Bu makalede; dünyada siyasi, ekonomik ve sosyal hayatta dengelerin değiştiği; dijital çağın tam anlamıyla başladığı, sürdürülebilirliğe yönelik çalışmaların hız kazandığı bu dönemde, Türk Hukuku açısından doğrudan tanımlanmayan ve yeni bir kavram olan “siber ısrarlı takip” hakkında dünyada ve Türkiye’de verilmiş bazı kararları değerlendirdik.
Bu değerlendirmede; AİHM tarafından verilmiş ve Türkiye hakkında önem arz eden (Opuz vs. Türkiye kararı) ile Yargıtay kararları değerlendirilecek, ilgili kararlar ışığında başta Türk Hukuku’nda olmak üzere siber ısrarlı takip olgusunun farklı yansımaları tartışılacaktır.
I. Siber Israrlı Takip Kavramı
“Israrlı takip” kavramının tam olarak anlaşılabilmesi için şiddet kavramına dair kısa bir inceleme yapmak gerekecektir. Şiddet kavramı; yalnızca bir bireyin vücut bütünlüğüne karşı yapılan saldırılarla ifade edilemez. Bunun ötesinde şiddet; psikolojik, cinsel, sözlü, ekonomik vb. yollarla gerçekleşebilir. Nitekim uygulanan şiddet tipine göre yapılan sınıflama; fiziksel şiddet, cinsel şiddet, duygusal şiddet, ekonomik şiddet, siber şiddet
şeklinde olabilir.
“Siber şiddet” tipik olarak başkalarına rahatsızlık ya da zarar vermek amacıyla kişilerin ya da grupların dijital ortamlarda gerçekleştirdikleri davranışlar olarak tanımlanır. Buna paralel olarak “siber ısrarlı takip” herhangi bir yolla şiddet uygulamak veya kişinin huzur ve sükûnunu bozmak amacıyla dijital yollarla verilen rahatsızlık olarak karşımıza çıkmaktadır. Israrlı takip fiili oluşturan davranışları ortaya çıkma şekline göre üç şekilde sınıflandırılabilir. Buna göre, söz konusu eylemler; saldırı veya tehdit içeren iletişim kurmak (mail göndermek, sosyal medyadan takip ısrarla takip etmek, posta yoluyla mektup veya kart göndermek, telefonla ısrarla aramak gibi), yine rahatsızlık vermeye yönelik olarak mağduru fiziksel olarak takip etmek ve buna bağlı olarak mağdura zarar verilmesi şeklinde vuku bulabilmektedir.
Türk hukuku açısından yeni bir kavram olan ısrarlı takip ilk defa; 24 Kasım 2011 yılında kabul edilen İstanbul Sözleşmesi sonucunda kanunî düzenlemelerde yer almaya başlamış, bu anlamda ilk düzenleme, 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun olmuştur. Genelde siber ısrarlı takip suçunun mağduru kadınlar olmakta ve kadınlar genelde eski veya mevcut eşleri, erkek arkadaşları, aile bireyleri veya diğer erkek bireyler tarafından siber ısrarlı takibe maruz kalmaktadırlar. Bu tarz eylemlerin sonucu da çoğunlukla şiddetle bitmektedir.
Türk Ceza Hukuku’nda “siber ısrarlı takip” ayrı bir suç olarak doğrudan düzenlenmemiştir. Siber ısrarlı takip, düzenlenen bir suçun işlenmesi halinde gündeme gelmektedir. Türkiye son zamanlarda çokça tartışma konusu yapılan uluslararası nitelikteki, “Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’ni (İstanbul Sözleşmesi)” imzalayarak Türkiye’de ısrarlı takip kavramını ele almaya başlamıştır. Sözleşme’nin m. 34 hükmünde “tek taraflı ısrarlı takip” kavramına muadil kabul edilebilecek “taciz amaçlı takip” biçiminde bir ifade kullanılmıştır. Sözleşmede geçen “taciz amaçlı takip” ifadesi, bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilen ve bu kişinin kendisini güvende hissetmesini önleyecek şekilde korkutacak, kasıtlı bir biçimde tekrarlanan tehditkâr davranış olarak tanımlanmıştır.
AİHM’nin 9.9.2009 Tarihli Opuz vs. Turkey Davası Kararı
“Siber ısrarlı takip” açısından Türkiye için önemli bir karar olan AİHM’nin 9 Eylül 2009 tarihli Opuz vs. Turkey davasında verilen karar incelenmelidir. Söz konusu davadaki olayda N. Opuz, kocası H. Opuz tarafından defalarca saldırıya uğramıştır. Bu olaydan dolayı cezaevine giren H. Opuz uzun süre tutuklu olarak yargılandıktan sonra cezaevinden çıkmıştır. Cezaevinden çıktıktan sonra, H. Opuz, N. Opuz’u kendisi ile beraber olması için tehdit etmeye devam etmiştir. N. Opuz’un sürekli kocası tarafından tehdit edilmesi ve kendisine şiddet uygulanmasından dolayı bu olay ısrarlı takip olarak değerlendirilen ilk karardır. Bu davada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi “Yargı makamlarının genel olarak kadına yönelik şiddet konusunda gereken hassasiyeti göstermeyip, kayıtsız kalması ve sanıkların şiddet eylemlerinin cezaî yaptırıma tâbi tutulmaması gerçeği karşısında, kadınların şiddetten korunması noktasında, cinsiyet ayrımcılığına dayalı bir hak ihlâli bulunduğunu” tespit etmiştir. Bu kararda her ne kadar ulusal makamlar H.O’yu giriştiği hukuka aykırı davranışları sebebiyle uyarsa da başvuranın annesi H.O. tarafından öldürüldüğünden AİHS m. 2 (yaşama hakkı) ve ulusal makamların H.O’nun hukuka aykırı ve sömürücü davranışına karşı başvuranı korumaması nedeniyle AİHS’nin m.3 (işkence yasağı) ihlal edildiği hükmüne yer verilmiştir. AİHM somut olaya ilişkin kararında başvuran ve annesinin sosyokültürel durumunu da göz önünde bulundurarak gerçekleştirilen şiddet eylemlerini kötü muamele olarak nitelendirmiş, bu eylemlerin makul ölçüyü çoktan aşmış olduğu kanaatine varmıştır. Ardından bu durumun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin m.2, m. 4 ve m. 14’e aykırı olduğuna karar verilmiştir. Bu karardan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmek üzere, Türkiye ilk olarak 11 Mayıs 2011 tarihinde “İstanbul Sözleşmesi’ni imzalamış, ardından ise 6284 Sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir.
II. Siber Israrlı Takip Hususundaki Yargıtay Uygulamaları
Türk Ceza Hukuku’nda “siber ısrarlı takip” ayrı bir suç olarak düzenlenmemiş ve çeşitli suç başlıkları altında ele alınmıştır. Örneğin, cinsel taciz (TCK m.105), tehdit (TCK m.106), şantaj (TCK m.107), cebir (TCK m.108), kasten yaralama (TCK m.86), özel hayatın gizliliğini ihlâl (TCK m.134), kişilerin huzur ve sükûnunu bozma (TCK m.123) gibi suçların maddî unsurları, bazı ısrarlı takip teşkil eden fiillerin bünyesinde yer almaktadır.
A. Yargıtay 12. CD., 10.07.2019, E. 2018/ 8349, K.2019/ 8344 -Israrlı Mesaj
İlgili kararda, katılanın okula gitmek için her gün kullandığı otobüs firmasında muavin olarak çalışan sanığın, katılanın cep telefonu numarasını, isim ve soy ismini çalıştığı firmanın veri tabanından temin ederek katılana facebook adlı sosyal paylaşım sitesi aracılığıyla arkadaşlık teklifi gönderdiği, katılanın ise bu teklifi reddetmesi nedeniyle katılana whatsapp uygulaması aracılığıyla mesaj atması sonrasında katılanın bu kez de uygulama ile sanığı engellemesi üzerine sanığın cep telefonundan sinkaflı çok sayıda mesaj attığı iddia ve kabul edilen olayda, sanığın sübut bulan eylemlerinin verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, cinsel taciz, tehdit ve hakaret suçlarını oluşturduğuna ilişkin yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Dosyanın onanmasına karar verilmiştir. Kararda, bir kadının telefon numarasının çeşitli yollarla ele geçirilmesi ve bu yolla zorbalığa maruz kalması siber zorbalık, siber tehdit, siber ısrarlı takip konuları ele alınmadan verilmiştir.
B. Yargıtay 12. CD. 16.06.2014, E. 2013/29575, K. 2014/14707 - Kamera Görüntülerinin Bilgisayardan İzlenmesi Suretiyle Israrlı Takip
Dosya kapsamına göre, sanığın, evinin bahçesine taktırdığı kameralar ile yan komşusu olan katılanın bahçesindeki kişisel veri niteliğindeki görüntülerini hukuka aykırı olarak kaydettiğinin iddia edildiği somut olayda; eylemin TCK m. 134/ f.1, c.2 kapsamında düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı anlaşılmakla, sanığın bu suçtan sorumlu tutularak mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde de yanılgıya düşülerek yazılı şekilde beraat hükmü kurulmasının bozmayı gerektirdiği değerlendirilmiştir.
C. Yargıtay 12. CD. 28.04.2014, E.2013/25960, K. 2014/10207 - Kamera Görüntülerinin İnternette Yayınlaması
Somut olayda, büyü bozma, fal, astroloji ve spiritualistlik işi ile uğraşan sanığın, annesinin psikolojik rahatsızlığı nedeniyle tedavi için kendisine başvuran katılanın evine giderek, evde üç gün süreyle müştekiye ve annesine uyguladığı büyü bozma seansları sırasında, müşteki ve annesinin seanslardaki ses ve görüntülerini rıza ile kamera kaydına alarak bilahare rızaya aykırı olarak kendisine ait internet sitesinde ve dailymotion isimli video paylaşım sitesinde yayımlayarak ifşa etmesi şeklinde gelişen eylemin TCK’nın m. 134/f.2, c.2 düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu ve bu suçtan sorumlu tutularak cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan yazılı şekilde hüküm kurulmasını kanuna aykırı değerlendirmiştir.
Yukarıdaki Yargıtay İçtihatlarına konu olaylarda görüleceği üzere siber takip kavramına değinilmeden değerlendirmeler yapılmış ve mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde hukuksal sorunlar çözüme kavuşturulmaya çalışılmıştır.
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Yapılan araştırmada, psikoloji bilimince değerlendirildiğinde, “ısrarlı takip (stalking)” olgusu yeni bir kavram olmamakla birlikte, bu kavramın hukukî açıdan değer kazanmasının çok yeni olduğu ancak Türk Hukuku’nda konu hakkında gerekli düzenlemelerin geriden geldiği ve yeterince gündeme alınmadığı anlaşılmaktadır.
Bu yüzden, ısrarlı takip niteliği taşıyan fiiller başlı başına henüz kanunî düzenlemelerde ceza hukuku açısından tipik bir suç olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle ısrarlı takip kavramının sınırlarını belirlemek güçleşmektedir. Türk Hukuku’na eksik bir tanımla da olsa 6284 sayılı Kanun ile “tek taraflı ısrarlı takip” tartışmalarını sokan İstanbul Sözleşmesi’dir. Israrlı takip fiilleri hukuka aykırılığın özel bir görünümü olduğundan, buna bağlı olarak özel kanun niteliğindeki 6284 sayılı Kanun’da düzenlendiği için ısrarlı takip fiilinin mağdurları öncelikle bu Kanun’da yer alan hukukî korumadan yararlanabileceklerdir. Bu koruma yollarının daha çok önleyici tedbir ya da var olan şiddeti bitirme amacı güttükleri için eksik kalmaları ya da mağdurun ihtiyaçlarına cevap vermemeleri konusunda ise diğer kanun hükümleri, özellikle Türk Medenî Kanunu’nda kişilik haklarını koruyan hükümler ile paraleli niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu’nun haksız fiil hükümleri ve özellikle TBK m.58 hükmü yeterli hukukî korumayı sağlayacaktır.
Kanaatimizce, Yargıtay kararlarına konu olan olaylarda “siber takip” kavramına değinilmeden yapılan değerlendirmeler eksik kalmakta ve hukuki düzenlenmelerin eksikliği mağdurlar açısından sorun teşkil etmektedir. Unicef verilerine göre dünya çapında 15-24 yaş grubundan çevrimiçi olan gençlerin yüzde 70,6’sı internette şiddet, siber zorbalık ve dijital taciz gibi olgular yüzünden tehlikelere maruz kalmaktadır. Türkiye’de özellikle son yıllarda basına sıkça yansıdığı üzere çok sayıda kadın, erkekler tarafından siber takibe maruz kalmakta ve bu eylemler çoğunlukla şiddet ile sonuçlanmaktadır. Yapılan eylemlerin tam karşılığının ve cezasının belirleneceği düzenlemelerle hukuki teşhis daha doğru konulacağı gibi konuya ilişkin farkındalık da arttırabilecektir.
Av. Cesim PARLAK & Av. Selma ESEN
-------
KAYNAKÇA:
ARUNBABY, Stephen, Comperative Analysis of Cyber Stalking Legislations in UK, US and India, http://journals.christuniversity.in/index.php/culj/article/download/1880/1563/3629, Erişim Tarihi: 12.12.2020, s. 36-92.
DOĞAN, Recep, Kadına Yönelik Şiddetin Bir Türü Olarak Israrlı Takip (Stalking) Kavramı ve Suçu, Dergipark, Ankara, C. 23, S. 2, 2014, s. 89-154.
DÜĞMECİ, Fatih, Kadına Yönelik Aile İçi Şiddetin Önlenmesi Hususunda Devletin Yükümlülükleri ve Sorumluluğu, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Dergisi, C. 21, S. 2, s. 843-873.
HOSTA, Sema, Cooper/ KURTIS, Siber Şiddet Oranları, 2019 https://www.unicefturk.org/yazi/guvenliinternetgunu, Erişim Tarihi: 02.12.2020.
LORI, Heise, Violence Against Women, An Integrated Ecological Framework, Violence 4, 1998, s. 196-290.
WEISS, David, Department of Justice, U.S. Attorney’s Office, District of Delawere, https://www.justice.gov/usao-de/pr/third-circuit-court-appeals-affirms-landmark-cyberstalking-resulting-death-conviction, Erişim Tarihi: 29.11.2020, s.1.
OWENS, Jennifer, Stalking Victimization in the United States, http://www.nvc.org/ddir/info43.htm., Erişim Tarihi: 09.11.2020, s.5-29.
AİHM’nin 9.9.2009 Tarihli Opuz vs. Turkey Davası Kararı
WILKONSON, Monty, Cyber Misbehaviour, https://www.justice.gov/usao/file/851856/download, Erişim Tarihi: 12.12.2020, s. 51-56.
Yargıtay 12. CD. 28.04.2014, E.2013/25960, K. 2014/10207, Yargıtay 12. CD. 16.06.2014, E. 2013/29575, K. 2014/14707, A. Yargıtay 12. CD. 10.07.2019, E. 2018/ 8349, K.2019/ 8344