Bu suç tipi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiş olup, bir terör suçu sayılan TCK m.314 atfı ile silahlı örgütlerde uygulanmaktadır.
TCK m.220/6’nın ilk şekli; “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.” olduğu halde, yapılan iki değişiklik sonrasında fıkranın son haline göre, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır”. Görüleceği üzere hükmün son halinde; örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, sırf bu nedenle, yani örgüt adına kasten işlediği veya teşebbüs ettiği suçun veya suçların dışında örgüt üyesi gibi ayrıca cezalandırılabilmesi için, örgütün TCK m.220/3’e veya m.314’e göre silahlı örgüt olması şartı aranmıştır. Üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçunda örgütün silahlı olması, TCK m.220/6’nın son cümlesi tarafından suçun önşartı olarak aranmıştır. Suç örgütü silahlı olmadığı takdirde, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla beraber örgüt adına suç işleyen kişinin, işlediği veya teşebbüs ettiği suçun yanında örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Örgüt silahlı olmadığı takdirde, örgüt adına suç işleyen kişi, yalnızca işlediği bu suçtan dolayı cezalandırılabilir.
Ayrıca; üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçunun bir diğer önşartının da, failin mensubu olmadığı örgüt adına kasten işlediği veya işlemeye teşebbüs ettiği bir suç varlığı olduğu ileri sürülebilir. Bizce; failin örgüt adına işlediği suçun varlığı, üyesi olmadığı örgüt adına suç işlediğinden bahisle örgüt üyesi olarak cezalandırılması öngörülen suçun maddi unsuru kabul edilmelidir.
TCK m.220/6’da tanımlanan üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçunun mülga Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı bulunmamakta idi. Mülga TCK m.313’de cürüm işlemek için teşekkül kurma ve m.314’de de teşekkül mensuplarına yardım suçları düzenlendiği halde, bu maddelerde üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçu yer almamakta idi. 5237 sayılı Kanunda üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme fiilinin neden suç olarak tanımlandığı düşünüldüğünde; kanun koyucunun, örgüt üyesi olmamakla birlikte örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işleyen kişinin, işlediği suçun örgüt adına olmasından dolayı, hem işlediği suçtan ve hem de örgüte üye olmak suçundan cezalandırılmasını öngördüğü, bu yolla kanun koyucunun örgütlü suçluluğun ağırlığına önem verdiği ve örgütlü suçluluğu önlemeye çalıştığı, özellikle de örgütlü suçluluğun kamu barışı açısından arz ettiği tehlikeyi dikkate aldığı söylenebilir. Ancak “suç örgütü” adı altında bağımsız suç tipinin bile Ceza Hukukunun fikri suç alanına uzak kalması gerektiğinden bahisle eleştirilip, örgütlü suçluluğun her bir suç tipinin özel veya kasti suçlarda genel ağırlaştırıcı neden sayılması gerektiğinin söylendiği bir durumda, failin örgüt üyesi olmadığı halde örgüt adına suç işlediği gerekçesiyle, hem işlediği suçtan ve hem de buna ek olarak örgüt üyesi gibi değerlendirilip cezalandırılması ilginçtir.
TCK m.220/6’da; örgüte üye olmamakla ve suç örgütüne hakim olan hiyerarşik ilişkide bulunmamakla beraber örgüt adına suç işleyen kişinin, örgüt adına işlediği suçun yanında her ne kadar örgüte üye olmasa da örgüt adına suç işlediğinden bahisle örgüt üyesi gibi cezalandırılması öngörülmüştür.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün, 2007/9-282 E. ve 2008/44 K. sayılı kararında, gerek hükümde ve gerekse gerekçesinde “örgüt adına suç işlemek” kavramı ile ilgili herhangi bir açıklık bulunmadığı ifade edilmiş ve hangi fiillerin TCK m.220/6 kapsamında değerlendirileceği şu şekilde açıklanmıştır;
“Kanaatimizce, 5237 sayılı TCY’nin 220/6. maddesi ile amaçlanan husus, taşeron olarak örgüt adına suç işleyen kişilerin hem işledikleri suçtan hem de adına suç işledikleri örgütün üyesi olmak suçundan dolayı cezalandırılmalarını sağlamaktır. Sözgelimi, örgüt adına bombalama, adam öldürme, yol kesme gibi suçları işleyen kişiler örgüt adına suç işlemiş olup, bu kişilerin ayrıca örgüt üyesi olarak cezalandırılmaları doğaldır.
Buna karşılık, örgütün soyut ve genel çağrısı üzerine bir terör örgütü mensubunun cenazesine veya nevruz kutlamalarına katılma ve slogan atarak örgüt propagandası yapılması halinde bu suçların örgüt adına işlendiğini söylemek mümkün değildir. Örgüt adına suç işlendiğinin söylenebilmesi için örgütün eylem çağrısının muhatabı belirsiz bir topluluğa değil, doğrudan doğruya fiili icra edecek kişiye yöneltilmiş olması gerekir.
Anayasa Mahkemesi’nin 31.03.1992 tarih ve E. 1991/18, K. 1992/20 sayılı kararında da (RG 27 Ocak 1993/21478 Mükerrer, s.31); Örgüt adına suç işlemekten söz edilebilmesi için suçun örgütün bilgisi ve istemi dahilinde işlenmesi gerektiği açıklanmıştır. Bu nedenle olayda; 5237 sayılı TCY’nin 220/6. maddesi anlamında ‘örgüt adına suç işleme’ durumu sözkonusu olmadığından, sanık F.’nin ayrıca örgüt üyesi olmak suçundan cezalandırılması mümkün değildir”.
Failin işlemediği bir suçtan dolayı cezalandırılması “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine aykırıdır. Fail; üyesi olmadığı örgüt adına suç işlemişse ve örgüt adına işlediğini de bilmekte ise, bu durumda işlediği suçtan dolayı verilecek ceza artırılabilir, fakat üyesi olmadığı örgüte üye olma suçu nedeniyle cezalandırılması doğru değildir. TCK m.220/6’nın gerekçesine göre, “Altıncı fıkraya göre, örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgüt adına suç işleyen kimsenin örgüt üyesi olarak kabul edilmesi ve bu nedenle de sorumlu tutulması gerekir”. Hukuki dayanaktan yoksun bu gerekçeye katılmadığımızı, örgütle en azından “üye” sıfatıyla ilişki olmayan, fakat örgüt adına suç işleyen kişinin ceza sorumluluğunun sadece işlediği suç nedeniyle olması gerektiğini ve birlikte olup hareket etmediği örgütten dolayı ayrıca örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasında isabet olmadığını düşünmekteyiz.
Kanun koyucu; suç örgütüne üye olmasa da örgüt adına suç işlediğini bilen kişinin, sırf bu bilme iradesi ve buna rağmen örgütü desteklemeye yönelik suç işlediği gerekçesiyle, üye olmadığı halde üye gibi cezalandırılmasını öngörmüştür. Aynı sorunun TCK m.220/7’de yer alan suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçu bakımından gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir. Çünkü bu hükümde kanun koyucu; suç örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, suç veya terör örgütünün varlığını bilip, bu örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme iradesi ile gerçekleşen eylemin cezalandırılmasını öngörmüştür.
Eleştirilerimize rağmen TCK m.220/6; 05.07.2012 yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 85 ve 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 11. maddeleri ile iki defa fail lehine değiştirildiği halde, şu an için yürürlükte olup, özellikle TCK m.314/3’ün atfı ile terör örgütlerine karşı yapılan soruşturmalarda sıklıkla kullanılmaktadır.
Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör suçlusu” başlıklı 2. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar.” hükmünde yer alan “ve örgüt mensupları gibi cezalandırırlar” ibaresi, 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 74. maddesi ile kaldırılmakla birlikte, TCK m.220/6, m.314 ve bu maddeyi terör suçu sayan Terörle Mücadele Kanunu m.3’ün yürürlükte olduğu dikkate alındığında, suç veya terör örgütüne üye olmasa bile örgüt adına suç işleyen failin işlediği bu suçtan dolayı da cezalandırılacağı söylenebilir. Kısaca; Terörle Mücadele Kanunu m.2/2’nin son kısmında yer alan ibarenin kaldırılması, terör suçlusu sayılanın TCK m.314/3 atfı ile TCK m.220/6, Terörle Mücadele Kanunu m.3 ve 5/1 uyarınca cezalandırılmasına engel değildir.
6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile TCK m.220/6’da değişikliğe gidildiği ve failin cezasının mahkemece yarısına kadar indirilebileceğinin ifade edildiği görülmektedir. Bu değişikliğin gerekçesine göre, “Mevcut düzenlemeler nedeniyle, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen ya da örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişiler, Türk Ceza Kanunu’nun 220 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca örgüt üyesi olarak kabul edilmekte ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır. Örgütün silahlı olması durumunda ise, bu kişilere verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılmaktadır. Ayrıca, Türk Ceza Kanunu’nun Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar ise, 314 üncü maddenin ikinci fıkrası gereğince on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında, ‘Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı’ cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Esasen ‘örgüt adına suç işlemek’ ibaresi, üyelik kavramına dahil edilerek bu tür eylemlerde bulunanların davranışları örgüt üyeliğinin tipik hareketlerine eşdeğerde kabul edilmiştir. Bu hüküm doğrultusunda, hiyerarşik ilişki içerisinde örgüt üyesi olmasa bile örneğin örgütün talimatı ile düzenlenen bir gösteriye katılıp örgütün propagandasını yapan yahut güvenlik güçlerine taş atıp yaralayan ya da molotofkokteyli atan veya mala zarar veren kişi, hem örgüt üyeliğinden, hem de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220 nci maddesinin dördüncü fıkrası nedeniyle suç teşkil eden diğer tüm eylemlerinden dolayı ayrıca cezalandırılmaktadır”.
Gerek 6352 ve gerekse 6459 sayılı Kanunların madde metni ve gerekçelerine bakıldığında; failin korunduğu, birey lehine düzenlemeler yapıldığı, suçun cezasının azaltıldığı ve unsurlarının zorlaştırıldığı görülmektedir. Ancak 6352 sayılı Kanunun 85. maddesinin yukarıda yer alan gerekçesinin ikinci paragrafını anlamak mümkün olamamıştır. Çünkü kanun koyucu; üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme fiilini suç olmaktan çıkarmamış, önce cezasını azaltmış ve sonra da bu fiilden sorumluluğu “silahlı örgüt” kavramı ile sınırlı tutmuştur. Fail örgüt üyesi ise, zaten TCK m.220/4’de yer alan “Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.” gereğince, örgüt kapsamında işlediği suçlardan dolayı ayrıca cezalandırılacaktır. Kanaatimizce TCK m.220/4 nedeniyle, TCK m.220/6’ya da ihtiyaç yoktur. Bunun nedeni ise; TCK m.220/4, yalnızca örgüt mensuplarını değil, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işleyen herkesi kapsamaktadır ki, bu hüküm olmasa dahi zaten “suçta ve cezada kanunilik” ile “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkeleri uyarınca, suç işleyen kim olursa olsun işlediği suçtan cezalandırılacaktır. TCK m.220/6’nın önemi; örgüt adına işlenen suçun yanında, failin üyesi olmadığı örgütten dolayı da cezalandırılmasının sağlanmasıdır.
Doktrinde Özgenç TCK m.220/6’yı ağır bulmuş, yerine “Örgüte üye olmamakla birlikte örgütün korkutucu gücünden yararlanarak suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.” hükmünün kabulünün ceza adaleti açısından daha isabetli olacağı görüşünü savunmuştur (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, Seçkin Yayınevi, Şubat 2017, Ankara, s.29).
TCK m.220/6’nın tatbiki için; yukarıda açıkladığımız önşart ve suçun maddi unsurunun yanında, failin üyesi olmadığı örgüt adına suç işlediğinin tespiti gerekir, yani ortada bir suç veya terör örgütü olmalı, bu örgütün varlığını fail bilmeli ve bu örgüt adına, yani bu örgütün nam ve hesabına kasten suç işlemeli veya suçu işlemeye teşebbüs etmelidir. Suç veya terör örgütünün varlığını bilmeyen veya henüz ortada suç veya terör örgütünün varlığından bahsedilmediği bir durumda, failin hiyerarşik yapısına dahil olmadığında veya olduğuna dair iddiaya rağmen bu iddianın doğrulanamadığında, örgütün faaliyeti kapsamında ve örgüt adına işlendiği söylenen suçtan cezalandırılmaya gidilemez, yani örgütü bilmeyen ve üyesi olmadığı örgüt adına suç işlemeyen veya suç işlediğinden habersiz failin, hem işlediği suçun örgütlü kabulü ile cezalandırılması ve hem de üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılması mümkün olmayacak, varsa suça konu eyleminden dolayı cezalandırılması yoluna gidilebilecektir.
Belirtmeliyiz ki; TCK m.220/6 ile bahsedilen esasında, silahlı suç veya terör örgütünün taşeron kullanması, yani amacı veya faaliyeti kapsamında işleyeceği bir suçu örgüte üye olmayan birilerine taşere etmesi ve suçun işlenmesinde başkalarını kullanması, örgüt mensubu olmayanlara faillik yaptırmasıdır. Bu sebeple; örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin örgütün varlığını bilmesi ve örgütün korkutucu gücünden yararlanmasının yanında, bir tüzel kişilik olmasa da suç veya terör örgütünün adına karar verip hareket etme yetkisine sahip olan yönetici konumunda örgüt mensubunun, bir anlamda örgüte üye olmayan dışarıdan birisi ile suçun işlenmesi konusunda anlaşma yapması gerekir. Bu anlaşmaya konu irade açık olabileceği gibi örtülü de olabilir, hatta örgüt tarafından üye olmayan kişiye suçun işlenmesi yönünde talep genel bir irade beyanı ile de verilebilir. Ancak madde metnine göre; örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, örgütün varlığından, etkisinden veya korkutucu gücünden yararlanmak ve destek almak suretiyle hareket etmeli ve örgüt de, kendisine üye olmayan kişiye örgüt adına suç işletmek yönünde talebini bir şekilde iletmeli, bu suça konu fiile bağlı birliktelikle sınırlı irade beyanları ve yararlar örgüt ve örgüte üye olmayıp da örgüt adına suç işleyen kişi bakımından uyuşmalıdır. Örgüt adına işlenecek suç, kasten işlenebilen her türlü suç olabilir ve bu suçun örgütün amacı ve faaliyetleri kapsamında işlenmesi, yukarıda bahsettiğimiz irade birlikteliği nedeniyle yeterlidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
TCK m.220/6’nın ilk şekli; “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.” olduğu halde, yapılan iki değişiklik sonrasında fıkranın son haline göre, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır”. Görüleceği üzere hükmün son halinde; örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, sırf bu nedenle, yani örgüt adına kasten işlediği veya teşebbüs ettiği suçun veya suçların dışında örgüt üyesi gibi ayrıca cezalandırılabilmesi için, örgütün TCK m.220/3’e veya m.314’e göre silahlı örgüt olması şartı aranmıştır. Üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçunda örgütün silahlı olması, TCK m.220/6’nın son cümlesi tarafından suçun önşartı olarak aranmıştır. Suç örgütü silahlı olmadığı takdirde, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla beraber örgüt adına suç işleyen kişinin, işlediği veya teşebbüs ettiği suçun yanında örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Örgüt silahlı olmadığı takdirde, örgüt adına suç işleyen kişi, yalnızca işlediği bu suçtan dolayı cezalandırılabilir.
Ayrıca; üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçunun bir diğer önşartının da, failin mensubu olmadığı örgüt adına kasten işlediği veya işlemeye teşebbüs ettiği bir suç varlığı olduğu ileri sürülebilir. Bizce; failin örgüt adına işlediği suçun varlığı, üyesi olmadığı örgüt adına suç işlediğinden bahisle örgüt üyesi olarak cezalandırılması öngörülen suçun maddi unsuru kabul edilmelidir.
TCK m.220/6’da tanımlanan üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçunun mülga Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı bulunmamakta idi. Mülga TCK m.313’de cürüm işlemek için teşekkül kurma ve m.314’de de teşekkül mensuplarına yardım suçları düzenlendiği halde, bu maddelerde üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçu yer almamakta idi. 5237 sayılı Kanunda üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme fiilinin neden suç olarak tanımlandığı düşünüldüğünde; kanun koyucunun, örgüt üyesi olmamakla birlikte örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işleyen kişinin, işlediği suçun örgüt adına olmasından dolayı, hem işlediği suçtan ve hem de örgüte üye olmak suçundan cezalandırılmasını öngördüğü, bu yolla kanun koyucunun örgütlü suçluluğun ağırlığına önem verdiği ve örgütlü suçluluğu önlemeye çalıştığı, özellikle de örgütlü suçluluğun kamu barışı açısından arz ettiği tehlikeyi dikkate aldığı söylenebilir. Ancak “suç örgütü” adı altında bağımsız suç tipinin bile Ceza Hukukunun fikri suç alanına uzak kalması gerektiğinden bahisle eleştirilip, örgütlü suçluluğun her bir suç tipinin özel veya kasti suçlarda genel ağırlaştırıcı neden sayılması gerektiğinin söylendiği bir durumda, failin örgüt üyesi olmadığı halde örgüt adına suç işlediği gerekçesiyle, hem işlediği suçtan ve hem de buna ek olarak örgüt üyesi gibi değerlendirilip cezalandırılması ilginçtir.
TCK m.220/6’da; örgüte üye olmamakla ve suç örgütüne hakim olan hiyerarşik ilişkide bulunmamakla beraber örgüt adına suç işleyen kişinin, örgüt adına işlediği suçun yanında her ne kadar örgüte üye olmasa da örgüt adına suç işlediğinden bahisle örgüt üyesi gibi cezalandırılması öngörülmüştür.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün, 2007/9-282 E. ve 2008/44 K. sayılı kararında, gerek hükümde ve gerekse gerekçesinde “örgüt adına suç işlemek” kavramı ile ilgili herhangi bir açıklık bulunmadığı ifade edilmiş ve hangi fiillerin TCK m.220/6 kapsamında değerlendirileceği şu şekilde açıklanmıştır;
“Kanaatimizce, 5237 sayılı TCY’nin 220/6. maddesi ile amaçlanan husus, taşeron olarak örgüt adına suç işleyen kişilerin hem işledikleri suçtan hem de adına suç işledikleri örgütün üyesi olmak suçundan dolayı cezalandırılmalarını sağlamaktır. Sözgelimi, örgüt adına bombalama, adam öldürme, yol kesme gibi suçları işleyen kişiler örgüt adına suç işlemiş olup, bu kişilerin ayrıca örgüt üyesi olarak cezalandırılmaları doğaldır.
Buna karşılık, örgütün soyut ve genel çağrısı üzerine bir terör örgütü mensubunun cenazesine veya nevruz kutlamalarına katılma ve slogan atarak örgüt propagandası yapılması halinde bu suçların örgüt adına işlendiğini söylemek mümkün değildir. Örgüt adına suç işlendiğinin söylenebilmesi için örgütün eylem çağrısının muhatabı belirsiz bir topluluğa değil, doğrudan doğruya fiili icra edecek kişiye yöneltilmiş olması gerekir.
Anayasa Mahkemesi’nin 31.03.1992 tarih ve E. 1991/18, K. 1992/20 sayılı kararında da (RG 27 Ocak 1993/21478 Mükerrer, s.31); Örgüt adına suç işlemekten söz edilebilmesi için suçun örgütün bilgisi ve istemi dahilinde işlenmesi gerektiği açıklanmıştır. Bu nedenle olayda; 5237 sayılı TCY’nin 220/6. maddesi anlamında ‘örgüt adına suç işleme’ durumu sözkonusu olmadığından, sanık F.’nin ayrıca örgüt üyesi olmak suçundan cezalandırılması mümkün değildir”.
Failin işlemediği bir suçtan dolayı cezalandırılması “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine aykırıdır. Fail; üyesi olmadığı örgüt adına suç işlemişse ve örgüt adına işlediğini de bilmekte ise, bu durumda işlediği suçtan dolayı verilecek ceza artırılabilir, fakat üyesi olmadığı örgüte üye olma suçu nedeniyle cezalandırılması doğru değildir. TCK m.220/6’nın gerekçesine göre, “Altıncı fıkraya göre, örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgüt adına suç işleyen kimsenin örgüt üyesi olarak kabul edilmesi ve bu nedenle de sorumlu tutulması gerekir”. Hukuki dayanaktan yoksun bu gerekçeye katılmadığımızı, örgütle en azından “üye” sıfatıyla ilişki olmayan, fakat örgüt adına suç işleyen kişinin ceza sorumluluğunun sadece işlediği suç nedeniyle olması gerektiğini ve birlikte olup hareket etmediği örgütten dolayı ayrıca örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasında isabet olmadığını düşünmekteyiz.
Kanun koyucu; suç örgütüne üye olmasa da örgüt adına suç işlediğini bilen kişinin, sırf bu bilme iradesi ve buna rağmen örgütü desteklemeye yönelik suç işlediği gerekçesiyle, üye olmadığı halde üye gibi cezalandırılmasını öngörmüştür. Aynı sorunun TCK m.220/7’de yer alan suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçu bakımından gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir. Çünkü bu hükümde kanun koyucu; suç örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, suç veya terör örgütünün varlığını bilip, bu örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme iradesi ile gerçekleşen eylemin cezalandırılmasını öngörmüştür.
Eleştirilerimize rağmen TCK m.220/6; 05.07.2012 yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 85 ve 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 11. maddeleri ile iki defa fail lehine değiştirildiği halde, şu an için yürürlükte olup, özellikle TCK m.314/3’ün atfı ile terör örgütlerine karşı yapılan soruşturmalarda sıklıkla kullanılmaktadır.
Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör suçlusu” başlıklı 2. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar.” hükmünde yer alan “ve örgüt mensupları gibi cezalandırırlar” ibaresi, 5 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 74. maddesi ile kaldırılmakla birlikte, TCK m.220/6, m.314 ve bu maddeyi terör suçu sayan Terörle Mücadele Kanunu m.3’ün yürürlükte olduğu dikkate alındığında, suç veya terör örgütüne üye olmasa bile örgüt adına suç işleyen failin işlediği bu suçtan dolayı da cezalandırılacağı söylenebilir. Kısaca; Terörle Mücadele Kanunu m.2/2’nin son kısmında yer alan ibarenin kaldırılması, terör suçlusu sayılanın TCK m.314/3 atfı ile TCK m.220/6, Terörle Mücadele Kanunu m.3 ve 5/1 uyarınca cezalandırılmasına engel değildir.
6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile TCK m.220/6’da değişikliğe gidildiği ve failin cezasının mahkemece yarısına kadar indirilebileceğinin ifade edildiği görülmektedir. Bu değişikliğin gerekçesine göre, “Mevcut düzenlemeler nedeniyle, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen ya da örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişiler, Türk Ceza Kanunu’nun 220 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca örgüt üyesi olarak kabul edilmekte ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır. Örgütün silahlı olması durumunda ise, bu kişilere verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılmaktadır. Ayrıca, Türk Ceza Kanunu’nun Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar ise, 314 üncü maddenin ikinci fıkrası gereğince on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında, ‘Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı’ cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Esasen ‘örgüt adına suç işlemek’ ibaresi, üyelik kavramına dahil edilerek bu tür eylemlerde bulunanların davranışları örgüt üyeliğinin tipik hareketlerine eşdeğerde kabul edilmiştir. Bu hüküm doğrultusunda, hiyerarşik ilişki içerisinde örgüt üyesi olmasa bile örneğin örgütün talimatı ile düzenlenen bir gösteriye katılıp örgütün propagandasını yapan yahut güvenlik güçlerine taş atıp yaralayan ya da molotofkokteyli atan veya mala zarar veren kişi, hem örgüt üyeliğinden, hem de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220 nci maddesinin dördüncü fıkrası nedeniyle suç teşkil eden diğer tüm eylemlerinden dolayı ayrıca cezalandırılmaktadır”.
Gerek 6352 ve gerekse 6459 sayılı Kanunların madde metni ve gerekçelerine bakıldığında; failin korunduğu, birey lehine düzenlemeler yapıldığı, suçun cezasının azaltıldığı ve unsurlarının zorlaştırıldığı görülmektedir. Ancak 6352 sayılı Kanunun 85. maddesinin yukarıda yer alan gerekçesinin ikinci paragrafını anlamak mümkün olamamıştır. Çünkü kanun koyucu; üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme fiilini suç olmaktan çıkarmamış, önce cezasını azaltmış ve sonra da bu fiilden sorumluluğu “silahlı örgüt” kavramı ile sınırlı tutmuştur. Fail örgüt üyesi ise, zaten TCK m.220/4’de yer alan “Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.” gereğince, örgüt kapsamında işlediği suçlardan dolayı ayrıca cezalandırılacaktır. Kanaatimizce TCK m.220/4 nedeniyle, TCK m.220/6’ya da ihtiyaç yoktur. Bunun nedeni ise; TCK m.220/4, yalnızca örgüt mensuplarını değil, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işleyen herkesi kapsamaktadır ki, bu hüküm olmasa dahi zaten “suçta ve cezada kanunilik” ile “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkeleri uyarınca, suç işleyen kim olursa olsun işlediği suçtan cezalandırılacaktır. TCK m.220/6’nın önemi; örgüt adına işlenen suçun yanında, failin üyesi olmadığı örgütten dolayı da cezalandırılmasının sağlanmasıdır.
Doktrinde Özgenç TCK m.220/6’yı ağır bulmuş, yerine “Örgüte üye olmamakla birlikte örgütün korkutucu gücünden yararlanarak suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.” hükmünün kabulünün ceza adaleti açısından daha isabetli olacağı görüşünü savunmuştur (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, Seçkin Yayınevi, Şubat 2017, Ankara, s.29).
TCK m.220/6’nın tatbiki için; yukarıda açıkladığımız önşart ve suçun maddi unsurunun yanında, failin üyesi olmadığı örgüt adına suç işlediğinin tespiti gerekir, yani ortada bir suç veya terör örgütü olmalı, bu örgütün varlığını fail bilmeli ve bu örgüt adına, yani bu örgütün nam ve hesabına kasten suç işlemeli veya suçu işlemeye teşebbüs etmelidir. Suç veya terör örgütünün varlığını bilmeyen veya henüz ortada suç veya terör örgütünün varlığından bahsedilmediği bir durumda, failin hiyerarşik yapısına dahil olmadığında veya olduğuna dair iddiaya rağmen bu iddianın doğrulanamadığında, örgütün faaliyeti kapsamında ve örgüt adına işlendiği söylenen suçtan cezalandırılmaya gidilemez, yani örgütü bilmeyen ve üyesi olmadığı örgüt adına suç işlemeyen veya suç işlediğinden habersiz failin, hem işlediği suçun örgütlü kabulü ile cezalandırılması ve hem de üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılması mümkün olmayacak, varsa suça konu eyleminden dolayı cezalandırılması yoluna gidilebilecektir.
Belirtmeliyiz ki; TCK m.220/6 ile bahsedilen esasında, silahlı suç veya terör örgütünün taşeron kullanması, yani amacı veya faaliyeti kapsamında işleyeceği bir suçu örgüte üye olmayan birilerine taşere etmesi ve suçun işlenmesinde başkalarını kullanması, örgüt mensubu olmayanlara faillik yaptırmasıdır. Bu sebeple; örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin örgütün varlığını bilmesi ve örgütün korkutucu gücünden yararlanmasının yanında, bir tüzel kişilik olmasa da suç veya terör örgütünün adına karar verip hareket etme yetkisine sahip olan yönetici konumunda örgüt mensubunun, bir anlamda örgüte üye olmayan dışarıdan birisi ile suçun işlenmesi konusunda anlaşma yapması gerekir. Bu anlaşmaya konu irade açık olabileceği gibi örtülü de olabilir, hatta örgüt tarafından üye olmayan kişiye suçun işlenmesi yönünde talep genel bir irade beyanı ile de verilebilir. Ancak madde metnine göre; örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, örgütün varlığından, etkisinden veya korkutucu gücünden yararlanmak ve destek almak suretiyle hareket etmeli ve örgüt de, kendisine üye olmayan kişiye örgüt adına suç işletmek yönünde talebini bir şekilde iletmeli, bu suça konu fiile bağlı birliktelikle sınırlı irade beyanları ve yararlar örgüt ve örgüte üye olmayıp da örgüt adına suç işleyen kişi bakımından uyuşmalıdır. Örgüt adına işlenecek suç, kasten işlenebilen her türlü suç olabilir ve bu suçun örgütün amacı ve faaliyetleri kapsamında işlenmesi, yukarıda bahsettiğimiz irade birlikteliği nedeniyle yeterlidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)