04.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanunla değiştirilen CMK m.91 sonrasında ne yazacağımı düşünüp durdum. Artık yapılan kanun değişikliklerini ve uygulama sorunlarını takip etmekten, değerlendirip yorumlamaktan da bıkıp usandım. Ne yazarsak yazalım, ne söylersek söyleyelim kusura bakmasın herkes bildiğini okuyor, elinde bulundurduğu gücü ve yetkiyi kullanıyor. Sözün özü, Türk Hukuku’nda işler hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında gitmiyor.
Yargı mensupları dışında da kimsenin; hukuk güvenliği hakkı, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı, “hukuk devleti ilkesi” gibi bir derdi bulunmuyor ki; hukuk düzeni, yargı, maddi hakikat, insan hakları ve adalet alanında yaşanan sorunlarda hukukçuların payı olduğu da ileri sürülebilir. Herkes birbirini de suçlayabilir, ancak bu tip çatışma ve tartışmaların fayda getirmediği de bir gerçektir.
Kanaatimizce, Türkiye Cumhuriyeti’nde yargı erki ne zaman siyaset üstüne ve dışına çıkabilirse o zaman Türk Hukuku’nda yaşanan sorunlarda azalma olacağı söylenebilir.
Hukuk düzeni bir sistem ve disiplinle yürür. Bir kısım maddeleri ve müesseseleri eleştirilse de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun bir sistemi ve disiplini vardı. “Vardı” diyorum çünkü şu an bu Kanunda deyim yerinde ise yamalı bohçaya döndü.
CMK m.160 ve 161’e göre; soruşturmayı yürüten, soruşturmanın amiri, yönlendireni ve beyni cumhuriyet savcısıdır. Savcı, bir suçun işlendiğine dair basit şüphe ile başladığı ve emrinde bulunan adli kolluk görevlileri vasıtasıyla araştırmalarını yaptığı soruşturmanın bir anlamda sahibi, yani kamunun avukatıdır.
CMK m.160/2, 161/1-2-3 ve 164’de yer alan “adli kolluk” kavramı dikkate alındığında, bugüne kadar cumhuriyet savcılarının emrinde çalışacak adli kolluk teşkilatının kurulması, en azından 5271 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinin üzerinden geçen 10 yılda bu teşkilatın alt yapısının hazırlanması ve pilot bölge uygulamalarının başlaması gerekirdi.
Maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında en önemli aşama soruşturmadır. Davanın yol haritası olan iddianamenin doğru ve dürüst bir şekilde hazırlanabilmesi için, soruşturmaya konu eylem ve failleri ile ilgili delillerin en iyi şekilde toplanması ve değerlendirilmesi gerekir. Bunu yapacak olan da, soruşturmanın beyni kabul edilen cumhuriyet savcısına bağlı adli kolluk mensuplarıdır.
Ancak şimdi bakıyoruz ki, adli kolluk teşkilatının kurulması bir yana, yürütme organı ve idareye bağlı idari kolluk teşkilatı amirlerine cumhuriyet savcılarının yetkileri verilmektedir. 5271 sayılı Kanunun sistematiğine, disiplinine ve işleyişine aykırı yeni düzenlemelere katılmadığımızı ifade etmek isteriz.
1982 Anayasası’nın “hukuk devleti” ilkesini güvence altına alan 2. maddesi, “Yargı yetkisi” başlıklı 9. maddesi ile “soruşturma” konusunu özel olarak düzenleyen CMK m.160, 161, 164/2-3 ve 165 karşısında, 6638 sayılı Kanunun 15. maddesi ile 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11. maddesine eklenen “G) Vali, lüzumu halinde, kolluk amir ve memurlarına suç faillerinin bulunması için gereken emirleri verebilir. Kolluk bu emirleri, mevzuatta belirlenen usullere uygun olarak yerine getirir.” fıkrasını anlayabilmek mümkün değildir. Bu hüküm, tipik bir şekilde 5271 sayılı Kanunla kabul edilen sistemi bozmaya ve aynı zamanda adli kolluk görevi gören idari kolluğun mahallin en büyük mülki amirleri olan vali ve kaymakama bağlılıklarını hissettirmeye elverişli bir nitelik taşımaktadır. Kimisine göre, İl İdaresi Kanunu m.11’e eklenen bu hükmün pek de bir önemi yoktur. Bu hükümle; soruşturmanın amiri ve beyni olan cumhuriyet savcısının, mülki idari amir vali veya kaymakamla adli yetki paylaştığı da kabul edilmemelidir. Aynı kanaati taşımadığımı, bu hükmün “kuvvetler ayrılığı” ilkesine aykırı olduğunu ifade etmek isterim.
Asıl sorun, 6638 sayılı Kanunun 13. maddesi ile 91. maddeye 3. fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen yeni 4. fıkradan kaynaklanacaktır. Bu fıkranın yol açabileceği sorunlar;
1- Bu hükümde, suçüstü halleri (CMK m.90/1) ile sınırlı olmak kaydıyla fıkrada sayılan suçlarda kolluk amirlerinin şüpheliyi gözaltına alma yetkisi öngörülmektedir. Böylece, eski m.91’de yalnızca cumhuriyet savcısına tanınan gözaltına alma yetkisine son verilmiştir.
2- CMK m.90/5’e göre; yakalama, gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin yalnızca cumhuriyet savcısının yazıl emrine itiraz edilebileceğinden, kolluk amirlerine tanınan gözaltına alma kararına karşı itiraz yolu bulunmamaktadır. Gerçi bunun aşılacağı ve yine “evleviyet” ilkesi gereğince kolluk amirinin gözaltına alma kararına itiraz edilebileceği ileri sürülse de, bu konuda netlik olmadığı görülmektedir.
3- Şüpheliyi gözaltına alma yetkisini kullanan kolluk amiri, bu durumu cumhuriyet savcısına bildirmek zorunda değildir. Yeni fıkranın 2. cümlesinde net olarak, “Gözaltına alma nedeninin ortadan kalkması halinde veya işlemelerin tamamlanması üzerine derhal ve her halde en geç yukarıda belirtilen sürelerin sonunda cumhuriyet savcısına, yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimatı doğrultusunda hareket edilir.” hükmüne yer verilerek, cumhuriyet savcısının bu gözaltına alma tasarrufuna karışamayacağı da anlaşılmaktadır. Bu düzenleme, hem “Gözaltı işlemlerinin denetimi” başlıklı CMK.92’ye ve hem de “Bir suçun işlendiğini öğrenen cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı CMK m.160 ile “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı CMK m.161’e açıkça aykırıdır.
Bir taraftan, gözaltına alınan kişilerin tutulacakları nezarethanelerin ve diğer yerlerin denetiminin cumhuriyet başsavcılarına veya görevlendirecekleri cumhuriyet savcılarına vereceksiniz ve bundan da ötesi tartışmasız bir şekilde soruşturmayı başlatma yetkisinin cumhuriyet savcısına ait olduğunu belirtip, soruşturma sırasında tüm kolluğun cumhuriyet savcısına bağlı olduğunu ifade edeceksiniz ve diğer taraftan, bazı suçların suçüstü halleri ile ilgili cumhuriyet savcısını deyim yerinde ise devre dışı bırakıp mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirlerini şüphelileri gözaltına almada yetkili kılacaksınız. Bu tip karma, anlaşılmaz, yetki kargaşasına sebebiyet verecek, soruşturmanın amiri cumhuriyet savcısının elini kolunu bağlayacak, yargı mensubu olmayan idari amirlere yargı yetkisi tanıyan ve keyfi kullanıma açık bir yetkinin tanınması kabul edilemez.
Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının teminatı da olan cumhuriyet savcılarını etkisizleştiren bu düzenlemenin, “yalnızca suçüstü halleriyle ve bazı suçlarla sınırlı olarak uygulanacak” sözü ile savunulması mümkün değildir. Herkesin de bildiği üzere Türk Hukuku’nda kişi hak ve hürriyetlerine, özellikle de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirilen her sınırlama aşırı ve denetimsiz uygulanmış, en önemlisi de kötüye kullanılmıştır. Bir hukuk devletinde, gözaltına alma yetkisinin yargı mensubuna ait olması gerekir. En azından yeni hükümde, kolluk amirinin gözaltına aldığı şüpheli hakkında derhal cumhuriyet savcısına bilgi verip, cumhuriyet savcısının vereceği emir ve talimatlara göre hareket edeceği ibaresinin bulunması gerekirdi.
4- Yeni fıkra, bir veya iki kişinin karıştığı suçlardan dolayı gözaltına alınma süresini 48 saate çıkarmıştır. Yeni fıkranın 3. ve 4. cümlelerine göre, “Kişi serbest bırakılmaz ise yukarıdaki fıkralara göre işlem yapılır. Ancak kişi en geç kırk sekiz saat, toplu olarak işlenen suçlarda dört gün içinde hakim önüne çıkarılır”.
5- Yeni fıkra ile gelen ve 91. maddenin son fıkrası ile çelişen bir cümle bulunmaktadır. Yukarıda yer verdiğimiz cümle içinde geçen “en geç kırk sekiz saat, toplu olarak işlenen suçlarda dört gün içinde hakim önüne çıkarılır” ibaresi ile 91. maddenin son fıkrasında yer alan “en geç bu sürelerin sonunda sulh ceza hakimi önüne çıkarılıp sorguya çekilir” ibaresi çelişmektedir. Mevcut düzenlemede, şüphelinin gözaltı süresinin bitmesinden sonra sorgu için hakim huzuruna çıkarılacağı yazılıdır. Yeni düzenlemede ise, şüphelinin gözaltı süresi bitmeden hakim önüne çıkarılacağı ifade edilmiştir. Toplu suçlarda, gözaltına alınan şüphelilerin dört gün bitmeden, yani dört gün içinde hakim önünde çıkarılması çok zordur. Örneğin, 30 veya 50 kişinin gözaltına alındığı düşünüldüğünde, bu kadar sayıda şüphelinin dört gün içinde hakim önüne çıkarılıp sorguya çekilmesi mümkün değildir. Ya yeni hüküm, CMK m.91’in son fıkrası dikkate alınarak uygulanacak veya özel düzenleme olduğundan bahisle uygulanmaya çalışılacaktır. Ancak bu çelişki dahi, yeni düzenlemenin doğru olmadığını, eksik ve çelişkili olduğunu göstermeye yeterlidir.
Son söz; Yap-bozla, kanunların sistematiği zedelenir, disiplin ve istikrar sağlanamaz. Fayda getireceği düşünülen yasal değişiklikler, yanlış ve olumsuz yeni hükümler ile uygulamaları gündeme taşıyabilir. Yanlış hesap Bağdat’tan döner.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)