Türk Hukuku; terör, terör örgütü, terör suçlusu, terör suçları, terör amacıyla işlenen suçlar, terörün finansmanı gibi kavramlar ile 12.04.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile tanıştı. Türk Dil Kurumu’na göre; tedhiş, tedhişçi, yani yıldırı, yıldırıcı anlamına gelen terör ve terörist kelimeleri, her ne kadar 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun kapsamında değişik maddeler yoluyla ele alınmakta ise de, bu kavramlara açıkça 3713 sayılı Kanunda yer verilmiştir.
“Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, fiilin icra tarihi itibariyle suç ve ceza tanımı kanunda öngörülmüşse faile ceza sorumluluğu yüklenmesi mümkün olabilir. Kanunda suç ve ceza olarak tanımlanmayan bir fiilden dolayı kimse suçlanıp cezalandırılamaz.
Ceza Hukukunun asıl fonksiyonları; caydırma ve uslandırma olup, bir diğer fonksiyonu toplumu, kişi hak ve hürriyetleri için düzeni koruma, yan fonksiyonu da faile bedel ödetmedir. Ceza Hukuku, kişinin ifade hürriyetine ve örgütlenme hakkına kısıtlama getirmek istemez. Ancak demokratik toplumun veya kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasının bir hukuki yarar olarak gerektirdiği durumlarda, suç ve ceza öngören kanunlara yer verildiği görülebilmektedir. Birey yararı ile kamu yararı arasında çatışmanın bitmeyeceği, bir dengenin sağlanmasının güç olduğu, birisini diğerine tercih etmeden kamu düzeninin, barışının aynı zamanda da kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasının zorluğu bir gerçektir. Bununla birlikte ceza kanunları; kamu otoritesine sınırsız ve ezici üstünlük sağlanması amacıyla değil, meşru, yani korunması gereken hukuki yararlar çerçevesinde kişi hak ve hürriyetlerinin gözetilmesi amacıyla düzenlenirler.
Günümüzde Ceza Hukukuna damgasını vuran terör fiillerini de bu şekilde görmeli, kamu otoritesine üstünlük sağlama gayesi yerine, kamu düzenini, barışını, kişi hak ve hürriyetlerini güvence altına almak için suç ve ceza öngören kanunlara yer verilmelidir. Kanun yoksa suç ve ceza da yoktur. Ceza kanunu varsa; emir ve yasağın kanunda gösterilen sınırlarına bakılır, hukuki yararın tehlikeye düşürüldüğü veya zarara uğratıldığı durumda “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi gereğince başlatılan yargılama çerçevesinde suçu işleyenin cezalandırılması yoluna başvurulur.
1- 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde, tedhişçilik içeren fiiller, m.141, 142 ve 163 kapsamında değerlendirilmekte idi. Buna göre; sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde tahakkümünü tesis etmeye veya sosyal bir sınıfı ortadan kaldırmaya veya memleket içinde müesses iktisadi veya sosyal temel nizamlardan herhangi birisini devirmeye matuf cemiyetleri her ne şekilde olursa olsun kurmaya teşebbüs edenler, kuranlar, bunların faaliyetlerini tanzim, sevk ve idare edenler ile bu hususlarda yol gösterenler, Devletin siyasi ve hukuki nizamlarını ortadan kaldırma amacı taşıyan cemiyetleri her ne şekilde olursa olsun kurmaya teşebbüs edenler, kuranlar, bunların faaliyetlerini tanzim, sevk ve idare edenler veya bu hususlarda yol gösterenler, amacı Cumhuriyetçiliğe aykırı olan veya demokrasi prensiplerine aykırı olarak Devletin bir kişi veya bir zümre tarafından idare edilmesini hedefleyen cemiyetleri kurmaya teşebbüs edenler, kuranlar veya bunların faaliyetlerini tanzim, sevk ve idare edenler ile bu hususlarda yol gösterenler, Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırki düşünceler ile kısmen veya tümüyle kaldırmayı hedefleyen veya milli duyguları ortadan kaldırmaya veya zayıflatmaya yönelik cemiyetleri kurmaya teşebbüs edenler, kuranlar, bunların faaliyetlerini düzenleyen, sevk ve idare edenler ile bu hususta yol gösterenler, buraya kadar sayılan cemiyetlere girenler cezalandırılacakları gibi, kamu görevlilerinden bu fiillere iştirak edenlerin cezalarının üçte bir nispetinde artırılacağı ifade edilmiş olup, bu tür fiillerin propagandasını yapanların, ayrıca laikliğe aykırı olarak Devletin sosyal, iktisadi, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa dini esas ve inançlara uydurmak amacıyla cemiyet kuran, oluşturan, tanzim veya sevk ve idare edenlerin, bu cemiyetlere girenlerin veya girmek için başkalarına yol gösterenlerin, Devletin temel düzenini dini esas ve inançlara uydurmak amacıyla veya siyasi maksatla veya siyasi yarar elde etmek amacıyla dini, dini hissiyatı veya dince mukaddes sayılan unsurları alet edip propaganda yapanların, bu tür amaçların dışında olmakla birlikte şahsi nüfuz veya menfaat temin etmek için din üzerinden propaganda yapan veya telkinde bulunanların cezalandırılacakları gibi, kamu görevlilerinden bu fiillere iştirak edenlerin cezalarının üçte bir nispetinde artırılacağı belirtilmiştir.
Görüleceği üzere kanun koyucu, aşağıda kısaca yer vereceğimiz 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda yer alan bu tür fiillerin suç sayılabilmesi için “cebir ve şiddet kullanma” kavramını bir önşart veya suçun maddi unsuru saymamıştır. Ancak Türk Hukuku’nda sürekli eleştirilen, kişi hak ve hürriyetlerinin bu maddeler yoluyla aşırı kısıtlandığını, kamu otoritesinin bu yolla bireye baskı uyguladığını, Ceza Hukukunun bireyin ifade hürriyeti ve örgütlenme, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma haklarına aşırı kısıtlamalar getirdiğini, bu ceza normlarının lafzına uygun tatbik edilmediğini, “Devletçi” zihniyetle birey aleyhine kullanıldığı gerekçelerinden hareketle mülga 765 sayılı TCK m.141, 142 ve 163; 12.04.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Yürürlükten kaldırılan hükümler” başlıklı 23. maddesinin (c) fıkrası ile yürürlükten kaldırılmıştır. Hatta bu hükümde, Devletin yurtdışında itibar ve nüfuzunu kıracak şekilde yurtiçi vaziyeti hakkında yabancı ülkede asılsız, abartılı veya özel maksada dayanan haberler yayan veya milli menfaatlere zarar verecek herhangi bir faaliyette bulunan vatandaşın cezalandırılmasını öngören mülga TCK m.140’ın yürürlüğüne de son verilmiştir.
Kişi hak ve hürriyetlerinin lehine olduğu, bu maddelerin yürürlükten kaldırılması ile birlikte bireyin Anayasa ile kurulu olan düzeni eleştirmesi, buna yolda örgütlenmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma hakkı üzerinde baskıların azalacağı, demokratik hukuk Devleti ve toplumu ile Cumhuriyetin niteliklerinin; mülga TCK m.140, 141, 142 ve 163 olmadan da korunabileceği ifade edilerek, bu hukuki yararların korunmasında boşluk olmaması amacıyla 12.04.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun hazırlandığı bilinmektedir. Yeri gelmişken; toplumun ve bireyin korunması gereken hukuki yararlarına karşı saldırı olmaması ve saldırı olduğunda da sorumlularının cezalandırılması amacıyla ceza kanunlarının düzenlendiği, Ceza Hukukunun fonksiyonlarına uygun şekilde çıkarılması gereken kanunların kötüye kullanılma veya keyfi tatbik edilme endişesinden hareketle kanunlaştırmadan vazgeçilemeyeceği, aksi düşüncenin bu defa hukuki yararları korumasız bırakıp, tehlikeye düşüreceği veya zarara uğratacağı tartışmasızdır. Kanunlar, hukukun evrensel ilke ve esasları çerçevesinde çıkarılmalı ve uygulanmalıdır. Yazılı hukuk sisteminde ve özellikle “kanunilik” ilkesinin tavizsiz uygulandığı Ceza Hukuku alanında, fiil tarihi itibariyle suç ve ceza öngören kanun olmadıkça kimsenin soruşturulması, kovuşturulması ve cezalandırılması mümkün değildir. Hukukun evrensel ilke ve esaslarına, Ceza Hukukunun fonksiyonuna uygun şekilde çıkarılan ve çıkarılacak ceza kanunları; suçun önlenmesinde, caydırıcılıkta ve uslandırıcılıkta bir strateji, bu yolla ulaşılacak maksat ise, sırf düzen için düzen değil, kişi hak ve hürriyetlerinin korunup güvence altına alınmasıdır.
Bu eleştirileri dikkate alan, güvencesiz bırakılmaması gereken hukuki yararları düşünen, Türkiye Cumhuriyeti gerçeklerini de bir kenara bırakmak istemeyen kanun koyucu, mülga TCK m.141, 142 ve 163 yerine 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun kabul etmek suretiyle boşluğu dolduracağını öngörmüştür.
2- Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör tanımı” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasının ilk şekline göre; “Terör; baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü eylemlerdir”.
Kanun koyucu; birey lehine ve daha özgürlükçü bir anlayıştan hareketle, mülga TCK m.141, 142 ve 163’ü aynı maddede toplayıp tanımlamayı hedefleyerek, baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden her birisini suçun maddi unsurunun kapsamına giren seçimlik hareketlerden saymıştır. Ancak daha sonra TMK m.1’de, 19.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4928 sayılı Kanunun 20. maddesi ile çok önemli bir değişiklik yapılmış ve bir fiilin terör tanımına girebilmesi için cebir ve şiddet kullanmanın önşart olarak aranması öngörülmüştür.
Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör tanımı” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasının 19.07.2003 tarihinde değiştirilen yeni haline göre; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir”.
Yeni düzenlemede cebir ve şiddetin kullanılmadığı hiçbir eylemin terör kapsamında ele alınması ve dolayısıyla terör suçu sayılması mümkün değildir. Bireyci düşünen, kişi hak ve hürriyetlerinin aşırı kısıtlanmamasını savunan düşünce bakımından; cebir ve şiddet kullanmanın suçun maddi unsurundan önce gelen bir önşart olarak kabulünde isabet görülebilir, fakat bu değişikliğin terör fiillerine karşı kamu düzenini, barışını, kişi hak ve hürriyetlerini güvencesiz bıraktığı, yıkıcı faaliyetlerde bulunmak amacıyla örgütlenen yapıları güçlendirdiği, bu tür hukuka aykırı yapılara karşı Ceza Hukukunu ve dolayısıyla kamu otoritesini çaresiz bıraktığı, demokratik hukuk devletinin, toplumunun, kişi hak ve hürriyetlerinin güvencesiz kaldığı, “kanunilik” ilkesi nedeniyle kanundan yoksun kalındığında, yıkıcı, bölücü veya demokratik toplum düzenini tehlikeye düşüren veya zarara uğratan faaliyetlerin önlenmesinin zorlaştığı, hangi saikle olursa olsun özellikle Cumhuriyetin nitelikleri ile diğer hukuki yararlara karşı gelişen, büyüyen, yapılaşan ve önlenemez hale gelen örgütlü faaliyetlere müdahaleyi güçleştirdiği görülmektedir. Terör amaçlı yapılanmalara ve örgütlenmelere karşı “kanunilik” ilkesi nedeniyle oluşan en önemli zafiyetin, Terörle Mücadele Kanunu m.1’de yapılan değişikliğe dayandığı, bu tür faaliyetleri önleme maksadı ve stratejisi bakımından bu yasal eksikliğin giderilmesi gerektiği söylenebilir.
“Terör örgütleri” başlıklı TMK m.7’de de 18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı Kanunun 6. maddesi ile benzer bir değişikliğin yapıldığı görülmektedir. Ancak asıl sorun ve yasal boşluk, TMK m.1/1’de yapılan değişikliğe dayanmaktadır. Bir görüşe göre; suç veya terör örgütü kurma, yönetme veya bu tür bir yapıya üye olma fiili ayrıca suç sayılmamalı, bu tür yapılarla faaliyet veya amaç suçlarının işlenmesi durumunda örgütlü hareket cezanın nitelikli, yani ağırlaştırıcı sebebi olarak kabul edilmelidir. Burada sorun; örgüt kurma, yönetme veya örgütün üyesi olmanın bağımsız bir suç sayılıp sayılmamasından değil, terör ve terör örgütleri kavramları için cebir ve şiddet kullanmanın bir önşart olarak benimsenmesinden kaynaklanmaktadır. Belki ifade hürriyeti, toplanma ve gösteri yürüyüşü ile örgütlenme hakkının korunması açısından isabetli gözüken bu düşünce, diğer taraftan korunması gereken ve haklar dengesinde daha ağır basan demokratik hukuk toplumu düzenini, kamu barışını, özellikle de başkalarının hak ve hürriyetlerini tehdit etmiştir. Kanaatimizce; sadece cebir ve şiddet değil, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinin her birisi tedhişin, yani terörün maddi unsuru ve ayrılmaz parçasıdır. Terörün tanımı ve terör örgütünün varlığı için mutlaka elverişli vasıtalarla cebir ve şiddet kullanmanın arandığı durumda, bu aşamaya gelmemiş yıkıcı, Anayasa ile kurulu düzeni veya Cumhuriyetin niteliklerini bertaraf etmeyi hedefleyen birleşmelere, yapılanmalara ve örgütlere karşı “kanunilik” ilkesi nedeniyle çaresiz kalınacağı veya bu prensibin gözardı edilip, bu defa da “hukuk devleti” ilkesinin ihlal edileceği açıktır.
3- 30.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. ve 11. maddeleri yürürlüğe girinceye kadar, suç örgütünün veya terör örgütünün propagandasını yapma suçu; çıkar amaçlı suç örgütleri yönünden Türk Ceza Kanunu m.220/8, Devletin güvenliği ile Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların işlenmesi amacıyla kurulan silahlı örgütler yönünden TCK m.314/3 atfı ile TCK m.220/8 ve ancak TCK m.314’de tanımlanan silahlı örgüt suçu, TMK m.3’de terör suçu sayıldığından, TMK m.5’e göre suçun cezasının yarı oranında artırılması gerekmekle birlikte, TMK m.7/2’de de terör örgütünün propagandasının yapılması suçu ayrı bir suç olarak tanımlandığından, bu hükümde gösterilen cezanın tatbiki yoluna gidilmekte idi. Ancak TMK m.7/2 ile TCK m.220/8’in ilk halleri arasında küçük bir fark vardır. TMK m.7/2’de terör örgütünün propagandasını yapmak suç sayılmışken, TCK m.220/8’de örgütün veya amacının propagandasını yapan kişinin eylemi suç olarak tanımlanmış idi.
Suç örgütü propagandası yapma suçunun ilk şeklinde, örgütün veya amacının propagandasının yapılması suçun oluşması için yeterli idi, ancak 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile TMK m.7/2’de ve 11. maddesi ile de TCK m.220/8’de önemli değişikliklere gidildi. Yapılan değişikliklerle, suç veya terör örgütü propagandası yapma suçunun unsurlarının zorlaştırıldığı ve özellikle suçun maddi unsurunun yalnızca propaganda yapma eylemi olmaktan çıkarıldığı görülmektedir.
TMK m.7/2’de yapılan değişiklikle; terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapan kişinin bir yıldan beş yıla kadar hapisle cezalandırılması, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür. TCK m.220/8’de de benzer bir düzenlemeye gidilerek; suç örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapisle cezalandırılacağı, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde de cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir. Görüleceği üzere, TCK m.220/8’de yer alan “amaç propagandası” metinden çıkarılmıştır.
TMK m.7/2’nin değişiklik gerekçesine göre, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edecek nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde’ ibaresi eklenerek, suçun kapsamı İHAM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir”.
TCK m.220/8’de yapılan değişikliğin gerekçesinde de; “Maddede yapılan değişiklikte, Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden belirlenmekte ve hangi fiillerin propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha somut hale getirilerek İHAM standartlarıyla uyum sağlanmaktadır.” ifadesine yer verildiği, bu değişiklik ile ifade ve basın hürriyetinin geliştirilmesinin, bunun yanında da Ceza Hukukunun fikri alana fazla müdahale etmemesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır.
Bu değişiklikler; 2013 yılında Türkiye Cumhuriyeti’nin sağlamak istediği kamu barışına uygun görüldüğü gibi, üyesi olduğu Avrupa Konseyi ve üye olmayı hedeflediği Avrupa Birliği standartlarına ulaşmasında bir şart olarak önünde durmakta idi. Bu nedenle; değişikliklerin yapıldığı sırada örgüt propagandasını yeterli sayan maddi unsurdan öte şartların kabulünün, 15 Temmuz sürecinden sonra özellikle terör örgütü propagandası suçunun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda suçun tanımını yapan madde metni ile uygulamayı bu kadar karşı karşıya getirebileceği, yasal değişikliğe gidilen 2013 yılında muhtemelen düşünülemedi.
4- Fikri suç kavramından uzak durmaya çalışan, ifade hürriyeti, örgütlenme, protesto, toplantı yapma ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarını korumayı hedefleyen, bu nedenle de demokratik hukuk toplumunda “tehdit” kavramını Anayasayı ihlal, Meclise veya Hükümete karşı suçların unsurları arasına almayı aşırı kısıtlama gören düşüncenin de elbette dikkate alınır yanı bulunmaktadır. Ancak kamuoyunda “darbe” olarak bilinen kalkışma suçları bakımından geçirilen evreler düşünüldüğünde; genelde bu sorunun “tehdit” unsuru üzerinden çıktığı, Kanunda karşılığı bulunmadığı halde “mefruz/varsayılan cebir” kavramının darbe suçlarının unsurları arasında görüldüğü, bu kabulün “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun düşmediği, darbe suçlarını işlemeye elverişli olmak kaydıyla suçun maddi unsurunu oluşturan icra hareketleri arasında “tehdit” kavramının da ceza sorumluluğu kapsamına alınabileceği, ancak “cebir ve şiddet” kavramına göre tehditle darbeye teşebbüs suçlarının işlenmesi halinde daha az ceza öngörülebileceği savunulabilir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nda; “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında yer alan “Anayasayı ihlal” başlıklı 309, “Yasama organına karşı suç” başlıklı 311 ve “Hükümete karşı suç” başlıklı 312. maddelerde değişikliğe giderek, “cebir veya tehdit kullanarak” yerine “cebir ve şiddet kullanarak” ibaresine yer verilmiştir.
Bu maddelerin gerekçeleri incelendiğinde; açıklamaların “cebir” ve “tehdit” kavramları dikkate alınarak yapıldığı, son kısımlarında ise Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan değişiklik gerekçelerine yer verildiği görülmektedir.
Doktrinde Özgenç; Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda maddeler hakkında yapılan görüşmeler sırasında, iktidar ve ana muhalefet partilerine mensup milletvekilleri tarafından, maddelerin birinci fıkralarında yer alan “cebir veya tehdit kullanılarak” ifadesinin, “cebir ve şiddet kullanarak” şeklinde değiştirilmesine yönelik önerge verildiğini, Mecliste grubu bulunan iki siyasi partinin uzlaşması ile bu önergenin kabul edildiğini belirtmiştir[1]. Maddelere ilişkin ortak değişiklik gerekçesinde; Anayasada güvence altına alınan ifade ve örgütlenme hakkı kapsamında kullanılan hak ve hürriyetlerin, bu suçlar kapsamında değerlendirilemeyeceğinin daha açık şekilde vurgulanması ve bu açıdan ortaya çıkacak tereddütlerin giderilmesi amacıyla değişiklik yapıldığı ifade edilmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde yapılan bu değişikliklerde kanun koyucu; Türk Ceza Kanunu m.309, 311 ve 312’de tanımlanan suçların gerçekleşmesinde “ve” bağlacını kullanarak, suçun maddi unsuru bakımından “cebir ve şiddet” kavramlarını birlikte aramıştır. Bu bakımdan, “cebir veya şiddet” değerlendirmesi yapılıp, “cebir” kavramının maddi zorlama yanında manevi zorlamayı da içerdiğini ileri sürmek mümkün değildir. Bir an için “cebir” kavramının “tehdit” fiilini kapsadığı düşünülecek olsa bile, “cebir ve şiddet kullanarak” ibaresine yer verilerek, hem maddi ve hem de manevi zorlamanın birlikte gerçekleşmesi, suçun maddi unsurunun koşulu olarak aranmıştır.
Yeri gelmişken kanun koyucu; TCK m.302’de düzenlenen ve Devletin güvenliğine karşı suçlardan sayılan Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunda, Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik fiillerde cebir ve şiddet veya tehdidin varlığını suçun maddi unsuru veya önşartı olarak tanımlamamış ve bu suçun işlenmesinde bağlı hareket öngörmemiştir. Ancak kanun koyucu; benzer kanunlaştırma yöntemini Devletin güvenliğine karşı işlenen diğer suçlarda izlememiş, ifade hürriyeti ve örgütlenme hakkının daha fazla kısıtlanmaması amacıyla “cebir ve şiddet kullanma” unsurunu esas almakla birlikte, bu defa da “tehdit” unsurunu gözardı etmiş, uygulamada da bu husus bir eksiklik olarak görülüp, “kanunilik” ilkesine aykırı bir şekilde “mefruz/varsayılan cebir” kavramı TCK m.309, 311 ve 312’de yer alan unsur gibi kabul edilmiştir ki, bir ceza kanununda yer almayan suçun maddi ve manevi unsurlarına ilişkin herhangi bir ibarenin TCK m.2 nedeniyle varsayılıp, buna göre sonuca gidilmesi hukuka aykırıdır.
Doktrinde bir görüş; “cebir” kelimesinin manevi zorlamayı da kapsadığını, “cebir” ile birlikte fiziksel güç kullanma anlamına gelen “şiddet” kavramının da kullanıldığını, aksi halde en az şiddet kadar kişilerin iradesi üzerinde zorlayıcı etkisi bulunan tehdit fiilinin de suç oluşturmayacağına dair bir sonuca ulaşılacağını ileri sürmektedir[2]. Bu düşünceye, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi sebebiyle iştirak etmek mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu, net bir şekilde “tehdit” kavramını maddelerden kaldırmış ve bunun gerekçesini de “ifade ve örgütlenme özgürlüğünün korunması” olarak açıklamıştır.
“Manevi cebir” olarak kullanılan ifadenin darbe suçu açısından, hem mülga Ceza Kanunu ve hem de yeni Ceza Kanununda bir karşılığı ve tanımı bulunmamaktadır. Çünkü cebrin manevisi olmaz, ancak icbardan söz edilebilir ki, “icbar”, yani “zorlama” kavramı kendisini TCK m.250’de düzenlenen irtikap suçunda gösterir. İcbar, “tehdit” ve “şantaj” kavramları ile de uyumlu değildir. İcbar, henüz tehdit aşamasına varmayan ve kişinin serbest iradesini etkileyen bir zorlamadır.
Diğer görüş; uygulamada “manevi cebir” olarak da adlandırılan “tehdit” kavramının maddelerde geçen “cebir” kavramına girmediğini, ilgili maddelerde cebrin maddi niteliğine vurgu yapıldığını, “cebir ve şiddet” ibaresinden maksadın, failin amacına ulaşmak için hukuk dışı, meşru olmayan maddi cebir, yani şiddet kullanması gerektiğini savunmaktadır[3].
Netice itibariyle; Türk Ceza Kanunu m.309, 311 ve 312’de “tehdit” ibaresinin bilerek eksik bırakıldığı, bunun hatalı olduğu, çünkü Anayasayı ihlal, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne karşı suç ve Hükümete karşı suç fiillerinin maddi unsurlarında yer alan icra hareketlerinde Türk Ceza Kanunu m.108’de tanımlanan cebir suçunun kullanıldığı, bu fiilin özelliklerinin ise Türk Ceza Kanunu m.106’da tanımlanan tehdit suçundan farklı olduğu görülmektedir. Ülkemiz şartlarında bu husus bir eksiklik olarak görülse de, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca farklı şekilde hareket edip, maddelerde yer almayan “tehdit” kavramını, suçların maddi unsurları kapsamında incelemek mümkün olmayacaktır. Bu eksikliğin giderilmesi ve Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlara tehdit aşamasında da müdahale edilebilmesi için, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca ilgili maddelere “cebir ve şiddet kullanarak” ibaresinden sonra “veya tehditle” ibaresinin eklenmesi isabetli olacaktır. Ancak bu görüş; kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasını, bu kapsamda ifade hürriyetini ve örgütlenme hakkını kısıtlayacağı ileri sürülerek eleştirilebilirse de, haklar dengesinin ve korunan hukuki yararın öneminin gözetilmesi gerektiğinden hareketle savunulabilir, bu görüşe karşı yapılan eleştiriler de net yasal düzenlemeler ve dereceli ceza sistemi ile cevaplandırılabilir.
“Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, fiilin icra tarihi itibariyle suç ve ceza tanımı kanunda öngörülmüşse faile ceza sorumluluğu yüklenmesi mümkün olabilir. Kanunda suç ve ceza olarak tanımlanmayan bir fiilden dolayı kimse suçlanıp cezalandırılamaz.
Ceza Hukukunun asıl fonksiyonları; caydırma ve uslandırma olup, bir diğer fonksiyonu toplumu, kişi hak ve hürriyetleri için düzeni koruma, yan fonksiyonu da faile bedel ödetmedir. Ceza Hukuku, kişinin ifade hürriyetine ve örgütlenme hakkına kısıtlama getirmek istemez. Ancak demokratik toplumun veya kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasının bir hukuki yarar olarak gerektirdiği durumlarda, suç ve ceza öngören kanunlara yer verildiği görülebilmektedir. Birey yararı ile kamu yararı arasında çatışmanın bitmeyeceği, bir dengenin sağlanmasının güç olduğu, birisini diğerine tercih etmeden kamu düzeninin, barışının aynı zamanda da kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasının zorluğu bir gerçektir. Bununla birlikte ceza kanunları; kamu otoritesine sınırsız ve ezici üstünlük sağlanması amacıyla değil, meşru, yani korunması gereken hukuki yararlar çerçevesinde kişi hak ve hürriyetlerinin gözetilmesi amacıyla düzenlenirler.
Günümüzde Ceza Hukukuna damgasını vuran terör fiillerini de bu şekilde görmeli, kamu otoritesine üstünlük sağlama gayesi yerine, kamu düzenini, barışını, kişi hak ve hürriyetlerini güvence altına almak için suç ve ceza öngören kanunlara yer verilmelidir. Kanun yoksa suç ve ceza da yoktur. Ceza kanunu varsa; emir ve yasağın kanunda gösterilen sınırlarına bakılır, hukuki yararın tehlikeye düşürüldüğü veya zarara uğratıldığı durumda “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi gereğince başlatılan yargılama çerçevesinde suçu işleyenin cezalandırılması yoluna başvurulur.
1- 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde, tedhişçilik içeren fiiller, m.141, 142 ve 163 kapsamında değerlendirilmekte idi. Buna göre; sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde tahakkümünü tesis etmeye veya sosyal bir sınıfı ortadan kaldırmaya veya memleket içinde müesses iktisadi veya sosyal temel nizamlardan herhangi birisini devirmeye matuf cemiyetleri her ne şekilde olursa olsun kurmaya teşebbüs edenler, kuranlar, bunların faaliyetlerini tanzim, sevk ve idare edenler ile bu hususlarda yol gösterenler, Devletin siyasi ve hukuki nizamlarını ortadan kaldırma amacı taşıyan cemiyetleri her ne şekilde olursa olsun kurmaya teşebbüs edenler, kuranlar, bunların faaliyetlerini tanzim, sevk ve idare edenler veya bu hususlarda yol gösterenler, amacı Cumhuriyetçiliğe aykırı olan veya demokrasi prensiplerine aykırı olarak Devletin bir kişi veya bir zümre tarafından idare edilmesini hedefleyen cemiyetleri kurmaya teşebbüs edenler, kuranlar veya bunların faaliyetlerini tanzim, sevk ve idare edenler ile bu hususlarda yol gösterenler, Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırki düşünceler ile kısmen veya tümüyle kaldırmayı hedefleyen veya milli duyguları ortadan kaldırmaya veya zayıflatmaya yönelik cemiyetleri kurmaya teşebbüs edenler, kuranlar, bunların faaliyetlerini düzenleyen, sevk ve idare edenler ile bu hususta yol gösterenler, buraya kadar sayılan cemiyetlere girenler cezalandırılacakları gibi, kamu görevlilerinden bu fiillere iştirak edenlerin cezalarının üçte bir nispetinde artırılacağı ifade edilmiş olup, bu tür fiillerin propagandasını yapanların, ayrıca laikliğe aykırı olarak Devletin sosyal, iktisadi, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa dini esas ve inançlara uydurmak amacıyla cemiyet kuran, oluşturan, tanzim veya sevk ve idare edenlerin, bu cemiyetlere girenlerin veya girmek için başkalarına yol gösterenlerin, Devletin temel düzenini dini esas ve inançlara uydurmak amacıyla veya siyasi maksatla veya siyasi yarar elde etmek amacıyla dini, dini hissiyatı veya dince mukaddes sayılan unsurları alet edip propaganda yapanların, bu tür amaçların dışında olmakla birlikte şahsi nüfuz veya menfaat temin etmek için din üzerinden propaganda yapan veya telkinde bulunanların cezalandırılacakları gibi, kamu görevlilerinden bu fiillere iştirak edenlerin cezalarının üçte bir nispetinde artırılacağı belirtilmiştir.
Görüleceği üzere kanun koyucu, aşağıda kısaca yer vereceğimiz 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda yer alan bu tür fiillerin suç sayılabilmesi için “cebir ve şiddet kullanma” kavramını bir önşart veya suçun maddi unsuru saymamıştır. Ancak Türk Hukuku’nda sürekli eleştirilen, kişi hak ve hürriyetlerinin bu maddeler yoluyla aşırı kısıtlandığını, kamu otoritesinin bu yolla bireye baskı uyguladığını, Ceza Hukukunun bireyin ifade hürriyeti ve örgütlenme, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma haklarına aşırı kısıtlamalar getirdiğini, bu ceza normlarının lafzına uygun tatbik edilmediğini, “Devletçi” zihniyetle birey aleyhine kullanıldığı gerekçelerinden hareketle mülga 765 sayılı TCK m.141, 142 ve 163; 12.04.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Yürürlükten kaldırılan hükümler” başlıklı 23. maddesinin (c) fıkrası ile yürürlükten kaldırılmıştır. Hatta bu hükümde, Devletin yurtdışında itibar ve nüfuzunu kıracak şekilde yurtiçi vaziyeti hakkında yabancı ülkede asılsız, abartılı veya özel maksada dayanan haberler yayan veya milli menfaatlere zarar verecek herhangi bir faaliyette bulunan vatandaşın cezalandırılmasını öngören mülga TCK m.140’ın yürürlüğüne de son verilmiştir.
Kişi hak ve hürriyetlerinin lehine olduğu, bu maddelerin yürürlükten kaldırılması ile birlikte bireyin Anayasa ile kurulu olan düzeni eleştirmesi, buna yolda örgütlenmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma hakkı üzerinde baskıların azalacağı, demokratik hukuk Devleti ve toplumu ile Cumhuriyetin niteliklerinin; mülga TCK m.140, 141, 142 ve 163 olmadan da korunabileceği ifade edilerek, bu hukuki yararların korunmasında boşluk olmaması amacıyla 12.04.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun hazırlandığı bilinmektedir. Yeri gelmişken; toplumun ve bireyin korunması gereken hukuki yararlarına karşı saldırı olmaması ve saldırı olduğunda da sorumlularının cezalandırılması amacıyla ceza kanunlarının düzenlendiği, Ceza Hukukunun fonksiyonlarına uygun şekilde çıkarılması gereken kanunların kötüye kullanılma veya keyfi tatbik edilme endişesinden hareketle kanunlaştırmadan vazgeçilemeyeceği, aksi düşüncenin bu defa hukuki yararları korumasız bırakıp, tehlikeye düşüreceği veya zarara uğratacağı tartışmasızdır. Kanunlar, hukukun evrensel ilke ve esasları çerçevesinde çıkarılmalı ve uygulanmalıdır. Yazılı hukuk sisteminde ve özellikle “kanunilik” ilkesinin tavizsiz uygulandığı Ceza Hukuku alanında, fiil tarihi itibariyle suç ve ceza öngören kanun olmadıkça kimsenin soruşturulması, kovuşturulması ve cezalandırılması mümkün değildir. Hukukun evrensel ilke ve esaslarına, Ceza Hukukunun fonksiyonuna uygun şekilde çıkarılan ve çıkarılacak ceza kanunları; suçun önlenmesinde, caydırıcılıkta ve uslandırıcılıkta bir strateji, bu yolla ulaşılacak maksat ise, sırf düzen için düzen değil, kişi hak ve hürriyetlerinin korunup güvence altına alınmasıdır.
Bu eleştirileri dikkate alan, güvencesiz bırakılmaması gereken hukuki yararları düşünen, Türkiye Cumhuriyeti gerçeklerini de bir kenara bırakmak istemeyen kanun koyucu, mülga TCK m.141, 142 ve 163 yerine 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun kabul etmek suretiyle boşluğu dolduracağını öngörmüştür.
2- Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör tanımı” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasının ilk şekline göre; “Terör; baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü eylemlerdir”.
Kanun koyucu; birey lehine ve daha özgürlükçü bir anlayıştan hareketle, mülga TCK m.141, 142 ve 163’ü aynı maddede toplayıp tanımlamayı hedefleyerek, baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden her birisini suçun maddi unsurunun kapsamına giren seçimlik hareketlerden saymıştır. Ancak daha sonra TMK m.1’de, 19.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4928 sayılı Kanunun 20. maddesi ile çok önemli bir değişiklik yapılmış ve bir fiilin terör tanımına girebilmesi için cebir ve şiddet kullanmanın önşart olarak aranması öngörülmüştür.
Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör tanımı” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasının 19.07.2003 tarihinde değiştirilen yeni haline göre; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir”.
Yeni düzenlemede cebir ve şiddetin kullanılmadığı hiçbir eylemin terör kapsamında ele alınması ve dolayısıyla terör suçu sayılması mümkün değildir. Bireyci düşünen, kişi hak ve hürriyetlerinin aşırı kısıtlanmamasını savunan düşünce bakımından; cebir ve şiddet kullanmanın suçun maddi unsurundan önce gelen bir önşart olarak kabulünde isabet görülebilir, fakat bu değişikliğin terör fiillerine karşı kamu düzenini, barışını, kişi hak ve hürriyetlerini güvencesiz bıraktığı, yıkıcı faaliyetlerde bulunmak amacıyla örgütlenen yapıları güçlendirdiği, bu tür hukuka aykırı yapılara karşı Ceza Hukukunu ve dolayısıyla kamu otoritesini çaresiz bıraktığı, demokratik hukuk devletinin, toplumunun, kişi hak ve hürriyetlerinin güvencesiz kaldığı, “kanunilik” ilkesi nedeniyle kanundan yoksun kalındığında, yıkıcı, bölücü veya demokratik toplum düzenini tehlikeye düşüren veya zarara uğratan faaliyetlerin önlenmesinin zorlaştığı, hangi saikle olursa olsun özellikle Cumhuriyetin nitelikleri ile diğer hukuki yararlara karşı gelişen, büyüyen, yapılaşan ve önlenemez hale gelen örgütlü faaliyetlere müdahaleyi güçleştirdiği görülmektedir. Terör amaçlı yapılanmalara ve örgütlenmelere karşı “kanunilik” ilkesi nedeniyle oluşan en önemli zafiyetin, Terörle Mücadele Kanunu m.1’de yapılan değişikliğe dayandığı, bu tür faaliyetleri önleme maksadı ve stratejisi bakımından bu yasal eksikliğin giderilmesi gerektiği söylenebilir.
“Terör örgütleri” başlıklı TMK m.7’de de 18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı Kanunun 6. maddesi ile benzer bir değişikliğin yapıldığı görülmektedir. Ancak asıl sorun ve yasal boşluk, TMK m.1/1’de yapılan değişikliğe dayanmaktadır. Bir görüşe göre; suç veya terör örgütü kurma, yönetme veya bu tür bir yapıya üye olma fiili ayrıca suç sayılmamalı, bu tür yapılarla faaliyet veya amaç suçlarının işlenmesi durumunda örgütlü hareket cezanın nitelikli, yani ağırlaştırıcı sebebi olarak kabul edilmelidir. Burada sorun; örgüt kurma, yönetme veya örgütün üyesi olmanın bağımsız bir suç sayılıp sayılmamasından değil, terör ve terör örgütleri kavramları için cebir ve şiddet kullanmanın bir önşart olarak benimsenmesinden kaynaklanmaktadır. Belki ifade hürriyeti, toplanma ve gösteri yürüyüşü ile örgütlenme hakkının korunması açısından isabetli gözüken bu düşünce, diğer taraftan korunması gereken ve haklar dengesinde daha ağır basan demokratik hukuk toplumu düzenini, kamu barışını, özellikle de başkalarının hak ve hürriyetlerini tehdit etmiştir. Kanaatimizce; sadece cebir ve şiddet değil, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinin her birisi tedhişin, yani terörün maddi unsuru ve ayrılmaz parçasıdır. Terörün tanımı ve terör örgütünün varlığı için mutlaka elverişli vasıtalarla cebir ve şiddet kullanmanın arandığı durumda, bu aşamaya gelmemiş yıkıcı, Anayasa ile kurulu düzeni veya Cumhuriyetin niteliklerini bertaraf etmeyi hedefleyen birleşmelere, yapılanmalara ve örgütlere karşı “kanunilik” ilkesi nedeniyle çaresiz kalınacağı veya bu prensibin gözardı edilip, bu defa da “hukuk devleti” ilkesinin ihlal edileceği açıktır.
3- 30.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. ve 11. maddeleri yürürlüğe girinceye kadar, suç örgütünün veya terör örgütünün propagandasını yapma suçu; çıkar amaçlı suç örgütleri yönünden Türk Ceza Kanunu m.220/8, Devletin güvenliği ile Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların işlenmesi amacıyla kurulan silahlı örgütler yönünden TCK m.314/3 atfı ile TCK m.220/8 ve ancak TCK m.314’de tanımlanan silahlı örgüt suçu, TMK m.3’de terör suçu sayıldığından, TMK m.5’e göre suçun cezasının yarı oranında artırılması gerekmekle birlikte, TMK m.7/2’de de terör örgütünün propagandasının yapılması suçu ayrı bir suç olarak tanımlandığından, bu hükümde gösterilen cezanın tatbiki yoluna gidilmekte idi. Ancak TMK m.7/2 ile TCK m.220/8’in ilk halleri arasında küçük bir fark vardır. TMK m.7/2’de terör örgütünün propagandasını yapmak suç sayılmışken, TCK m.220/8’de örgütün veya amacının propagandasını yapan kişinin eylemi suç olarak tanımlanmış idi.
Suç örgütü propagandası yapma suçunun ilk şeklinde, örgütün veya amacının propagandasının yapılması suçun oluşması için yeterli idi, ancak 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile TMK m.7/2’de ve 11. maddesi ile de TCK m.220/8’de önemli değişikliklere gidildi. Yapılan değişikliklerle, suç veya terör örgütü propagandası yapma suçunun unsurlarının zorlaştırıldığı ve özellikle suçun maddi unsurunun yalnızca propaganda yapma eylemi olmaktan çıkarıldığı görülmektedir.
TMK m.7/2’de yapılan değişiklikle; terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapan kişinin bir yıldan beş yıla kadar hapisle cezalandırılması, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür. TCK m.220/8’de de benzer bir düzenlemeye gidilerek; suç örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapisle cezalandırılacağı, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde de cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir. Görüleceği üzere, TCK m.220/8’de yer alan “amaç propagandası” metinden çıkarılmıştır.
TMK m.7/2’nin değişiklik gerekçesine göre, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edecek nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde’ ibaresi eklenerek, suçun kapsamı İHAM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir”.
TCK m.220/8’de yapılan değişikliğin gerekçesinde de; “Maddede yapılan değişiklikte, Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden belirlenmekte ve hangi fiillerin propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha somut hale getirilerek İHAM standartlarıyla uyum sağlanmaktadır.” ifadesine yer verildiği, bu değişiklik ile ifade ve basın hürriyetinin geliştirilmesinin, bunun yanında da Ceza Hukukunun fikri alana fazla müdahale etmemesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır.
Bu değişiklikler; 2013 yılında Türkiye Cumhuriyeti’nin sağlamak istediği kamu barışına uygun görüldüğü gibi, üyesi olduğu Avrupa Konseyi ve üye olmayı hedeflediği Avrupa Birliği standartlarına ulaşmasında bir şart olarak önünde durmakta idi. Bu nedenle; değişikliklerin yapıldığı sırada örgüt propagandasını yeterli sayan maddi unsurdan öte şartların kabulünün, 15 Temmuz sürecinden sonra özellikle terör örgütü propagandası suçunun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda suçun tanımını yapan madde metni ile uygulamayı bu kadar karşı karşıya getirebileceği, yasal değişikliğe gidilen 2013 yılında muhtemelen düşünülemedi.
4- Fikri suç kavramından uzak durmaya çalışan, ifade hürriyeti, örgütlenme, protesto, toplantı yapma ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarını korumayı hedefleyen, bu nedenle de demokratik hukuk toplumunda “tehdit” kavramını Anayasayı ihlal, Meclise veya Hükümete karşı suçların unsurları arasına almayı aşırı kısıtlama gören düşüncenin de elbette dikkate alınır yanı bulunmaktadır. Ancak kamuoyunda “darbe” olarak bilinen kalkışma suçları bakımından geçirilen evreler düşünüldüğünde; genelde bu sorunun “tehdit” unsuru üzerinden çıktığı, Kanunda karşılığı bulunmadığı halde “mefruz/varsayılan cebir” kavramının darbe suçlarının unsurları arasında görüldüğü, bu kabulün “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun düşmediği, darbe suçlarını işlemeye elverişli olmak kaydıyla suçun maddi unsurunu oluşturan icra hareketleri arasında “tehdit” kavramının da ceza sorumluluğu kapsamına alınabileceği, ancak “cebir ve şiddet” kavramına göre tehditle darbeye teşebbüs suçlarının işlenmesi halinde daha az ceza öngörülebileceği savunulabilir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nda; “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında yer alan “Anayasayı ihlal” başlıklı 309, “Yasama organına karşı suç” başlıklı 311 ve “Hükümete karşı suç” başlıklı 312. maddelerde değişikliğe giderek, “cebir veya tehdit kullanarak” yerine “cebir ve şiddet kullanarak” ibaresine yer verilmiştir.
Bu maddelerin gerekçeleri incelendiğinde; açıklamaların “cebir” ve “tehdit” kavramları dikkate alınarak yapıldığı, son kısımlarında ise Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan değişiklik gerekçelerine yer verildiği görülmektedir.
Doktrinde Özgenç; Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda maddeler hakkında yapılan görüşmeler sırasında, iktidar ve ana muhalefet partilerine mensup milletvekilleri tarafından, maddelerin birinci fıkralarında yer alan “cebir veya tehdit kullanılarak” ifadesinin, “cebir ve şiddet kullanarak” şeklinde değiştirilmesine yönelik önerge verildiğini, Mecliste grubu bulunan iki siyasi partinin uzlaşması ile bu önergenin kabul edildiğini belirtmiştir[1]. Maddelere ilişkin ortak değişiklik gerekçesinde; Anayasada güvence altına alınan ifade ve örgütlenme hakkı kapsamında kullanılan hak ve hürriyetlerin, bu suçlar kapsamında değerlendirilemeyeceğinin daha açık şekilde vurgulanması ve bu açıdan ortaya çıkacak tereddütlerin giderilmesi amacıyla değişiklik yapıldığı ifade edilmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde yapılan bu değişikliklerde kanun koyucu; Türk Ceza Kanunu m.309, 311 ve 312’de tanımlanan suçların gerçekleşmesinde “ve” bağlacını kullanarak, suçun maddi unsuru bakımından “cebir ve şiddet” kavramlarını birlikte aramıştır. Bu bakımdan, “cebir veya şiddet” değerlendirmesi yapılıp, “cebir” kavramının maddi zorlama yanında manevi zorlamayı da içerdiğini ileri sürmek mümkün değildir. Bir an için “cebir” kavramının “tehdit” fiilini kapsadığı düşünülecek olsa bile, “cebir ve şiddet kullanarak” ibaresine yer verilerek, hem maddi ve hem de manevi zorlamanın birlikte gerçekleşmesi, suçun maddi unsurunun koşulu olarak aranmıştır.
Yeri gelmişken kanun koyucu; TCK m.302’de düzenlenen ve Devletin güvenliğine karşı suçlardan sayılan Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunda, Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik fiillerde cebir ve şiddet veya tehdidin varlığını suçun maddi unsuru veya önşartı olarak tanımlamamış ve bu suçun işlenmesinde bağlı hareket öngörmemiştir. Ancak kanun koyucu; benzer kanunlaştırma yöntemini Devletin güvenliğine karşı işlenen diğer suçlarda izlememiş, ifade hürriyeti ve örgütlenme hakkının daha fazla kısıtlanmaması amacıyla “cebir ve şiddet kullanma” unsurunu esas almakla birlikte, bu defa da “tehdit” unsurunu gözardı etmiş, uygulamada da bu husus bir eksiklik olarak görülüp, “kanunilik” ilkesine aykırı bir şekilde “mefruz/varsayılan cebir” kavramı TCK m.309, 311 ve 312’de yer alan unsur gibi kabul edilmiştir ki, bir ceza kanununda yer almayan suçun maddi ve manevi unsurlarına ilişkin herhangi bir ibarenin TCK m.2 nedeniyle varsayılıp, buna göre sonuca gidilmesi hukuka aykırıdır.
Doktrinde bir görüş; “cebir” kelimesinin manevi zorlamayı da kapsadığını, “cebir” ile birlikte fiziksel güç kullanma anlamına gelen “şiddet” kavramının da kullanıldığını, aksi halde en az şiddet kadar kişilerin iradesi üzerinde zorlayıcı etkisi bulunan tehdit fiilinin de suç oluşturmayacağına dair bir sonuca ulaşılacağını ileri sürmektedir[2]. Bu düşünceye, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi sebebiyle iştirak etmek mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu, net bir şekilde “tehdit” kavramını maddelerden kaldırmış ve bunun gerekçesini de “ifade ve örgütlenme özgürlüğünün korunması” olarak açıklamıştır.
“Manevi cebir” olarak kullanılan ifadenin darbe suçu açısından, hem mülga Ceza Kanunu ve hem de yeni Ceza Kanununda bir karşılığı ve tanımı bulunmamaktadır. Çünkü cebrin manevisi olmaz, ancak icbardan söz edilebilir ki, “icbar”, yani “zorlama” kavramı kendisini TCK m.250’de düzenlenen irtikap suçunda gösterir. İcbar, “tehdit” ve “şantaj” kavramları ile de uyumlu değildir. İcbar, henüz tehdit aşamasına varmayan ve kişinin serbest iradesini etkileyen bir zorlamadır.
Diğer görüş; uygulamada “manevi cebir” olarak da adlandırılan “tehdit” kavramının maddelerde geçen “cebir” kavramına girmediğini, ilgili maddelerde cebrin maddi niteliğine vurgu yapıldığını, “cebir ve şiddet” ibaresinden maksadın, failin amacına ulaşmak için hukuk dışı, meşru olmayan maddi cebir, yani şiddet kullanması gerektiğini savunmaktadır[3].
Netice itibariyle; Türk Ceza Kanunu m.309, 311 ve 312’de “tehdit” ibaresinin bilerek eksik bırakıldığı, bunun hatalı olduğu, çünkü Anayasayı ihlal, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne karşı suç ve Hükümete karşı suç fiillerinin maddi unsurlarında yer alan icra hareketlerinde Türk Ceza Kanunu m.108’de tanımlanan cebir suçunun kullanıldığı, bu fiilin özelliklerinin ise Türk Ceza Kanunu m.106’da tanımlanan tehdit suçundan farklı olduğu görülmektedir. Ülkemiz şartlarında bu husus bir eksiklik olarak görülse de, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca farklı şekilde hareket edip, maddelerde yer almayan “tehdit” kavramını, suçların maddi unsurları kapsamında incelemek mümkün olmayacaktır. Bu eksikliğin giderilmesi ve Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlara tehdit aşamasında da müdahale edilebilmesi için, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca ilgili maddelere “cebir ve şiddet kullanarak” ibaresinden sonra “veya tehditle” ibaresinin eklenmesi isabetli olacaktır. Ancak bu görüş; kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasını, bu kapsamda ifade hürriyetini ve örgütlenme hakkını kısıtlayacağı ileri sürülerek eleştirilebilirse de, haklar dengesinin ve korunan hukuki yararın öneminin gözetilmesi gerektiğinden hareketle savunulabilir, bu görüşe karşı yapılan eleştiriler de net yasal düzenlemeler ve dereceli ceza sistemi ile cevaplandırılabilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------------------------------------
[1] Bkz. İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005, s.1099-1102.
[2] Bkz. Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt VI, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s.8463, 8503, 8504 ve 8510.
[3] Bkz. Çetin Arslan - Bahattin Azizağaoğlu, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Asil Yayın, Ankara, 2004, s.1245 ve 1253.
-----------------------------------------
[1] Bkz. İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005, s.1099-1102.
[2] Bkz. Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt VI, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s.8463, 8503, 8504 ve 8510.
[3] Bkz. Çetin Arslan - Bahattin Azizağaoğlu, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Asil Yayın, Ankara, 2004, s.1245 ve 1253.