıca sınır dışı etme işlemine karşı iç hukukta etkili bir yolun bulunmadığını, eşinin ve çocuklarının Yalova’da yaşaması sebebiyle aile bütünlüğünün sona ereceğini ileri sürerek İHAS m.13 ve Anayasa m.17, m.40 ve m.41’in ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Başvurucu, gözaltı veya tutuklama kararı gibi aleyhinde verilen herhangi bir yargı kararı olmaksızın, salt pasaportu olmadığı gerekçesiyle 03.11.2013 tarihinde gözaltına alınarak Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü’ne getirildiğini ve burada 68 gün idari gözetim altında tutulduğunu, kamu görevlilerinden hiçbir şekilde kötü muamele veya fiziksel şiddet görmemesine karşılık, havasız, gürültülü, doğrudan gün ışığı almayan, sigara içilen bir mekanda kaldığını, sağlıklı tedavi hizmetinin sunulmadığını, açık havaya çıkartılmadığını, egzersiz imkanı tanınmadığını, kötü fiziksel koşullara maruz kaldığını, sırf yabancı olması nedeniyle ve pasaportu olmadığı gerekçesiyle götürüldüğü Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü nezarethanesinde geçirdiği 68 gün süresince özgürlüğünün kısıtlandığını, yabancıların idari gerekçelerle özgürlüğünü kısıtlayan bu idari işlemin, Türk Hukuku’nda yargısal bir içeriğinin bulunmadığını, yani herhangi bir yargı makamı tarafından verilmeyen bu kararın, gözaltı veya tutuklama sayılmaması sebebiyle tazminat hakkı da sağlamadığını, “idari gözetim” altında tutulmasına ilişkin yasal denetimin bulunmadığını, gözaltında tutulmasının nedenleri derhal veya sonrasında bildirilmeksizin belirsiz bir durumda ve şekilde haksız tutulduğunu, gözaltına alınmasının ardından bu karara karşı itiraz edilebileceği herhangi bir itiraz merciinin bulunmadığını, tüm bu sebeplerle İHAS m.3, m.5 ve m.13 ile Anayasa m.17, m.19, m.20’nin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Mahkemenin Değerlendirmesi
a) Sınır Dışı Etme İşlemine Karşı Etkili Bir Başvuru Yolu Bulunmadığı, Sınır Dışı Edilme Durumunda İşkence ve Kötü Muameleye Tabi Tutulma Riskinin Bulunduğu ve Sınır Dışı Edilmek Üzere İdari Gözetim Altında Tutulduğu Yerin Maddi Koşulların Elverişsizliği Sebepleriyle Anayasa m.17’nin İhlal Edildiği İddiası
Somut olayda başvurucu, sınır dışı edilmesi halinde Anayasa m.17’de güvence altına alınan kişi dokunulmazlığı hakkı ile maddi ve manevi varlığının tehlikeye gireceğini, işkence ve kötü muameleye tabi tutulma riski bulunduğunu ileri sürmektedir. Başvurucu tarafından gerçekleştirilen tedbir talebini değerlendiren Bölüm, somut olay tarihinde yürürlükte bulunmayan 6458 sayılı Kanunun 11.04.2014 tarihinde yürürlüğe gireceğini, dolayısıyla otomatik askıya alma mekanizmasının somut olayda henüz işletilemeyeceğini dikkate alarak 30.12.2013 tarihinde oyçokluğu ile tedbir talebinin kabulüne karar vermiştir.
6458 sayılı Kanunun 11.04.2014 tarihinde yürürlüğe giren 53. maddesinin 3. fıkrasına göre; idari işlem olduğu hususunda şüphe bulunmayan sınır dışı etme işlemi aleyhinde, dava açma süresi içinde yargı yoluna başvurulması halinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancının sınır dışı edilmeyeceği belirtilmiştir. Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme’nin 33. maddesinde, “Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade (refouler) etmeyecektir.” şeklinde karşılığı bulunan bu hükmün, uluslararası hukuk metinleri ile uyumlu olacak şekilde otomatik bir koruma mekanizması öngördüğü görülmektedir.
Mahkeme; 6458 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten öncesinde de, sınır dışı edilme işlemlerine karşı idare mahkemelerinde dava açmak suretiyle yürütmenin durdurulması talebinde bulunmanın ve bu talebin kabulü halinde sınır dışı etme işleminin en azından yürütmeyi durdurma kararına karşı yapılacak itirazın kabulüne veya itirazın reddi ihtimalinde esas hakkında hüküm verilinceye kadar askıya alınabilmesinin mümkün olduğunu, ancak temek hak ve özgürlüklerin korunmasına yönelik otomatik bir koruma mekanizmasının mevcut olmadığını belirtmiştir.
Mahkeme, tedbir kararının ardından 11.04.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6458 sayılı Kanunun 53. maddesi uyarınca, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması halinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancının sınır dışı edilemeyeceğine ilişkin düzenleme ile sınır dışı etme işlemine karşı daha etkili, hızlı, ön koşul gerektirmeyen ve başvurucunun temek hak ve özgürlüklerinin korunmasına daha etkin bir şekilde hizmet edebilecek durumda ve yapısal bir soruna çözüm getirecek nitelikte bir başvuru yolunun kanun koyucu tarafından iç hukukta tanındığını ifade etmiştir.
Bireysel başvurunun yapılmasının ardından, başvuru konusu ihlali gidermeye yönelik yeni bir hukuki yolun öngörülüp düzenlenmesinin, başvurucunun yeni hukuki yolun tüketilmesini zorunlu kılmayacağını belirten Mahkeme, ihlal iddiasına dayanak teşkil eden şikayetlerin daha etkili başka bir mekanizma ile çözüme kavuşturulması imkanını sağlayan bu yeni hukuki yolun tüketilmesinin talep edilebileceğine işaret etmektedir. Mahkemece verilen tedbir kararının ardından yürürlüğe giren 6458 sayılı Kanunda yer verilen düzenlemenin; sınır dışı etme işlemine karşı daha etkili ve hızlı olduğu, temel hak ve hürriyetlerin korunmasına etkin şekilde hizmet ettiği ve ön koşul gerektirmediği, sınır dışı edilme sorununa ilişkin olarak yapısal bir çözümün öngördüğükabul edilmektedir.
Sonuç olarak Mahkeme; tedbir kararı neticesinde serbest bırakılan başvurucuya, 06.01.2014 – 06.07.2014 tarihleri arasında geçerli yabancılara özgü ikamet tezkeresi verildiğini, tezkerenin başvurucuya Türkiye’de oturma hakkı tanıdığını, ikamet tezkeresinin süresinin uzatılmaması veya geçersiz sayılması halinde idari yargıda dava açma ihtimalinin bulunduğunu, başvurucu hakkında idarece yeni bir sınır dışı edilme işleminin tesis edilmesi halinde ise yukarıda izah edilen prosedürün işletilebileceğini, böylelikle idari işlemin askıya alınmasının mümkün olduğunu belirtmek suretiyle, fiilen bir sınır dışı edilme halinin mevcut olmadığı veya bu hususta idarece yeni bir işlem tesis edilmediği gerekçesiyle, başvurucunun sınır dışı edilme işlemine karşı başvuracağı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığına yönelik iddiası hakkında açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir.
Başvurucu, Türkiye’ye ilk giriş yaptığı 2003 yılında yakalanarak iade edildiği Cezayir’de işkence ve kötü muamele gördüğünü, işkence eylemlerinin ispat edilebilmesi amacıyla Türkiye İnsan Hakları Vakfı İstanbul Temsilciliği’ne başvurduğunu ve bu hususta İstanbul Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından rapor hazırlandığını ileri sürmektedir. 20.06.2014 tarihli ve 2014.045 R protokol numaralı Raporda,“…başvurucunun insan eliyle oluşturulmuş tramvaya maruz kaldığı ve Dünya Sağlık Örgütü Uluslararası Hastalık Sınıflandırması, ICD 10 kapsamında Y07.3 kodu ile belirtilen işkence ve diğer zalimane, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele kapsamı içinde değerlendirilmesi gerektiği…” bulgularına yer verilmiştir.
Başvurucunun bahsedilen Rapora işaret etmek suretiyle, sınır dışı edilmesi halinde iade edileceği ülkede yeniden işkence veya kötü muameleye maruz kalacağı iddiası yönünden Mahkeme; başvurucunun sınır dışı edilmesine yönelik olarak halihazırda bir işlemin bulunmamasına ve idarece böyle bir işlemin ileride gerçekleştirilmesi halinde ise, yukarıda izah edilen koruma mekanizmasının harekete geçirilmesinin mümkün olmasına dikkat çekmiş, tüm bu sebeplerle sınır dışı edilmesi durumunda işkence ve kötü muameleye tabi tutulacağı riski veya ihtimali bulunan başvurucunun, Anayasa m.17’nin ihlal edildiğine yönelik iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
Başvurucu, sınır dışı edilmek amacıyla idari gözetim altında tutulduğu Yalova Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü nezarethanesinin, havasız, gürültülü, doğrudan gün ışığı almayan, sigara içilen, sağlıklı tedavi hizmetleri sunulamayan, açık havaya çıkma imkanı olmayan ve egzersiz imkanı tanınmayan kötü fiziksel koşullara sahip olması sebepleriyle sağlığını bozduğunu, psikolojisinin olumsuz şekilde etkilendiğini, daha öncesinde var olan astım ve bronşit rahatsızlığının ağırlaştığını ileri sürmek suretiyle Anayasanın 17. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Mahkeme, başvurucunun idari gözetim altına alınması nedeniyle maruz kaldığı bu durumun, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele olarak nitelendirilmesi için gerekli olan asgari ağırlık eşiğine ulaşmadığı kanaatine varmış, idari gözetim altına alınan başvurucunun sağlık sorunlarının ağırlaşması sebebiyle hastaneye sevkinin sağlandığı, gerekli tıbbi bakımın yerine getirildiği, başvurucunun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunduğu, tüm bu sebeplerle Anayasa m.17’nin ihlal edildiğini ileri süren başvurucunun bu yöndeki iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
b) İdari Gözetim Altına Alınması ve Buna İtiraz Edebileceği Etkili Bir Yolun Bulunmadığı Gerekçesiyle Anayasa m.19 ve m.40’ın İhlal Edildiği İddiası
Somut olayda başvurucu, sınır dışı edilmek üzere Yalova Yabancılar Şube Müdürlüğü nezarethanesinde idari gözerim altında tutulduğunu, bu alıkoyulmanın kanuni dayanağının olmadığını, bu hususta işletebileceği bir itiraz mekanizmasının bulunmadığını, idari gözetim kararına karşı kanunla öngörülen etkili bir başvuru yolunun bulunmadığını iddia etmiştir. Mahkeme, başvurucunun sözkonusu iddialarını Anayasa m.19’un ikinci ve sekizinci fıkraları çerçevesinde inceleyip değerlendirmiştir.
Başvuruya konu ihlal iddiaları hakkında görüş bildiren Adalet Bakanlığı, idari gözetim (tutma) tedbiri ile ilgili İHAM tarafından verilen kararları emsal göstermek suretiyle, başvurunun İHAS m.5’in birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. İHAS m.5’e göre herkes, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması halinde, kısıtlamanın hukuka uygunluğunu denetleyebilecek ve hukuka uygun değil ise salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.
Başvurucunun özgürlüğünün belirsiz süreyle kısıtlanması sonucunu doğuran idari tasarrufun, yani idari gözetimin açık kanuni bir düzenlemeye dayanmadığı, hakim veya mahkeme tarafından verilmiş bir tutuklama veya mahkumiyet kararı olmamasına rağmen başvurunun özgürlüğünden yoksun bırakıldığı tartışmasızdır.
Anayasanın 16. maddesine göre yabancıların temel hak ve hürriyetleri milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir. O halde kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğuran idari gözetim kararının da kanunla düzenlenmesi, kanunla getirilen usul ve esasların da milletlerarası hukuka uygun olması gerekmektedir. Mahkeme; başvuruya konu olay tarihinde idari gözetimin kanuni dayanağı olarak Yabancıların İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun’un (YİSHK) 23. maddesini göstermekte ise de bu maddede, idari gözetim kararından söz edilmemiş ve idari gözetimin şartları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye tebliği, idari gözetim kararına karşı başvurulabilecek hukuki ve idari yollar, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanmaya ilişkin hususlar düzenlenmemiştir.
Hürriyetinin kısıtlamasına sebep olan idari gözetim kararı, kişinin özgürlüğünden yoksun kalması sonucunu doğurmasına rağmen, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında "tutuklama" sayılmamaktadır. Bu sebeple, bu idari karara karşı işletilebilecek etkili bir itiraz prosedürü de bulunmamaktadır.
Anayasanın 19. maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendinde, usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen, giren veya hakkında sınır dışı edilme ya da geri verme kararı verilen kişinin yakalanması veya tutuklanması halleri dışında, kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağı düzenlenmiş ve bir kişinin usulüne uygun olarak yakalanması ve tutuklanması durumunun kanuni şartların varlığı halinde mümkün olduğu belirtilmiştir. Bu sebeple, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına sebep olan kısıtlamanın, temel hak ve özgürlüklerin ihlaline yol açmaması için, sınırlandırmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilen ve tanımlanan usule uygun olması gerektiği tartışmasızdır.
Başvuruya konu olayın gerçekleştiği tarihte, pasaportu olmadığıiçin hakkında sınır dışı edilme kararı alınan başvurucunun, idari gözetim altına alınmasına ilişkin açık bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı, bu sebeple idari gözetim kararının "kanuni" olduğunun ileri sürülemeyeceği kabul edilmelidir.
Somut olayda Mahkeme, idari gözetimin şartları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye tebliği, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanmasına ilişkin açık bir kanuni düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle Anayasanın 19. maddesinin ikinci ve sekizinci fıkraları ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Ayrıca Mahkeme, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 1. ve 2. fıkraları doğrultusunda tazminat talebinde bulunan başvurucunun manevi zararları karşılığında takdiren 5.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.
Değerlendirmemiz
1- Mahkeme, sınır dışı edilmek üzere idari gözetim altında tutulan başvurucunun, gözetim amacıyla tutulduğu yerin fiziki koşullarının elverişsizliği yönünden etkili ve somut inceleme yapmaksızın, yalnızca hastalığı ağırlaşan başvurucunun hastaneye sevkinin sağlandığı gerekçesiyle, Anayasa m.17’nin ihlal edildiğine ilişkin iddiayı kabul edilemez bulmuştur. İdari kararla gözetim altında tutulan yabancıların kaldığı geri gönderim merkezlerinin, tutukevi dahi olmayan Ülkemiz cezaevi koşullarına benzer şekilde fiziksel ve ruhsal gereksinimlere aykırı ve ağır koşulları barındırdığı, ancak başvuruya yönelik nesnel bir inceleme neticesinde tespit edilebilir kriterleri veya olumsuzlukları gündeme taşıyabilecektir.
Avrupa İşkencenin ve İnsanlıkdışı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesi’nin belirlediği Yabancı Uyruklu Kişilerin Tutulma Koşullarına İlişkin Standartlar’a göre;“CPT'ye göre, yabancıların mevzuat uyarınca kişilerin uzun süre boyunca özgürlüklerinden yoksun bırakılmalarının gerekli görüldüğü durumlarda, bu amaca özel olarak tasarlanmış, yasal durumlarına uygun maddi koşullar, uygun bir sistem sunan ve uygun niteliklere sahip personelin görev aldığı merkezlerde barındırılmaları gerekmektedir. Bu tür merkezlerin yeterli mobilyaya sahip, temiz, tamire ihtiyacı bulunmayan ve içerdiği kişi sayısına yeterli yaşam alanı sunacak bir barınma yeri sağlaması gerektiği açıktır. Ayrıca, bir cezaevi ortamı izlemini uyandırmayı mümkün olduğunca çok engellemek için binaların tasarımına ve planına dikkat gösterilmesi gerekmektedir. Sistemsel faaliyetler ise açık havada egzersiz, dinlenme odasına ve radyo/televizyon ile gazete/dergilere erişimin yanı sıra diğer uygun boş zaman değerlendirme faaliyetlerini (örneğin masa oyunlarını, masa tenisi) içermelidir. Kişilerin tutulduğu süre ne kadar fazla olursa, kendilerine sunulan faaliyetlerin de o kadar fazla gelişmiş olması gerekmektedir”.
Başvurucunun gözetim altında tutulduğu yerle ilgili tasviri, idari gözetime tabi tutulan başvurucunun kaldığı nezarethanenin yukarıda öngörülen koşulları sağlamadığı yönünde olup, bu hususta başvurucunun iddialarının gerçekliğinin sorgulanmadığı, somut araştırma ve tespitlerden uzak şekilde dosya üzerinden yapılan inceleme ile başvurucunun talebinin reddedildiği görülmektedir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun m.49’un 3. ve 4. fıkralarına göre; “Komisyonlar ve bölümler bireysel başvuruları incelerken bir temel hakkın ihlal edilip edilmediğine yönelik her türlü araştırma ve incelemeyi yapabilir. Başvuruyla ilgili gerekli görülen bilgi, belge ve deliller ilgililerden istenir.
Mahkeme, incelemesini dosya üzerinden yapmakla birlikte, gerekli görürse duruşma yapılmasına da karar verebilir”.
Bu hususta başvurucunun; kamu otoritesinin hakimiyet ve kontrolü altında bulunan nezarethane koşullarının, iddia ettiği üzere elverişsiz olduğunu ispatlama veya bu konuda delil toplama gücüne sahip olduğu ileri sürülemeyecektir. Elbette bu araştırma Anayasa Mahkemesi’nin işi olarak da görülemez. Ancak Yüksek Mahkemenin, gözetim altında tutulan başvurucunun bu hususta gündeme getirdiği somut iddialarına ilgisiz kaldığı kabul edilmelidir.
2- 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi’nde “mülteci”; “Irkı, dini, milliyeti, belirli bir toplumsal gruba üyeliği veya siyasi düşünceleri sebebiyle zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülke dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan veya sözkonusu korkudan dolayı yararlanmak istemeyen veya tabiiyeti yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönmeyen veya sözkonusu korku nedeniyle dönmek istemeyen yabancıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Somut olayda Cezayir vatandaşı olan başvurucu, Ülkesine geri gönderilmesi durumunda, müdahil olduğu eylemler nedeniyle hayati tehlike ile karşı karşıya olduğunu ve işkenceye maruz kalabileceğini belirtmiştir. Bu hususta Mahkemenin değerlendirmesi; başvurucu hakkında halihazırda verilen bir sınır dışı edilme kararı olmadığı, ilerleyen süreçte bu tür bir karar verilse dahi, iç hukukta öngörülen koruma mekanizmasının işletilebileceği yönündedir.
Öncelikle İHAM’ın Jabari davasında benimsediği içtihadının, somut olayımızda emsal teşkil edebileceğini ifade etmek isteriz. Şöyle ki; başvurucu Jabari, İran’da zina suçunu işlediği iddiası ile aleyhinde yürütülecek ceza davasında insanlık dışı ceza ile cezalandırılmaktan korktuğu için yasa dışı yollarla Türkiye’ye 1997 yılında giriş yapmış, 1998 yılında sahte pasaportla Fransa üzerinden Kanada’ya gitmek isterken Fransa polisi tarafından İstanbul’a geri gönderilmiştir. İstanbul’da bulunan görevli polis memuru, Jabari’yi sahte pasaport kullandığı ve yasa dışı yollardan İstanbul’a giriş yaptığı gerekçesiyle gözaltına almış ve Pasaport Kanunu’na muhalefetten hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.
Jabari başvurusuna ilişkin kararında İHAM; başvurucunun, İran’da taşlanarak cezalandırılmasının ciddi bir tehlike oluşturacağı gerekçesiyle, Jabari hakkında verilen sınır dışı edilme kararının uygulanması halinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesinin ihlal edileceğine hükmetmiştir[3]. Somut olayda başvurucunun; daha öncesinde katıldığı eylemler sonucunda Ülkesinde işkence gördüğü, bu hususun Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan raporla ispatlandığı, başvurucunun Ülkesine gönderilmesi halinde tekrar işkence göreceği, hatta ölüm cezası ile karşılaşma ihtimalinin bulunduğu dikkate alındığında, İHAS m.3 çerçevesinde benimsenen içtihatlar ışığında Anayasa m.17’de düzenlenen kişi dokunulmazlığı hakkı ile kişinin maddi ve manevi bütünlüğü hakkının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
3-İdari gözetim kararlarına ilişkin yürürlüğe giren 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’na rağmen Anayasaya aykırılığın devam ettiği ileri sürülebilir.
Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 57. maddesinde özetle; hakkında sınır dışı etme kararı alınanlardan; kaçma ve kaybolma riski bulunan, Türkiye’ye giriş veya çıkış kurallarını ihlal eden, sahte ya da asılsız belge kullanan, kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın Türkiye’den çıkmaları için tanınan sürede çıkmayan, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar hakkında valilik tarafından idari gözetim kararı alınacağı belirtilmiştir. Maddenin devamında, hakkında idari gözetim kararı alınan yabancıların, yakalamayı yapan kolluk birimince geri gönderme merkezlerine kırk sekiz saat içinde götürüleceği, idari gözetim kararının mahkemeler tarafından değil valilik tarafından verileceği, idari gözetim kararına karşı sulh ceza hakimliğine itirazda bulunulabileceği, bu hususta itiraza ilişkin değerlendirmenin beş gün içinde sonuca bağlanacağı, sulh ceza hakimince verilen kararın kesin olduğu ve itiraz başvurusunun idari gözetim kararının icrasını durdurmayacağı düzenlenmiştir.
Anayasa m.9’a göre, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır”. Anayasa m.13’e göre, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Anayasa m.36’ya göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. Anayasa m.38/10’a göre, “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz”.
Kişi hürriyeti ile ilgili bu derece önemli olan bir kararın (idari gözetim kararının) yargı merciince değil de, idari makam tarafından tesis edilmesi Anayasa m.9, m.19/2, m.38/10 ve m.13’e aykırıdır. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucu doğuran yaptırım uygulayamaz.Anayasa m.19/2’de, usulüne aykırı şekilde Ülkeye girmek isteyen veya giren veya hakkında sınır dışı etme veya geri verme kararı verilen kişinin tutuklanmasından bahsedilmiştir. Anayasa m.19/2 “tutuklama” kavramına yer vererek, yabancı kişinin tedbir amaçlı da olsa bir yerde tutulmak suretiyle alıkoyulabilmesi için hakim veya mahkeme kararının şart olduğu vurgulanmıştır.
Yukarıda izah edilen anayasal hükümlerin; Ülkeye pasaportsuz ve izinsiz giren yabancı aleyhinde, sınır dışı edilme prosedürünün işletilebilmesi için, gözetim altında tutulduğu nezarethanede geçireceği süreye yönelik kararların yargı merci tarafından verilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Bu noktada, idari karara karşı yargı yolunun açık olması da yeterli değildir. Pasaportsuz ve izinsiz şekilde Ülkeye giren yabancının bir yerde tutulmasına dair ilk kararının hakim veya mahkeme tarafından verilmesi şarttır. Bu sebeple; yabancının bir yerde tutulmasını, yani alıkoyulmasını ve bir anlamda tutuklanmasını öngören idari gözetimi düzenleyen YUKK m.57’nin, Anayasa m.13, 19/2 ve 38/10’a aykırılığının dikkate alınması gerekmektedir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)