Türkiye Barolar Birliği'nden yapılan açıklamada "1136 sayılı Avukatlık Kanunu madde 35/1'de kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, adli işlemleri takip etmek ve bu işlere ait bütün evrakları düzenlemek sadece avukatlara hasredilmiş ve 63. madde ile de bu yetkilerin başkaları tarafından kullanılması halinde yaptırım uygulanacağı düzenlenmiştir.
Kanun'un anılan hükümlerine rağmen hukuk eğitimi ve yeterliliğine sahip olmadığı halde "arzuhalcilik" adı altında faaliyet gösteren meslek grubu; adli makamlara sunulmak üzere yazdıkları hatalı dilekçeler, yaptıkları usul hataları ve yanlış hukuki mütalaalarla vatandaşın hak kaybına neden olmaktadır.
Yurttaşların adil yargılanma ve mülkiyet hakkının yanı sıra meslek alanlarını ihlal ettikleri avukatların emeğine ve mülkiyetine de zarar veren bu durumun mevzuata açık şekilde aykırı olması nedeniyle Türkiye Barolar Birliği tarafından arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması için Ticaret Bakanlığına yapılan başvuru reddedilmiştir. Anayasa'ya ve Avukatlık Kanunu'na aykırılık taşıyan red işleminin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemi ile Birliğimizce dava açılmıştır." denildi.
Sunulan dilekçe şöyle;
ANKARA NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
Duruşma İstemlidir.
Yürütmenin Durdurulması Taleplidir.
DAVACI : Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Oğuzlar Mahallesi Barış Manço Cd. Avukat Özdemir Özok Sokak No: 8 Balgat/ Ankara
VEKİLİ : Aynı adreste
DAVALI : T.C. Ticaret Bakanlığı (Esnaf, Sanatkarlar ve Kooperatifçilik Genel Müdürlüğü) Dumlupınar Bulvarı No:151 Eskişehir Yolu 9. Km Çankaya/Ankara
KONU : 13.02.2019 tarihli ve 30685 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 3 nolu Kurul Kararında yer alan arzuhalciliğin meslek kolu olarak sayılmasına ilişkin kısmın kaldırılarak arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması talebimizin reddine dair Ticaret Bakanlığı Esnaf, Sanatkarlar ve Kooperatifçilik Genel Müdürlüğünün E-86327731-421.99-00099083979 sayılı 25.07.2024 tebliğ tarihli kararının YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASI ve sonrasında İPTALİ talebinden ibarettir.
TEBLİĞ TARİHİ : 25.07.2024
AÇIKLAMALAR :
Esnaf ve sanatkâr meslek kollarını belirlemek ve bölgelerin özelliklerine göre esnaf ve sanatkârlar ile tacir ve sanayicinin ayrımını yapmak 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 63.maddesine göre Esnaf ve Sanatkar İle Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kuruluna ait olup müvekkil Türkiye Barolar Birliği tarafından davalı Kurumun 13.02.2019 tarihli ve 30685 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 3 nolu Kurul Kararının ekinde yer alan Esnaf ve Sanatkar Meslek Kolları Listesinin “(F) Hediyelik Eşya, Eğitim, Basım, Fotoğraf, Çeşitli Mallar" başlıklı kısmının 1. sırasında “F.01 Arzuhalcilik, danışmanlık, bilgi hizmetleri” şeklinde düzenlemede yer alan arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması için 12.07.2024 tarihli 24614 sayılı yazı ile; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2. 35. ve 63. maddeleri alıntılanarak “Görüldüğü üzere hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek münhasıran avukatlara ait bir yetki olarak düzenlenmiştir. Ancak adliye çevrelerinde faaliyet gösteren arzuhalciler hukuki eğitime ve yeterliliğe haiz olmadığı halde yurttaşlara hukuki danışmanlık vermekte ve mağduriyetlerine neden olmaktadır.
Hak arama hürriyeti anayasal bir hak olup arzuhalciler tarafından yapılan yanlış hukuki değerlendirme ve yönlendirmeler yurttaşın hem hak kaybı yaşamasına hem de ekonomik olarak zarara uğramasına neden olmaktadır. Bunun yanında herhangi bir kurum/kuruluşun denetimine tabi olmayan arzuhalciler eylemleriyle neden olduğu hak kayıplarından sorumlu da tutulamamaktadır.
Meslek örgütü olarak Türkiye Barolar Birliği ve Barolar ile adaletin gerçekleşmesi için emek, mesai harcayan 180 bini aşkın avukat, kamu hizmeti nitelikli yürüttüğü mesleki faaliyetinin arzuhalcilere avukatlık hizmeti gördürülmesi nedeniyle meslek onurları zarara uğramış ve hem hukuka aykırı hem de haksız rekabet ile karşı karşıya kalmışlardır.
Bu bağlamda sadece avukatlara tanınan hak ve yetkileri hukuka aykırı şekilde kullanan arzuhalcilerin tebliğ ile meslek kolları arasında sayılması başta Anayasa'nın 36. maddesi ile 35. maddesi olmak üzere Avukatlık Kanunu'nun alıntılanan maddelerine aykırılık teşkil etmektedir.
Açıklamalarımız ışığında; vatandaşların hak arama özgürlüğünün temini ile yurttaşın hak kaybı yaşamaması ekonomik olarak da zarara uğramasının önüne geçilmesi ayrıca her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları nezdinde çözülmesini sağlamak üzere bilgi ve tecrübesinin adalet hizmetinin yararlanmasına sunan avukatlara ait olan yetkilerin hukuka aykırı şekilde başkaları tarafından kullanılmaması adına ve iş bu faaliyetin Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesine aykırı ve 63.maddesi uyarınca cezai sorumluluk doğurduğu da dikkate alınarak arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması hususunda gereğini talep ederim.” şeklinde başvuru yapılmıştır. (Ek-1)
İşbu talep Ticaret Bakanlığı Esnaf, Sanatkarlar ve Kooperatifçilik Genel Müdürlüğü’nün E-86327731-421.99-00099083979 sayılı 25.07.2024 tebliğ tarihli cevabi yazısı ile; “… Diğer taraftan, Türk Dil Kurumu tarafından arzuhalci, para karşılığında dilekçe, mektup vb. yazan kimse olarak tanımlanmıştır.
Bu çerçevede, esnaf ve sanatkârların meslek kollarını belirleme yetkisi Koordinasyon Kurulunda olup, mevcut duruma bakıldığında mesleğin kaldırılması talebine yönelik gerekçelerin münferit olaylardan kaynaklanmış olabileceği, arzuhalcilik faaliyetlerinin hukuki görüş verme şeklinde anlaşılamayacağı, kendini ifade etme konusunda zorluk yaşayan kişilere dilekçe, mektup yazma vb. hizmetler sunan bir meslek kolu olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, "Arzuhalcilik, danışmanlık ve bilgi hizmetleri" mesleğinin sunduğu hizmetlerin toplumsal faydası ve vatandaşların ihtiyaçlarını karşılaması dikkate alındığında, ayrıca mesleğin 4537 esnaf ve sanatkârı ilgilendirmesi nedeniyle mesleğin listeden çıkarılmasının bu kişilerin ekonomik olarak olumsuz etkilenmesine sebep olacağı, mevcut düzenlemeler ve kamu yararı açısından uygun olmayacağı değerlendirilmektedir.
Son olarak, Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinde düzenlenen faaliyetlerin yalnızca avukatlar tarafından yapılabileceği hüküm altına alınmış olup, bu faaliyetlerin münferit olarak arzuhalciler tarafından yürütülmesi halinde ilgili kişiler hakkında işlem yapılabileceği, mesleğin tamamının ortadan kaldırılmasının hukuka ve kamu yararına uygun olmayacağı mütalaa edilmektedir.” gerekçelerine yer verilerek reddedilmiştir.(Ek-2) Arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması talebimizin reddine dair işlem hukuka aykırı olup aşağıda açıklayacağımız nedenlerle iptali gerekmektedir.
I- USULE İLİŞKİN AÇIKLAMALARIMIZ:
1. Dava Konusu İşlem Kesin ve İcrai Niteliktedir.
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari makamların sükutu” başlıklı 10.maddesi; “1. İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler.
2. (Değişik: 10/6/1994-4001/5 md.) Otuz gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer otuz günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. Otuz günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren dört ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, otuz günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler.” hükmünü amirdir.
Anayasa Mahkemesine göre, yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, idare hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari işlemdir.
Danıştay bir kararında, bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu(icrai) sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlı olduğunu açıklamıştır.
Buradaki kesinlik kavramı işlemin uygulanmaya hazır yani nihai bir işlem niteliğinde olmasını, bir başka makamın onayına tabi olmadan doğrudan uygulanabilirliğini göstermektedir.
Yürütülmesinin zorunlu olması yani icrailik vasfı ise kamu gücünün üçüncü kişiler üzerinde, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini göstermesi olarak ifade edilmiştir. Dava konusu edilen arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması talebinin reddi işlemi hem arzuhalcilik meslek koluna mensup faaliyet gösterenlerin hukuka aykırı faaliyetlerinin devamına sebep olacağı hem de meslek alanları ihlal edilen ve adaletin gerçekleşmesi için emek, mesai harcayan ayrıca münhasır meslek alanı ihlal edilen 180 bini aşkın avukatın hukuki durumunu etkileyeceğinden kesin ve icrai idari işlem niteliğinde olduğu açıktır.
Yukarıda açıklandığı üzere müvekkil Türkiye Barolar Birliğince 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 63.maddesine göre esnaf ve sanatkâr meslek kollarını belirlemek ve yıllık gayri safi gelirleri ve bölgelerin özelliklerine göre esnaf ve sanatkârlar ile tacir ve sanayicinin ayrımını yapmak için kurulan Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun bağlı olduğu Ticaret Bakanlığı’na arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması için 12.07.2024 tarihinde başvuruda bulunulmuştur.
Arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması için yapılan işbu başvuruya karşı Ticaret Bakanlığı Esnaf, Sanatkarlar ve Kooperatifçilik Genel Müdürlüğü’nün vermiş olduğu iptal davasına konu E-86327731-421.99-00099083979 sayılı 25.07.2024 tebliğ tarihli talebimizin reddine yönelik işlem aşağıda ayrıntıları ile izah edileceği üzere arzuhalcilik adı altında avukatların münhasır meslek alanını ihlal eden, adli konularda dilekçe yazan, vatandaşlara hukuki mütalaa vererek çoğu zaman hak kaybına sebebiyet veren meslek grubunun faaliyetinin devamına sebebiyet vereceğinden işlem kesin ve icrai nitelikte bir işlemdir.
Nitekim dava konusu işlemde yer alan; “Son olarak, Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinde düzenlenen faaliyetlerin yalnızca avukatlar tarafından yapılabileceği hüküm altına alınmış olup, bu faaliyetlerin münferit olarak arzuhalciler tarafından yürütülmesi halinde ilgili kişiler hakkında işlem yapılabileceği” değerlendirmesi dava konusu red işleminin kesin, icrai bir işlem olduğunu göstermektedir.
Bu bağlamda, idarenin vermiş olduğu red işleminde yapılan değerlendirmenin, avukatlar üzerinde birtakım hukuksal sonuçlar doğurma kapasitesinin bulunduğu, müvekkil Türkiye Barolar Birliği’nin arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması talebinin bu haliyle icrailik niteliğinin var olduğu açık bir şekilde anlaşılmaktadır.
2. Türkiye Barolar Birliğinin Dava Açmaktaki Menfaat ve Ehliyeti
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa’nın 135. maddesinin birinci fıkrasına uyarınca, “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir”.
Türkiye Barolar Birliğinin, Anayasa’dan kaynaklanan görev, hak ve yetkisinin yanında Avukatlık Kanunu’nun 1. ve 2. maddeleri ile “Birliğin Görevleri” başlıklı 110. maddesinin 3. bendinde ifade edilen “Baro mensuplarının genel menfaatlerini ve mesleğin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak”, 11. bendinde ifade edilen “kanunların avukatlara tanıdığı hakların gerçekleşmesine ve yüklediği görevlerin tam ve şerefli bir şekilde yerine getirilmesine çalışmak” ve 17. bendinde yer alan “hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak, bu kavramlara işlerlik kazandırmak” görevi ve Avukatlık Kanunu’nun 121/18. maddesi gereğince de; “mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlallerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak ve bu konularda her türlü yasal ve idari girişimlerde bulunmak” görevleri verilmiştir.
Avukatların meslek örgütü olarak Türkiye Barolar Birliği ve Barolar ile adaletin gerçekleşmesi için emek, mesai harcayan 180 bini aşkın avukat, kamu hizmeti nitelikli yürüttüğü mesleki faaliyetinin ve münhasır meslek alanlarının arzuhalcilik adı altında ihlali nedeniyle meslek onurları zarara uğramış ve hem hukuka aykırı hem de haksız rekabet ile karşı karşıya kalmışlardır.
Bu bağlamda sadece avukatlara tanınan hak ve yetkileri hukuka aykırı şekilde kullanan arzuhalcilerin tebliğ ile meslek kolları arasında sayılması başta Anayasa olmak üzere Avukatlık Kanunu'na da aykırılık teşkil etmektedir.
Ayrıca arzuhalciler tarafından hazırlanan usul ve esasa dair hatalı dilekçeler ve yanlış hukuki değerlendirmeler ve yönlendirmeler ile vatandaşın hem hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı hem de mülkiyet hakkı ihlaline sebebiyet verecek uygulamalar doğmaktadır.
Aşağıda açıklanacağı üzere vatandaşların hak arama özgürlüğünün temini ile yurttaşın hak kaybı yaşamaması ekonomik olarak da zarara uğramasının önüne geçilmesi ile her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları nezdinde çözülmesini sağlamak üzere bilgi ve tecrübesinin adalet hizmetinin yararlanmasına sunan avukatların münhasıran meslek alanını ihlal eden, avukatlara ait olan yetkilerin başkaları tarafından kullanılmasının önüne geçmek, Anayasa ve Kanun’dan kaynaklı avukatlık mesleğini ve meslektaşları savunmak ile hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak görevleri kapsamında Türkiye Barolar Birliğinin işbu davayı açmakta hak ve menfaati bulunmaktadır.
II- ESASA İLİŞKİN AÇIKLAMALARIMIZ ve İPTAL NEDENLERİ:
13.02.2019 tarihli ve 30685 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 3 nolu Kurul Kararı ekinde yer alan Esnaf ve Sanatkar Meslek Kolları Listesinin “(F) Hediyelik Eşya, Eğitim, Basım, Fotoğraf, Çeşitli Mallar" başlıklı kısmının 1. sırasında “F.01 Arzuhalcilik, danışmanlık, bilgi hizmetleri” şeklinde düzenlemede yer alan ve meslek kolu olarak sayılan arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması talebinin reddine ilişkin Ticaret Bakanlığı Esnaf, Sanatkarlar ve Kooperatifçilik Genel Müdürlüğü’nün E-86327731-421.99-00099083979 sayılı 25.07.2024 tebliğ tarihli kararının öncelikle yargılama sonuçlanıp hüküm verilinceye kadar yürütülmesinin durdurulması ve sonrasında iptali gerekmektedir. Şöyle ki;
1. T.C. Anayasası’na Aykırılık
Anayasa’nın 36. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır. Hak arama hürriyeti anayasal bir hak olup arzuhalciler tarafından yapılan yanlış hukuki değerlendirme ve yönlendirmeler yurttaşın hak kaybı yaşamasına neden olmaktadır. Bunun yanında herhangi bir kurum/kuruluşun denetimine tabi olmayan arzuhalciler eylemleriyle neden olduğu hak kayıplarından sorumlu da tutulamamaktadır.
Anayasa’nın 5. maddesi insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı devletin temel amaç ve görevleri arasında saymıştır. Devletin kişilerin mülkiyet hakkından ve hak arama hürriyetinden tam anlamıyla yararlanabilmeleri ve mülkiyet hakkının etkili bir şekilde korunması amacıyla yasal, idari, mali, yargısal ve diğer önlemleri alması gerekir.
Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir. Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır.
Sosyal bir devlet olmanın gereği devletin vatandaşların mülkiyet haklarını koruyacak, Anayasa’nın 5. maddesi ile bağlantılı şekilde bu hakların korumasını ve geliştirmesini sağlayacak tedbirler alınmasıdır. Devletin vatandaşı koruyucu tedbirler alması ve imkanları yetersiz kişileri desteklemesi gerekmekte iken dava konusu işlem ile yanlış hukuki değerlendirmeler ile vatandaşı ekonomik olarak zarara uğratan arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılmaması bu anlamda sosyal devlet ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
Bunun yanı sıra adalet hizmetinin sağlıklı işlemesi, adil yargılanma ilkesinin tam olarak uygulanabilmesinin sağlanması, avukatlık mesleğinin niteliği ile görevi ifa ederken alınan ağır sorumluluklar, harcanan mesai ve emek düşünüldüğünde; avukatın emeğinin, verdiği adalet hizmetinin karşılığını alabilmesi Anayasa, hukuk ve hakkaniyet gereğidir.
Avukatlık Kanunu’nun 164/4 maddesi; “Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir”şeklinde düzenlenmiştir.
Avukatların kanun işlerinde ve hukuki meselelerde vermiş oldukları hizmetlerin karşılığında alacakları ücret, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesine göre hazırlanarak Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile belirlenmektedir. Bu belirleme ile aynı zamanda kayıt dışı kazanç hususu engellenmiş olmaktadır.
Zira; avukatın hak ettiği ve tahsil ettiği ücret vergilendirilmekte iken; arzuhalcilerin kazandıkları ücretin vergilendirilmesi olasılığının çoğu zaman mümkün bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Söz konusu Yasa ile ücretsiz dava, iş ve işlem takibini yasaklamış olup sözlü danışma/hukuki danışmanlık da dahil olmak üzere tüm faaliyetlere ilişkin asgari ücretler belirlenmektedir.
Sonuç olarak; yukarıda açıklandığı üzere dava konusu red işlemi ile;
- Hem yurttaşın adil yargılanma ve mülkiyet hakkı arzuhalciler tarafından hazırlanan hukuka aykırı dilekçeler ve hatalı mütalaalar sebebi ile zarar görmektedir.
- Hem de avukatın münhasır meslek alanını ihlali etmesi sebebi ile avukatın emeği zarar görmekte ve mülkiyet hakkı ihlal edilmekte, (Avukatlık Kanunu’na aykırılık ayrıca aşağıda açıklanacaktır.)
27 Ağustos-7 Eylül 1990 tarihleri arasında Havana’da toplanan Suçların Önlenmesine ve Suçların Islahı Üzerine Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilen ve “Havana Kuralları” olarak bilinen Avukatların Rolüne Dair Temel Prensiplerin 6.maddesinde “Avukatı bulunmayan bu durumdaki kimselere, adaletin yararının gerektirdiği bütün olaylarda etkili bir hukuki yardım verilmesi için, suçun niteliğine uygun deneyim ve donanıma sahip bir avukat atanır; bu kimseler avukatlık hizmetinin karşılığını ödeyebilme imkanından yoksun ise, ücretini kendisinin ödemediği bir avukat hakkına sahiptir.” denilmekle, avukata emeğinin karşılığı olarak hak ettiği ücretin ödenmesi gerektiği öngörülmüştür.
Anayasa Mahkemesinin 03.03.2004 gün ve E.2002/126, K.2004/27 sayılı kararında, “Avukatların hukuksal bilgi ve tecrübelerinden yararlanma, hak arama ve savunmada başvurulacak meşru yol ve vasıtaların başında gelir. Vekalet ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir…” denilmiştir.
Bunlardan başka dava konusu işlem bakımından ele alınması gereken bir diğer husus ise idarenin kanuniliği ilkesidir.
Anayasa’nın “İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği” başlıklı 123.maddesinin 1.fıkrasına göre; “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. “
İdarenin kanuniliği ilkesi uyarınca idarenin teşkilatını ve faaliyetlerini kanunlara göre kurması ve yürütmesi gerekmekte ayrıca idarenin tüm eylem ve işlemleri kanuna dayanmalıdır. İdare, kanuna uygun olarak teşkilatlanmak ve görevlerini kanunun verdiği yetkiler çerçevesinde yerine getirmek zorundadır.
Kanuni dayanağı olmayan bir yetkinin kullanımının hukuka aykırılık oluşturacağı açıktır.
İdarenin kanuniliği ilkesi gereğince, her idari işlemin yasal dayanağının bulunması gereklidir. Nitekim idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun olması gerekmektedir.
Keza Anayasa’nın 8. maddesi ile de yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa’ya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği hüküm altına alınmıştır.
Ancak aşağıda detaylı bir şekilde açıklanacağı üzere; Avukatlık Kanunu’nun 35.maddesi ile hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek münhasıran avukatlara ait yetki olarak düzenlenmiş olmakla beraber Kanun’un açık hükmüne rağmen en temel anlamıyla idarenin kanuna uygun davranması olup bu maddeye aykırı bir şekilde arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması talebinin reddi işlemi idarenin kanuniliği ilkesine de aykırıdır.
2. Adli Yardım Olanakları, Red İşleminin Gerekçesini Ortadan Kaldırmaktadır
Davalı Kurum E-86327731-421.99-00099083979 sayılı 25.07.2024 tebliğ tarihli cevap yazısında; "Arzuhalcilik, danışmanlık ve bilgi hizmetleri" mesleğinin sunduğu hizmetlerin toplumsal faydası ve vatandaşların ihtiyaçlarını karşıladığı yönünde değerlendirmede bulunmaktadır.
Bir hukuk devletinde adil yargılanma, savunma hakkı, silahların eşitliği ilkeleri gereği hem hukuk hem ceza davalarında maddi olanakları sınırlı olan kişileri yargısal koruma altına almak gerekmektedir. Ülkemizde bu görev Adli Yardım ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca görevlendirme kurumları aracılığıyla sağlanmaktadır.
Buna ilişkin olarak Avukatlık Kanunu’nun “Adlî yardımın kapsamı” başlıklı 176.maddesine göre; “Adlî yardım, avukatlık ücretlerini ve diğer yargılama giderlerini karşılama olanağı bulunmayanlara bu Kanunda yazılı avukatlık hizmetlerinin sağlanmasıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Yine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun adli yardım başlıklı 334 vd maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Buna göre; “Adli yardımdan yararlanacak kişiler” başlıklı 334. maddeye göre; (1)Kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin, gereken yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olan kimseler, iddia ve savunmalarında, geçici hukuki korunma taleplerinde ve icra takibinde, taleplerinin açıkça dayanaktan yoksun olmaması kaydıyla adli yardımdan yararlanabilirler.
(2) Kamuya yararlı dernek ve vakıflar, iddia ve savunmalarında haklı göründükleri ve mali açıdan zor duruma düşmeden gerekli giderleri kısmen veya tamamen ödeyemeyecek durumda oldukları takdirde adli yardımdan yararlanabilirler.
(3) Yabancıların adli yardımdan yararlanabilmeleri ayrıca karşılıklılık şartına bağlıdır.
“Adli yardımın kapsamı başlıklı” 335. maddesine göre; (1) Adli yardım kararı, ilgiliye, aşağıdaki hususları sağlar:
a) Yapılacak tüm yargılama ve takip giderlerinden geçici olarak muafiyet.
b) Yargılama ve takip giderleri için teminat göstermekten muafiyet.
c) Dava ve icra takibi sırasında yapılması gereken tüm giderlerin Devlet tarafından avans olarak ödenmesi.
ç) Davanın avukat ile takibi gerekiyorsa, ücreti sonradan ödenmek üzere bir avukat temini.
(2) Mahkeme, talepte bulunanın, yukarıdaki bentlerde düzenlenen hususlardan bir kısmından yararlanmasına da karar verebilir.
(3) Adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı
150.maddesi ;
(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234.maddesinin 3.fıkrasına göre; Mağdur ile şikâyetçinin vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır.
Aynı Kanun’un “Katılanın hakları” başlıklı 239.maddesine göre;” (1) Mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir.
(2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz.” hükmünü amirdir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150., 234. ve 239. maddeleri uyarınca vekil ve müdafi görevlendirmeleri anılan yasal hükümler ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi Ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik hükümleri kapsamında mahkeme ve savcılıkların talebi üzerine Barolarca avukat görevlendirilmesi yapılmaktadır.
Görüldüğü üzere avukatlık ücretlerini ve diğer yargılama giderlerini karşılama olanağı bulunmayanlara ilişkin olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca Adli Yardım ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu görevlendirme kurumları aracılığıyla düzenleme mevcut olup bu noktada dava konusu işlemde yer verildiği şekli ile arzuhalcilere ilişkin bir ihtiyaç bulunmamaktadır.
Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur.
Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır. (AYM, 2007/16 E., 2009/147 K.)
Yukarıda yer verilen sebepler uyarınca söz konusu düzenleme başta Anayasa ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na aykırı olduğundan arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılmasını isteme zorunluluğumuz doğmuş olmuş olup davalı kurumca bu hususlar dikkate alınmaksızın dava konusu ret işlemi tesis edilmiştir.
3. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’na Aykırılık
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca; avukatlığın amacı, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Yalnız avukatların yapabileceği işler başlıklı” 35. maddesine göre; “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek
ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.”
Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.
(Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.
Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Kanunda açıkça yer verildiği üzere adli işlemleri takip etmek ve bu işlere ait bütün evrakları düzenlemek sadece avukatlara özgülenmiştir. Kanun hükmü ile hukuki sorunları çözümünde kişilerin hak aramada bu alanda uzmanlaşmış kişilere iş ve işlemlerin yürütülmesi ile hukuki ilişkiler kurulurken gerekli özen gösterilmesi amaçlanmıştır.
Bu nedenle bu yetkiyi kanunla ve açıkça avukatlara vermiş bu yetkilerin başkaları tarafından kullanılması halinde ise kanun koyucu tarafından yaptırım uygulanacağı düzenlenmiştir. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık yetkilerinin başkaları tarafından kullanılmaması” başlıklı 63. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Baro levhasında yazılı bulunmıyanlar ve işten yasaklanmış olan avukatlar, şahıslarına ait olmıyan dava evrakını düzenliyemez, icra işlemlerini takip edemez ve avukatlara ait diğer yetkileri kullanamazlar. Baro levhasında yazılı bulunmıyanlar avukatlık unvanını da taşıyamazlar. (Ek cümle: 2/5/2001 - 4667/40 md.) Şu kadar ki, baro levhasındaki kaydı yirmi yılı dolanlardan, bürosunu kapatarak vergi kaydını sildiren avukatlar durumları hakkında bilgi vermek ve baroya karşı görev ve yükümlülüklerini yerine getirmek koşuluyla sadece avukat unvanını kullanabilirler.
Birinci fıkra hükmüne aykırı eylemde bulunanlara Cumhuriyet savcısı tarafından beşyüz Türk Lirasından ikibin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.
(Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/334 md.) Avukatlık yapmak yetkisini taşımadıkları halde muvazaalı yoldan alacak devralarak ve kanunların tanıdığı başka hakları kötüye kullanarak avukatlara ait yetkileri kullananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar.
Mahkemeler, icra ve iflas daireleri ve barolar, bu maddenin kapsamına giren bir olayı öğrenince Cumhuriyet Savcılığına bildirmek zorundadırlar. Yapılacak kovuşturma sonucu Cumhuriyet Savcısı tarafından baroya bildirilir.” hükmünü amirdir.
Kanun koyucu Avukatlık Kanunu’nun 35.maddesi ile hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek münhasıran avukatlara ait bir yetki olarak hiçbir şüpheye vermeyecek şekilde açıkça belirtmiş ve aynı Kanun’un 63. maddesi ile de avukatların haklarını gözeterek bu durumun ihlalini cezai yaptırıma bağlamıştır.
Arzuhalciler yazmış oldukları dilekçeler ile vatandaşın anlatmış olduğu durumu/yakınmayı yalnızca kağıda aktarmaktadır. Ancak adli bir konuda dilekçe yazmak, dilekçenin konusuna göre olması gereken zorunlu unsurları bilmek (tanık bildirimi, faiz, faiz türü, süreler vb.) ayrı bir eğitim ve ihtisas gerekmekte olup mahiyeti itibari ile yazılı aktarımdan farklıdır. Arzuhalcilerin bu konuda yeterli eğitim ve bilgiye sahip olmadıkları açıktır. Bu durum da yurttaşın hak kaybına sebebiyet vermektedir.
Yukarıda ayrıntısı ile yer verildiği üzere adli bir merciye sunulacak bir dilekçenin arzuhalci adı altındaki kişilerce hazırlanması açıkça suç teşkil etmektedir. Dava konusu işlem ile de faaliyet bu yönüyle suç teşkil ettiği dikkate alınmaksızın talebin reddine yönelik karar verilmiştir.
Bu nedenle Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun; 13.02.2019 tarih ve 30685 sayılı Resmî Gazete de yayımlanan “Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu 3 nolu Karar Tebliğ ile arzuhalciliğin meslek kolu olarak sayılması kararı açıkça Avukatlık Kanunu’na ve idarenin kanuniliği ilkesine aykırı olmakla arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması talebimizin reddine yönelik dava konusu işlemin iptali gerekmektedir.
III -YÜRÜTMENİN DURDURULMASI NEDENLERİ
İdari Yargılama Usul Kanunu 27/2 maddesi uyarınca “Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.”
Davacının “yürütmenin durdurulması” talebinin kabul edilebilmesi için kanunda yer alan “idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi” gerekmektedir.
Yukarıda ayrıntılarına yer verildiği üzere; avukatların münhasır meslek alanın ihlaline sebep olmaları ile vatandaşların hak arama özgürlüğünün temini ile yurttaşın hak kaybı yaşamaması ekonomik olarak da zarara uğramasının önüne geçilmesi ile her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları nezdinde çözülmesini sağlamak üzere bilgi ve tecrübesinin adalet hizmetinin yararlanmasına sunan avukatlara ait olan yetkilerin başkaları tarafından kullanılmasının önüne geçmek için Avukatlık Kanunu’na göre yalnız avukatların yapabileceği işlerin arzuhalciler tarafından yapılmasının neden olduğu hak kayıplarının telafisi güç veya imkânsız zararlar doğacağından yürütmenin durdurulması talebimizin kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.
HUKUKİ NEDENLER : Anayasa, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu,6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu ve ilgili tüm mevzuat.
HUKUKİ DELİLLER : Yasal mevzuat ve gerekli her türlü kanıt.
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle; T13.02.2019 tarihli ve 30685 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 3 nolu Kurul Kararı ekinde yer alan Esnaf ve Sanatkar Meslek Kolları Listesinin “(F) Hediyelik Eşya, Eğitim, Basım, Fotoğraf, Çeşitli Mallar” başlıklı kısmının 1. sırasında “F.01 Arzuhalcilik, danışmanlık, bilgi hizmetleri” şeklinde yer alan ve meslek kolu olarak sayılan arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılması talebinin reddine ilişkin Ticaret Bakanlığı Esnaf, Sanatkarlar ve Kooperatifçilik Genel Müdürlüğünün E-86327731-421.99-00099083979 sayılı 25.07.2024 tebliğ tarihli kararının öncelikle dava sonuna kadar YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASI ve sonrasında İPTALİNE karar verilerek yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasını saygılarımızla talep ederiz.
Davacı Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı
Vekili
Eki:
1. Esnaf ve Sanatkarlar İle Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’na arzuhalciliğin meslek kolundan çıkarılmasına ilişkin 12.07.2024 tarihli 24614 sayılı yazımız.
2. Esnaf, Sanatkarlar ve Kooperatifçilik Genel Müdürlüğü’nün E-86327731-421.99-00099083979 sayılı 25.07.2024 tebliğ tarihli cevap yazısı
3. Onanmış vekâletname örneği ile yetki belgesi