I. Giriş
Anayasanın 38 ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddelerinde güvence altına alınan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi, kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde düzenlenmesini gerektirmektedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7 ile de “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi güvence altına alınmaktadır.
Ceza Hukukunun temelini teşkil eden, kişi hak ve hürriyetlerinin koruyucusu “kanunilik” ilkesi, suçta ve cezada kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yapılmasını, idarenin düzenleyici tasarrufları ile suç ve ceza koyulmasını yasaklamaktadır. Kişi hak ve özgürlüklerini koruyan, öngörülebilirliği ve bilinirliği sağlayan “kanunilik” ilkesi Ceza Hukukunda çok mühimdir ve istisnası da yoktur. Yürütme organının ve idarenin tasarrufları ile suç tanımı yapılabileceği ileri sürülse de, “kanunilik” ilkesi karşısında bu anlayışın kabulü, keyfiliğin önünün açılması, öngörülebilirliğin ve bilinirliğin bir kenara koyulması, yürütme organına ve idareye sadece ceza gösteren çerçeve kanunlar yoluyla suç koyabilme yetkisinin verilmesi olarak kabul edilemez. Anayasa m.38’in gerekçesinden hareketle söylenen ve Anayasa m.38’in ilk üç fıkrasına aykırı olan bu düşüncenin kabulü mümkün değildir, çünkü gerekçe ve madde başlığı kanun metni sayılmaz.
İşbu yazımızda,“Bilal Celalettin Şaşmaz Kararı” başlıklı yazımızda yorumladığımız 18.10.2022 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı incelenecektir. Anayasa Mahkemesi’nin yazımıza konu kararı, “FETÖ/PDY” davalarında “kanunilik” ilkesinin ihlaline yönelik verilen ilk karar olması nedeniyle önem arz etmektedir.
II. Anayasa Mahkemesi'nin Değerlendirmesi
AYM, karara konu olayın esasını dört başlıkta incelemiştir:
1. “Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi'nin FETÖ/PDY Kapsamında Terör Örgütüne Üye Olma Suçuna İlişkin Değerlendirmeleri” isimli ilk başlığında;
Yargıtay birçok kararında, FETÖ/PDY'nin başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıktığını ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılandığı tespitini yaptığını belirtmiştir.
AYM bu kapsamda, illegal yönünü bilerek örgüt üyesi olan kişilerle öyle olmayan sıradan kişiler arasında dikkatli bir ayırım yapmak gerektiğini vurgulamıştır. Henüz terör örgütü olduğuna dair yargı kararlarının bulunmadığı, dolayısıyla herkesçe bir terör örgütü olarak bilinebilir hale gelmediği sırada bir örgüt ile irtibat ve iltisak kuran kişilerin kasıtlarının ortaya koyulması hayati öneme sahiptir[1].
Yargıtay’a göre; FETÖ/PDY üyesinin (1) örgüte bilerek ve isteyerek katılması, (2) katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, (3) terör örgütünün bir parçası olmayı istemesi, (4) örgüte katılma iradesinin devamlılık arz etmesi, (5) saikinin suç işlemek olması şartı aranmalıdır.
Son olarak AYM; FETÖ/PDY'nin amaç ve yöntemlerini bilen ve örgütün üst katmanlarında yer aldığı sabit olan örgüt mensuplarının örgüt ile ilişkilerinin sempati ve iltisak kapsamında kaldığının kabulü mümkün olmamakla birlikte, muhatabının yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütü olduğu düşüncesi ile hareket ederek kurulan ve sosyal hayatının bir parçası olan ilişkilerin, “özel yaşam” kavramı içinde olduğunu belirtmiştir. Kişilerin dış dünya ile kurduğu bu tür ilişkiler delil olarak kullanılarak ağır cezalar ile karşılaşmaları onların Anayasal hakları üzerinde caydırıcı etki doğurduğunu, bu şekilde ağır müdahalelerin başkalarının ileride temel hak ve özgürlüklerini kullanmaları üzerinde de caydırıcı etkiye neden olacağı vurgulanmıştır.
2. “Başvurucunun Cezalandırılmasında Delil Olarak Kabul Edilen Faaliyetlerinin Değerlendirilmesi” isimli ikinci başlıkta;
Başvuruya konu olayda ilk derece mahkemesinin, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetinde dikkate aldığı “FETÖ/PDY'ye müzahir Aktif Eğitim-Sen üyeliğinin 2013 yılından sonra da devam etmesi” faaliyetini incelerken yaptığı tespitlere değinmekte fayda vardır.
Yargıtay’ın bu konu hakkında verdiği kararlarına göre; bireylerin, FETÖ/PDY ile iltisaklı sendika, dernek ve diğer yasal örgütleri kurmaları, bunlara üye olmaları veya yönetim ve denetim kurullarında yer almaları tek başına kişilerin örgütün nihai amacını bildiğini, iltisak boyutunu aşarak örgütle organik bir bağ kurup hiyerarşisine dahil olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilmemelidir. Kişinin FETÖ/PDY'ye müzahir olduğu tespit edilen derneğe üye olması, ancak terör örgütü hiyerarşisine dahil olup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren faaliyetleri tespit edildiği takdirde mahkumiyet kararı için yeterli kabul edilebilecektir.
AYM; kişilerin kendi istedikleri şekilde sendika kurmak veya bir sendikaya üye olmakta özgür olduğunu, Anayasanın 51. maddesinde de, çalışanların sendikalara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahip olduğu gibi hiç kimsenin bir sendikaya üye olmaya veya üyelikten ayrılmaya zorlanamayacağının güvence altına alındığını hatırlatmıştır.
3. “Başvurunun Suçların ve Cezaların Kanuniliği İlkesi Yönünden Değerlendirilmesi” isimli üçüncü başlığında;
“Suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesi; yasaklanan eylemlerin ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
AYM; başvuruya konu olayda değerlendirilmesi gerekenin, terör örgütüne üye olma suçunun kapsamının öngörülemez şekilde sanığın aleyhine olarak genişletici bir yoruma tabi tutulup tutulmadığı olduğunu belirtmektedir.
Yüksek Mahkeme bu kapsamda yaptığı incelemesinde; ilk derece mahkemesinin örgütsel özellik taşıyıp taşımadığı değerlendirilmemiş olan sohbet toplantılarının ve buna ilişkin tanık ifadelerinin örgütle irtibatlı sendikaya üyelik ve içeriği belirlenememesi nedeniyle, örgütsel olduğu ortaya koyulamayan, imam seviyesinde oldukları iddiasıyla yargılanmakta olan kişilerle iletişime ilişkin HTS kayıtlarının, bir bütün olarak ele alındığında başvurucunun bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğini ortaya koyamadığı kanaatine ulaşmıştır.
FETÖ/PDY'nin yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütü, dini bir cemaat olduğu zannı ile hareket ederek örgüte sempati duyduğu ve örgütle irtibat kurduğu anlaşılan başvurucunun mahkumiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğünü gösteremediğini belirtmiştir.
Sonuç olarak; başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkum edilmesinin, anılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkün olduğunu belirterek, Anayasanın 38. maddesinde güvence altına alınan “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
4. “Başvurunun Özel Hayata Saygı Hakkı ve Sendika Hakkı Yönünden Değerlendirilmesi” isimli dördüncü ve son başlığında;
İlk derece mahkemesinin başvurucunun örgütün nihai amacını bildiğini ortaya koyamadığını, başvurucunun temel hakları kapsamında bulunan faaliyetlerinin terör örgütü hiyerarşisi içerisinde gerçekleştirilmiş örgütsel faaliyetler olduğunu gösteremediğini belirtmiştir. Bu şekilde verilen mahkumiyetin, “özel hayata saygı hakkı” ile “sendika hakkı” üzerinde haksız bir caydırıcı etki oluşturduğu tespitinde bulunmuştur.
III. Değerlendirmemiz
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinde düzenlenen “kanunilik” ilkesinin amacı, “keyfi soruşturma, mahkumiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvencenin” sağlanmasıdır[2].
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, suçların ve cezaların kanunla açıkça tanımlanması gerektiğini belirtmektedir. Bu gereklilik, bir kimsenin ilgili hükmün ifadesinden veya ihtiyaç duyması durumunda mahkemelerin bu hükmü yorumlamalarından hangi aktif davranışlarının ve ihmallerinin cezai sorumluluk gerektirdiğini anlayabildiği zaman karşılanmış olacaktır[3]. Sözleşmeye göre; kanunlar ve içtihatlar, erişilebilir ve öngörülebilir nitelikleri haiz olmalıdır[4].
Anayasanın 38. maddesinde ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde güvence altına alınan bu ilke, kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde düzenlenmesini gerektirmektedir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 05.07.2019 tarihli ve 2019/521 E. 2019/4769 K. sayılı kararında; “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç sayılmadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zamanda kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır ceza verilemez olarak ifade edilen kanunilik ilkesi, çağdaş ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisidir. Nitekim Anayasamızın 38, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7, 765 sayılı TCK 7 ve 5237 sayılı TCK'nın 2/1 maddelerinde bu ilkeye yer verilmiştir. Bu ilkenin kabul edilmesindeki asıl neden kişilerin yasaklanan ve işlediği zaman cezalandırılacağı eylemleri önceden bilmelerini sağlamaktır. Kişiler ancak bu şekilde davranışlarını düzenlenen imkanı bulabilirler ve ancak bu durumda kişiyi işlemiş olduğu eylemden dolayı kusurlu ve sorumlu saymak mümkün olabilir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi ceza hukukunun en temel ilkelerden olduğu uygulayıcılar tarafından hassasiyetle gözetilmelidir. Aksi düşünce keyfiliğe yol açacaktır.” açıklamalarıyla, ilkenin ne anlam ifade ettiğini ortaya koymuştur.
Önemle belirtilmelidir ki; kanun hükmü her ne kadar açık ve anlaşılır şekilde düzenlenmiş olsa da, yargı makamlarının yorumuna ihtiyaç duyulabilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, getirilen yorumun hükmün özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerektiğidir[5].
İHAM; 22429/07 ve 25195/07 başvuru numaralı, 03/12/2019 tarihli Parmak ve Bakır/Türkiye kararında, İHAS m.7’nin kuralların suçun özü ile tutarlı olması ve makul olarak öngörülebilmesi şartıyla, davadan davaya aşamalı olarak adil yoruma imkan verdiğini belirtmiştir. Yine 21906/04 başvuru numaralı ve 12.02.2008 tarihli Kafkaris/Kıbrıs kararında, bu durumu şu şekilde izah etmektedir: “Bir norm ne kadar açık şekilde düzenlenirse düzenlensin ceza hukuku da dahil olmak üzere herhangi bir hukuk sisteminde kaçınılmaz olarak bir yargısal yorum unsuru olabileceğini kabul etmektedir. Çünkü daima şüpheli noktaların aydınlığa kavuşturulması ve değişen durumlara uyarlanması ihtiyacı olacaktır. Kesinlik çoğu zaman istenen bir durum olsa da bu, beraberinde aşırı katılık getirebilir. Kanunların değişen koşullara ayak uydurabilmesi gerekir. Buna göre birçok kanun, az ya da çok belirsizlik içerir; bunların yorumlanmaları ve tatbik edilmeleri bir uygulama sorunudur. Mahkemelerin görevi, tam da bu türden kalan yorumsal şüpheleri gidermektir”.
Anayasa Mahkemesi 12.04.2021 tarihli ve 2018/8903 başvuru numaralı Adnan Şen kararında; “Özellikle terör suçları bakımından terörün veya terörizmin herkes tarafından kabul edilen evrensel bir tanımının bulunmadığı da gözardı edilmemelidir. Ancak bu durum, terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması sözkonusu olduğunda Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamındaki güvencelerin sağlanmasına engel olacak şekilde yorumlanmamalıdır. Yargı organları, terör suçları da dahil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suçların ve cezaların kanuniliği ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır.” ifadesiyle, yapılan yorumun öngörülebilir olması gerekliliğine dikkat çekmektedir.
Bu kararla ilgili 06.01.2023 tarihli kısa değerlendirmemizde de ifade ettiğimiz üzere; kişilerin doğrudan kastla, yani bilerek ve isteyerek örgütsel faaliyetlerde bulunduğu somut delillerle ortaya koyulmadan verilecek mahkumiyet kararlarının “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesinin yanı sıra, başvuruya konu olayda da olduğu gibi özel yaşama saygı gösterilmesi hakkı, sendika hakkı, örgütlenme özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü, ifade özgürlüğü gibi Anayasada güvence altına alınan çok sayıda temel hak ve özgürlüğü ihlal edebileceği kaydedilmelidir. Bunun önüne geçilebilmesi için derece mahkemelerinin; varsayımlardan değil, somut bulgulardan hareket ederek karar vermeleri, örgüt piramidinin üst katlarında yer aldığı ortaya koyulamayan kişilerin hata hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı hususunda değerlendirme yapmaları ve bu sayede, uyguladıkları ceza normunu sanıkların aleyhine öngörülemez biçimde geniş yorumlamaktan kaçınmaları isabetli olacaktır. Bireyin aleyhine öngörülemez biçimde geniş yorum getirilmesinin veya bu yoruma yol açacak netlikten uzak ceza kanunu çıkarılmasının veya bir çerçeve kanun ortaya koyulmak suretiyle içeriğini yürütmenin veya idarenin düzenleyici tasarruflarına bırakılması, temel hak ve hürriyetlerinin kullanılması üzerinde caydırıcı bir etkiye yol açabilecektir ki, “kanunilik” ilkesi ile hedeflenen kesinlikle bu değildir. “Kanunilik” ilkesi her ne kadar kişi üzerinde kısıtlayıcı gibi gözükse de, esas itibariyle neyin yasak, neyin serbest olduğunun ve yasak olanın da cezasının ne olduğunun önceden bilinmesini bireye ciddi bir serbestlik ve özgürlük alanı tanıyacağı tartışmasızdır.
İHAM 07.12.2021 tarihli ve 14606/18 başvuru numaralı ifade özgürlüğünün ihlali iddiasını değerlendirdiği Yasin Özdemir/Türkiye kararında; Ceza Hukuku kapsamında ifade özgürlüğü hakkının kullanımının bertaraf edilerek, bunun silahlı bir terör örgütüne üye olma veya onu destekleme olarak nitelendirilmesine yol açan geniş yorumların, herhangi bir somut delil olmaksızın kullanıldığında “kanunilik” ilkesinin esaslı unsurlarından olan öngörülebilirliğe zarar vereceğini belirtmiştir.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi Mukadder Alakuş başvurusu üzerine yayımladığı 26.07.2022 tarihli görüşünde; başvurucunun, ByLock kullandığı ve Bank Asya’ya para yatırdığı gerekçesiyle TCK m.314/1 uyarınca silahlı terör örgütü üyeliği suçundan mahkum edilmesini suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı bulduğunu, başka delillerle desteklenmeksizin bu faaliyetlerin terör örgütü üyeliği suçunu oluşturamayacağını, ulusal yargı organlarının TCK m.314/1’i yorumlama ve uygulama biçiminin açık ve öngörülebilir olmadığını tespit etmiştir. Komite; hukukun üstünlüğünün temel ilkelerinden biri olan ceza hukuku alanında “kanunilik” ilkesinin, hem cezai sorumluluğun ve hem de cezanın, fiil veya ihmalin gerçekleştiği tarihte kanunda yer alan açık ve kesin hükümlerle sınırlı olmasını gerektirdiğini vurgulamıştır.
Hukuk Yoluyla Demokrasi Avrupa Komisyonu (Venedik Komisyonu) 15.03.2016 tarihli Raporunda Türk Ceza Kanunu m.314 hakkında silahlı bir örgüte üyelik suçundan mahkumiyet kararının ikna edici delillerle ve her türlü makul şüpheden uzak biçimde verilmesi gerektiğini ifade etmiş ve Yargıtay tarafından kabul edilen eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alındığında kişinin silahlı örgütle organik bir bağı bulunduğu ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin gösterilmesi gerektiği ilkesinin sıkı bir şekilde uygulanmasını tavsiye etmiştir (§ 105-106). Komisyon, bu ilkenin geniş biçimde yorumlanması halinde İHAS m.7’de düzenlenen “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesi ile ilgili sorun oluşabileceğini belirtmiştir.
Son olarak; 15669/20 başvuru numaralı Yalçınkaya/Türkiye kararında, İHAM’ın Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ne yönelttiği birçok sorunun yanı sıra “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesi açısından sorular yönelttiğinden bahsetmekte fayda vardır. İHAM; ulusal mahkemelerin TCK m.314/2’nin başvuruya konu olayda uygulanmasının bu hükmün özüyle tutarlı ve makul şekilde öngörülebilir olup olmadığını sorgulamaktadır. Konu ile ilgili Yargıtay içtihadı sunulması talep edilmiştir. İHAM, örgüt üyeliği suçunun tanımı bakımından bir sakınca görmemiş ve tanımın “kanunilik” ilkesine uygun olduğu sonucuna varmıştır. Burada, “kanunilik” ilkesi ışığında normun tanımı ile somut olayın bu ceza normuna uygun olup olmadığının tespiti farklıdır. Kanuniliği, somut olayın özelliklerini dikkate almak suretiyle tipiklik bakımından gözetmek gerekir, yani ceza kanununun suçu ve cezasını net bir şekilde tanımlaması “kanunilik” ilkesi bakımından yeterli görülürse de, bunu uygulayan yargı merciinin somut olaya konu fiilin unsurları uymadığı halde varmış gibi kabul etmek suretiyle faile ceza tayini yoluna gitmesi, somut kanuniliğe açıkça aykırıdır ve İHAS m.7’nin ihlali sayılır. Bu sorun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.7/2’de tanımlanan terör örgütünün propagandası suçunda yaşanmaktadır. Bu suçun unsurları 2013 yılında birey lehine ağırlaştırıldığı halde, uygulamada suçun maddi unsurlarının tespitinden sapılabildiği görülmektedir. Örgüte yardım ve üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçlarının maddi ve manevi unsurlarının netliğinde ve uygulamada hangi fiilin örgüte yardım veya örgüt adına suç işleme suçunun varlığının kabulünde keyfiliğin görülebildiği, “kanunilik” ilkesinden sapılabildiği yönünde eleştirilerin olduğunu da ifade etmek isteriz. Belirtmeliyiz ki; hem ceza kanunlarının düzenlenmesinde ve hem de uygulanmasında hukukun evrensel ilke ve esaslarından, bu kapsamda “hukuk devleti”, “kanunilik” ve “eşitlik” ilkeleri gözardı edilmemelidir.
Netice itibariyle; silahlı terör örgütü üyeliği suçunun manevi unsuruna yönelik yerel mahkemelerce yapılan değerlendirmelerin öngörülebilir olması, TCK m.314/2 uyarınca verilen mahkumiyet kararlarında esas alınan delillerin, kişinin bilerek ve isteyerek silahlı terör örgütüne girmesi ve örgütün amacı doğrultusunda süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren eylemlerde bulunduğunu somut bir şekilde göstermesi gerekmektedir.
Terör örgütünün illegal yönünü bilerek örgüt üyesi olan kişilerle, bu yönünü bilmeyen kişiler arasında dikkatli bir ayırım yapılmaması ve ceza yaptırımı ile karşı karşıya kalabileceğini bilmediği fiillerinden dolayı kişinin cezalandırılması, “kanunilik” ve “belirlilik” ilkeleri ile bağdaşmayacak, kişilerin Anayasada güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin kullanılması üzerinde haksız bir caydırıcı etkiye yol açacaktır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Berra Berçik
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------
[1] Ahmet Aslan, B. No: 2021/23949, 6/10/2022, §§ 50-51
[2] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, D.J. Harris, M.O’Boyle, E.P. Bates, C.M. Buckley, 2013, 1. Baskı, s.335
[3] Parmak ve Bakır/Türkiye, B. No: 22429/07 ve 25195/07, 03/12/2019
[4] Kasymakhunov ve Saybatalov/Rusya, B. No: 26261/05 ve 26377/06, 14/3/2013
[5] Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri, B. No: 2017/4902, 28/1/2020