Bu tür iletişimin denetlenmesinde de, CMK m.135/1-3'den ayrılmak mümkün değildir. Sabit veya ankesörlü telefon “hedef” kabul edilip, makine ve hattı için denetleme ve dinleme kararı alınamaz. İletişimin denetlenmesi kararı, bu telefonlar bakımından şüpheli veya sanık için CMK m.135/1-2'de öngörülen şartların varlığı halinde ve 135/3'de gösterilen şekle uyulmak suretiyle alınabilir. Aksi halde, yapılan iletişim denetlenmesi hukuka aykırı olacağı gibi, hakkında denetleme kararı olmayanlar yönünden suç teşkil edecektir. İletişimin denetlenmesinde hedef şahıs, suç şüphesi altında bulunan şüpheli veya sanıktır.
Birinci şart; sabit veya ankesörlü telefonla yapılan iletişim denetlenmesi kararı hangi şüpheli veya sanık hakkında alınmışsa, savcı ve kolluk gerekli dikkat ve özeni göstermek suretiyle sadece o bireyin iletişimini takip edebilir. Haberleşme hürriyetine denetim yoluyla kısıtlama getirilen birey dışında kalan insanların iletişimi kesinlikle takip edilemez. Yapılan teknik takip sırasında hakkında dinleme kararı bulunmayan bireyin suç işleme şüphesine ulaşıldığı takdirde, bu bireyin de şüpheli olabileceği dikkate alınarak, hakkında CMK m.135'de gösterilen şartlar uyarınca yeni iletişimin denetlenmesi kararının çıkarılması zorunludur. Çünkü her bireyin haberleşme hürriyeti ayrı koruma altında olup, bu hürriyete ancak yeni bir yargı kararı ile müdahale edilebilir.
İkinci şart; sabit veya ankesörlü telefonlar, kim tarafından kullanılacağı bilinmeyen birçok insanın görüşmesine açık olduğundan bahisle, genel iletişimin denetlenmesi kararına ve takibine konu edilemez. Bir başka ifadeyle, sabit veya ankesörlü telefonlar yönünden genel dinleme ve takip kararları alınmaz, alınan kararlar da genel denetleme ve takibe dönüştürülemez. Bu tür keyfi ve özensiz uygulamanın, hukuk devletinde yeri yoktur. Bu telefonlar da, iletişim denetlenmesi kararı kim için verilmişse, sadece o şüpheli veya sanığın iletişimine müdahale edilebilme yetkisini tanır. Çünkü haberleşme hürriyeti, Anayasa m.13, 22; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8, 17, 18 ve Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 17. maddesi ile güvence altına alınmış olup, bu hürriyete müdahalenin yalnızca her birey bakımından yapılabileceği, genel takip yöntemi ile haberleşme hürriyetinin kısıtlamayacağı ve bu kısıtlamanın da istisnai olabileceği esası kabul edilmiştir. Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan bu kurallar, haberleşme hürriyetinin/ korunması konusunda genel çerçeveyi çizmiştir. Kanun ve uygulamalarda, hangi gerekçe ile olursa olsun bu çerçevenin dışına çıkılması hukuka aykırı olacaktır.
Ankesörlü telefon üzerinden hangi şahıs ve suç için dinleme kararı alınırsa, yapılan dinleme de sadece karar alınan şahıs açısından hukuka uygun olacaktır. Bu sebeple, ankesörlü telefon için dinleme kararı alınarak, tedbirin o telefondan görüşme yapan tüm bireyleri kapsayacağını iddia etmek isabetli değildir. Ayrıca, hakkında dinleme kararı olan birey haricindeki kişilerin ankesörlü telefon ile yaptığı görüşmeler sırasında bir suç unsuruna rastlanırsa, bu verinin hukuken tesadüfi delil olduğunu kabul etmek de mümkün değildir. Çünkü hakkında dinleme kararı olmayan bireyin görüşmelerinin takibi, bizatihi hukuka aykırıdır. Her ne kadar bu görüşmeler sırasında elde edilen veriler, de facto tesadüfi delil olarak kabul edilebilirse de, CMK m.138/2’de düzenlenen hukuki temele sahip bir “tesadüfi delil” olarak değerlendirilemez. CMK m.138/2’ye göre, “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir”. Anayasa m.13 uyarınca kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanması ancak kanunun açık hükmü ile mümkün olduğundan, bir başkası üzerinden yapılan dinleme yoluyla üçüncü kişinin yaşam ve eylemlerinin takibi, kontrolü ve tespiti, bu kapsamda telefon görüşmelerinin kayda alınması ve bu verilerin “suç delili” sayılması hukuka aykırıdır.
CMK m.138/2’deki tesadüfi delil kavramı, dinlenilmemesi gereken bireyin dinlenilmesi sonucunda elde edilen verileri kapsamamaktadır. Bu sebeple, kişi hak ve hürriyetlerini ikinci plana atıp, toptancı bir anlayışla sabit veya ankesörlü telefon üzerinden görüşme yapan tüm bireylerin görüşmelerinin takip edilebileceğini iddia etmek, haberleşme hürriyetinin özü ile bağdaşmayacağı gibi, istisnai bir yöntem olarak kabul edilen iletişimin denetlenmesi usulüne de aykırıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)