İnsan olmak düşünmek ve düşündüklerini korkmadan açıklayabilmek demektir ki, bunun adına ifade hürriyeti denir. Esas olan düşüncenin serbestçe açıklanması olsa da, tarihte ve bugün bile hala tartışılan en önemli konulardan birisi; ifade hürriyetine getirilen sınırlamalar, bunların doğruluğu, sübjektifliği, demokrasi karşısında durumu ve eyleme dönüşmemiş düşünceye Ceza Hukuku üzerinden yapılan müdahalenin kamu düzeni, barışı, kişi hak ve hürriyetleri bakımından gerekliliği olmuş ve olmaya devam etmektedir. Kamu otoritesi; ifade hürriyetine sınırlama getirirken daima kamu düzeninin ve barışının korunmasını gerekçe gösterir, zararlı düşüncelere izin verilemeyeceğini belirtir, bu nedenle istemeyerek de olsa ifade hürriyetine sınırlamalar getirilmesinin kaçınılmaz olduğunu söyler. İşte bu sınırlamalardan birisi de, kamuoyunda “illegal yapılanmalar” olarak bilinen suç veya terör örgütü propagandasının yasaklanmasıdır. Bu yazının konusu, suç veya terör örgütü propagandasıdır.
Türk Dil Kurumu’na göre propaganda; bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı ve benzeri yollarla gerçekleştirilen çalışma ve yayma eylemleridir.
Propaganda, insanların fikir, davranış ve tercihlerini etkilemeye yönelik önceden planlanıp hazırlanmış mesaj ve açıklamalardır. Propaganda; tarafsız bilgi sağlama yerine, kendi kitlesini ve mümkün olan çoklukta diğer insanları da etkileme amacını taşır. Propagandada verilen mesaj doğru olabilir, fakat yönlendiricidir ve mesajın konusu dengeli bir şekilde sunulmayabilir. Propaganda; bireylerden ziyade kitleleri hedef aldığından ve bunlar üzerinde kontrol sağlama girişimleri için kullanıldığından, toplumsal bir öneme sahiptir, bu nedenle de siyasal bilimciler ve sosyologlar için önemli bir inceleme konusudur[1].
Propaganda kavramı, suç veya terör örgütlerinde kullanılarak Ceza Hukukunun da ilgi alanına girmektedir. Örneğin Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin 8. fıkrasında, örgütün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılması, benimsetilmesi, bu amaçla empoze edilmesi (dayatılması) suçtur. Terör örgütünün propagandası suçuna ise, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 7. maddesinin 2. fıkrasında benzer unsurlarla yer verilmiştir.
30.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. ve 11. maddeleri yürürlüğe girinceye kadar, suç örgütünün veya terör örgütünün propagandasını yapma suçu; çıkar amaçlı suç örgütleri yönünden Türk Ceza Kanunu m.220/8, Devletin güvenliği ile Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların işlenmesi amacıyla kurulan silahlı örgütler yönünden TCK m.314/3 atfı ile TCK m.220/8 ve ancak TCK m.314’de tanımlanan silahlı örgüt suçu, TMK m.3’de terör suçu sayıldığından, TMK m.5’e göre suçun cezasının yarı oranında artırılması gerekmekle birlikte, TMK m.7/2’de de terör örgütünün propagandasının yapılması suçu ayrı bir suç olarak tanımlandığından, bu hükümde gösterilen cezanın tatbiki yoluna gidilmekte idi. Ancak TMK m.7/2 ile TCK m.220/8’in ilk halleri arasında küçük bir fark vardır. TMK m.7/2’de terör örgütünün propagandasını yapmak suç sayılmışken, TCK m.220/8’de örgütün veya amacının propagandasını yapan kişinin eylemi suç olarak tanımlanmış idi.
Suç örgütü propagandası yapma suçunun ilk şeklinde, örgütün veya amacının propagandasının yapılması suçun oluşması için yeterli idi, ancak 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile TMK m.7/2’de ve 11. maddesi ile de TCK m.220/8’de önemli değişikliklere gidildi. Yapılan değişikliklerle, suç veya terör örgütü propagandası yapma suçunun unsurlarının zorlaştırıldığı ve özellikle suçun maddi unsurunun yalnızca propaganda yapma eylemi olmaktan çıkarıldığı görülmektedir.
TMK m.7/2’de yapılan değişiklikle; terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapan kişinin bir yıldan beş yıla kadar hapisle cezalandırılması, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür. TCK m.220/8’de de benzer bir düzenlemeye gidilerek; suç örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapisle cezalandırılacağı, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde de cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir. Görüleceği üzere, TCK m.220/8’de yer alan “amaç propagandası” metinden çıkarılmıştır.
TMK m.7/2’nin değişiklik gerekçesine göre, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edecek nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde’ ibaresi eklenerek, suçun kapsamı İHAM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir”.
TCK m.220/8’de yapılan değişikliğin gerekçesinde de; “Maddede yapılan değişiklikte, Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden belirlenmekte ve hangi fiillerin propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha somut hale getirilerek İHAM standartlarıyla uyum sağlanmaktadır.” ifadesine yer verildiği, bu değişiklik ile ifade ve basın hürriyetinin geliştirilmesinin, bunun yanında da Ceza Hukukunun fikri alana fazla müdahale etmemesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır.
Bu değişiklikler; 2013 yılında Türkiye Cumhuriyeti’nin sağlamak istediği kamu barışına uygun görüldüğü gibi, üyesi olduğu Avrupa Konseyi ve üye olmayı hedeflediği Avrupa Birliği standartlarına ulaşmasında bir şart olarak önünde durmakta idi. Bu nedenle; değişikliklerin yapıldığı sırada örgüt propagandasını yeterli sayan maddi unsurdan öte şartların kabulünün, 15 Temmuz sürecinden sonra özellikle terör örgütü propagandası suçunun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda suçun tanımını yapan madde metni ile uygulamayı bu kadar karşı karşıya getirebileceği, yasal değişikliğe gidilen 2013 yılında düşünülemedi.
Konu ile ilgili İHAM kararları incelendiğinde terör örgütü propagandasının nasıl oluşabileceği yönünde aşağıda yer alan kararların verildiği görülmektedir.
İHAM net bir “terör” tanımı vermemekle birlikte; şiddet çağrısı ve terör propagandası konulu başvuruları; kendi içtihadında geliştirmiş olduğu ölçütler ışığında incelemekte ve kamu makamlarının müdahalesine uğrayan ifadeye, “şiddet çağrısı”, “silahlı ayaklanma çağrısı”, “isyan çağrısı” içerip içermediğini, ifadenin “derin ve mantıkdışı bir kini aşılayarak şiddetin artmasına yol açacak nitelikte olup olmadığı”, “kişilerin ismi belirtilerek fiziksel bütünlüklerine zarar verme ihtimali oluşturan bir ifade özelliği taşıyıp taşımadığı” yönlerinden bakmaktadır. Bir ifade, içeriği itibariyle İHAM’ın belirttiği bu özellikleri taşımamakta ise, ifadenin ulusal hukukta “terör” veya “terör propagandası” suçu olarak nitelendirilmesinin bir önemi bulunmamakta ve kamu otoritesinin müdahale ettiği ifade, “İfade özgürlüğü” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.10 korumasından yararlanmaktadır.
İHAM’ın 16 Mayıs 2005’te imzaya açılan Terörün Önlenmesine Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’ne atıf yaptığı 02.10.2008 tarihli ve 36109/03 sayılı Leroy - Fransa kararı, 13 Eylül 2001’de Fransa’nın Bayonne şehrinde (Bask bölgesi) çıkarılan bir dergide yayımlanan karikatür hakkındadır. Bir karikatürist olan Leroy, iki uçağın çarpması sonucu çöken dört binanın resmedildiği ve altında “Biz hayal ettik … HAMAS yaptı.” yazan karikatürünü yayımlamıştır. Bunun üzerine Leroy aleyhine teröre övgü suçundan dava açılmış ve para cezası ödemeye mahkum edilmiştir. İHAM ilk olarak, ifade özgürlüğüne zarar vermeden teröre övgü suçunu cezalandırmanın güçlüğünden bahsetmiştir. Bu çerçevede Mahkeme, ifadenin içeriğine ve yayımlanma amacına özel bir dikkat göstereceğini ve bu inceleme sırasında Bask bölgesinin gergin koşulları ile başvurucuya verilen para cezasının dikkate alınacağını belirtmiştir. Mahkeme, karikatürün bir sanatsal ifade tarzı olduğunu ve doğası gereği bu ifade tarzının kışkırtıcı yönü olduğunun altını çizmiştir. Mahkeme; ayrıca karikatürün bir haftalık dergide, başka anlatımla basın organında yayımlandığını da hatırlatmıştır. Nitekim Mahkemenin basın özgürlüğü içtihadı da bu başvurunun incelenmesinde önemli bir yer tutmuştur.
Mahkemeye göre karikatürist, bir terör eylemini meşru göstermekte ve “biz” ifadesini kullanarak bu eyleme ilişkin kabul iradesini ortaya koymaktadır. Böylece, potansiyel okuyucunun gözünde şiddet eylemi olumlu bir eylem olarak tasvir edilmektedir. Nitekim Mahkeme, başvurucunun antiemperyalist ve anti-Amerikancı niyetle bu karikatürü yayımladığı beyanını da yerinde görmemiş, karikatürün ve buna eşlik eden ifadenin bu yönde herhangi bir anlam taşımadığının altını çizmiştir. Mahkeme ayrıca karikatürün, 11 Eylül saldırılarından hemen iki gün sonra, dünya olayın şoku içerisinde iken, gergin bir bölgede yayınladığı ve sadece para cezasına mahkum edildiği hususlarını da dikkate almış ve Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
08.07.1999 tarihli ve 24735/94 sayılı Sürek - Türkiye (3) kararında; başvurucunun sahibi olduğu Haberde ve Yorumda Gerçek adlı haftalık derginin 9 Ocak 1993 tarihli sayısında yayınlanan “Botan’da Yoksul Köylüler Topraklara El Koyuyor” adlı bir haberde, “Türkiye Cumhuriyeti’nin güçlerine karşı yöneltilmiş bir savaş ve topyekün bir bağımsızlık mücadelesi istiyoruz.” ifadelerine yer verilmiş ve Türkiye’nin bir bölgesi “Kürdistan” olarak adlandırmıştır. Mahkemeye göre, yazıda yer alan görüş kendisini PKK ile özdeşleştirmekte ve bağımsızlığı gerçekleştirmek için silahlı güç kullanmaya çağrı yapmaktadır.
Dahası bu yazı, güneydoğu bölgesinde güvenlik güçleri ile PKK arasında çok ciddi çatışmaların meydana geldiği bir dönemde yayınlanmıştır. Yazının içeriği bölgede şiddetin artmasını teşvik edebilecek niteliktedir. Mahkemeye göre; yazıda okuyuculara verilen temel mesaj, saldırgana karşı meşru müdafaa için şiddet kullanmanın gerekli ve haklı bir tedbir olduğu şeklindedir. Bu sebeple İHAM, somut davada başvurucunun ifade hürriyetinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
06.07.2010 tarihli, 43453/04 ve 31098/05 sayılı Gözel ve Özer - Türkiye kararında; iki derginin sahibi, editörü ve yazı işleri müdürü, Terörle Mücadele Kanunu m.6/2 uyarınca “terör örgütü açıklamaları” olarak değerlendirilen üç yazıyı yayımladıkları için mahkum edilmişlerdir. Başvurucu Gözel, Maya dergisinde yasadışı bir örgütün merkez komitesinin imzasını taşıyan bir açıklamayı yayımladığı gerekçesiyle mahkum edilmiştir. Sözkonusu yazı, bu örgütün güvenlik güçlerinin 19 Aralık 2000 tarihinde 20 cezaevinde gerçekleştirdiği müdahale sonrasında tutukluların başlattığı açlık grevi hakkındaki düşüncelerini yansıtmaktadır. Başvurucu Özer ise, sahibi ve yazı işleri müdürü olduğu Yeni Dünya İçin Çağrı gazetesinde yayımladığı iki metin nedeniyle cezalandırılmıştır. Mahkumiyet kararlarında yerel hakimlerin, yazıların içeriğini ve hangi amaçla yazıldığını dikkate almadığını düşünen İHAM, sadece yasadışı örgüt üyesinin görüşlerini yayınladığı gerekçesiyle medya profesyonellerinin cezaya mahkum edilmelerini ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirmiştir.
İHAM, “üçüncü bir şahsın yaptığı açıklamaların yayımlanmasına yardım eden bir gazetecinin cezalandırılmasının basının genel ilgi alanına giren konuların tartışılmasındaki katkılarını ciddi bir biçimde engelleyeceğini ve çok önemli bir neden olmadıkça bunun kabul edilemeyeceğini” hatırlatmaktadır. Mahkeme, bir makale yazarının sıfatının tek başına ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi haklı gösteremeyeceğini belirtmektedir. Sadece sıfatı nedeniyle bazı kişi veya grupların her türlü beyanının yasaklanması, ifade özgürlüğünün bu kişi ya da gruplara hiç tanınmaması anlamına gelir. Mahkemeye göre, bu değerlendirmeyi İHAS bakımından kabul edebilmek güçtür. Mahkeme; devletlerin terörizmi ve terör suçlarını önlemek için etkili tedbirler alabileceğinin, bununla birlikte yasaklanmış örgütlerin yazılarını yayınlamanın halkı terör suçlarını işlemeye özendirme veya terörizmi yüceltme riski taşıyıp taşımadığını değerlendirmek için, sadece mesajı verenin sıfatını ve kime verildiğini değil, mesajın içeriğini ve hangi amaçla yayımlandığını da dikkate almak gerektiğinin altını çizmektedir.
Gözel ve Özer kararında İHAM; ifade özgürlüğü bakımından çok önemli bir ilkeye vurgu yapmaktadır ki, çatışma ortamı sözkonusu olduğunda, kamuoyunun çatışmanın taraflarının görüşlerine erişebilmesi, halkın bilgi alma hakkı bakımından yaşamsal önemdedir. Bu çerçevede, görüşler şiddete tahrik içermediği sürece halkın bu ifadelere erişmekte yararı vardır.
25.11.1997 tarihli ve 18954/91 sayılı Zana - Türkiye davasında; Diyarbakır Askeri Cezaevi’nde yatan Mehdi Zana, gazetecilerin kendisiyle yaptığı bir röportajda “... PKK’nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar…” ifadelerini kullanmıştır. Bu ifadelerin ardından başvurucu hakkında ceza davası açılmış ve kendisinin mahkumiyetine karar verilmiştir. İHAM; başvurucunun ifadelerinin iki cümleden meydana geldiğini, bunlardan ilkinde, “PKK’nın ulusal kurtuluş hareketini” desteklediğini ifade edip “katliamlardan yana olmadığını” söyleyerek devam ettiği ve ikincisinde ise, “Yanlış şeyler her yerde olur, kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar.” şeklindeki ifadesidir. Mahkemeye göre, bu sözler çeşitli şekillerde yorumlanabilir, fakat her durumda bu sözler hem çelişkili ve hem de muğlaktır. Çelişkilidir, çünkü bir kimsenin amaçlarına ulaşmak için şiddete başvuran bir terör örgütü olan PKK’yı desteklemesi ve aynı anda katliamlara karşı olduğunu beyan etmesi zor görünmektedir. Muğlaktır, çünkü Zana kadınların ve çocukların katledilmesini onaylamazken, aynı zamanda bunları herkesin yapabileceği “hatalar” olarak tanımlamaktadır.
Mahkeme; yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasıl bir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı veya söylendiğine dikkat etmektedir. “Yakın ve mevcut tehlike” ölçütüne yaklaşan sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddete müsait olup olmadığının ayrıca incelenmesi gerektiğini belirten İHAM; sözkonusu ifadelerin kullanıldığı zamana, yere dikkat çekmiş ve bu röportajın, aşırı bir gerilimin bulunduğu Türkiye’nin güneydoğusunda, PKK’nın sivillere yönelik olarak sürdürdüğü kanlı saldırıları ile aynı döneme rastladığını ifade etmektedir. Mahkemeye göre; bu şartlar altında, Türkiye’nin güneydoğusundaki en önemli kenti olan Diyarbakır’ın eski Belediye Başkanının büyük günlük gazetelerden birinde yayımlanan röportajında, “ulusal kurtuluş hareketi” biçiminde tanımlanan PKK’ya destek vermesi, o bölgede zaten var olan patlamaya hazır durumu daha da kötüleştireceği kabul edilmelidir. Buradan hareketle Mahkeme, başvurucuya verilen cezanın “toplumsal ihtiyaç baskısına” makul bir yanıt olarak görülebileceğini ve ulusal makamlarca gösterilen gerekçelerin “uygun ve yeterli” olduğunu kabul etmiş ve Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.
Yukarıda yer verdiğimiz İHAM kararlarını dikkate alan kanun koyucu, 2013 yılında TCK m.220/8’de ve TMK m.7/2’de esaslı değişikliklere gitmiştir. Türkiye Cumhuriyeti’nin değişen şartları ve yaşadığı güvenlik sorunları sebebiyle acaba bu hükümlerde eskiye dönüş olabilir mi? Çünkü “hukuk devleti” ilkesinin olduğu ve yazılı hukuk sisteminin kanunlara dayandığı bir yerde, kanunun açık hükmüne rağmen farklı ve kişi hak ve hürriyetleri alanını daraltarak uygulama yapılması kabul edilemez.
Şu an için terör örgütü propagandası suçunun oluşmasında aranan şartlar nelerdir?
Terör örgütü propagandasını yapma suçundan ceza verilebilmesi için öncelikle bir terör örgütünün varlığının tespiti gerekir. Bu tespit ya kesinleşmiş bir yargı kararı ile olur veya henüz yargı kararı olmasa bile bir terör örgütünün varlığının inkar edilemez bir şekilde ortaya konulması ile mümkündür. Ancak esas olan; bir suç örgütünden bahsedilebilmesi için, mahkemenin bu hususta verdiği kararın kesinleşmesi gerekir. Masumiyet/suçsuzluk karinesi gereği, mahkemenin kesinleşmiş kararıyla sübut bulmadıkça örgütün varlığı kabul edilemese de, bir suç veya terör örgütünün soruşturulması ve kovuşturulması kapsamında şüphelilerin ve sanıkların mensupluk iddiasıyla yargılanmasında elbette önceden verilip kesinleşmiş örgütün varlığına dair bir karara ihtiyaç yoktur. Ancak bir suç veya terör örgütünün propagandasının yapılmasında bu örgütün varlığı, ya kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla sübuta ermeli veya ilk defa kendisini gösteren, örgütle ilgili soruşturma ve kovuşturmalar devam etmekle birlikte varlığı inkar edilemez bir şekilde ortaya çıkan örgütün propagandasının yapılması suç sayılabilmelidir. Bununla birlikte, bu ikinci söylenenin istisna olacağı ve bunun için de ortada kesinleşmiş bir yargı kararı olmasa da bir suç veya terör örgütünün varlığının inkar edilemez bir şekilde ortaya çıkarılması gerektiği gözardı edilmemelidir.
Suç veya terör örgütünün varlığından bahsedilebilmesi için, yukarıda yer verdiğimiz propaganda usulü ile bu tür örgütlerin desteklenmesi suçun oluşması için yeterli değildir. Bu noktada kanun koyucu eskiye dönmek, yani 30.04.2013 tarihinden önce yürürlükte olan TCK m.220/8’i ve TMK m.7/2’yi tekrar getirmek isterse, yaptığı değişikliklerde gösterdiği ifade hürriyetinin önünü açma ve İHAM kararları ile uyumlu hale gelme maksadından vazgeçmeyi göze alacak, bu yolla ifade hürriyetini daraltan yasal değişikliğe gidecektir. Ancak uygulamada, bu değişiklikler yapılmadan ve TCK m.220/8 ile özellikle TMK m.7/2’nin mevcut hükümlerine rağmen, hala eski düzenlemeler yürürlükte gibi soruşturma ve kovuşturmaların yürütüldüğü görülmektedir. Bu anlayış hatalı ve tehlikelidir, çünkü ortada yürürlükte olan kanunlar vardır. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibine göre, eylem tarihi itibariyle yürürlükte olan ceza kanununa göre suç sayılmayan bir eylemden dolayı kimse suçlanıp cezalandırılamaz. Bu prensip esasında, kamu otoritesinin keyfiliğine karşı, hukuki öngörülebilirlik ve bilinirliğin doğal bir yansımasıdır. Hatalı ve tehlikeli olan ise, ortada bir kanun olduğu ve bireyler eylemlerini bu kanunlara göre gerçekleştirdikleri halde, kanuna rağmen uygulamanın birey aleyhine geliştirdiği kısıtlamalardır ki, bu tür anlayış keyfiliği ve kanunu aşmayı beraberinde getirir. Elbette sırf kanun çıkarmak ve yasal dayanağın varlığından bahisle kişi hak ve hürriyetleri aleyhine kısıtlamaya gitmek meşru görülemez, yani çıkarılan her kanunun hukuki olduğunu söylemek de mümkün olmaz. Bunun kriteri; kanunun hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında hazırlanması, yürürlüğe koyulması ve uygulanmasıdır.
Şimdi yürürlükte olan TCK m.220/8 ve TMK m.7/2’de öngörülen propaganda suçunun unsurlarına dönüldüğünde; suçun manevi unsurunun genel suç işleme kastı olduğu, maddi unsurunda ise değişikliğe gidildiği, örgüt lehine kullanılan ifadenin propaganda suçu sayılabilmesi için, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde bir eylemin tespitinin gerekli olduğu, failin, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, yani doğru sayan veya öven, yani iyi görüp yücelten veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden, yani destekleyen ve yenilerinin olması gerektiğini söyleyen düşünce açıklamalarının varlığı halinde, suç veya terör örgütünün propagandası suçu gerçekleşmiş olacaktır.
2013 yılı değişikliğinden önce sadece suç veya terör örgütünü övme veya destekleyici mahiyette veya lehine açıklama yapma propaganda suçunu oluşturmakta iken, şu an için TCK m.220/8 ve TMK m.7/2'de propaganda suçunun maddi unsuru için bu hükümlerde öngörülen bağlı hareketlerden birisinin fail tarafından icrası şartıyla suç gerçekleşmiş olacaktır.
Propaganda suçu teşebbüse elverişli değildir, örgütü destekleyen propaganda yapılmakla suç oluşacağından, neticesi harekete bitişik olan propaganda suçunda hareket ile netice arasında mesafe yoktur.
Kanun koyucu; hem suç örgütü ve hem de terör örgütü yönünden propaganda suçunun maddi unsurunda farklılığa gitmeyip, örgütün cebir ve şiddet, yani zor kullanma veya tehdit, yani bir başkasının, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına veya malvarlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle korkutma yöntemlerini haklı gösteren veya yücelten veya örgütün bu yöntemlere başvurmasını teşvik eden, yani özendiren açıklamaları suç saymıştır. Bu durumda; suç veya terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeyen, övmeyen, veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmeyen açıklama ve yazılar suç veya terör örgütünün propagandası sayılmayacak, ifade hürriyeti kapsamında görülüp hukuka uygun sayılmalıdır.
Suç veya terör örgütünün ilgili hükümlerde gösterilen şekilde propagandasını yapmak suç olduğu halde, salt suçun veya terörün propagandasını yapmak, TMK m.1’de yapılan terör tanımının kapsamına giren soyut eylemleri, yine buna göre kurulacak örgütleri övmek, iyi gördüğünü söylemek savunma suçu mudur? Meseleye “suçta ve cezada kanunilik” prensibi açısından baktığımızda, somutlaşmamış bir suç veya terör örgütünün TCK m.220/8 ile TMK m.7/2 kapsamına girmeyen övülmesi ve propagandası suç değildir. 3713 sayılı Kanun hükümlerinde, soyut bir terör veya bu yönde örgütlenme övgüsü suç sayılmamıştır. Konuyu TCK bakımından ele aldığımızda ise; TCK m.214’de suç işlemeye alenen tahrik, m.215’de işlenmiş bir suçun veya suç işlediği sabitleşmiş suçlunun övülmesi, m.216’da halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik veya aşağılama ve m.217’de de halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik fiillerinin suç olarak tanımlandığı, soyut terör övgüsü niteliği taşıyan bir fiilin, ancak bu maddelerde öngörülen suçlardan birisinin unsurlarına uyması durumunda suç sayılabileceğini ifade etmek isteriz.
Her ne kadar ifade hürriyetinin genişliğine, dokunulmazlığına, demokratik hukuk toplumları için önemine sürekli vurgu yapılsa da, günümüzde ifade hürriyeti hala çok hassas bir konudur ve Ceza Hukuku fikri suç alanına girmeyi ne derece reddetse de, ceza sorumluluğunun nefesi deyim yerinde ise ifade hürriyetinin her zaman ensesindedir. Kamu yararını gerekçe gösteren otorite ile ifade hürriyetini öne çıkaran birey yararı arasında çatışma hep sürecektir. İlk bakışta; ortada bir ceza kanunu var ve bu kanuna göre suç veya terör örgütü kurmak, yönetmek veya bu örgüte üye olmak suçsa, bu gayrimeşru yapılanmaların önüne geçilebilmesi ve bertaraf edilebilmesi için, bu yapılanmalara her türlü desteğin kesilmesi gerekir ki, bu kapsama sadece mali, lojistik veya personel desteği değil, propaganda ve hukuka aykırı yapılanmanın gayrimeşru amaçlarını ve hedeflerini yayma yeteneğini kırma da girer. Bu açıdan bakıldığında, TCK m.220/8 ve TMK m.7/2’nin 2013 değişikliğinden önce yürürlükte olan hallerinin daha isabetli olduğu söylenebilir. Özellikle toplumsal hassasiyetin ön planda olduğu, kamu barışı ve güvenliğinin tehlikeye düştüğü, tehlike suçlarının önlenmesinin önem arz ettiği durumlarda, Ceza Hukukunun devreye girmesi kaçınılmazdır. Ancak Ceza Hukukunun kısıtlayıcı müdahaleleri, yasal zeminde ve uygulamada gereğinden fazla olduğunda, bu defa kamu otoritesine karşı kırılgan olan kişi hak ve hürriyetlerinin zarar görmesi ve hatta özlerine müdahale kaçınılmaz olabilir.
Kamu otoritesinin durumdan vazife çıkardığı hallerde, bir de yasanın verdiği aşırı kısıtlama izniyle birey hak ve hürriyetlerinin beklenenden fazla müdahaleye maruz kalması, bu yolla da kişi hak ve hürriyetlerinin özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile “ölçülülük” ilkesine aykırı hareket edilmesi gündeme gelecektir. Tüm bunların engellenmesi, kamu yararı ile birey yararı arasında olması gereken hassas dengenin en iyi şekilde kurulması ve korunmasıdır. Ancak teoride söylenen güzel sözler, kendisini uygulamada gösterememekte, bazı durumlarda kanuna rağmen uygulamalar geliştirilmekte veya kanun bazı gerekçelerle birey aleyhine düzenlenebilmektedir. İşte şu an propaganda suçu için de bu sakıncaları dile getirmek hatalı olmayacaktır.
Propaganda suçunda 2013 yılı öncesine dönülmesi, özellikle terör örgütlerinin propagandasının yapılmasının engellenmesinde kamu otoritesinin elini rahatlatabilir, fakat diğer taraftan bu tercih Türk Hukuku’nun Avrupa Hukuku’ndan ve özellikle de İHAS ve İHAM’dan uzaklaşmasına yol açabilir. Sorun, sadece yasal düzenlemeyi düzeltmekle ve birey lehine değiştirmekle çözülemiyor, aynı zamanda uygulamanın da iyi işlemesi ve işletilmesi gerekir. Bu noktada uygulamanın, kaçınılmaz bir şekilde ülke gerçeklerinden ve gündeminden etkilendiği ve kanuna rağmen kısıtlamalara gittiği, bu yolla birey için hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin zayıfladığı ileri sürülebilir.
Suç veya terör örgütünün propagandası suçunun yukarıda zikrettiğimiz mevcut düzenlemelere göre unsurları nettir. Bu unsurların, özellikle terör örgütlerinin propagandasının yapılması suçunu engellemediği ve bu eylemlerin örgütleri destekleyip büyüttüğü, özellikle de kamuoyu hassasiyetini rahatsız ettiği düşünülmekte ise, propaganda suçunun unsurlarında 2013 yılı öncesine dönüş yoluna geçilmelidir. Bu geçiş, belki olağanüstü halin devam ettiği dönemde makul görülebilirse de, olağan hukuk düzeninde fikri alana aşırı kısıtlama getirecek şekilde uygulanmaya elverişli bu düzenlemeler ağır eleştirilerle karşılaşabilecektir. Zaten bütün mesele kanun çıkarmak ve kanunun ne derece hürriyetçi olup olmadığı değil, bir o kadar da uygulanma şeklidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------------------------
[1] Qualter, Terence H., Çeviren: Ünsal Oksay, "Propaganda Teorisi ve Propagandanın Gelişimi", Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Cilt:35 Sayı:1 s.280 (1980). Erişim Adresi: http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/445/5010.pdf. Erişim Tarihi: 20.05.2017.
Türk Dil Kurumu’na göre propaganda; bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı ve benzeri yollarla gerçekleştirilen çalışma ve yayma eylemleridir.
Propaganda, insanların fikir, davranış ve tercihlerini etkilemeye yönelik önceden planlanıp hazırlanmış mesaj ve açıklamalardır. Propaganda; tarafsız bilgi sağlama yerine, kendi kitlesini ve mümkün olan çoklukta diğer insanları da etkileme amacını taşır. Propagandada verilen mesaj doğru olabilir, fakat yönlendiricidir ve mesajın konusu dengeli bir şekilde sunulmayabilir. Propaganda; bireylerden ziyade kitleleri hedef aldığından ve bunlar üzerinde kontrol sağlama girişimleri için kullanıldığından, toplumsal bir öneme sahiptir, bu nedenle de siyasal bilimciler ve sosyologlar için önemli bir inceleme konusudur[1].
Propaganda kavramı, suç veya terör örgütlerinde kullanılarak Ceza Hukukunun da ilgi alanına girmektedir. Örneğin Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinin 8. fıkrasında, örgütün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılması, benimsetilmesi, bu amaçla empoze edilmesi (dayatılması) suçtur. Terör örgütünün propagandası suçuna ise, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 7. maddesinin 2. fıkrasında benzer unsurlarla yer verilmiştir.
30.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. ve 11. maddeleri yürürlüğe girinceye kadar, suç örgütünün veya terör örgütünün propagandasını yapma suçu; çıkar amaçlı suç örgütleri yönünden Türk Ceza Kanunu m.220/8, Devletin güvenliği ile Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların işlenmesi amacıyla kurulan silahlı örgütler yönünden TCK m.314/3 atfı ile TCK m.220/8 ve ancak TCK m.314’de tanımlanan silahlı örgüt suçu, TMK m.3’de terör suçu sayıldığından, TMK m.5’e göre suçun cezasının yarı oranında artırılması gerekmekle birlikte, TMK m.7/2’de de terör örgütünün propagandasının yapılması suçu ayrı bir suç olarak tanımlandığından, bu hükümde gösterilen cezanın tatbiki yoluna gidilmekte idi. Ancak TMK m.7/2 ile TCK m.220/8’in ilk halleri arasında küçük bir fark vardır. TMK m.7/2’de terör örgütünün propagandasını yapmak suç sayılmışken, TCK m.220/8’de örgütün veya amacının propagandasını yapan kişinin eylemi suç olarak tanımlanmış idi.
Suç örgütü propagandası yapma suçunun ilk şeklinde, örgütün veya amacının propagandasının yapılması suçun oluşması için yeterli idi, ancak 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile TMK m.7/2’de ve 11. maddesi ile de TCK m.220/8’de önemli değişikliklere gidildi. Yapılan değişikliklerle, suç veya terör örgütü propagandası yapma suçunun unsurlarının zorlaştırıldığı ve özellikle suçun maddi unsurunun yalnızca propaganda yapma eylemi olmaktan çıkarıldığı görülmektedir.
TMK m.7/2’de yapılan değişiklikle; terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapan kişinin bir yıldan beş yıla kadar hapisle cezalandırılması, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür. TCK m.220/8’de de benzer bir düzenlemeye gidilerek; suç örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapisle cezalandırılacağı, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde de cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir. Görüleceği üzere, TCK m.220/8’de yer alan “amaç propagandası” metinden çıkarılmıştır.
TMK m.7/2’nin değişiklik gerekçesine göre, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edecek nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde’ ibaresi eklenerek, suçun kapsamı İHAM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir”.
TCK m.220/8’de yapılan değişikliğin gerekçesinde de; “Maddede yapılan değişiklikte, Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden belirlenmekte ve hangi fiillerin propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha somut hale getirilerek İHAM standartlarıyla uyum sağlanmaktadır.” ifadesine yer verildiği, bu değişiklik ile ifade ve basın hürriyetinin geliştirilmesinin, bunun yanında da Ceza Hukukunun fikri alana fazla müdahale etmemesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır.
Bu değişiklikler; 2013 yılında Türkiye Cumhuriyeti’nin sağlamak istediği kamu barışına uygun görüldüğü gibi, üyesi olduğu Avrupa Konseyi ve üye olmayı hedeflediği Avrupa Birliği standartlarına ulaşmasında bir şart olarak önünde durmakta idi. Bu nedenle; değişikliklerin yapıldığı sırada örgüt propagandasını yeterli sayan maddi unsurdan öte şartların kabulünün, 15 Temmuz sürecinden sonra özellikle terör örgütü propagandası suçunun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda suçun tanımını yapan madde metni ile uygulamayı bu kadar karşı karşıya getirebileceği, yasal değişikliğe gidilen 2013 yılında düşünülemedi.
Konu ile ilgili İHAM kararları incelendiğinde terör örgütü propagandasının nasıl oluşabileceği yönünde aşağıda yer alan kararların verildiği görülmektedir.
İHAM net bir “terör” tanımı vermemekle birlikte; şiddet çağrısı ve terör propagandası konulu başvuruları; kendi içtihadında geliştirmiş olduğu ölçütler ışığında incelemekte ve kamu makamlarının müdahalesine uğrayan ifadeye, “şiddet çağrısı”, “silahlı ayaklanma çağrısı”, “isyan çağrısı” içerip içermediğini, ifadenin “derin ve mantıkdışı bir kini aşılayarak şiddetin artmasına yol açacak nitelikte olup olmadığı”, “kişilerin ismi belirtilerek fiziksel bütünlüklerine zarar verme ihtimali oluşturan bir ifade özelliği taşıyıp taşımadığı” yönlerinden bakmaktadır. Bir ifade, içeriği itibariyle İHAM’ın belirttiği bu özellikleri taşımamakta ise, ifadenin ulusal hukukta “terör” veya “terör propagandası” suçu olarak nitelendirilmesinin bir önemi bulunmamakta ve kamu otoritesinin müdahale ettiği ifade, “İfade özgürlüğü” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.10 korumasından yararlanmaktadır.
İHAM’ın 16 Mayıs 2005’te imzaya açılan Terörün Önlenmesine Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’ne atıf yaptığı 02.10.2008 tarihli ve 36109/03 sayılı Leroy - Fransa kararı, 13 Eylül 2001’de Fransa’nın Bayonne şehrinde (Bask bölgesi) çıkarılan bir dergide yayımlanan karikatür hakkındadır. Bir karikatürist olan Leroy, iki uçağın çarpması sonucu çöken dört binanın resmedildiği ve altında “Biz hayal ettik … HAMAS yaptı.” yazan karikatürünü yayımlamıştır. Bunun üzerine Leroy aleyhine teröre övgü suçundan dava açılmış ve para cezası ödemeye mahkum edilmiştir. İHAM ilk olarak, ifade özgürlüğüne zarar vermeden teröre övgü suçunu cezalandırmanın güçlüğünden bahsetmiştir. Bu çerçevede Mahkeme, ifadenin içeriğine ve yayımlanma amacına özel bir dikkat göstereceğini ve bu inceleme sırasında Bask bölgesinin gergin koşulları ile başvurucuya verilen para cezasının dikkate alınacağını belirtmiştir. Mahkeme, karikatürün bir sanatsal ifade tarzı olduğunu ve doğası gereği bu ifade tarzının kışkırtıcı yönü olduğunun altını çizmiştir. Mahkeme; ayrıca karikatürün bir haftalık dergide, başka anlatımla basın organında yayımlandığını da hatırlatmıştır. Nitekim Mahkemenin basın özgürlüğü içtihadı da bu başvurunun incelenmesinde önemli bir yer tutmuştur.
Mahkemeye göre karikatürist, bir terör eylemini meşru göstermekte ve “biz” ifadesini kullanarak bu eyleme ilişkin kabul iradesini ortaya koymaktadır. Böylece, potansiyel okuyucunun gözünde şiddet eylemi olumlu bir eylem olarak tasvir edilmektedir. Nitekim Mahkeme, başvurucunun antiemperyalist ve anti-Amerikancı niyetle bu karikatürü yayımladığı beyanını da yerinde görmemiş, karikatürün ve buna eşlik eden ifadenin bu yönde herhangi bir anlam taşımadığının altını çizmiştir. Mahkeme ayrıca karikatürün, 11 Eylül saldırılarından hemen iki gün sonra, dünya olayın şoku içerisinde iken, gergin bir bölgede yayınladığı ve sadece para cezasına mahkum edildiği hususlarını da dikkate almış ve Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
08.07.1999 tarihli ve 24735/94 sayılı Sürek - Türkiye (3) kararında; başvurucunun sahibi olduğu Haberde ve Yorumda Gerçek adlı haftalık derginin 9 Ocak 1993 tarihli sayısında yayınlanan “Botan’da Yoksul Köylüler Topraklara El Koyuyor” adlı bir haberde, “Türkiye Cumhuriyeti’nin güçlerine karşı yöneltilmiş bir savaş ve topyekün bir bağımsızlık mücadelesi istiyoruz.” ifadelerine yer verilmiş ve Türkiye’nin bir bölgesi “Kürdistan” olarak adlandırmıştır. Mahkemeye göre, yazıda yer alan görüş kendisini PKK ile özdeşleştirmekte ve bağımsızlığı gerçekleştirmek için silahlı güç kullanmaya çağrı yapmaktadır.
Dahası bu yazı, güneydoğu bölgesinde güvenlik güçleri ile PKK arasında çok ciddi çatışmaların meydana geldiği bir dönemde yayınlanmıştır. Yazının içeriği bölgede şiddetin artmasını teşvik edebilecek niteliktedir. Mahkemeye göre; yazıda okuyuculara verilen temel mesaj, saldırgana karşı meşru müdafaa için şiddet kullanmanın gerekli ve haklı bir tedbir olduğu şeklindedir. Bu sebeple İHAM, somut davada başvurucunun ifade hürriyetinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
06.07.2010 tarihli, 43453/04 ve 31098/05 sayılı Gözel ve Özer - Türkiye kararında; iki derginin sahibi, editörü ve yazı işleri müdürü, Terörle Mücadele Kanunu m.6/2 uyarınca “terör örgütü açıklamaları” olarak değerlendirilen üç yazıyı yayımladıkları için mahkum edilmişlerdir. Başvurucu Gözel, Maya dergisinde yasadışı bir örgütün merkez komitesinin imzasını taşıyan bir açıklamayı yayımladığı gerekçesiyle mahkum edilmiştir. Sözkonusu yazı, bu örgütün güvenlik güçlerinin 19 Aralık 2000 tarihinde 20 cezaevinde gerçekleştirdiği müdahale sonrasında tutukluların başlattığı açlık grevi hakkındaki düşüncelerini yansıtmaktadır. Başvurucu Özer ise, sahibi ve yazı işleri müdürü olduğu Yeni Dünya İçin Çağrı gazetesinde yayımladığı iki metin nedeniyle cezalandırılmıştır. Mahkumiyet kararlarında yerel hakimlerin, yazıların içeriğini ve hangi amaçla yazıldığını dikkate almadığını düşünen İHAM, sadece yasadışı örgüt üyesinin görüşlerini yayınladığı gerekçesiyle medya profesyonellerinin cezaya mahkum edilmelerini ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirmiştir.
İHAM, “üçüncü bir şahsın yaptığı açıklamaların yayımlanmasına yardım eden bir gazetecinin cezalandırılmasının basının genel ilgi alanına giren konuların tartışılmasındaki katkılarını ciddi bir biçimde engelleyeceğini ve çok önemli bir neden olmadıkça bunun kabul edilemeyeceğini” hatırlatmaktadır. Mahkeme, bir makale yazarının sıfatının tek başına ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi haklı gösteremeyeceğini belirtmektedir. Sadece sıfatı nedeniyle bazı kişi veya grupların her türlü beyanının yasaklanması, ifade özgürlüğünün bu kişi ya da gruplara hiç tanınmaması anlamına gelir. Mahkemeye göre, bu değerlendirmeyi İHAS bakımından kabul edebilmek güçtür. Mahkeme; devletlerin terörizmi ve terör suçlarını önlemek için etkili tedbirler alabileceğinin, bununla birlikte yasaklanmış örgütlerin yazılarını yayınlamanın halkı terör suçlarını işlemeye özendirme veya terörizmi yüceltme riski taşıyıp taşımadığını değerlendirmek için, sadece mesajı verenin sıfatını ve kime verildiğini değil, mesajın içeriğini ve hangi amaçla yayımlandığını da dikkate almak gerektiğinin altını çizmektedir.
Gözel ve Özer kararında İHAM; ifade özgürlüğü bakımından çok önemli bir ilkeye vurgu yapmaktadır ki, çatışma ortamı sözkonusu olduğunda, kamuoyunun çatışmanın taraflarının görüşlerine erişebilmesi, halkın bilgi alma hakkı bakımından yaşamsal önemdedir. Bu çerçevede, görüşler şiddete tahrik içermediği sürece halkın bu ifadelere erişmekte yararı vardır.
25.11.1997 tarihli ve 18954/91 sayılı Zana - Türkiye davasında; Diyarbakır Askeri Cezaevi’nde yatan Mehdi Zana, gazetecilerin kendisiyle yaptığı bir röportajda “... PKK’nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar…” ifadelerini kullanmıştır. Bu ifadelerin ardından başvurucu hakkında ceza davası açılmış ve kendisinin mahkumiyetine karar verilmiştir. İHAM; başvurucunun ifadelerinin iki cümleden meydana geldiğini, bunlardan ilkinde, “PKK’nın ulusal kurtuluş hareketini” desteklediğini ifade edip “katliamlardan yana olmadığını” söyleyerek devam ettiği ve ikincisinde ise, “Yanlış şeyler her yerde olur, kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar.” şeklindeki ifadesidir. Mahkemeye göre, bu sözler çeşitli şekillerde yorumlanabilir, fakat her durumda bu sözler hem çelişkili ve hem de muğlaktır. Çelişkilidir, çünkü bir kimsenin amaçlarına ulaşmak için şiddete başvuran bir terör örgütü olan PKK’yı desteklemesi ve aynı anda katliamlara karşı olduğunu beyan etmesi zor görünmektedir. Muğlaktır, çünkü Zana kadınların ve çocukların katledilmesini onaylamazken, aynı zamanda bunları herkesin yapabileceği “hatalar” olarak tanımlamaktadır.
Mahkeme; yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasıl bir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı veya söylendiğine dikkat etmektedir. “Yakın ve mevcut tehlike” ölçütüne yaklaşan sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddete müsait olup olmadığının ayrıca incelenmesi gerektiğini belirten İHAM; sözkonusu ifadelerin kullanıldığı zamana, yere dikkat çekmiş ve bu röportajın, aşırı bir gerilimin bulunduğu Türkiye’nin güneydoğusunda, PKK’nın sivillere yönelik olarak sürdürdüğü kanlı saldırıları ile aynı döneme rastladığını ifade etmektedir. Mahkemeye göre; bu şartlar altında, Türkiye’nin güneydoğusundaki en önemli kenti olan Diyarbakır’ın eski Belediye Başkanının büyük günlük gazetelerden birinde yayımlanan röportajında, “ulusal kurtuluş hareketi” biçiminde tanımlanan PKK’ya destek vermesi, o bölgede zaten var olan patlamaya hazır durumu daha da kötüleştireceği kabul edilmelidir. Buradan hareketle Mahkeme, başvurucuya verilen cezanın “toplumsal ihtiyaç baskısına” makul bir yanıt olarak görülebileceğini ve ulusal makamlarca gösterilen gerekçelerin “uygun ve yeterli” olduğunu kabul etmiş ve Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.
Yukarıda yer verdiğimiz İHAM kararlarını dikkate alan kanun koyucu, 2013 yılında TCK m.220/8’de ve TMK m.7/2’de esaslı değişikliklere gitmiştir. Türkiye Cumhuriyeti’nin değişen şartları ve yaşadığı güvenlik sorunları sebebiyle acaba bu hükümlerde eskiye dönüş olabilir mi? Çünkü “hukuk devleti” ilkesinin olduğu ve yazılı hukuk sisteminin kanunlara dayandığı bir yerde, kanunun açık hükmüne rağmen farklı ve kişi hak ve hürriyetleri alanını daraltarak uygulama yapılması kabul edilemez.
Şu an için terör örgütü propagandası suçunun oluşmasında aranan şartlar nelerdir?
Terör örgütü propagandasını yapma suçundan ceza verilebilmesi için öncelikle bir terör örgütünün varlığının tespiti gerekir. Bu tespit ya kesinleşmiş bir yargı kararı ile olur veya henüz yargı kararı olmasa bile bir terör örgütünün varlığının inkar edilemez bir şekilde ortaya konulması ile mümkündür. Ancak esas olan; bir suç örgütünden bahsedilebilmesi için, mahkemenin bu hususta verdiği kararın kesinleşmesi gerekir. Masumiyet/suçsuzluk karinesi gereği, mahkemenin kesinleşmiş kararıyla sübut bulmadıkça örgütün varlığı kabul edilemese de, bir suç veya terör örgütünün soruşturulması ve kovuşturulması kapsamında şüphelilerin ve sanıkların mensupluk iddiasıyla yargılanmasında elbette önceden verilip kesinleşmiş örgütün varlığına dair bir karara ihtiyaç yoktur. Ancak bir suç veya terör örgütünün propagandasının yapılmasında bu örgütün varlığı, ya kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla sübuta ermeli veya ilk defa kendisini gösteren, örgütle ilgili soruşturma ve kovuşturmalar devam etmekle birlikte varlığı inkar edilemez bir şekilde ortaya çıkan örgütün propagandasının yapılması suç sayılabilmelidir. Bununla birlikte, bu ikinci söylenenin istisna olacağı ve bunun için de ortada kesinleşmiş bir yargı kararı olmasa da bir suç veya terör örgütünün varlığının inkar edilemez bir şekilde ortaya çıkarılması gerektiği gözardı edilmemelidir.
Suç veya terör örgütünün varlığından bahsedilebilmesi için, yukarıda yer verdiğimiz propaganda usulü ile bu tür örgütlerin desteklenmesi suçun oluşması için yeterli değildir. Bu noktada kanun koyucu eskiye dönmek, yani 30.04.2013 tarihinden önce yürürlükte olan TCK m.220/8’i ve TMK m.7/2’yi tekrar getirmek isterse, yaptığı değişikliklerde gösterdiği ifade hürriyetinin önünü açma ve İHAM kararları ile uyumlu hale gelme maksadından vazgeçmeyi göze alacak, bu yolla ifade hürriyetini daraltan yasal değişikliğe gidecektir. Ancak uygulamada, bu değişiklikler yapılmadan ve TCK m.220/8 ile özellikle TMK m.7/2’nin mevcut hükümlerine rağmen, hala eski düzenlemeler yürürlükte gibi soruşturma ve kovuşturmaların yürütüldüğü görülmektedir. Bu anlayış hatalı ve tehlikelidir, çünkü ortada yürürlükte olan kanunlar vardır. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibine göre, eylem tarihi itibariyle yürürlükte olan ceza kanununa göre suç sayılmayan bir eylemden dolayı kimse suçlanıp cezalandırılamaz. Bu prensip esasında, kamu otoritesinin keyfiliğine karşı, hukuki öngörülebilirlik ve bilinirliğin doğal bir yansımasıdır. Hatalı ve tehlikeli olan ise, ortada bir kanun olduğu ve bireyler eylemlerini bu kanunlara göre gerçekleştirdikleri halde, kanuna rağmen uygulamanın birey aleyhine geliştirdiği kısıtlamalardır ki, bu tür anlayış keyfiliği ve kanunu aşmayı beraberinde getirir. Elbette sırf kanun çıkarmak ve yasal dayanağın varlığından bahisle kişi hak ve hürriyetleri aleyhine kısıtlamaya gitmek meşru görülemez, yani çıkarılan her kanunun hukuki olduğunu söylemek de mümkün olmaz. Bunun kriteri; kanunun hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında hazırlanması, yürürlüğe koyulması ve uygulanmasıdır.
Şimdi yürürlükte olan TCK m.220/8 ve TMK m.7/2’de öngörülen propaganda suçunun unsurlarına dönüldüğünde; suçun manevi unsurunun genel suç işleme kastı olduğu, maddi unsurunda ise değişikliğe gidildiği, örgüt lehine kullanılan ifadenin propaganda suçu sayılabilmesi için, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde bir eylemin tespitinin gerekli olduğu, failin, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, yani doğru sayan veya öven, yani iyi görüp yücelten veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden, yani destekleyen ve yenilerinin olması gerektiğini söyleyen düşünce açıklamalarının varlığı halinde, suç veya terör örgütünün propagandası suçu gerçekleşmiş olacaktır.
2013 yılı değişikliğinden önce sadece suç veya terör örgütünü övme veya destekleyici mahiyette veya lehine açıklama yapma propaganda suçunu oluşturmakta iken, şu an için TCK m.220/8 ve TMK m.7/2'de propaganda suçunun maddi unsuru için bu hükümlerde öngörülen bağlı hareketlerden birisinin fail tarafından icrası şartıyla suç gerçekleşmiş olacaktır.
Propaganda suçu teşebbüse elverişli değildir, örgütü destekleyen propaganda yapılmakla suç oluşacağından, neticesi harekete bitişik olan propaganda suçunda hareket ile netice arasında mesafe yoktur.
Kanun koyucu; hem suç örgütü ve hem de terör örgütü yönünden propaganda suçunun maddi unsurunda farklılığa gitmeyip, örgütün cebir ve şiddet, yani zor kullanma veya tehdit, yani bir başkasının, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına veya malvarlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle korkutma yöntemlerini haklı gösteren veya yücelten veya örgütün bu yöntemlere başvurmasını teşvik eden, yani özendiren açıklamaları suç saymıştır. Bu durumda; suç veya terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeyen, övmeyen, veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmeyen açıklama ve yazılar suç veya terör örgütünün propagandası sayılmayacak, ifade hürriyeti kapsamında görülüp hukuka uygun sayılmalıdır.
Suç veya terör örgütünün ilgili hükümlerde gösterilen şekilde propagandasını yapmak suç olduğu halde, salt suçun veya terörün propagandasını yapmak, TMK m.1’de yapılan terör tanımının kapsamına giren soyut eylemleri, yine buna göre kurulacak örgütleri övmek, iyi gördüğünü söylemek savunma suçu mudur? Meseleye “suçta ve cezada kanunilik” prensibi açısından baktığımızda, somutlaşmamış bir suç veya terör örgütünün TCK m.220/8 ile TMK m.7/2 kapsamına girmeyen övülmesi ve propagandası suç değildir. 3713 sayılı Kanun hükümlerinde, soyut bir terör veya bu yönde örgütlenme övgüsü suç sayılmamıştır. Konuyu TCK bakımından ele aldığımızda ise; TCK m.214’de suç işlemeye alenen tahrik, m.215’de işlenmiş bir suçun veya suç işlediği sabitleşmiş suçlunun övülmesi, m.216’da halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik veya aşağılama ve m.217’de de halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik fiillerinin suç olarak tanımlandığı, soyut terör övgüsü niteliği taşıyan bir fiilin, ancak bu maddelerde öngörülen suçlardan birisinin unsurlarına uyması durumunda suç sayılabileceğini ifade etmek isteriz.
Her ne kadar ifade hürriyetinin genişliğine, dokunulmazlığına, demokratik hukuk toplumları için önemine sürekli vurgu yapılsa da, günümüzde ifade hürriyeti hala çok hassas bir konudur ve Ceza Hukuku fikri suç alanına girmeyi ne derece reddetse de, ceza sorumluluğunun nefesi deyim yerinde ise ifade hürriyetinin her zaman ensesindedir. Kamu yararını gerekçe gösteren otorite ile ifade hürriyetini öne çıkaran birey yararı arasında çatışma hep sürecektir. İlk bakışta; ortada bir ceza kanunu var ve bu kanuna göre suç veya terör örgütü kurmak, yönetmek veya bu örgüte üye olmak suçsa, bu gayrimeşru yapılanmaların önüne geçilebilmesi ve bertaraf edilebilmesi için, bu yapılanmalara her türlü desteğin kesilmesi gerekir ki, bu kapsama sadece mali, lojistik veya personel desteği değil, propaganda ve hukuka aykırı yapılanmanın gayrimeşru amaçlarını ve hedeflerini yayma yeteneğini kırma da girer. Bu açıdan bakıldığında, TCK m.220/8 ve TMK m.7/2’nin 2013 değişikliğinden önce yürürlükte olan hallerinin daha isabetli olduğu söylenebilir. Özellikle toplumsal hassasiyetin ön planda olduğu, kamu barışı ve güvenliğinin tehlikeye düştüğü, tehlike suçlarının önlenmesinin önem arz ettiği durumlarda, Ceza Hukukunun devreye girmesi kaçınılmazdır. Ancak Ceza Hukukunun kısıtlayıcı müdahaleleri, yasal zeminde ve uygulamada gereğinden fazla olduğunda, bu defa kamu otoritesine karşı kırılgan olan kişi hak ve hürriyetlerinin zarar görmesi ve hatta özlerine müdahale kaçınılmaz olabilir.
Kamu otoritesinin durumdan vazife çıkardığı hallerde, bir de yasanın verdiği aşırı kısıtlama izniyle birey hak ve hürriyetlerinin beklenenden fazla müdahaleye maruz kalması, bu yolla da kişi hak ve hürriyetlerinin özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile “ölçülülük” ilkesine aykırı hareket edilmesi gündeme gelecektir. Tüm bunların engellenmesi, kamu yararı ile birey yararı arasında olması gereken hassas dengenin en iyi şekilde kurulması ve korunmasıdır. Ancak teoride söylenen güzel sözler, kendisini uygulamada gösterememekte, bazı durumlarda kanuna rağmen uygulamalar geliştirilmekte veya kanun bazı gerekçelerle birey aleyhine düzenlenebilmektedir. İşte şu an propaganda suçu için de bu sakıncaları dile getirmek hatalı olmayacaktır.
Propaganda suçunda 2013 yılı öncesine dönülmesi, özellikle terör örgütlerinin propagandasının yapılmasının engellenmesinde kamu otoritesinin elini rahatlatabilir, fakat diğer taraftan bu tercih Türk Hukuku’nun Avrupa Hukuku’ndan ve özellikle de İHAS ve İHAM’dan uzaklaşmasına yol açabilir. Sorun, sadece yasal düzenlemeyi düzeltmekle ve birey lehine değiştirmekle çözülemiyor, aynı zamanda uygulamanın da iyi işlemesi ve işletilmesi gerekir. Bu noktada uygulamanın, kaçınılmaz bir şekilde ülke gerçeklerinden ve gündeminden etkilendiği ve kanuna rağmen kısıtlamalara gittiği, bu yolla birey için hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin zayıfladığı ileri sürülebilir.
Suç veya terör örgütünün propagandası suçunun yukarıda zikrettiğimiz mevcut düzenlemelere göre unsurları nettir. Bu unsurların, özellikle terör örgütlerinin propagandasının yapılması suçunu engellemediği ve bu eylemlerin örgütleri destekleyip büyüttüğü, özellikle de kamuoyu hassasiyetini rahatsız ettiği düşünülmekte ise, propaganda suçunun unsurlarında 2013 yılı öncesine dönüş yoluna geçilmelidir. Bu geçiş, belki olağanüstü halin devam ettiği dönemde makul görülebilirse de, olağan hukuk düzeninde fikri alana aşırı kısıtlama getirecek şekilde uygulanmaya elverişli bu düzenlemeler ağır eleştirilerle karşılaşabilecektir. Zaten bütün mesele kanun çıkarmak ve kanunun ne derece hürriyetçi olup olmadığı değil, bir o kadar da uygulanma şeklidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------------------------
[1] Qualter, Terence H., Çeviren: Ünsal Oksay, "Propaganda Teorisi ve Propagandanın Gelişimi", Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Cilt:35 Sayı:1 s.280 (1980). Erişim Adresi: http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/445/5010.pdf. Erişim Tarihi: 20.05.2017.