Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 21.01.2013 gün, 2012/23195 E. ve 2013/698 K. sayılı kararı, Özel Hukuk davası ile ilgili olsa da, Anayasa m.38/6’da yer alan, hukuka aykırı deliller konusunda herhangi bir fark ve ayrıcalık tanımaksızın hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağı hükmüne rağmen, Yargıtay’ın ve dolayısıyla mahkemelerin hukuka aykırı delillere bakış açısını göstermesi açısından ilginç bir yargı ilamı olma niteliğini haizdir. Esasında karar dikkatli okunduğunda, Dairenin hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamayacağı konusunda karar başlangıcında olumlu görüş belirttiği, karar sonunda bu görüşün karmaşık ve tereddütlü hale geldiği görülmektedir.
Kararın hukuka aykırı delillerle ilgili olan kısmına göre; “Mahkeme kararının gerekçesinde; birleşen davanın davacısı tarafından dosyaya ibraz edilen ve Facebook'tan alınan fotoğrafların nafaka yükümlülüğünü ortadan kaldıracak nitelikte olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle, mahkeme kararında gerekçe olarak dayanılan görüntü kaydı içeren CD delilinin, hukuken geçerli ve hükme esas alınabilecek bir delil niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Hemen belirtmelidir ki; 6100 sayılı HMK 01.10.2011'de yürürlüğe girmesinden önceki dönemde hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir düzenleme bulunmamakta, konu öğretide yeralan bilimsel görüşler ve yargısal uygulama ile şekillenmekte idi. 01.10.2011'de yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK ‘İspat hakkı’ başlığını taşıyan 189/2. maddesinde; ‘Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.’ hükmü ile açıkça hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilerin ispat gücü olmayacağı kabul edilmiştir.
Böylece, ispat hakkının delillere ilişkin yönünün hukuki çerçevesi çizilmiş; bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması esası getirilmiştir.
Anılan düzenlemeye göre, hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan delillerin, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı düzenlenmek suretiyle yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re'sen gözönüne alınması ve delilin her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tesbiti halinde, diğer tarafça itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilerek, dosya kapsamında değerlendirilmemesi ilkesi benimsenmiştir.
Diğer taraftan, hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda 01.10.2011 tarihine kadar Medeni Usul Hukukunda açık bir yasa hükmü olmadığı halde, gerek mülga 1412 sayılı CMUK'nda ve gerekse de 5271 sayılı CMK'nda açık düzenleme yapılmıştır. Mülga 1412 sayılı CMUK'nun 254/2. maddesinde, “Kovuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” denilmiş, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a maddesinde, “ortaya konulması istenilen delilin, kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı” düzenlenmiştir.
Burada sözü geçen hukuka aykırılıklardan birisi de özel hayata yapılan haksız müdahaledir. Ancak özel hayatın gizliliği dediğimiz ve sadece bireyi ilgilendiren alana hiçbir şekilde müdahale edilemez. Örneğin kişinin cinsel yaşamı böyledir. Hayatın bu gizli alanı ihlal edilerek bir delil elde edilmiş ise, bunu kim, nasıl ve hangi amaçla elde etmiş olursa olsun sözkonusu delil ceza mahkemesinde delil olarak kullanılamaz; zira hayatın gizli alanı bir delil elde etme yasağı teşkil eder (Öztürk, B.Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ank.1995, s.116 vd.).
Yargısal uygulamada somut olayın özelliğine göre farklı yaklaşımlar olmakla birlikte, temelinde bir delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesi ile hukuka aykırı olarak yaratılmasının farklı olarak ele alındığı, hukuka aykırı yaratılan delilin hiçbir şekilde kabul edilmemesine karşın, hukuka aykırı olarak elde edilen delil konusunda olayın özelliğine göre farklı değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.
Bir delinin mahkemece kabul edilmesi için, gerek öğretide yer alan ağırlıklı görüş, gerekse de Hukuk Genel Kurulu kararlarında ortaya konulan ölçüt; o delilin usulsüz olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesidir. Vurgulanmalıdır ki, bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ayrı, usulsüz olarak yaratılması ayrı bir olaydır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiç bir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir.
Anılan ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 15.02.2012 tarihli ve 2011/2-703 E-70 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
Somut olayda, kadının rızası dışında Facebook’tan alınan ve delil olarak dosyaya sunulan fotoğrafların yasal delil olarak değeri tartışılıp değerlendirilmeksizin hükme dayanak alınması doğru bulunmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Bozma nedenine göre, diğer yönlerin incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir”.
Yorumum
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin, esasında hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılması konusunda net görüş ortaya koymayan, fakat hukuka aykırı delillerin kullanılabileceğine de işaret eden bir kararı yukarıdadır. Hukuka aykırı deliller açısından kararla ilgili yorumum elbette olumsuzdur.
Kararda, hem hukuka aykırı delillerin kullanılamayacağı teorik olarak tespit edilmiş, hem de garip bir ayırımla hukuka aykırı delillerin bazı hallerde kullanılabileceği ifade edilmiştir. Oysa olmayan delil oluşturulmuşsa, zaten o delil olamaz. Bunu söylemeye gerek bile bulunmamaktadır. Anayasa m.38/6 söylediği, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin hiçbir yargılamada kullanılamayacağıdır. Bu hüküm en üst olup, tüm hukuk dallarını ve yargılama usullerini de bağlar.
Kanaatimizce, hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağının tartışılması yersizdir. Çünkü “hukuk devleti” ilkesini öngören Anayasa m.2, hukuka aykırı delilin kullanılmamasını emreden Anayasa m.38/6, hukuka aykırı delillerin ceza ve hukuk davalarında delil değerinin olmadığına dair Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a, 217/2, 230/1-b ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.189/2 hükümleri, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini ve yargılamalarda kullanılamayacağını ortaya koymuştur.
Hukukçular, uygulamada artış gösteren hukuka aykırı delillerin hukuka aykırı gerekçe ve bahanelerle kullanılmasına asla izin vermemelidir. Maddi hakikate ulaşmak endişe ve bahanesi ile buna izin verilmesi, sonuçta "hukuk devleti" ilkesi açısından bir faciaya dönüşebilir. Adalet, hukuksuzluk üzerinden sağlanamaz. Tahkik sistemine ait bu tür polis devleti uygulamaları terk edilmelidir.
Hukuka aykırı delillerin yargılanmada kullanılmasına, “önemli-önemsiz”, “nisbi-mutlak”, “üstün kamu yararı” gibi ayırım ve gerekçelerle izin verilmesi ve bu iznin temelinin de, maddi hakikat ve adalet gerekçelerine dayandırılmak suretiyle haklı gösterilmeye çalışılması kesinlikle kabul edilmez. Anayasa m.38/6 son derece net, tartışmadan uzak ve açık bir düzenlemedir. Bu hükme göre, “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”.
Bu derece tartışmadan uzak olan, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan bir düzenleme ile kanun koyucunun bu derece iradesini tavizsiz ortaya koyduğu bir konuda, Anayasa değiştirilmediği, “hukuk devleti” ilkesi ayakta olduğu ve buna uygun kanunlar ortadan kaldırılmadığı sürece, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin şu veya bu sebeple yargılamalarda ve özellikle ceza yargılamalarında sanık aleyhine delil olarak kullanılması doğru değildir. Bir delil hukuka aykırı ise, bunun bir sonrası yoktur. Yazılı hukuk sisteminde, Anayasa ve kanunlarda yazılı olan ne ise herkes onunla bağlıdır.
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi kararında, esas itibariyle Dairece hukuka aykırı delillere, bu delillerin kullanımının yasak olduğuna ve yargılamalarda kullanılamayacağına dair açıklamalar yapıldığını, konu ile ilgili yasalarda bulunan hükümlere yer verildiğini görmekteyiz. Ancak Daire kararın devamında, hukuka aykırı delili bir anlamda ikiye ayırmayı tercih etmiştir; ilkine, “hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delil” ve ikincisine de “hukuka aykırı olarak yaratılan delil” adlarını vermiştir.
Kanaatimizce, bu ayırım isabetli değildir. Bir işlem, karar veya eylemden kaynaklanan ihtilafla ilgili hukuka aykırı veya usulsüz şekilde delil yaratılamayacağı gibi, hukuka veya usule uygun delil de yaratılamaz. Maddi vakıayı ortaya koyan, açıklayan veya kanıtlayan delil, ya vardır, elde edilmiş veya elde edilmeye çalışılmaktadır ya da yoktur, elde edilemez veyahut olsa bile elde edilmesi imkanı ortadan kalkmıştır.
Bu delilin sonradan oluşturulması, mevcut delilin bozulması veya değiştirilmesi, o delilin maddi vakıaya ilişkin olmadığını, gerçeği saptırmayı hedeflediğini, maddi hakikate ulaşılması yerine, aksine maddi hakikatin üstünün örtülmeye çalışıldığını gösterir.
Olmayan bir delilin yaratılmasının, yani oluşturulmasının veya mevcut delilin tahrif ya da tahrip edilmesinin, delilin hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Elbette her ikisi de hukuka aykırıdır. İlki, delil bile değildir; ikincisi ise, delildir, fakat hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olup, hukuki meşruluğu kazanamamıştır.
Bizim anlatmaya çalıştığımız; 3. Hukuk Dairesinin kararına konu olan hadisede, delil oluşturulması değil, bir delilin hukuka aykırı şekilde elde edilip edilmediği meselesi vardır. Şahsın Facebook’ta bulunan fotoğraf, yazı veya bilgilerine hukuka aykırı şekilde girilip bu kayıtlar elde edilmişse, bu delilin hukuka aykırılığı ve yargılamada hiçbir şekilde kullanılamayacağı konusunda tartışma olamaz.
Eğer şahsın Facebook’ta bulunan profiline sahte fotoğraf veya bilgi yüklenmişse, bu da olmayan bir delilin oluşturulmasıdır ki, bu esasında maddi hakikatle ilgili olan bir delil değildir. Tartışmasız hiçbir şekilde dikkate alınamaz ve kullanılamaz. Bu noktada tereddüt olamaz. Çünkü olmayan fotoğraf, yazı veya bilginin ya da herhangi bir emarenin sahte oluşturulması halinde, o verinin “delil” olarak adlandırılması mümkün değildir. Uydurma delil; iftira, suç uydurma, sahtecilik, suç delillerini yok etme gizleme veya değiştirme suçlarının kapsamında değerlendirilir.
Bizim meselemiz, adı delil bile olamayacak uydurma deliller olmayıp, gerçekten delil, bulgu veya emare niteliğini haiz verinin hukuka aykırı elde edilmesidir.
Sonuç olarak; Anayasa m.38/6, HMK m.189/2, Mülga CMUK m.254/2, mevcut CMK m.206/2-a ve 217/2, 230/1-b’nin son kısmında belirtilen ve yargılamalarda kullanımı yasak olan deliller, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen, yani maddi hakikate ilişkin olan, iddianın doğruluğunu ortaya koymaya elverişli, uydurulmamış, değiştirilmemiş veya bozulmamış, ancak hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş delillerdir ki, bu deliller de yargılamalarda kullanılamaz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)