Bursa’nın Gürsu ilçesinde, borcunu ödemediği gerekçesiyle hakkında icra takibi başlatılan bir kişinin; alacaklı konumundaki işletme sahibi Elif Çalışkan ile avukat olan kız kardeşi Hatice Kocaefe’ye tabancayla ateş ettiği, avukatın yaşamını yitirdiği ve diğer mağdurun dizinden yaralandığı olay kamuoyuna yansımıştır. Bu çalışma; icra takibi gibi “adli işlemler” bağlamında avukata yönelen saldırıların, ceza hukuku ve avukatlık mevzuatı ışığında nasıl nitelendirileceğini; avukata yönelik saldırının hangi ölçüde hâkim ve savcılara yönelik saldırı rejimiyle kesiştiğini; özellikle Avukatlık Kanunu m.57 ve TCK m.82/1-g’nin uygulama koşullarını ve delillendirme sorunlarını tartışmaktadır.

1. Giriş: “Avukata saldırı”nın sıradan şiddet suçu olmaktan çıkması

Avukata yönelik saldırılar, her zaman yalnızca bir bireyin yaşam hakkı veya vücut dokunulmazlığına yönelen eylemler olarak kalmaz. Saldırı, avukatın yürüttüğü mesleki faaliyeti hedef alıyor ve bu faaliyet yargısal sürece (dava, savunma, icra takibi gibi) bağlı ise, şiddetin etkisi “taraflar arası husumet” sınırını aşarak adalet hizmetinin işleyişine sirayet eder. Bu nedenle Türk hukukunda avukatın konumu, bazı alanlarda “özel koruma” mantığıyla güçlendirilmiştir.

Somut olayda saldırı gerekçesinin “icra takibi başlatılması” olarak aktarılması, değerlendirmeyi doğrudan şu sorulara yöneltir: (i) Avukatın hedef alınması, görevi nedeniyle mi gerçekleşmiştir? (ii) Bu bağ kurulabiliyorsa öldürme/yaralama suçlarında nitelikli hâller gündeme gelir mi? (iii) Avukatlık Kanunu m.57’nin “hâkimlere karşı suç hükümleri uygulanır” hükmü, olaya nasıl yansır?

2. Avukatın yargı düzenindeki yeri ve icra takibinin niteliği

Avukatlık Kanunu m.1, avukatlığı “kamu hizmeti ve serbest bir meslek” olarak niteler. Ceza hukuku bakımından ise kritik ayrım, avukatın her faaliyetinin değil; özellikle “yargısal faaliyete iştirak” eden işlerinin (dava takip, savunma, adli işlemleri takip) yargı fonksiyonuyla ilişkisidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, icra takibi yürütmenin “adli işlemleri takip etmek” kapsamında olduğuna ve bu bağlamda avukatların “yargı görevi yapan” tanımı içinde ele alındığına işaret etmektedir (CGK 2021/287 K.). Bu yaklaşım, icra takibi nedeniyle avukatın hedef alınması iddiasında “görev bağlantısı”nı tartışmanın merkezine yerleştirir.

İcra takibi, borcun devletin cebri icra gücüyle tahsilini sağlayan, icra daireleri üzerinden yürüyen ve yargısal denetime açık bir süreçtir. Avukat bu süreçte müvekkili adına icra dosyasını takip eder, tebligat/haciz/satış gibi işlemleri yürütür ve çoğu zaman borçlunun tepkisi “alacağa” değil “takibi yürüten avukata” yönelir. Bu olgu, saldırının “kişisel husumet” mi yoksa “takibi durdurma/sindirme” mi amacıyla yapıldığının araştırılmasını zorunlu kılar.

3. Avukatlık Kanunu m.57: Hâkimlere karşı suç hükümlerinin avukata uygulanması

Avukatlık Kanunu m.57; görev sırasında veya yapılan görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlarda, hâkimlere karşı suçlara ilişkin hükümlerin uygulanacağını düzenleyerek normatif bir koruma sağlar. Bu hüküm iki düzeyde önem taşır:

1) Simgesel ve sistemik düzey: Savunma fonksiyonuna saldırının, yargı fonksiyonuna saldırı olduğu kabulünü güçlendirir. Hâkim–savcı–avukat üçlüsünün yargısal faaliyet içindeki bütünleyici rolü vurgulanır.

2) Uygulama düzeyi: TCK’da bazı suçlarda mağdurun sıfatı veya fiilin kamu göreviyle bağlantısı, cezayı ağırlaştıran nitelikli hâl doğurur. Avukata saldırının “görev nedeniyle” işlendiği saptanırsa, bu nitelikli hâllerin tartışılması daha güçlü bir zemine oturur.

Önemle belirtilmelidir: m.57, öldürme suçu bakımından otomatik olarak “nitelikli öldürme”yi zorunlu kılan bir düzenleme değildir. Ancak m.57, mahkemelerin olaya bakışını “sıradan bir husumet cinayeti” kalıbından çıkarıp “yargı fonksiyonunu etkileyen saldırı” çerçevesine taşımada kuvvetli bir yorum dayanağıdır.

4. Kasten öldürme ve “kamu görevi nedeniyle” nitelikli hâl (TCK m.82/1-g)

Somut olayda avukatın ölmesi nedeniyle temel suç tipi, kasten öldürmedir (TCK m.81). Bunun yanında TCK m.82/1-g, öldürmenin “kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle” işlenmesini nitelikli hâl sayar ve ağırlaştırılmış müebbet yaptırım öngörür. Avukatın “icra takibi/adli işlem” nedeniyle hedef alınması, bu hükmün tartışılmasına elverişlidir.

Ancak burada kritik olan, “avukat kamu görevlisidir” gibi soyut bir kabule dayanmak değil; “nedeniyle” bağının somutlaştırılmasıdır. Uygulamada şu deliller belirleyici olur: failin icra takibine ilişkin tehditleri (ör. “dosyayı kapat”, “takibi kaldır”), tebligat/haciz/satış gibi işlemlerle zaman yakınlığı, avukatın dosyadaki rolü (asıl vekil mi, sadece eşlik eden kişi mi), saldırının hedef seçimi (neden doğrudan avukat?). Bu bağın güçlü biçimde ortaya konulması, m.82/1-g uygulamasının meşruiyetini ve kanunilik ilkesine uygunluğunu sağlar.

5. İkinci mağdur açısından suç vasfı: teşebbüs–yaralama ayrımı

Elif Çalışkan’ın dizinden yaralanması, otomatik olarak “kasten yaralama” sonucunu doğurmaz. Failin öldürme kastıyla ateş edip etmediği; atış sayısı, mesafe, hedef alınan bölge, eylemin sürdürülüp sürdürülmediği, olayın kesilme nedeni gibi unsurlarla belirlenir. Eğer öldürme kastıyla icraya başlanmış ve ölüm neticesi failin elinde olmayan nedenlerle gerçekleşmemişse, kasten öldürmeye teşebbüs (TCK m.35) tartışılacaktır. Öldürme kastı ispatlanamazsa kasten yaralama (TCK m.86) gündeme gelir. Bu ayrım, soruşturmanın adli tıp raporları ve olay yeri delilleriyle derinleştirilmesini gerektirir.

6. Sonuç

İcra takibi gibi yargısal süreçlerle bağlantılı bir nedenle avukatın hedef alınması, ceza hukuku bakımından yalnızca “bir kişiye karşı işlenmiş şiddet” olarak değil; savunma fonksiyonunu ve yargının işleyişini etkileyen bir saldırı olarak değerlendirilmelidir. Avukatlık Kanunu m.57 bu değerlendirmeyi normatif düzeyde destekler. TCK m.82/1-g bakımından ise kilit mesele, saldırının avukatın yürüttüğü icra takibi nedeniyle işlendiğinin delillerle ortaya konulmasıdır. Bu bağ kurulabildiği ölçüde, avukata yönelik saldırının hâkim ve savcıya yönelik saldırılarda görülen “yargı fonksiyonunu koruma” yaklaşımıyla kesiştiği söylenebilir.

Av. Adem ARAS

Ceza muhakemesinin temel amacı, isnat edilen fiile ilişkin maddi gerçeğe hukuka uygun usullerle ulaşmak ve bu suretle adil bir yargılama sonucunda doğru bir hüküm tesis etmektir. Bu amaç doğrultusunda muhakeme makamlarının başvurduğu en önemli araç delildir. Delil, muhakeme konusu olayın aydınlatılmasını ve isnadın ispat edilip edilemeyeceğinin ortaya konulmasını sağlayan temel ispat vasıtasıdır. Türk ceza muhakemesi hukukunda, Anayasa’nın 138. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesinde ifadesini bulan vicdani delil sistemi benimsenmiş; hâkimin hukuka uygun olarak elde edilmiş ve duruşmada tartışılmış delilleri vicdanî kanaatiyle serbestçe değerlendirmesi kabul edilmiştir. Bununla birlikte, delil serbestisi ilkesi sınırsız değildir. Delilin hukuka uygun elde edilmiş olması, duruşmada ortaya konulup tartışılması ve akla, mantığa, hayatın olağan akışına uygun bir biçimde değerlendirilmesi zorunludur. Bu çerçevede ceza muhakemesinde ispat faaliyeti, yalnızca şekli bir doğrulamadan ibaret olmayıp, sanığın suçluluğu hakkında kuşkudan arınmış bir vicdanî kanaatin oluşmasını sağlayan usulî ve maddi bir süreç olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bu genel yapı içerisinde tanık beyanı, ceza muhakemesinin en eski, en yaygın ve en tartışmalı delil türlerinden birini oluşturmaktadır. Çünkü tanık beyanının kaynağı insandır; insan hafızası, algısı, dikkat seviyesi, psikolojik durumu, taraflarla ilişkisi ve olayın gerçekleştiği koşullar, beyanın doğruluğu ve güvenilirliği üzerinde doğrudan etki gösterebilmektedir. Bu sebeple tanık beyanı, bir yandan maddi gerçeğe ulaşmada vazgeçilmez bir işlev görmekte; diğer yandan yanlış değerlendirilmesi hâlinde adil yargılanma hakkını zedeleyebilecek riskler de taşımaktadır. Nitekim özellikle olayın tek veya belirleyici delilinin bir tanık anlatımından ibaret olduğu hâllerde, bu beyanın hangi koşullarda alındığı, savunma tarafından sorgulanıp sorgulanamadığı, mahkemenin tanığın tavır ve tepkilerini doğrudan gözlemleyip gözlemlemediği ve beyanın diğer delillerle desteklenip desteklenmediği hayati önem taşımaktadır. Bu nedenle, tanık beyanının yalnızca içerik bakımından değil; elde edilme, ikame edilme ve değerlendirilme usulü bakımından da incelenmesi gerekir.

Bu çalışmanın konusu, ceza muhakemesinde tanık beyanının özellikle mahkeme hükmünün kurulmasında belirleyici delil niteliği kazandığı durumlarda sahip olduğu ispat gücünün ve mahkeme tarafından hangi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğinin ortaya konulmasıdır. Bu kapsamda öncelikle ceza muhakemesinde delil ve ispat kavramları ile vicdani ispat sisteminin niteliği incelenmiş; ardından tanık kavramı, tanığın muhakemedeki işlevi ve doğrudan doğruyalık ilkesi çerçevesinde tanığın duruşmada dinlenmesinin önemi ele alınmıştır. Devamında tanık beyanının güvenilirliğini etkileyen hukuki ve fiili unsurlar değerlendirilmiş; son olarak ise CMK m. 210 ve m. 211 hükümleri, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay içtihatları ile öğretideki görüşler ışığında, tek veya belirleyici delil niteliğindeki tanık beyanının hükme esas alınmasının şartları tartışılmıştır. Çalışmanın temel problemi, ceza muhakemesinde tanık beyanının ne zaman ve hangi koşullarda mahkûmiyete elverişli bir ispat vasıtası olarak kabul edilebileceği; buna karşılık hangi hâllerde savunma hakkı, çelişmeli yargılama ilkesi ve doğrudan doğruyalık gereği ek usulî güvencelerin zorunlu hâle geldiğinin belirlenmesidir. Bu yönüyle çalışma, yalnızca teorik bir tartışmayı değil, uygulamada sıkça karşılaşılan ve hükmün adilliğini doğrudan etkileyen bir sorunu incelemeyi amaçlamaktadır.

1. CEZA MUHAKEMESİNDE DELİL VE İSPAT KAVRAMLARI

1.1. Ceza Muhakemesinde Delil Kavramı Ve Delil Serbestisi

“Delil” sözcüğü Arapça kökenli olup, insanı aradığı gerçeğe ulaştırabilecek nitelikteki iz, kanıt ya da emareyi ifade etmektedir.[1] Ceza muhakemesine ilişkin kanunlarda delillerin elde edilmesi, değerlendirilmesi ve benzeri hususlara ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olmasına rağmen, Ceza muhakemesinin nihai amacı olan maddi gerçeğe ulaşma aracı olan delillerin 1983 tarihli Polisin Adli Görevlerinin Yerine Getirilmesinde Delillerin Toplatılması, Muhafazası Ve İlgili Yerlere Gönderilmesi Hakkında Yönetmelik [2]haricinde açık bir tanımı yapılmamıştır. Delil öğretide kabul edilen tanıma göre; muhakeme konusu olayın veya durumun gerçekleşip gerçekleşmediğini ispata yarayan araçtır.[3]

Ceza muhakemesinde bir şeyin delil olarak kabul edilebilmesi için; hukuka uygunluk, gerçeklik, akılcılık, erişilebilirlik, güvenilirlik, olayı temsil etme ve müştereklik özellikleri taşıması gerekir.[4]Delillerin özellikleri ve delillerin çeşitleri çalışmanın kapsamına alınmadığından detaylı olarak incelenmeyecektir. Ceza muhakemesinde vicdani ispat sistemi geçerli olduğundan, ceza muhakemesinin sonunda vicdani kanaatin oluşmasını sağlayacak hukuka, ahlaka uygun olan her şey delil olarak kullanılabilir. Bu duruma delil serbestisi adı verilir.[5] Çalışmanın konusu bağlamında belirtmek gerekir ki; Ceza muhakememizde her ne kadar delil serbestisi geçerli olsa ve hakimin takdir yetkisi bulunsa da[6], kaynağı insan olan beyan delillerine ihtiyatla yaklaşılması gerekir.[7]

1.2. Ceza Muhakemesinde İspat Ve İspatın Nispiliği

Ceza muhakemesinde ispat edilmesi gereken iki tür uyuşmazlık bulunmaktadır. Bunlardan ilki maddi ceza hukukuna ilişkin konular, ikincisi ise ceza muhakemesi hukukuna ilişkin konulardır. Suçun işlenip işlenmediği ve işlenmişse kim tarafından işlendiği hususu birinci gruba örnek teşkil ederken; tanıklıktan çekinme hakkını sanığın eşi olduğu gerekçesiyle kullanan kişinin gerçekten sanığın eşi olup olmadığının tespiti ise ikinci gruba örnek olarak gösterilebilir.[8]

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 138 birinci fıkrasında yer alan “Hâkimler… vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler” düzenlemesi ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 217 birinci fıkrasında yer alan “…deliller hâkimin vicdanı kanaatiyle serbestçe takdir edilir” şeklindeki düzenleme, Türk ceza muhakemesinde ispat konusunda kabul edilen sistemin, “vicdani delil/ispat sistemi” olduğunu göstermektedir. [9] Ancak hemen belirtelim ki, bu durum hâkimin keyfi hareket edebileceği anlamına gelmemekte delil olabilecek ispat vasıtalarının delil olarak değerlendirilebilmesi için ilk bölümde bahsettiğimiz bazı özellikleri taşıması da gerekmektedir. Aksi takdirde bu ispat vasıtalarına dayanılarak hüküm tesis edilemeyecektir.[10]

İspat ölçüleri ceza muhakemesinin evrelerine göre farklılık göstermektedir. Soruşturma evresini yürüten Cumhuriyet savcısının, bir fiil nedeniyle kamu davasının açılıp açılmayacağı hususunda karar verebilmesi için belirli bir ispat seviyesine ulaşması yeterli görülürken; kovuşturma evresinin sonunda mahkemenin mahkûmiyet kararı verebilmesi için suçun sanık tarafından işlendiğinin tam bir şekilde ispat edilmesi gerekmektedir.[11] Şüphe derecelerinin detaylı incelenmesi çalışmamız kapsamına alınmamıştır.

İspatın tam olarak gerçekleşmiş olması, uyuşmazlığa konu olgular bakımından herhangi bir kuşkunun kalmamasını ifade etmektedir. Bununla birlikte, ispat faaliyetini gerçekleştiren kişilerin farklılaşması ulaşılan sonuçların da değişmesine yol açabilmektedir. Bu durum, özellikle ceza muhakemesi hukukunda ispatın nispiliği kavramının gündeme gelmesine neden olmaktadır. Bu bağlamda önem arz eden husus, hâkimin vicdani kanaat sistemini uygularken sübjektif kanaatinde herhangi bir boşluk veya çelişkinin bulunmaması, boşlukların akıl ve mantık kuralları ile doldurulup gerekçelendirilmesidir.[12] İspatın nispiliği dikkate alındığında, beyanına itibar edilmeyen her tanığın yalan tanıklık suçundan sorumlu tutulması mümkün değildir. Aynı şekilde, hâkimin tanık anlatımını reddetmeye yönelik takdiri, temyiz merciinin denetim alanı dışında kalmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi kurumunun sınırlı bir çerçevede düzenlenmiş olması da bu yaklaşımın bir yansımasıdır. Bu bağlamda, ispat faaliyetinin hedefi maddi gerçeğin birebir tespiti değil, gerçeğe ilişkin yargısal bir kanaatin oluşturulmasıdır.[13]

2. TANIK BEYANI VE CEZA MUHAKEMESİNDEKİ YERİ

2.1. Tanık Kavramı Ve Tanığın Ceza Muhakemesindeki İşlevi

Ceza muhakemesine ilişkin kanunlarda tanık kavramından ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, ispat konusu olay hakkında beş duyu organı ile algılamalarını beyanı ile ifade eden kimse olarak tanımlanmaktadır. Ceza muhakemesinde tanıklık yalnızca muhakeme konusu fiile ilişkin değil aynı zamanda da fiili ve cezai sonuçlarına ilişkin etkili olabilecek her olaya ilişkin olabilir.[14]Bu noktada ceza muhakemesinde delil olan tanık beyanının, daha önce bahsettiğimiz delillerin sahip olması gereken genel özellikleri taşıması gerektiğini de belirtmek gerekir. Tanık beyanı olayın bir parçasını veya bütününü temsil edebilir.[15]

Ceza muhakemesinde hâkim, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve duruşmada ortaya konularak tartışılmış olan delili vicdani kanaatine göre değerlendirmeye alacak ve o delilin olayı yansıtıp yansıtmadığına karar verecektir. Hâkim gerekçesini mantık kurallarına göre iyi hazırlamak ve hükümde gösterdiği sürece vicdani kanaatini bahsettiğimiz ölçüde kullanmakta serbesttir.[16] Ceza muhakemesinde maddi olayın tanığı olan kimselerin beyanlarına itibar edip etmemek de hâkimin vicdani kanaatinin büyük ölçüde etkili olduğunu belirtmek gerekir. Bu kapsamda hakimin tanığın beyanlarının çelişkili olduğu ve çelişkilerinin giderilmediği, tanığın taraflı şekilde beyan verdiği ve yorum kattığı, görgü tanığı olmadığı ve duyum üzerine beyan verdiği, diğer deliller ile ilişkisi değerlendirildiğinde olağan hayat akışı ile örtüşmediği gibi gerekçelerle tanıklık yaptığı olgunun ispatlanamadığına karar verebileceği gibi dosyadaki tüm deliller aksini işaret ederken veya dosyada başkaca bir delil bulunmamasına karşın hakimin vicdani kanaat sistemi ile tanık beyanına itibar etmesi de mümkündür. Bu nedenle, tanık beyanları, ceza muhakemesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında ve ispat faaliyetinde önemli bir fonksiyon icra etmektedir.

2.2. Doğrudan Doğruyalık İlkesi Ve Tanığın Duruşmada Dinlenmesinin Önemi

Ceza Muhakemesi Kanunu m. 43 kapsamında tanık dinlemeye yetkili olan makam, soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme, naip hâkim veya istinabe olunan hakimdir. Ceza Muhakemesi Kanunun m.217’nun birinci fıkrasında yer alan, “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir.” hükmü genel itibariyle delillerin ortaya konulması ve değerlendirilmesinde doğrudan doğruyalık veya diğer bir ifade ile vasıtasızlık ilkesinin bensimsendiğini göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.09.2020 tarihli, 2017/10-523 E. ve 2020/373 K. sayılı kararında; “Bir kimse hakkında mahkumiyet kararı verilmeden önce tüm deliller duruşmada ortaya konulmalı, sanığa ve müdafisine bu delillere karşı etkin şekilde itiraz edebilme olanağı tanınmalıdır. Bu kapsamda sanığa ve müdafisine, aleyhine beyanda bulunan tanığın beyanına karşı itiraz etmek ve soru sormak için yeterli ve tam bir imkân tanınmalıdır. Tanığın taraflarca duruşmada sorgulanmasını sağlamak, devletin de görevidir. Sanık ve müdafisi tarafından sorgulanmasına imkan tanınmayan bir tanığın beyanına dayandırılan mahkûmiyet hükmü, tanık beyanının ispat gücünü, sorgulanabilirliği ve inandırıcılığı yönünden tartışmalı hale getireceğinden savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde görülecek ve AİHS'in 6. maddesi uyarınca adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturacaktır.” gerekçesine yer vererek, tanığın mahkeme huzurunda dinlenmesinin önemine dikkat çekmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin 15.02.2024 tarihli Erdal Sonduk (Başvuru No: 2020/23093) kararında mahkûmiyet hükmüne esas teşkil eden tanıkların dinlendiği celselere katılmayan heyet başkanı ve bir üyenin, tanıkların güvenilirliği konusunda bizzat fikir sahibi olamaması doğrudan doğruyalık ilkesinin ihlali sayılmıştır. Anayasa Mahkemesi kararında, AİHM'in Cutean/Romanya kararına[17] atıf yaparak, hâkim değişikliği durumunda telafi edici tedbirlerin (yedek hâkim bulundurma, video kayıt izletme veya tanığı yeniden dinleme) alınmamasını hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. İşbu karar her ne kadar hâkim değişikliğinin doğrudan doğruyalık üzerindeki etkisine ilişkin olsa da doğrudan doğruyalık ilkesinin geçerli olduğu ceza muhakememizin her aşaması için önem arz eden bir karardır. Bu karar nazara alındığında görevsizlik kararı verdiği hallerde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi durumunda, görevsizlik kararı verilene değin yapılan işlemlerin, ikame edilen ve tartışılan delillerin yine tutanak halinde görevli mahkemeye gönderileceği nazara alındığında bu noktada da doğrudan doğruyalık ilkesi nazara alınarak görevli ve kararı verecek mahkemenin delilleri yeniden ikame etmesi ve deliller ile temas etmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

Çalışmamızın konusu olan tanık beyanı hakkında Ceza Muhakemesi Kanununun m.210’un birinci fıkrasında; “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.” hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda, kural olarak maddi olayın delilinin bir tanığın beyanlarına dayanması hâlinde, tanığın ceza muhakemesinin soruşturma evresinde dinlenmiş olsa dahi ikamesi mümkün olduğu müddetçe kovuşturma aşamasında, yani duruşmada bizzat dinlenmesi zorunlu olup aksi hukuka aykırılık teşkil edeceği kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş durumdadır.

Kanun koyucunun bu düzenleme ile, özellikle mahkemenin hükmünü yüzyüzelik, sözlülük ve doğrudanlık (vasıtasızlık) ilkelerine uygun bir biçimde oluşturmasını amaçladığı madde gerekçesinde de vurgulanmıştır.[18]

3. TANIK BEYANININ GÜVENİLİRLİĞİNİ ETKİLEYEN HUSUSLAR

Ceza muhakememizde temel yaklaşım bir kimsenin tanık olduğu olayın tamamı veya bir kısmını tam ve doğru olarak hatırlayamaması mümkün iken, istemeden gerçeğe aykırı bir beyanda bulunmasının mümkün olmadığıdır.[19] Muhakemede tanıkların kasten yanlış beyanda bulunmasını önleyen yalan tanıklığın suç sayılması(TCK m.272), tanıklıktan çekinme hakkı (CMK m. 45,46,48), hiç kimse kendisi ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamayacağı güvencesi (Anayasa m. 38), yemin (CMK m.54-55) gibi bir takım kanuni tedbirlere yer vermek suretiyle her zaman doğru bir tanık beyanına ulaşılabileceği düşünülmektedir. [20]Öte yandan insan hafızası ile kayıtlı olan bilgilerin zaman içinde değişime uğradığı, insan olması sebebiyle tanıkların da olayları algılamalarının değişebileceği ve maddi olaya ilişkin verilerin bilinç dışı olarak tasnif edilip insan beynine kaydedildiği de yadsınamaz bir gerçektir.[21] Bu noktada vicdani kanaati ile karar verecek hakimin kaynağı insan olan beyan delilleri ile doğrudan doğruya temas etmesi, tanıkların hem kendi anlatımlarındaki hem de birden fazla tanık var ise birbirlerinin anlatımlarındaki çelişki ve tutarlılıkları ortaya koyması hangi tanığın beyanının ne ölçüde ve hangi yönden etkilenmiş olabileceği konusunda değerlendirme yapması önem arz etmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu m. 208 uyarınca kovuşturma aşamasında tanıklar dinlenmek üzere, tek tek duruşma salonuna alınır, dinlenir ve dinlenen tanık duruşma salonunda kalır. Dinlenen tanık ancak ve ancak mahkeme başkanı veya hakimin izni ile duruşma salonundan ayrılır. Kanun koyucunun bu düzenlemesinin nedeni de; tanıkların birbirleri ile yüzleştirmelerine ihtiyaç duyulması ihtimalidir.[22] Ceza Muhakemesi m.208’de yer alan düzenlemenin hakimin vicdani kanaatinin oluşturulması ve adil yargılanma hakkı kapsamında yerinde olduğu kanaatindeyiz.

4. CEZA MUHAKEMESİNDE BELİRLEYİCİ DELİL OLARAK TANIK BEYANININ İSPAT GÜCÜ VE DEĞERLENDİRİLMESİ

Öğretide bir görüş, Ceza Muhakemesi Kanunu m.210’un birinci fıkrasının yalnızca olayın tek delilinin tek bir tanık beyanından ibaret bulunduğu hâllerle sınırlı olarak anlaşılmaması gerektiğini, tanık beyanı dışında sanık ikrarı, bilirkişi raporu veya sair deliller mevcut olsa dahi, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve şüphenin yenilmesi bakımından tanığın mahkeme huzurunda dinlenmesinin zorunlu olduğunu ileri sürmekte olup bu görüşe göre, anılan hüküm tüm tanık delilleri bakımından genel bir doğrudan dinleme kuralı getirmekte; Ceza Muhakemesi Kanunu m. 211’de düzenlenen istisnalar ise olayın tek tanığı veya birden fazla tanığı bulunup bulunmadığına bakılmaksızın bütün tanık beyanları yönünden uygulanabilmektedir.[23] Bu çerçevede, örneğin olayın tek tanığının ölmesi, akıl hastalığına tutulması veya bulunduğu yerin tespit edilememesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanunu m. 211’in birinci fıkrası kapsamında önceki ifadelerinin okunarak delil olarak değerlendirilmesi mümkün kabul edilmektedir.[24]Buna karşılık diğer görüşte, Ceza Muhakemesi Kanunu m.210’un birinci fıkrasının lafzı ve amacı gereği, yalnızca olayın tek delilinin bir tanık açıklamasından ibaret olduğu hâllere özgü istisnai ve sıkı bir koruma sağladığı, bu nedenle maddedeki “mutlaka dinlenir” ibaresinin genel değil, sınırlı bir zorunluluğa işaret ettiği savunulmakta olup bu görüş uyarınca, kural olarak tanıkların duruşmada dinlenmesi esas olmakla birlikte, Ceza Muhakemesi Kanunu m. 211’de belirtilen istisnai durumların varlığı hâlinde önceki beyanların okunması mümkündür; ancak olayın tek veya belirleyici delili bir tanık beyanı ise, doğrudanlık ilkesinin zedelenmemesi için bu tanığın mahkeme huzurunda dinlenmesi zorunlu sayılmalıdır.[25]

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 30.06.2016 tarihli, 2012/21799 E. ve 2016/2085 K. sayılı kararında; “olayın tek tanığı olan ve beyanı hükme esas alınan N. Ç.’ın sanık ve müdafiine soru sorma olanağı da tanınmak suretiyle CMK’nın 210. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tanık olarak dinlenmesi, daha sonra tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,” ifadelerine yer verilerek, olayın ispatının bir görgü tanığının beyanlarına dayandırıldığı hallerde, söz konusu tanığın duruşmada bizzat dinlenmesinin zorunlu olduğu[26]; bu kapsamda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6/3-d maddesi ile güvence altına alınan ve Ceza Muhakemesi Kanunu m. 210 birinci fıkrasında düzenlenen, sanık ve müdafiine tanığa soru yöneltme hakkının tanınmasının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmektedir.[27] Kararda aksi yönde bir uygulamanın ise eksik araştırma ile hüküm kurulması sonucunu doğuracağı ve bu durumun hükmün hukuka aykırılığına yol açacağı kabul edilmektedir. Bu itibarla, öğretideki tartışma devam etmekle birlikte, uygulamada baskın eğilimin Ceza Muhakemesi Kanununun m. 210 birinci fıkrası hükmünü olayın tek veya belirleyici delilinin tanık beyanı olduğu durumlarla sınırlı yorumlamak, buna karşılık diğer hâllerde Ceza Muhakemesi Kanunu m. 211’deki istisna rejimini devreye sokmak yönünde olduğu söylenebilir.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi 11.06.2020 tarihli, 2019/14889 E. ve 2020/7116 K. sayılı kararında; “Ceza Muhakemeleri Kanununun temel ilkelerinden birisi olan doğrudan doğruyalık ilkesinin bir gereği olarak hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırılabilir. Mahkeme huzurunda temel ilke olmakla birlikte bazı durumlarda talimatla dinleme veya eski ifadelerin bulunduğu tutanakların okunması ile yetinilmesinin yeterli olduğu istisnai haller de kabul edilmiştir. CMK’nın 211. maddesi uyarınca, tanığın bulunduğu yer öğrenilemezse dinlenmesi yerine daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir. Ancak, CMK’nın 210/1. maddesi uyarınca olayın delili bir tanığın açıklanmasından ibaret ise bu tanık mutlaka duruşmada dinlenir daha önce yapılan dinleme sonucu düzenlenen tutanağın okunması dinleme yerine geçmez denilerek doğrudan doğruyalık ilkesine bu durumda istisna tanınmamıştır.” ifadelerine yer vermiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik yaklaşımına göre, sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olması adil yargılanma hakkının asli unsurlarındandır. Mahkeme, bu konuda özellikle Ali Rıza Telek kararında[28], kovuşturma sırasında delillerin kural olarak aleni duruşmada ve sanığın huzurunda tartışılması gerektiğini; mahkûmiyetin yalnızca veya belirleyici ölçüde sanığın sorgulama imkânı bulamadığı kişilerin ifadelerine dayandırılması hâlinde savunma hakkının ağır biçimde zedeleneceğini vurgulamıştır.

Anayasa Mahkemesinin Onur Urbay kararında, sanığa olayın kendi anlatımını sunma ve bazı delillerini ileri sürme imkânı tanınmış olmasının her zaman yeterli bir telafi mekanizması oluşturmayacağını; mahkûmiyette belirleyici ağırlığı bulunan tanığın duruşmada dinlenmemesinin, başka sınırlı güvencelerle giderilemeyebileceğini belirtmiştir.[29] Benzer şekilde Metin Akdemir kararında da, tanıkların neden bizzat ya da en azından SEGBİS aracılığıyla, sanık ve müdafiinin soru sorabileceği bir usulle dinlenmediğinin ortaya konulamaması; yalnızca yazılı beyanların dosyaya alınmasıyla yetinilmesi; mahkemenin tanığın tavır ve tepkilerini doğrudan gözlemleyememesi ve savunmanın beyanın güvenilirliğini sınayamaması, yargılamanın hakkaniyetini zedeleyen unsurlar olarak değerlendirilmiştir. [30]

Dolayısıyla konuya ilişkin Anayasa mahkemesinin yerleşik içtihatlarından mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici beyan söz konusuysa, ulaşılabilir durumdaki tanığın mümkünse duruşmada, bu mümkün değilse en azından savunmanın etkin katılımını sağlayacak şekilde dinlenmesi gerekir; aksi hâlde önceki beyanın okunması veya kaydın izletilmesi, tek başına adil yargılanma güvencelerini karşılamayacağı anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi, esasen tanığın duruşmada dinlenmemesinin adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediğini değerlendirirken üç aşamalı bir test uygulamakta olup; buna göre önce tanığın mahkemede hazır edilmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı, ardından sorgulanamayan tanık beyanının mahkûmiyet bakımından tek veya belirleyici delil niteliğinde olup olmadığı, son olarak da savunmanın maruz kaldığı dezavantajı giderecek yeterli dengeleyici güvencelerin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Bu çerçevede, yalnızca soruşturma aşamasında alınmış beyanların veya yazılı tutanakların duruşmada okunmasıyla yetinilmesi, özellikle beyan hükme götüren temel delil niteliğindeyse, kural olarak yeterli kabul edilmemektedir.[31]

Bizim görüşümüze göre de; Ceza Muhakemesi Kanunu m.211, m.210 birici fıkrasının istisnası olmayıp özel hüküm niteliği taşıyan Ceza Muhakemesi Kanunu m.210 birinci fıkrası, Ceza Muhakemesi Kanunu m.211’in istisnası niteliğindedir. Ceza Muhakemesi Kanunu m. 211; birden fazla tanığın varlığı veya olayın diğer delillerle ispatının mümkün olduğu hallerde tanık veya tanıklardan birisinin beyanının duruşmada alınamaması halinde, bu tanığın önceki beyanının okunmasına ilişkin bir istisna getirmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu m.210 birinci fıkrası; olayın delilinin tek bir tanığın beyanından ibaret görülmesi halinde, bu tanığın önceki beyanının m.211’de yer alan istisnalara dayanılarak okunmasına izin vermemektedir. Bu kapsamda belirleyici delilin tek tanık olduğu dosyalarda soruşturma evresinde beyanı alınmış olup da duruşmada dinlenilemeyen tanığın yalnızca beyanına dayanarak mahkumiyet hükmü tesis edemeyeceği düşüncesindeyiz.

Bu noktada, maddi olayın sübutu ile mahkûmiyet hükmünün esas itibarıyla mağdur çocuğun beyanına dayandığı ve bu beyanın Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 236. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca sesli ve görüntülü şekilde kayıt altına alındığı durumlarda, anılan kaydın duruşmada yalnızca dinletilmesi veya izletilmesinin tek başına yeterli kabul edilip edilemeyeceği özel bir önem arz etmektedir. Her ne kadar Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 210. maddesinin birinci fıkrasının lafzında, olayın delilinin bir tanığın açıklamalarından ibaret olması hâlinde, daha önce alınmış yazılı beyan veya tutanağın okunmasının dinleme yerine geçemeyeceği düzenlenmiş ise de; öğretide, bu hükmün salt lafzî bir yaklaşımla yorumlanmaması, bilakis sanığın yüz yüzelik, doğrudan doğruyalık ve çelişmeli yargılama ilkeleri çerçevesinde sahip olduğu usulî güvencelerin bir görünümü olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Bu nedenle, hükme esas alınan tek mağdur veya tanığın ulaşılabilir durumda bulunduğu hâllerde, soruşturma evresinde alınmış ses ve görüntü kaydının duruşmada izletilmesiyle yetinilmesi isabetli görülmemeli; maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve savunma hakkının etkin kullanılabilmesi bakımından, ilgili kişinin duruşmada bizzat dinlenmesi ve sanık ile müdafiine soru yöneltme imkânının tanınması gerektiği kabul edilmelidir.[32]

SONUÇ

Ceza muhakemesinde delil serbestisi ve vicdani ispat sistemi kabul edilmiş olmakla birlikte, bu sistem hâkime sınırsız ve keyfî bir takdir yetkisi tanımamaktadır. Aksine, hâkimin vicdanî kanaati ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş, duruşmada ortaya konulmuş, savunmanın tartışmasına açılmış ve akıl-mantık süzgecinden geçirilmiş deliller üzerinden oluşturulabilir. Bu bağlamda tanık beyanı, ceza muhakemesinde önemli ve çoğu zaman belirleyici bir delil türü olmakla birlikte, insan kaynaklı yapısı nedeniyle özel bir dikkat ve titizlikle değerlendirilmesi gereken bir ispat vasıtasıdır. Tanığın olayı algılama biçimi, hafızasının sınırlılıkları, taraflarla ilişkisi, olay sonrası etkilenme ihtimali, anlatımındaki çelişkiler ve beyanın diğer delillerle uyumu, bu delilin güvenilirliğini doğrudan etkileyen unsurlardır. Dolayısıyla tanık beyanı, tek başına şekli varlığı nedeniyle değil; iç tutarlılığı, dış destek unsurları ve hukuka uygun ikame edilme biçimi birlikte değerlendirilerek hükme esas alınmalıdır.

Çalışmada ulaşılan temel sonuçlardan biri, CMK m. 210/1 hükmünün, olayın tek veya belirleyici delilinin bir tanık açıklaması olduğu durumlarda, doğrudan doğruyalık ve çelişmeli yargılama ilkeleri bakımından özel bir güvence işlevi gördüğüdür. Olayın delili bir tanığın açıklamalarından ibaretse, bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenmesi ve sanık ile müdafiine soru sorma olanağının tanınması gerekir. Tanığın önceki beyan tutanağının okunması ya da yalnızca yazılı anlatımla yetinilmesi, bu zorunluluğun yerine geçtiği şeklinde değerlendirilemez. CMK m. 211’de düzenlenen istisnalar ise, kuralın ortadan kaldırılması sonucunu değil, ancak bazı istisnai hâllerde önceki beyanların delil olarak kullanılabilmesini ifade eder. Ne var ki bu istisnaların, olayın tek veya belirleyici delili olan tanık bakımından geniş yorumlanması; savunma hakkını, sorgulama hakkını ve adil yargılanma güvencelerini zedeleme tehlikesi taşır. Bu nedenle m. 211’in uygulanmasında, m. 210’un koruyucu işlevi mutlaka gözetilmeli; özellikle mahkûmiyetin esasen tek tanık anlatımına dayandığı dosyalarda, önceki beyanın okunmasıyla yetinilerek mahkûmiyet kurulması kabul edilmemelidir.

Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay içtihatları birlikte değerlendirildiğinde de, mahkûmiyetin yalnızca veya belirleyici ölçüde sorgulanamayan bir tanık beyanına dayandırılması hâlinde adil yargılanma hakkının ihlal edilme riski bulunduğu açıkça görülmektedir. Tanığın duruşmada hazır edilmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı, beyanın hüküm bakımından tek veya belirleyici nitelikte olup olmadığı ve savunmanın maruz kaldığı dezavantajı giderecek dengeleyici güvencelerin mevcut bulunup bulunmadığı; bu konuda yapılacak anayasal ve usulî değerlendirmede belirleyici ölçütlerdir.

Özellikle ulaşılabilir durumdaki tanığın duruşmada veya en azından savunmanın etkin katılımını sağlayacak bir yöntemle dinlenmemesi, yalnızca önceki ses-görüntü kaydının izletilmesiyle yetinilmesi ya da beyanın dosyaya okunmak suretiyle alınması, tek başına yeterli bir telafi mekanizması olarak kabul edilmemelidir. Sonuç olarak ceza muhakemesinde tanık beyanı, maddi gerçeğe ulaşmada vazgeçilmez bir araç olmakla birlikte; tek veya belirleyici delil niteliği kazandığı anda, yalnızca bir ispat vasıtası değil aynı zamanda savunma hakkı, doğrudan doğruyalık ilkesi ve hakkaniyete uygun yargılanma bakımından sıkı usulî güvencelere tabi bir delil hâline gelmektedir. Bu sebeple, mahkemelerin tanık beyanını değerlendirirken sadece “ne söylendiğine” değil, aynı zamanda “nasıl, hangi koşullarda ve hangi güvenceler altında söylendiğine” odaklanmaları, ceza muhakemesinin adalet işlevinin bir gereğidir.

Av. Nur Nihal TAVLAN ŞAROĞLU

-----------

[1] Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr, E.T. 11.03.2026.

[2] 1983 tarihli Polisin Adli Görevlerinin Yerine Getirilmesinde Delillerin Toplatılması, Muhafazası Ve İlgili Yerlere Gönderilmesi Hakkında Yönetmelik Madde 3’te delil; “Meydana gelen bir suçun aydınlatılması ve suç sanıklarının tespitine yarayan her türlü ispat vasıtası” olarak tanımlanmıştır.

[3] Nurullah Kunter/ Feridun Yenisey/ Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, B.16, Beta Yayınevi, İstanbul, 2008, s.617.

[4] Centel, Nur/Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku 14.Baskı, İstanbul 2017, s.235-236.

[5] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu,s.620.

[6] Cansu Akgül Çürük, Ceza Muhakemesinde Tanık Beyanı Ve Delil Değeri(Yüksek Lisans Tezi, İnönü Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2021), s.12-13.

[7] Harika Canpolat, Taraf Beyanı Vasıtasıyla Delil İkamesi(Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,2024),s.263-271.

[8] Ali Şafak-Vahit Bıçak, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, Roma Yayınevi, Ağustos 2005, s. 277.

[9] Centel, Nur/Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku 14.Baskı, İstanbul 2017, s. 761.

[10] Bahri Öztürk, “Ses veya Görüntü Kaydeden Araçlarla Yapılan Tespitlerin Ceza Muhakemesi Hukukunda Değeri”, Prof. Dr. Seyiullalı Edis’e Armağan, 2000, s. 9.

[11] Yusuf Başlar, Hacettepe HFD, 12(2), 2022, s. 1396.

[12] DOĞAN, Koray, Ceza Muhakemesinde Belirsizlik Kuşkudan Sanık Yararlanır İlkesi “in dubio pro reo”, 2. Basım, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018, s. 34.

[13] Yusuf Başlar, Hacettepe HFD, 12(2), 2022, s.1393.

[14] Centel/Zafer, s. 256.

[15] Bahri Öztürk/ Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem, vd., Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, B.10, Seçkin Yayınevi, Ankara,2016, s.312.

[16] Centel/Zafer, s. 759.

[17] AİHM Cutean/Romanya, B. No:53150/12, 02/12/2014, s.61 vd.

[18] CMK Tasarısı’nda m. 210’u karşılayan düzenlemenin gerekçesinde, söz konusu hükmün delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesini vurgulamak amacıyla kaleme alındığı ve m. 211’deki istisnalar dışında olayın delili olan tanığın duruşmada dinlenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

[19] Yargıtay içtihatlarında da olduğu gibi yalan olduğu netleşmemiş tanık beyanına itibar edilmesi gerektiğine ilişkin bkz. Yargıtay 4. C.D., E.2013/2720, K. 2015/61, T. 05.01.2015.

[20] Devrim Güngör, Ceza Muhakemesinde Tanık Beyanının Delil Değeri Üzerine Bazı Tespit Ve Değerlendirmeler, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:6, Sayı 2, Yıl 2015, s.309.

[21] Devrim Güngör, Ceza Muhakemesinde Tanık Beyanının Delil Değeri Üzerine Bazı Tespit Ve Değerlendirmeler, s.310.

[22] Centel/Zafer, s. 742-743.

[23] H. Karakehya, “Ceza Muhakemesinde Suçluluğun İspatının Tek Delile Dayanması”, Haluk Konuralp Anısına Armağan, C. II, Ankara, Yetkin Yayınları, 2009, s. 1010.

[24] D. Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 2010, s. 399.

[25] Karakehya, 2009, s. 1011.

[26] Bkz. AYM, İsmet Özkorul Başvurusu, B. No: 2013/7582, 11/12/2014, S.47. (CMK 210/1'in doğrudan doğruyalık ilkesini somutlaştırdığı hakkında)., Yargıtay 17. CD, 13.05.2019, 2019/5671 E., 2019/7194 K. (Tek tanık beyanının okunmasıyla yetinilemeyeceği hakkında).

[27] Zehra Yılmaz, 5271 Sayılı CMK Kapsamında Doğrudan Soru Yöneltme, (Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Medipol Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2020), S.105 vd. , Cangül Altundiş, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, (Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2020 ) ,S.69 vd.

[28] Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi, B.N. 2013/2630, T. 30.12.2024., R.G. Tarih-Sayı: 28/3/2015-29309.

[29] Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi, B.N. 2014/6222, T. 06.03.2019., R.G. Tarih ve Sayı: 28/3/2019x-30728.

[30] Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi, B.N. 2020/3964, T. 21.09.2022., R.G. Tarih ve Sayı: 21/10/2022-31990.

[31] https://www.hukukihaber.net/belirleyici-delilin-tanik-beyani-olmasi-ve-tanigi-sorgulama-hakki (E.T.23.03.2026)

[32] https://www.hukukihaber.net/olayin-delilinin-bir-tanigin-aciklamalarindan-ibaret-olmasi (E.T.:23.03.2026)

Bu yapının temel amacı, özellikle finansman ilişkilerinde birden fazla alacaklının aynı teminattan birlikte yararlanabilmesini sağlamak ve alacaklılar arasında denge kurmaktır. Ancak bu eşitlik ilkesi, uygulamada her zaman öngörülebilir sonuçlar doğurmamakta; özellikle icra aşamasında çeşitli uyuşmazlıklara zemin hazırlayabilmektedir.

Garame ipoteğinin kurulumu, tarafların açık iradesine bağlıdır. Tapu sicilinde ipoteğin tesisine ilişkin kayıtlarda, alacaklıların aynı derece içinde ve garame esasına göre teminat altına alındığının açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Aksi halde ipoteğin klasik derece sistemine tabi olduğu kabul edilir.

Uygulamada karşılaşılan sorunların önemli bir kısmı, ipoteğin kuruluş aşamasında ortaya çıkmaktadır. Garame iradesinin açıkça ortaya konulmaması veya tapu kaydının bu hususu tereddüde yer bırakmayacak şekilde yansıtmaması, icra aşamasında alacaklılar arasında ciddi ihtilaflara yol açabilmektedir.

Garame ipoteğinin en kritik yansıması, taşınmazın paraya çevrilmesi sürecinde görülmektedir. İcra takibi sonucunda satıştan elde edilen bedel, alacaklılar arasında öncelik sırasına göre değil, alacak miktarları oranında paylaştırılmaktadır.

Yargıtay da aynı derecede yer alan ipotek alacaklıları arasında satış bedelinin paylaştırılmasına ilişkin uyuşmazlıklarda garame ilkesinin uygulanması gerektiğini istikrarlı şekilde kabul etmektedir. Yüksek Mahkeme, aynı derecede ipotek hakkına sahip alacaklılar arasında öncelik ilişkisi kurulamayacağını ve paylaştırmanın oran esasına göre yapılması gerektiğini vurgulamaktadır.

Bununla birlikte uygulamada icra müdürlükleri nezdinde yapılan paylaştırmalarda farklı hesaplama yöntemlerine rastlanabilmekte; bu durum sıra cetveline itiraz davalarının artmasına neden olmaktadır. Özellikle alacak kalemlerinin kapsamı ve fer’ilerin paylaşıma dahil edilmesi konuları tartışmalıdır.

Kanaatimce garame ipoteği, alacaklılar arasında eşitliği sağlamayı amaçlamakla birlikte, uygulamada bu eşitliğin sağlanabilmesi büyük ölçüde sözleşme ve tapu kurgusunun açıklığına bağlıdır. Kuruluş aşamasındaki belirsizlikler, icra aşamasında çözülemeyen uyuşmazlıklara dönüşmektedir.

İpotek kaldırma süreci bakımından da garame ipoteği özellik arz etmektedir. Alacaklılardan birinin alacağının sona ermesi halinde ipoteğin kısmen kaldırılması gündeme gelebilmekte; bu durumda diğer alacaklıların haklarının nasıl etkileneceği önem kazanmaktadır.

Sonuç olarak garame ipoteği, doğru kurgulandığında önemli bir teminat aracı olmakla birlikte, uygulamada dikkatli düzenlenmediği takdirde ciddi uyuşmazlıklara yol açabilecek niteliktedir. Bu nedenle kuruluş aşamasında açık düzenleme yapılması ve icra sürecine ilişkin ihtimallerin önceden öngörülmesi büyük önem taşımaktadır.

Av. Filiz Sütçigil

>> Leasing (Sat-Geri Kirala) İşlemleri Gerçekten Bir Kiralama mı? Hukuki Niteliği ve Uygulama Riskleri

Ceza muhakemesinde hakikat arayışı yalnızca dosyada mevcut olan deliller, beyanlar, tutanaklar ve raporlar üzerinden kurulmaz. Aynı zamanda dosyada yer almayan, araştırılmayan, toplanmayan, tartışılmayan ve gerekçede cevaplanmayan unsurlar da yargısal kanaatin oluşumunda belirleyici rol oynar. Ancak ceza yargılaması pratiğinde yapılan işlemler çoğu zaman görünür hale gelirken, yapılmayan işlemler nötr bir boşluk gibi algılanır. İşte omission bias, yani ihmal yanlılığı, bu noktada ceza muhakemesi bakımından kritik bir bilişsel ve usulî sorun olarak karşımıza çıkar.

Omission bias, insan zihninin aktif eylemlerden doğan sonuçları daha kolay fark etmesine, buna karşılık eylemsizlikten, ihmalden veya araştırma eksikliğinden doğan sonuçları daha az görünür ve daha az sorumlu kabul etmesine dayanır. Ceza muhakemesinde bu yanlılık; toplanmayan delilin eksiklik olarak değil yokluk olarak görülmesi, dinlenmeyen tanığın dosyaya etkisinin fark edilmemesi, araştırılmayan alternatif fail ihtimalinin görünmez kalması, lehe delillerin tartışılmamasının sıradan bir usul tercihi gibi algılanması ve gerekçede cevaplanmayan savunma argümanlarının hüküm üzerindeki etkisinin silinmesi biçiminde ortaya çıkar.

Hibrit Kopuş Savunması bu bağlamda savunmayı yalnızca dosyada mevcut delillere cevap veren bir faaliyet olarak değil, dosyanın sustuklarını görünür kılan stratejik bir müdahale biçimi olarak konumlandırır. Savunmanın görevi, yalnızca “dosyada ne var?” sorusunu değil, aynı zamanda “dosyada ne yok, neden yok ve bu yokluk kimin aleyhine sonuç doğuruyor?” sorusunu sormaktır.

I. Giriş: Ceza Muhakemesinde Görünmeyen Eksiklik Sorunu

Ceza muhakemesi çoğu zaman dosyada bulunanlar üzerinden konuşur. İddianame vardır, kolluk tutanağı vardır, müşteki beyanı vardır, bilirkişi raporu vardır, HTS kaydı vardır, kamera görüntüsü vardır, mütalaa vardır. Mahkeme de doğal olarak önüne konulan bu materyal üzerinden kanaat oluşturmaya yönelir.

Fakat ceza muhakemesinin en kritik sorularından biri bazen dosyada bulunanlara değil, bulunmayanlara ilişkindir.

Hangi kamera kaydı alınmadı?
Hangi tanık dinlenmedi?
Hangi HTS verisi çözümlenmedi?
Hangi baz istasyonu analizi yapılmadı?
Hangi parmak izi araştırılmadı?
Hangi alternatif fail ihtimali hiç sorgulanmadı?
Hangi lehe delil iddianamede yer bulmadı?
Hangi savunma argümanı gerekçeli kararda cevaplanmadı?

Bu sorular çoğu zaman dosyanın kenarında kalır. Çünkü yargılama pratiği görünür olanı sever. Yazılmış olan, okunmuş olan, tutanağa geçmiş olan, rapora bağlanmış olan, mütalaaya girmiş olan unsur daha güçlü görünür. Buna karşılık yapılmamış işlem, toplanmamış delil ve sorulmamış soru çoğu zaman görünmez kalır.

İşte omission bias tam da bu görünmezlik alanında işler. İnsan zihni aktif bir eylemden doğan sonucu daha kolay fark eder; fakat yapılmayan bir işlemden doğan sonucu aynı güçle algılamaz. Oysa ceza muhakemesinde yapılmayan şeyler de hüküm doğurur. Hatta bazen yapılan işlemlerden daha belirleyici hale gelir.

Bir delilin toplanmaması yalnızca dosyada eksiklik yaratmaz; aynı zamanda dosyada tek taraflı bir görünürlük düzeni kurar. Bir tanığın dinlenmemesi sadece bir beyanın yokluğu değildir; bazen mevcut beyanların karşılıksız kalmasıdır. Bir savunma argümanının gerekçede cevaplanmaması yalnızca yazım eksikliği değildir; savunmanın muhakeme içindeki etkisinin silinmesidir.

Bu nedenle ceza muhakemesinde “yokluk” hiçbir zaman bütünüyle nötr değildir. Dosyada olmayan şey, bazen dosyada olan şeyin olduğundan daha güçlü görünmesine neden olur. Toplanmayan lehe delil, mevcut aleyhe delilin tartışmasızlaşmasına yol açabilir. Dinlenmeyen tanık, dinlenen tanığın beyanını tek hakikat gibi gösterebilir. Araştırılmayan alternatif ihtimal, iddia makamının olay örgüsünü zorunlu tek açıklama haline getirebilir.

Hibrit Kopuş Savunması bakımından bu alan son derece önemlidir. Çünkü savunmanın görevi yalnızca iddianın görünen kısmına cevap vermek değildir. Savunma, dosyanın görünmeyen mimarisini de açığa çıkarmalıdır. Dosya yalnızca içerdiği belgelerle değil, dışarıda bıraktığı ihtimallerle de hüküm kurar.

Bu nedenle omission bias karşısında savunmanın temel sorusu şudur:

Bu dosyada yapılmayan ne, toplanmayan ne, sorulmayan ne, tartışılmayan ne ve bu ihmal kimin aleyhine kanaat üretmektedir?

II. Omission Bias Nedir?

Omission bias, genel anlamıyla insanların aktif eylemlerden doğan zararları, ihmallerden veya eylemsizlikten doğan zararlara göre daha ağır, daha görünür ve daha sorumlu kabul etme eğilimidir. Başka bir ifadeyle, yapılan bir şeyin sonucu daha kolay fark edilir; yapılmayan bir şeyin sonucu ise çoğu zaman doğal akış, kader, eksiklik, unutkanlık veya önemsiz ayrıntı gibi algılanır.

Bu yanlılık gündelik hayatta da sık görülür. Bir kişi yanlış bir karar verdiğinde bu kararın sonucu kolayca ona bağlanır. Fakat hiç karar vermediğinde veya gerekli müdahaleyi yapmadığında doğan sonuç aynı açıklıkla görülmez. Oysa bazen hareketsizlik de en az eylem kadar sonuç doğurur.

Ceza muhakemesinde omission bias daha ciddi bir sorun haline gelir. Çünkü burada ihmal edilen şey sıradan bir ayrıntı değil, kişinin özgürlüğünü, lekelenmeme hakkını, adil yargılanma hakkını ve mahkemenin maddi gerçeğe ulaşma imkânını etkileyen bir unsurdur.

Bir soruşturma makamı delil topladığında dosyada görünür bir faaliyet oluşur. Fakat toplamadığı deliller görünmez kalır. Kolluk bir tutanak düzenlediğinde bu tutanak dosyada güçlü bir metne dönüşür. Fakat tutanağa alınmayan ayrıntılar, sorulmayan sorular ve gidilmeyen ihtimaller çoğu zaman tartışma dışı kalır. Mahkeme bir tanığı dinlediğinde o tanık beyanı dosyaya girer. Fakat dinlenmeyen tanığın ne söyleyebileceği çoğu zaman “varsayım” gibi görülür.

Bu noktada savunma, omission bias’ın doğurduğu en temel tehlikeyi görmelidir: Dosyada bulunmayan şey, sanki hiç var olmamış gibi kabul edilir. Oysa ceza muhakemesinde bulunmayan her şeyin neden bulunmadığı da tartışma konusudur.

Bir kamera kaydı gerçekten yok mudur, yoksa zamanında istenmediği için mi silinmiştir?
Bir tanık gerçekten önemsiz midir, yoksa dinlenmediği için mi önemsiz görünmektedir?
Bir bilirkişi incelemesi gerçekten gereksiz midir, yoksa yapılmadığı için mi dosya tek yönlü kalmıştır?
Bir alternatif fail ihtimali gerçekten zayıf mıdır, yoksa hiç araştırılmadığı için mi zayıf görünmektedir?

Bu sorular, savunmanın omission bias karşısındaki temel çalışma alanını oluşturur. Çünkü ihmalin görünmezliği, çoğu zaman iddianın görünür gücünü artırır.

III. Ceza Muhakemesinde Omission Bias’ın Beş Görünümü

1. Toplanmayan Delilin Yokluk Değil, İhmal Olarak Görülmemesi

Ceza muhakemesinde en sık karşılaşılan sorunlardan biri, toplanmayan delilin yok sayılmasıdır. Dosyada bir kamera kaydı yoksa, çoğu zaman sanki o kamera hiç olmamış gibi davranılır. HTS analizi yapılmamışsa, sanki bu analiz dosyaya katkı sunmayacakmış gibi kabul edilir. Parmak izi, DNA, dijital materyal veya baz verisi araştırılmamışsa, sanki bunlar zaten önemsizmiş gibi değerlendirme yapılabilir.

Oysa delilin dosyada bulunmaması ile delilin gerçekte mevcut olmaması aynı şey değildir. Delil, zamanında istenmediği için kaybolmuş olabilir. Gerekli teknik inceleme yapılmadığı için dosyaya girmemiş olabilir. Soruşturma makamı yalnızca iddiayı destekleyen delillere yoğunlaştığı için lehe ihtimaller dışarıda bırakılmış olabilir.

Bu noktada omission bias şöyle işler: Toplanmamış delil, dosyanın dışında kaldığı için zihinsel olarak da etkisizleşir. Mahkeme önüne gelen dosyada ne varsa onunla düşünür; olmayan delilin neden olmadığı üzerinde yeterince durmayabilir. Böylece soruşturma eksikliği, zamanla delil yokluğu gibi görünmeye başlar.

Bu savunma açısından çok tehlikelidir. Çünkü aleyhe deliller dosyada somut biçimde görünürken, lehe olabilecek fakat toplanmamış deliller soyut talep gibi algılanır. İddia makamının eksik araştırması, sanığın aleyhine delil zayıflığı olarak değil, savunmanın ispatlanmamış iddiası olarak görülebilir.

Hibrit Kopuş Savunması burada şu ayrımı ısrarla kurmalıdır:

Delilin dosyada bulunmaması, o delilin önemsiz olduğunu değil; çoğu zaman araştırma faaliyetinin eksik kaldığını gösterir.

Savunma, toplanmayan delili soyut biçimde istemekle yetinmemelidir. O delilin dosya içindeki işlevini, hangi ihtimali aydınlatacağını, mevcut kanaati nasıl test edeceğini ve yokluğunun neden sanık aleyhine sonuç doğurduğunu göstermelidir.

Örneğin:

“Sayın Mahkeme, olay yerinde kamera bulunup bulunmadığı araştırılmamış; varsa görüntülerin muhafazası için zamanında işlem yapılmamıştır. Bu eksiklik, yalnızca dosyanın teknik bir boşluğu değildir. Çünkü iddia anlatısının olayın başlangıç anına ilişkin kısmı, yalnızca müşteki beyanına dayanmaktadır. Kamera kaydının toplanmamış olması, bu beyanın doğrulanma veya çürütülme imkânını ortadan kaldırmıştır. Bu ihmalin sanık aleyhine yorumlanması mümkün değildir.”

Bu ifade, toplanmayan delili görünür hale getirir. Savunma, “kamera kaydı yok” demekle kalmaz; “kamera kaydının yokluğu nasıl oluştu ve bu yokluk kimin aleyhine kullanılamaz?” sorusunu mahkemenin önüne koyar.

2. Dinlenmeyen Tanığın Dosya Kanaatine Etkisinin Fark Edilmemesi

Ceza muhakemesinde tanık beyanları çoğu zaman dosyanın seyrini belirler. Ancak yalnızca dinlenen tanıklar değil, dinlenmeyen tanıklar da dosyanın kaderini etkiler. Çünkü bir tanığın dinlenmemesi, dosyadaki mevcut beyanların karşılıksız kalmasına neden olabilir.

Bir olayda yalnızca müşteki tarafın tanıkları dinlenmiş, sanık lehine bilgi verebilecek kişiler dinlenmemiş olabilir. Olay yerinde bulunan bağımsız kişiler araştırılmamış olabilir. Kolluk aşamasında ismi geçen fakat sonradan dosyaya çağrılmayan kişiler bulunabilir. Sanığın bildirdiği tanıklar “sonuca etkili olmayacağı” gerekçesiyle reddedilmiş olabilir.

Burada omission bias şöyle çalışır: Dinlenen tanığın beyanı dosyada somut bir metindir. Dinlenmeyen tanığın beyanı ise varsayımsal görünür. Mahkeme, dosyada mevcut olan beyanı daha gerçek, daha somut ve daha değerlendirilebilir kabul eder. Dinlenmeyen tanığın dosyaya ne katabileceği ise belirsiz görüldüğü için çoğu zaman önemsenmez.

Oysa bu yaklaşım, savunma hakkı bakımından ciddi bir sorun doğurur. Çünkü savunmanın tanığı dinlenmeden, mahkeme onun gerçekten önemsiz olup olmadığını bilemez. Bir tanığın beyanının hükme etkili olmayacağı, çoğu zaman ancak o tanık dinlendikten sonra anlaşılabilir. Önceden “sonuca etkili olmaz” demek, bazen savunmanın delil üretme hakkını zihinsel bir kestirmeyle sınırlamak anlamına gelir.

Hibrit Kopuş Savunması burada dinlenmeyen tanığı yalnızca “tanık listesi” olarak değil, dosyadaki eksik anlatı parçası olarak sunmalıdır. Savunma, tanığın hangi olay kesitini açıklayacağını, mevcut beyanlarla hangi noktada çelişki veya tamamlayıcılık kuracağını, neden dosyanın sonucuna etkili olabileceğini somutlaştırmalıdır.

Örneğin:

“Tanık Ahmet’in dinlenmesi, savunmanın soyut bir talebi değildir. Bu tanık olayın yalnızca sonrasına değil, olaydan önce taraflar arasında geçen konuşmaya da vakıftır. Dosyada mevcut müşteki beyanı olayın başlangıç sebebini tek yönlü açıklamaktadır. Bu tanık dinlenmeden, olayın başlangıç bağlamı eksik kalacaktır.”

Bu tür bir müdahale, omission bias’ın etkisini azaltır. Çünkü dinlenmeyen tanık artık soyut bir isim değil, dosyanın eksik kalan sahnesini tamamlayacak bir unsur olarak görünür hale gelir.

3. Araştırılmayan Alternatif Fail veya Alternatif Olay Örgüsünün Görünmez Kalması

Ceza muhakemesinde iddianame çoğu zaman belirli bir olay örgüsü kurar. Bu örgü içinde fail, mağdur, hareket, zaman, yer, kast ve sonuç belirli bir düzene yerleştirilir. Ancak bir olay örgüsünün kurulmuş olması, onun tek mümkün açıklama olduğu anlamına gelmez.

Bazı dosyalarda alternatif fail ihtimali hiç araştırılmamış olabilir. Bazı dosyalarda olayın başka bir şekilde gerçekleşmiş olabileceği ihtimali göz ardı edilmiş olabilir. Bazı dosyalarda sanık aleyhine kurulan anlatı, diğer ihtimaller dışlandığı için değil, yalnızca onlar hiç araştırılmadığı için güçlü görünür.

Omission bias burada çok tehlikeli çalışır. Araştırılmayan alternatif ihtimal, zamanla gerçek dışı veya önemsiz gibi görünmeye başlar. Oysa alternatif ihtimalin zayıf olması ile hiç araştırılmamış olması aynı şey değildir. Araştırılmamış bir ihtimalin zayıf olduğu söylenemez; çünkü onun zayıflığı da ancak araştırmayla ortaya konulabilir.

Özellikle maddi delilin sınırlı olduğu, beyanların çelişkili olduğu, olay yerinin kalabalık olduğu, dijital izlerin eksik incelendiği veya suçun zaman aralığının belirsiz olduğu dosyalarda alternatif fail ve alternatif olay örgüsü ihtimalleri büyük önem taşır.

Savunmanın burada yapması gereken şey, “başkası yapmış olabilir” gibi soyut bir iddia ortaya atmak değildir. Bu, çoğu zaman mahkeme nezdinde zayıf kalır. Hibrit Kopuş Savunması, alternatif ihtimali dosyanın içinden üretmelidir. Yani mevcut delillerdeki boşlukları, çelişkileri, zaman uyumsuzluklarını, teknik eksiklikleri ve araştırılmayan kişileri göstererek alternatif ihtimali somutlaştırmalıdır.

Örneğin:

“Savunma, soyut biçimde alternatif fail iddiasında bulunmamaktadır. Ancak dosyada olay saatinde aynı bölgede bulunduğu tespit edilen kişilerin araştırılmadığı, kamera güzergâhının tamamının incelenmediği ve müşteki beyanında geçen üçüncü kişinin kimliğinin belirlenmediği görülmektedir. Bu eksiklikler giderilmeden, isnadın sanık üzerinde kesinleştiği kabul edilemez.”

Bu cümle, alternatif fail ihtimalini spekülasyon olmaktan çıkarıp soruşturma eksikliği düzeyine taşır. Böylece yapılmayan araştırma görünür hale gelir.

4. Lehe Delilin Tartışılmamasının Usul Hatası Değil, Dosya Tercihi Gibi Görülmesi

Ceza muhakemesinde lehe delillerin toplanması ve tartışılması, savunma hakkının merkezinde yer alır. Ancak uygulamada kimi zaman lehe deliller dosyanın kenarında kalır. İddianame aleyhe deliller etrafında kurulur; mütalaa bu çerçeveyi devam ettirir; mahkeme de kararında ağırlıklı olarak aleyhe unsurları tartışır. Lehe deliller ise ya hiç değerlendirilmez ya da genel ifadelerle geçiştirilir.

Omission bias burada şu şekilde işler: Lehe delilin tartışılmaması aktif bir hata gibi algılanmaz. Mahkeme, “dosyada mahkûmiyete yeterli delil var” diyerek lehe delillerin ayrıntılı tartışılmamasını önemsiz görebilir. Oysa ceza muhakemesinde mesele yalnızca aleyhe delillerin varlığı değildir. Lehe delillerin bu aleyhe delilleri nasıl zayıflattığı da tartışılmalıdır.

Bir sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilirken, savunmanın ileri sürdüğü lehe ihtimallerin neden kabul edilmediği açıklanmalıdır. Aksi halde gerekçe, yalnızca mahkûmiyeti destekleyen unsurların sıralandığı tek taraflı bir metne dönüşür. Bu da vicdani kanaatin gerçekten tüm dosya üzerinden mi, yoksa yalnızca seçilmiş deliller üzerinden mi kurulduğu sorusunu doğurur.

Hibrit Kopuş Savunması burada lehe delilin sadece varlığını değil, tartışılmamasının yarattığı usulî sakatlığı vurgulamalıdır. Savunma, lehe delilin hükme etkisini görünür hale getirmeli ve mahkemeyi bu delile cevap vermeye zorlamalıdır.

Örneğin:

“Savunma tarafından sunulan mesaj kayıtları, olayın tehdit olarak değil, karşılıklı tartışma bağlamında geliştiğini göstermektedir. Bu kayıtlar değerlendirilmeden yalnızca müşteki beyanına dayanılması, dosyadaki lehe delilin tartışma dışı bırakılması sonucunu doğuracaktır.”

Bu tür bir müdahale, mahkemenin lehe delili görmezden gelmesini zorlaştırır. Çünkü savunma, lehe delili hüküm açısından belirleyici bir tartışma noktasına dönüştürmüştür.

5. Gerekçede Cevaplanmayan Savunmanın Hüküm Üzerindeki Etkisinin Silinmesi

Omission bias’ın en ağır görünümlerinden biri gerekçeli kararda ortaya çıkar. Savunma yargılama boyunca çok sayıda argüman ileri sürebilir. Delil çelişkilerini gösterebilir, tanık beyanlarını tartışabilir, bilirkişi raporuna itiraz edebilir, hukuki vasıflandırmaya karşı çıkabilir, alternatif olay örgüsü sunabilir. Fakat mahkeme kararında bu argümanlara açıkça cevap verilmezse, savunmanın yargılama içindeki varlığı karar metninde silikleşir.

Bu durum, yalnızca yazım tekniği sorunu değildir. Çünkü gerekçe, hükmün denetlenebilirliğini sağlar. Mahkeme savunmanın temel itirazlarını neden reddettiğini açıklamadığında, hem taraflar kararın neden verildiğini anlayamaz hem de üst mahkeme sağlıklı denetim yapamaz.

Omission bias burada şöyle işler: Cevaplanmayan savunma argümanı, sanki önemsizmiş gibi görünür. Kararda yer almayan husus, kararın dışında kalır. Böylece savunmanın yargılama boyunca kurduğu itiraz hattı, hüküm metninde yok olur. Bu yokluk çoğu zaman mahkemenin aktif bir tercihi gibi değil, kararın doğal sadeleşmesi gibi algılanır.

Oysa bazı savunma argümanlarının cevaplanmaması, hükmün merkezini etkiler. Örneğin sanığın olay yerinde bulunmadığına ilişkin teknik veri tartışılmamışsa, kastın oluşmadığına dair savunma değerlendirilmemişse, hukuka aykırı delil itirazına cevap verilmemişse, alternatif fail ihtimali gerekçede dışlanmamışsa, kararın ikna ediciliği ve denetlenebilirliği zayıflar.

Hibrit Kopuş Savunması bu nedenle yalnızca duruşma sırasında değil, hüküm sonrası aşamada da omission bias’a karşı çalışır. İstinaf ve temyiz dilekçelerinde savunmanın cevaplanmayan argümanları sistematik biçimde gösterilmelidir.

Şu tarz bir başlık kullanılabilir:

“Mahkeme Kararında Cevaplanmayan Esaslı Savunma Noktaları”

Altında her savunma argümanı ayrı ayrı gösterilebilir:

1. Kamera kaydının olay başlangıcını göstermediği itirazı cevaplanmamıştır.
2. Tanık beyanları arasındaki çelişki tartışılmamıştır.
3. Sanık lehine HTS verisinin isnatla bağdaşmadığı değerlendirilmemiştir.
4. Hukuki vasıflandırmaya ilişkin savunma gerekçede karşılanmamıştır.
5. Lehe delillerin neden hükme esas alınmadığı açıklanmamıştır.

Bu yöntem, gerekçedeki ihmalin görünmez kalmasını engeller. Savunma, mahkemenin sustuğu noktaları üst yargı önünde yeniden konuşturur.

IV. Dosyanın Sessiz Alanları: Savunmanın Asıl Çalışma Zemini

Ceza muhakemesinde dosyanın sessiz alanları vardır. Bunlar ilk bakışta görülmez. Bazen klasörün arasında kaybolur, bazen tutanağa hiç girmez, bazen duruşmada sorulmaz, bazen mütalaada yok sayılır, bazen gerekçede cevaplanmaz. Fakat bu sessiz alanlar, dosyanın gerçek anlamını değiştirebilir.

Savunmanın en önemli görevlerinden biri bu sessiz alanları tespit etmektir. Çünkü iddia makamı çoğu zaman kendi anlatısını kuran delilleri görünür hale getirir. Savunma ise bu anlatının dışında bırakılanları, gölgede kalanları ve araştırılmayanları sahneye taşır.

Bu nedenle savunma stratejisinde şu sorular mutlaka sorulmalıdır:

Dosyanın en güçlü görünen delili hangi eksiklik nedeniyle güçlü görünüyor?
Hangi delil toplanmış olsaydı mevcut kanaat değişebilirdi?
Hangi tanık dinlenmediği için tek taraflı anlatı oluştu?
Hangi teknik inceleme yapılmadığı için iddia kolaylaştı?
Hangi lehe husus mütalaada hiç karşılanmadı?
Hangi savunma argümanı gerekçede suskunlukla geçiştirildi?

Bu sorular, savunmanın klasik delil tartışmasını aşan daha derin bir alana geçmesini sağlar. Çünkü savunma artık yalnızca dosyadaki metinlerle değil, dosyanın boşluklarıyla da çalışmaktadır.

Burada önemli bir nokta vardır: Savunma her eksikliği aynı yoğunlukta büyütmemelidir. Her yapılmayan işlem hükme etkili değildir. Her dinlenmeyen tanık dosyanın kaderini değiştirmez. Her toplanmayan delil mahkûmiyeti sakatlamaz. Bu nedenle Hibrit Kopuş Savunması, eksiklikleri stratejik öneme göre ayırmalıdır.

Üç tür eksiklik vardır:

Birinci tür eksiklik: Dosyanın sonucunu doğrudan etkileyebilecek esaslı eksiklikler.
Örneğin olay yerindeki kamera kaydının alınmaması, alternatif fail ihtimalinin araştırılmaması, sanığın olay yerinde olmadığını gösterebilecek HTS verisinin incelenmemesi.

İkinci tür eksiklik: Dosyanın bağlamını değiştirebilecek tamamlayıcı eksiklikler.
Örneğin olay öncesi konuşmaların araştırılmaması, taraflar arasındaki önceki ilişkinin eksik bırakılması, tanıkların yalnızca olay sonrasına ilişkin dinlenmesi.

Üçüncü tür eksiklik: Teknik veya usulî görünse de üst yargı denetimi bakımından önem taşıyan eksiklikler.
Örneğin savunma taleplerinin gerekçesiz reddi, lehe delil taleplerinin tutanağa eksik geçirilmesi, delil tartışmasının sınırlanması.

Savunma bu ayrımı yaptığında, mahkeme nezdinde daha güçlü görünür. Çünkü her şeyi aynı anda ve aynı ağırlıkta söyleyen savunma, bazen asıl önemli noktayı zayıflatır. Hibrit Kopuş Savunması’nın gücü, eksikliği yalnızca bulmasında değil, onun stratejik ağırlığını doğru belirlemesindedir.

V. Omission Bias Karşısında Hibrit Kopuş Savunmasının Müdahale Dereceleri

1. Birinci Derece: Eksikliği Nazikçe İşaretleme

Bazı dosyalarda mahkeme delil toplamaya açıktır. Henüz kanaat sertleşmemiştir. Savunmanın talepleri dinlenmektedir. Böyle durumlarda savunma eksikliği çatışmacı bir dille değil, tamamlayıcı bir dille sunabilir.

Örneğin:

“Sayın Mahkeme, dosyanın daha sağlıklı değerlendirilebilmesi için olay yerindeki kamera kayıtlarının araştırılmasını talep ediyoruz.”

Bu dil uyumludur. Mahkemeyi suçlamaz. Eksikliği “adil ve tam değerlendirme” ihtiyacı üzerinden kurar. Birinci derece savunma özellikle yargılamanın erken aşamalarında işlevseldir.

Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus şudur: Nazik dil, belirsiz dil olmamalıdır. Savunma talebinin neye hizmet ettiği açıkça gösterilmelidir. “Tanıklarımız dinlensin” demek yerine, “tanık şu hususu açıklayacaktır” denmelidir. “Kamera kayıtları istensin” demek yerine, “kamera kaydı olayın başlangıç anını gösterecektir” denmelidir.

2. İkinci Derece: Eksikliği Tutanaklaştırma

Mahkeme savunmanın delil talebini geçiştiriyor, eksikliği önemsiz görüyor veya talebi gerekçesiz reddediyorsa, savunma ikinci dereceye geçmelidir. Bu aşamada amaç, eksikliği duruşma tutanağına açık ve denetlenebilir biçimde geçirmektir.

Örneğin:

“Savunma olarak, olay yerindeki kamera kayıtlarının celbini talep ettiğimizi; bu kayıtların olayın başlangıç anını ve tarafların konumunu gösterebilecek nitelikte olduğunu; talebimizin reddi halinde bunun savunma hakkı bakımından eksiklik oluşturacağına ilişkin beyanımızın zapta geçirilmesini talep ederiz.”

Bu cümle, omission bias’a karşı çok değerlidir. Çünkü yapılmayan işlemi görünür hale getirir. Artık eksiklik yalnızca dosyanın dışında kalan bir boşluk değildir; tutanakta kayda bağlanmış bir savunma meselesidir.

Tutanaklaştırma, Hibrit Kopuş Savunması’nın en önemli mikro müdahale araçlarından biridir. Çünkü ceza muhakemesinde birçok ihmal, tutanağa girmediği için üst yargı önünde görünmez hale gelir. Savunma, ihmali görünür kılmak istiyorsa önce kayıt altına almalıdır.

3. Üçüncü Derece: Delil Tartışmasını Zorunlu Kılma

Bazı durumlarda eksiklik yalnızca talep düzeyinde bırakılmamalıdır. Savunma, mahkemeyi delil tartışmasına zorlamalıdır. Özellikle aleyhe delil güçlü görünüyorsa ve lehe delil toplanmamışsa, savunma bu dengesizliği açıkça tartışmalıdır.

Örneğin:

“Bu dosyada müşteki beyanı mahkûmiyet için merkezî delil olarak değerlendirilmektedir. Ancak bu beyanı test edebilecek kamera kaydı araştırılmamış, olay yerinde bulunan bağımsız tanıklar dinlenmemiş ve teknik veriler dosyaya getirtilmemiştir. Test edilmemiş bir beyanın, araştırılmamış lehe ihtimaller aleyhine kesin delil gibi kabul edilmesi mümkün değildir.”

Bu artık daha açık bir müdahaledir. Savunma, sadece eksik delil istememekte; mevcut delilin neden bu eksiklikler nedeniyle zayıf olduğunu göstermektedir.

Üçüncü derece müdahale, özellikle mahkemenin dosyada mevcut aleyhe delile aşırı ağırlık verdiği durumlarda kullanılmalıdır. Çünkü omission bias çoğu zaman aleyhe delilin olduğundan güçlü görünmesine neden olur. Savunma bu görünürlüğü dengelemek zorundadır.

4. Dördüncü Derece: Adil Yargılanma ve Silahların Eşitliği İtirazı

Eğer mahkeme savunmanın esaslı delil taleplerini sürekli reddediyor, lehe delilleri tartışmıyor, gerekçe göstermiyor veya savunmanın dosyayı dengeleme imkânını fiilen sınırlıyorsa, mesele artık basit delil eksikliği olmaktan çıkar. Adil yargılanma hakkı ve silahların eşitliği sorunu haline gelir.

Bu aşamada savunma daha net bir normatif çerçeve kurmalıdır:

“Savunmanın olayın aydınlatılması bakımından zorunlu gördüğü delil taleplerinin gerekçesiz reddedilmesi, yargılamanın yalnızca iddia makamı tarafından görünür kılınan deliller üzerinden yürütülmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu durum silahların eşitliği ve etkili savunma hakkı bakımından ciddi sakınca yaratmaktadır.”

Bu ifade, eksikliği bireysel bir talep olmaktan çıkarır; yargılamanın adilliği sorununa dönüştürür. Dördüncü derece kopuşun amacı mahkemeyle kavga etmek değil, yargılamanın normatif sınırlarını hatırlatmaktır.

Bu aşamada savunma özellikle şu hususları tutanağa geçirmelidir:

Delil talebinin konusu,
Delilin hangi vakıayı aydınlatacağı,
Talebin neden esaslı olduğu,
Reddin hangi savunma hakkı sonucunu doğurduğu,
Bu hususun üst yargı denetimine taşınacağı.

Böylece ihmal görünmez kalmaz. Savunma, yapılmayan işlemi yargılamanın meşruiyet sorununa bağlar.

5. Beşinci Derece: Sistematik Eksiklik Üzerinden Meşruiyet Tartışması

Bazı dosyalarda omission bias münferit bir eksiklik olarak değil, yargılamanın bütününe yayılan sistematik bir sorun olarak karşımıza çıkar. Soruşturma yalnızca aleyhe delilleri toplamış olabilir. Lehe delil talepleri sürekli reddedilmiş olabilir. Tanık dinletme hakkı fiilen sınırlanmış olabilir. Teknik incelemeler yapılmamış olabilir. Mahkeme kararında savunmanın temel argümanları cevaplanmamış olabilir.

Bu durumda savunma, artık tek tek eksiklikleri değil, yargılamanın genel yapısını tartışmaya açmalıdır. Çünkü sorun yalnızca “şu delil eksik” değildir; sorun, yargılamanın iddia merkezli, tek yönlü ve savunmayı etkisizleştiren bir yapıya dönüşmesidir.

Beşinci derece müdahale dikkatli kullanılmalıdır. Her eksiklik sistem kırılması değildir. Fakat eksiklikler bir araya gelerek savunmanın etkili katılımını ortadan kaldırıyorsa, savunma bunu açıkça ortaya koymalıdır.

Örneğin:

“Bu yargılama sürecinde savunmanın bildirdiği esaslı deliller toplanmamış, lehe tanıklar dinlenmemiş, teknik inceleme talepleri karşılanmamış ve mevcut aleyhe delillerin güvenilirliğini test edecek imkânlar sağlanmamıştır. Bu haliyle yargılama, maddi gerçeği tüm yönleriyle araştıran bir süreç olmaktan uzaklaşmış; iddia makamı tarafından kurulan anlatının doğrulanması biçimine dönüşmüştür.”

Bu sert bir ifadedir. Ama bazı dosyalarda gerekli olabilir. Hibrit Kopuş Savunması’nın beşinci derecesi, yargılamanın artık olağan savunma araçlarıyla dengelenemediği durumlarda devreye girer.

VI. Omission Bias’a Karşı Savunmanın Kullanabileceği Hazır Müdahale Cümleleri

Savunma pratiği bakımından aşağıdaki cümleler, omission bias’a karşı kullanılabilecek stratejik kalıplar olarak değerlendirilebilir:

“Dosyada bu delilin bulunmaması, delilin önemsiz olduğunu değil, araştırma faaliyetinin eksik kaldığını göstermektedir.”

“Toplanmayan delilin yokluğu, sanık aleyhine yorumlanamaz.”

“Savunmanın talep ettiği delil, soyut bir araştırma talebi değil, iddia anlatısını test edecek esaslı bir delildir.”

“Dinlenmeyen tanığın beyanının sonuca etkili olmayacağı, tanık dinlenmeden peşinen kabul edilemez.”

“Bu dosyada mevcut aleyhe delil, araştırılmayan lehe ihtimaller nedeniyle olduğundan daha güçlü görünmektedir.”

“Alternatif fail ihtimali soyut bir varsayım olarak değil, dosyada araştırılmamış somut boşluklar üzerinden ileri sürülmektedir.”

“Lehe deliller tartışılmadan yalnızca aleyhe delillerin sıralanması, vicdani kanaatin bütün dosya üzerinden değil, seçilmiş deliller üzerinden kurulduğu izlenimini doğuracaktır.”

“Savunmanın esaslı itirazlarına gerekçeli kararda cevap verilmemesi, hükmün denetlenebilirliğini zayıflatmaktadır.”

“Dosyanın ne içerdiği kadar, neyi dışarıda bıraktığı da yargısal kanaat bakımından önemlidir.”

“Savunmanın talebi, eksik bırakılan ihtimalin yargılamanın konusu haline getirilmesidir.”

Bu cümlelerin ortak yönü şudur: Yapılmayan işlemi görünür kılar. İhmali sessiz bir boşluk olmaktan çıkarıp, hukuki tartışmanın merkezine taşır.

VII. Sonuç: Savunma, Dosyanın Sustuklarını Konuşturma Sanatıdır

Ceza muhakemesinde omission bias, yapılmayanın görünmezliği sorunudur. Toplanmayan delil, dinlenmeyen tanık, araştırılmayan ihtimal, tartışılmayan lehe unsur ve cevaplanmayan savunma argümanı; çoğu zaman yargılamanın kenarında kalır. Fakat bu kenarda kalış, masum değildir. Çünkü dosya yalnızca içerdiği delillerle değil, dışarıda bıraktığı ihtimallerle de kanaat üretir.

Bu nedenle savunmanın görevi yalnızca dosyadaki aleyhe delillere cevap vermek değildir. Savunma, dosyanın sessiz alanlarını açığa çıkarmalıdır. Hangi delilin toplanmadığını, hangi tanığın dinlenmediğini, hangi ihtimalin araştırılmadığını, hangi lehe argümanın tartışılmadığını ve hangi savunma noktasının gerekçede cevapsız bırakıldığını göstermelidir.

Hibrit Kopuş Savunması bu bağlamda savunmayı aktif bir görünürleştirme faaliyeti olarak kurar. Savunma, ihmal edileni sahneye taşır. Dosyanın sustuklarını konuşturur. Yok sayılan ihtimalleri hukuki tartışmanın konusu haline getirir. Böylece yargılamayı yalnızca mevcut delillerin okunması olmaktan çıkarıp, mevcut olmayan ama araştırılması gereken delillerin de sorgulandığı gerçek bir muhakeme alanına dönüştürür.

Ceza muhakemesinde bazen en belirleyici delil dosyada bulunan değil, dosyada neden bulunmadığı açıklanamayan delildir. Bazen en önemli tanık dinlenen değil, neden dinlenmediği gerekçelendirilemeyen tanıktır. Bazen hükmün en zayıf noktası, yazılan gerekçede değil, cevaplanmayan savunma argümanındadır.

Bu nedenle omission bias karşısında savunmanın temel cümlesi şudur:

Dosyanın sessizliği, hakikatin yokluğu değil; çoğu zaman araştırmanın eksikliğidir.

Ve Hibrit Kopuş Savunması’nın bu alandaki en güçlü ilkesi şöyle formüle edilebilir:

Savunma, yalnızca dosyada görünenle mücadele etmez; dosyada görünmez bırakılanı da yargılamanın merkezine taşır.

Av. Fahrettin KAYHAN

“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı 216. maddenin 1. fıkrasına göre; “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

Ceza Hukukunun en önemli ilkesinden birisi “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi ise, ondan da önemlisi “suçta ve cezada kanunilik” ilkesidir. Bu ilke, özellikle Ceza Hukukunun uzak durmaya çalıştığı fikri suçlar alanı ile ifade hürriyetine yönelik getirilecek kısıtlamalar bakımından oldukça mühimdir. Ceza Hukuku; mümkün olduğu kadar fikri alana ve ifade hürriyetine dönük sınırlamalara girmemeli, korunacak bazı hukuki yararlar yönünden ifade hürriyetini sınırlayan suç ve ceza tanımları yapılması gerekmekte ise, bu tanımlarda suçun unsurları net ortaya koyulmalı, ama bir o kadar da “kanunilik” ilkesinin varlığını uygulamada hissettirmeli, Ceza Hukukunda yasak olan kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yasağı, özellikle suç ve ceza hükümleri tatbik edilirken gözardı edilmemelidir.

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun oluşabilmesinde; halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen, yani açıkça (net, kolayca anlaşılabilir ve herkese ulaşabilir biçimde) tahrik etme olarak düzenlenmiş, ancak sırf bu unsurun varlığı failin cezalandırılması için yeterli görülmemiş, ayrıca kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması, hareket ile sonuç arasında illiyet bağının kurulması aranmıştır.

Bu suç; “somut tehlike” suçu olarak tanımlanmış ve somut tehlike, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” olarak gösterilmiştir, yani somut olayda bu tehlike tespit edilmedikçe esasen suçun maddi unsurunun varlığından bahsedilemez. Bununla birlikte, somut tehlike için aranan şartın bir objektif cezalandırılabilme şartı olduğu kabul edilmektedir.

Fail; halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini (bir bölümü, bir bölgeyi veya ortak özellikleri taşıyan toplumu oluşturan bir topluluğu), diğer bir kesimi (bir bölümü, bir bölgeyi veya ortak özellikleri taşıyan toplumu oluşturan bir topluluğu) aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik ederken, bu farklı özellikleri bilmeli ve isteyerek tahrik etmelidir^[1].

Kamu barışını korumayı hedefleyen TCK m.216/1, açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halini aradığı için bir somut tehlike suçu olarak kabul edilir. Soyut tehlikede olan belirsizlik, somut tehlikede henüz zarara dönüşmemiş, ancak belirginleşmiş ve fark edilebilir tehlikenin varlığına işaret eder. Dolayısıyla, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgularla tespit edilmesi gerekir. Kamu güvenliği; toplumun ve toplumu oluşturan bireylerin can ve mal güvenliğinin korunması, en önemlisi de bu güvenliğin kamu hizmeti olarak Devlet tarafından sağlanmasını ifade eder[2].

Burada tahrikin; kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike ortaya çıkarması arandığından, tahrik ile kamu güvenliğinin gerçekten bozulması şart değildir, kamu güvenliğinin bozulması konusunda açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması yeterlidir^[3]. Hükümde geçen “açıklık” kavramından, tehlikenin şüpheye yer bırakmayacak ölçüde ortaya çıkması; “yakınlık” kavramından ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin, bir zarara sebebiyet verme olasılığına yakın olma anlaşılmalıdır^[4].

216. madde bir somut tehlike suçudur ve bu tehlikenin varlığının her somut olayda mutlaka ortaya koyulması gerekir. Tahrik amacıyla söylenen sözler ile ortaya çıkan tehlikelilik hali arasında illiyet bağının kurulması, bu sözlerin tahrik amaçlı olduğunun tespit edilmesi ve objektif olarak tehlikelilik halinin oluşmasına elverişli olması gerekir.

“Kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” hali, TCK m.216’nın uygulanması bakımından objektif cezalandırılma şartını oluşturur. Dolayısıyla failin; halkın bir kesimini diğer kesimine karşı TCK m.216/1’de belirtilen konulardan en az birisinden hareketle alenen tahrik ettiği, fakat kamu güvenliği açısından bu tahrikin açık ve yakın bir tehlikeye yol açmadığı durumda suç oluşmayacaktır.

Netice olarak halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda üç husus önemlidir;

İlki; halkın bir kesimini diğer bir kesim aleyhine kin ve düşmanlığa alenen (açıkça) tahrik etmek gerekir ki, burada hangi kesimin hangi kesim aleyhine tahrik edildiği tespit edilmeli,

İkincisi, failde kin ve düşmanlığa alenen tahrik şeklinde tezahür eden genel suç işleme kastı olmalı,

Üçüncü olarak; objektif cezalandırılabilme şartı bulunmalı, yani kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkmalıdır.

Bu üç unsur birlikte gerçekleşmedikçe, Türk Ceza Kanunu m.216/1’de tanımlanan halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu oluşmaz[5].

2. TCK m.216/1’de Geçen “Halkın Bir Kesimi” Ne Demektir?

TCK m.216/1’de halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine ibaresine yer verildiği, bu nedenle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmasında öncelikle ortada “kanunilik” ilkesine uygun düşecek halkın hükümde belirtilen niteliklerinden en az birisine sahip bir kesimi ile diğer bir kesiminin karşı karşıya getirilmesinin gerektiği,

Bu sebeple, ortada yasal tanıma uygun en az iki kesimin bulunmasının gerektiği,

Failde de icra ettiği fiili ve kastı itibariyle kanuni tanıma uygun iki farklı kesimi kin ve düşmanlığa tahrik etme kastının bulunması gerektiği,

Hükümde geçen aleniyetin maddi unsur içinde değerlendirilip, fıkranın sonunda gösterilen sebebin de bir objektif cezalandırılabilme şartı olarak kabulünün gerektiği,

İfade edilmelidir.

Buna göre;

Halkın hükümde belirtilen bir kesiminin ne olduğunun belirlenmesi gerektiği, bunun emeklilerden veya işçilerden oluşan sosyal bir sınıf olabileceği gibi, ırk, buna bağlı olarak etnik köken, din, mezhep veya bölgesel özelliklerin öne çıkarıldığı coğrafi bölgeler veya bir coğrafi bölgeden gelenlerin halkın bir kesimini oluşturacağı,

Bir siyasi partiye veya sivil toplum örgütüne mensubiyetin doğrudan halkın bir kesimi olarak adlandırılamayacağı, fakat kişilerin üye olarak bulundukları siyasi parti veya sivil toplum örgütünde yer almanın sosyal sınıf veya hükümde belirtilen diğer özelliklerden birisine ilişkin olduğu durumda yine halkın bir kesiminden bahsedileceği,

Ülkede bulunan yabancı kökenlilerin veya yabancıların veya göçmenlerin, bu kapsamda geçici koruma statüsünde bulunanların, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi çerçevesinde TCK m.216/1’de yer alan tanıma uygun halkın bir kesimini oluşturup oluşturmayacağının da, bu şahısların sosyal sınıf, ırk ve buna bağlı etnik köken, din, mezhep veya bölgesel ortak özelliklere sahip kişilerden olup olmaması ile netleştirilmesinin gerektiği,

Dolayısıyla; ülkede yasal izinle veya izinsiz bulunan, ancak bulunma şartları ve sebepleri toplumda tartışılan yabancılar üzerinden yapılan eleştirilerin, bu insanlarla ilgili olumsuz değerlendirmelerin, konu bu şahıslara karşı suç oluşturabilecek fiillere, bu fiillere azmettirmeye veya yardıma dönüşmedikçe, TCK m.216/1’de tanımlanan halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçunu oluşturmayacağı,

İzahtan varestedir.

3. Suçun Nitelikli Hali

Türk Ceza Kanunu’nun “Ortak hüküm” başlıklı 218. maddesine göre, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun basın ve yayın yoluyla ve dolayısıyla Türk Ceza Kanunu m.6/1-g uyarınca internet vasıtasıyla işlenmesi halinde, fail hakkında tayin edilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Bunun için, haber verme sınırlarının aşılması ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamasının dışına çıkılması gerekir.

Gerek Anayasanın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesi ve gerekse 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Basın özgürlüğü” başlıklı 3. maddesi ile koruma altına alınan haber verme hakkının kapsamını aşmayan ve eleştiri amacı taşıyan ifadeler, TCK m.216/1’de tanımlanan suçu oluşturmaz.

4. Sonuç

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçunda; fail tarafından yapılan hareketlerin bir objektif cezalandırma şartı olan kamu güvenliği açısından, açık ve yakın bir tehlike oluşturması gerektiği ve failin kesin bir şekilde cezalandırılabilmesi için bu şartın gerçekleştiğinin ortaya koyulması şarttır. Günümüz şartlarında, m.216/1’de aranan objektif cezalandırma şartının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda internet paylaşımlarından ve verilerinden yararlanılabilir.

Kamu güvenliği açısından, açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıktığı ve bundan bir kişinin internet üzerinden paylaştığı sözleri dolayısıyla sorumlu olduğu iddia edildiğinde, o yerde kamu güvenliği açısından, açık ve yakın bir tehlikenin oluştuğu tarih veya tarihler arasında failin o ilde internet üzerinden ne kadar arandığı, bunun etkileşiminin ve etkisinin ne kadar olduğu gözönünde bulundurulabilir. Bu veriler, güvenilir olması kaydıyla suçun objektif cezalandırılabilirlik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinde önem taşıyabilir.

Görüldüğü üzere; TCK m.216’nın tatbiki oldukça sıkı şartlara bağlanmış, birçok suçta nitelikli hal olarak kabul edilen aleniyet unsurunun burada suçun maddi unsuru olarak aranmasının yanı sıra, kamu güvenliği açısından somut bir tehlikenin varlığı olmaksızın da icra edilen fiillerin cezalandırılamayacağı belirtilmiştir.

TCK m.216/1’de geçen halkın bir kesimi ibaresinin ne anlama geldiği yukarıda açıklanmıştır. Bu kavramla ilgili “suçta ve cezada kanunilik” prensibine bağlı kalmak gerekir. Karşı karşıya getirilen iki kesimde; hükümde geçen sosyal sınıf, ırk, buna bağlı olarak etnik köken, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip olma hususlarının aranması gerektiği, burada geçen sınıf ve özelliklerin ne anlama geldiğinin her somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilebileceği, fakat hükümde geçen sosyal sınıf ve diğer özelliklerden başka bir özelliğe bağlı olarak yeni bir kesim ihdası yoluna gidilemeyeceği, çünkü kanun koyucunun “kanunilik” ilkesini koruyarak, gibi, ve benzeri, buna benzer şekilde türünde ibarelere hükümde yer vermediği izahtan varestedir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Cem Serdar

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-----------

[1] Aykut Ersan, Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Dönem/Sayı: 2014/111, s.91.

[2] Ersan Şen/Mehmet Vedat Ervan, Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik ve Aşağılama Suçları, https://www.hukukihaber.net/halki-kin-ve-dusmanliga-tahrik-ve-asagilama-suclari

[3] Aykut Ersan, a.g.e., s.82.

[4] Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2021, s.7300.

[5] Ersan Şen/Erkan Duymaz, Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu Ne Zaman Oluşur?, https://www.hukukihaber.net/halki-kin-ve-dusmanliga-tahrik-sucu-ne-zaman-olusur

Yeni bir olay düşünelim. Bir kişi hayatını kaybediyor. Geride kalan yakınları, doğal olarak onun malvarlığını öğrenmek için araştırma yapıyor. Bankalara gidiyorlar, hesap soruyorlar ve kendilerine “herhangi bir para yok” cevabı veriliyor. Bu nedenle, ortada paylaşılacak kayda değer bir nakit varlık olmadığı düşünülüyor ve konu kapanıyor.

Aradan aylar geçiyor. Günlük hayat devam ederken, tesadüfi bir sohbet sırasında dikkat çekici bir bilgi ortaya çıkıyor: Vefat eden kişinin geçmişte bir taşınmaz satışı yaptığı ve buradan elde ettiği parayı bankaya yatırmış olabileceği söyleniyor. Bu bilgi ilk başta bir ihtimal gibi görünse de, şüphe uyandırmaya yetiyor. Bunun üzerine yeniden bankaya başvuruluyor ve detaylı hesap hareketleri talep ediliyor.

Yapılan inceleme ise bambaşka bir tabloyu ortaya çıkarıyor. Vefat eden kişinin, ölümünden kısa bir süre önce, yüksek miktarda bir parayı tek bir kişiye gönderdiği anlaşılıyor. Üstelik bu işlemle ilgili herhangi bir açıklama da bulunmuyor.

İşte tam bu noktada bazı kritik sorular gündeme geliyor:

Bu durum ne zaman “öğrenilmiş” sayılacaktır?

Dava açmak için öngörülen süre, ölüm tarihinden mi başlar, yoksa bu işlemin gerçekten fark edildiği andan mı?

Kâğıt üzerinde var olduğu kabul edilen süreler mi esas alınmalıdır, yoksa kişinin fiilen bildiği gerçek durum mu?

Ve en önemlisi, bu konular yeterince araştırılmadan verilen bir karar hukuka uygun kabul edilebilir mi?

Görüldüğü üzere mesele, basit bir süre tartışmasının çok ötesine geçmekte; kişilerin gerçekten neyi ne zaman öğrendiği, bunun nasıl ispat edileceği ve mahkemenin bu süreci ne kadar titizlikle incelediği gibi temel hukuki sorunları da beraberinde getirmektedir.

Öncelikle, hak düşürücü sürenin başlangıcına ilişkin değerlendirme yapılmalıdır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 571. maddesi uyarınca tenkis davası açma hakkı, mirasçının saklı payının zedelendiğini öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Burada esas olan “öğrenme” olgusu olup, bu olgunun somut olayın özelliklerine göre belirlenmesi gerekir.

Nitekim Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 13.02.2019 tarihli ve 2016/4322 E., 2019/912 K. Sayılı kararında "Hâl böyle olunca; davacının tenkise konu işlemleri öğrenme tarihi olarak ileri sürdüğü tarihin hak düşürücü sürenin başlangıcı kabul edilmeyerek, davalının öğrenme tarihinin daha önce olduğunu savunması durumunda, davalının bu savunmasını ispat zorunluluğunda olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 20.04.1983 gün ve 1980/1-1846-397 sayılı ve HGK'nun 01.06.2011 gün ve 2011/14-281-373 sayılı kararlarında aynı hususa işaret edilmiştir." denilerek, hak düşürücü sürenin başlangıcında davacının ileri sürdüğü öğrenme tarihinin esas alınması gerektiği, aksini iddia eden davalının bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu açıkça ifade edilmiştir. Aynı yaklaşım, 14.12.2015 ve 12.04.2018 tarihli kararlarında da tekrar edilerek, murisin ölüm tarihinin her durumda öğrenme tarihi olarak kabul edilemeyeceği; özellikle gizli işlemler bakımından “fiili öğrenme” esasının geçerli olduğu vurgulanmıştır.

Bu çerçevede, mirasbırakanın banka işlemleri gibi mirasçılardan gizli yürüttüğü tasarruflarda, öğrenme tarihinin murisin ölüm tarihi veya veraset ilamının alınması tarihi olarak kabulü mümkün değildir. Öğrenme, ancak ilgili işlemin somut verilerle ortaya çıktığı ve mirasçının saklı payının ihlal edildiğini idrak edebildiği anda gerçekleşir.

Yerel mahkemenin ise bu ilkelere aykırı şekilde, Veraset ve İntikal Vergisi Kanunu’ndaki dört aylık süreyi kesin bir öğrenme tarihi olarak kabul ettiği görülmektedir. Oysa bu düzenleme kesin nitelikte olmayıp, yalnızca adi bir karine teşkil eder ve aksinin her zaman ispatı mümkündür. Bu karinenin mutlak kabulü, hak düşürücü sürenin yanlış belirlenmesine ve davanın esası incelenmeksizin reddine yol açmaktadır.

Öte yandan, hak düşürücü sürenin geçtiğini iddia eden tarafın bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu hususu da göz ardı edilmemelidir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. ve Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddeleri uyarınca ispat yükü, iddiasını ileri süren tarafa aittir. Davalı taraf, mirasçının daha erken bir tarihte bilgi sahibi olduğunu somut delillerle ortaya koyamadığı sürece, davacının beyan ettiği öğrenme tarihinin esas alınması zorunludur.

Uyuşmazlığın bir diğer boyutu ise eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olmasıdır. Mahkemece, öğrenme tarihinin belirlenmesinde belirleyici nitelikte olan tanık beyanları ve diğer deliller toplanmaksızın karar verilmektedir. Oysa öğrenme tarihi, somut olayda tartışmalı olup, tanık dahil tüm delillerin değerlendirilmesini gerektirmektedir.

Nitekim Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere, mahkemenin davayı aydınlatma yükümlülüğü kapsamında tarafların iddia ve savunmalarını netleştirmesi, delilleri toplaması ve özellikle öğrenme tarihini açıklığa kavuşturması gerekmektedir. Tanık listesi sunulmasına rağmen tanıkların dinlenmemesi ise açıkça hukuki dinlenilme hakkının ihlalidir. Nitekim Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 01.07.2019 tarihli ve 2016/10294 E., 2019/4259 K. Sayılı kararı "Somut olayda, davalı yanın tanık deliline dayandığı, tanık isim ve adreslerini 01.07.2014 tarihinde bildirdiği, mahkemece davalının tanık listesinin süresinde verilmediği belirtilerek anılan tanıkların dinlenmediği, bunun sonucunda davalının eldeki davada savunma hakkının kısıtlandığı ortadadır.

Hâl böyle olunca; davalı tarafça bildirilen tanıkların dinlenmeleri yönünde HMK'nın 240. v.d. maddeleri uyarınca işlem yapılması ve davalının ibraz ettiği bağış sözleşmesi de değerlendirilerek, murisin amacının tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekirken, davalı tanıkları dinlenilmeksizin savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle işin esası bakımından yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir..."

Esasa ilişkin olarak değerlendirildiğinde ise, dava konusu para transferinin niteliği önem kazanmaktadır. Murise ait taşınmazın satışından elde edilen bedelin kısa süre içerisinde davalıya aktarılması, işlemin karşılıksız bir kazandırma niteliğinde olduğunu göstermektedir.

Her ne kadar genel hukuk karinesine göre banka havaleleri bir borcun ifası olarak kabul edilse de, miras hukuku bakımından bu karine mutlak değildir. Taraflar arasında gerçek bir borç ilişkisinin bulunmaması, transferin yüksek tutarlı olması ve hayatın olağan akışına aykırılık teşkil etmesi, bu karinenin aksinin kabulünü mümkün kılar.

Nitekim Yargıtay kararlarında da, murisin banka hesabından yapılan yüksek tutarlı transferlerde, davalının borç iddiasını ispat edememesi halinde işlemin bağış olarak değerlendirilmesi gerektiği ve tenkise tabi tutulacağı açıkça ifade edilmektedir.

Bununla birlikte, murisin önceki davranışları da değerlendirilmelidir. Murisin geçmişte benzer şekilde malvarlığını devretmeye yönelik işlemler yaptığı ve bu işlemlerin yargı kararlarına konu olduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay 1. Hukuk Dairesi 28.10.2004 tarihli ve 2004/1011 E., 2004/2177 K. Sayılı kararı “Somut olaya gelince: miras bırakanın tanık beyanlarına göre mal satmaya ihtiyacı bulunmadığı, mal varlığının kendisini geçindirmeye yetecek düzeyde olduğu, davacının işi sebebiyle miras bırakanın yakın çevresinden uzak kaldığı, miras bırakanın davalılardan Mehmet ile birlikte oturduğu ve 1982 yılından 2000 yılına kadar bağış ve satış sözleşmeleri ile birden ziyade taşınmazını terekeden çıkarma iradesini kararlılıkla sürdürdüğü, bedeller arasında açık fark olduğu, böylece miras bırakanın amacının mirasçılardan (terekeden) mal kaçırmak olduğu sonucuna varılmaktadır." Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da vurgulandığı üzere, murisin gerçek iradesinin tespiti bakımından taraflar arasındaki ilişkiler, aile içi ihtilaflar ve işlemlerin sürekliliği büyük önem taşımaktadır.

Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; miras hukukunda saklı payın korunmasına yönelik davalarda, mirasbırakanın yaptığı tasarrufların niteliğinin doğru tespit edilmesi büyük önem taşımaktadır. Özellikle karşılıksız kazandırma niteliği taşıyan işlemlerin, saklı pay kurallarını etkisiz kılma amacına yönelik olup olmadığının somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak; saklı payın korunmasına yönelik davalarda, hem süre kurallarının hem de maddi hukuka ilişkin değerlendirmelerin titizlikle ele alınması gerekmektedir. Bu çerçevede, mahkemeler tarafından yapılacak incelemenin; fiili öğrenme olgusunu esas alan, tüm delilleri kapsayan ve mirasbırakanın gerçek iradesini ortaya koymaya yönelik bir bütünlük içinde yürütülmesi, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Aksi yöndeki uygulamalar, hem hukuki güvenliği zedeleyecek hem de benzer uyuşmazlıklarda öngörülebilirliği ortadan kaldıracaktır.

Av. Umut ÖZER

Ceza muhakemesi, normatif düzeyde delil, gerekçe, ispat standardı, masumiyet karinesi ve adil yargılanma ilkeleri üzerine kurulur. Ancak fiilî yargılama pratiği yalnızca rasyonel değerlendirme süreçlerinden ibaret değildir. Ceza dosyaları çoğu zaman öfke, korku, tiksinti, acıma, merhamet, kamuoyu baskısı, mağduriyet algısı ve toplumsal güvenlik kaygısı gibi duygusal yoğunluklar içinde değerlendirilir. Bu nedenle ceza muhakemesinde karar psikolojisini anlamak için yalnızca hukuki normlara değil, duyguların kanaat üretimindeki rolüne de bakmak gerekir.

Affect heuristic, yani duygulanım sezgisi, kişinin bir olaya, kişiye veya davranışa ilişkin değerlendirmesini çoğu zaman analitik muhakeme yerine ilk duygusal tepkisi üzerinden kurmasıdır. Bir kişi veya olay olumsuz duygu uyandırıyorsa risk daha yüksek, kusur daha ağır, fail daha tehlikeli ve delil daha güçlü algılanabilir. Buna karşılık olumlu duygu uyandıran kişi veya anlatılar daha güvenilir, daha masum veya daha anlaşılabilir görünebilir.

Ceza muhakemesinde affect heuristic; mağdur anlatısının delil değerini aşan duygusal güç kazanması, sanığın görünüşü ve davranışlarının karakter yargısına dönüşmesi, kamuoyu infialinin hukuki risk gibi algılanması, suç tipinin yarattığı tiksinti veya öfkenin ispat değerlendirmesine sızması ve hâkimin dosyaya ilişkin ilk duygusal konumlanmasının kanaati belirlemesi biçiminde görünür hale gelir. Hibrit Kopuş Savunması, bu yanlılık karşısında savunmayı duyguyu inkâr eden değil, duygunun hukuki ölçütün yerine geçmesini engelleyen stratejik bir müdahale pratiği olarak konumlandırır.

I. Giriş: Ceza Muhakemesinde Duygunun Sessiz İktidarı

Ceza muhakemesi, görünürde hukukî aklın alanıdır. Deliller toplanır, taraflar dinlenir, tanıklar sorgulanır, bilirkişi raporları tartışılır, savcı mütalaasını sunar, savunma cevap verir ve mahkeme vicdani kanaatine göre hüküm kurar. Normatif şema bu kadar berraktır. Fakat duruşma salonunun fiilî gerçekliği bu kadar steril değildir. Ceza yargılaması, insanî acının, öfkenin, korkunun, utancın, toplumsal tepkinin ve güvenlik kaygısının en yoğun biçimde sahneye çıktığı alanlardan biridir. Özellikle şiddet, cinsel suç, çocuk mağduriyeti, aile içi olaylar, örgüt suçları, trafik kazaları, kamu düzenini sarsan eylemler ve medyatik dosyalar, yalnızca hukuki değil, aynı zamanda duygusal dosyalardır.

Bu dosyalarda mesele çoğu zaman şudur: Duygu, delilin önüne geçer mi? Acı, ispatın yerine geçer mi? Öfke, gerekçenin boşluğunu doldurur mu? Tiksinti, suç vasfını ağırlaştırır mı? Kamuoyu infiali, tutuklama nedeni gibi çalışır mı? Mağdurun anlatısının duygusal gücü, anlatının hukuki testten geçirilmesini zorlaştırır mı? Affect heuristic bu soruların merkezinde yer alır. Çünkü insan zihni, çoğu zaman önce hisseder, sonra gerekçelendirir. Bir olay bize kötü hissettiriyorsa, onun daha riskli, daha haksız, daha tehlikeli ve daha cezalandırılabilir olduğunu düşünebiliriz. Bir kişi bize olumsuz duygu veriyorsa, onun savunmasını daha az inandırıcı bulabiliriz. Bir mağduriyet anlatısı bizi derinden etkiliyorsa, bu anlatının çelişkilerini görmekte zorlanabiliriz.

Ceza muhakemesinde bu çok tehlikelidir. Çünkü ceza yargılaması duygusuz olamaz; fakat yalnızca duygu ile de yürütülemez. Mahkeme elbette insanî acıya kayıtsız kalamaz. Fakat insanî acı, hukuki ispat standardının yerine geçemez. Mağduriyetin yoğunluğu, sanığın suçluluğunu otomatik olarak ispatlamaz. Suç tipinin ağırlığı, somut delilin zayıflığını telafi etmez. Toplumun öfkesi, şüpheden sanık yararlanır ilkesini askıya almaz.

Hibrit Kopuş Savunması bu noktada savunmayı soğuk, duygusuz, teknik ve insandan kopuk bir faaliyet olarak görmez. Aksine, savunma duygunun sahnedeki gücünü kabul eder. Ancak bu gücün hukuki ölçütün yerine geçmesine izin vermez. Savunmanın görevi, duyguyu yok etmek değil; duygunun delil gibi çalıştığı anı görünür hale getirmektir. Bu nedenle affect heuristic karşısında savunmanın temel sorusu şudur: Bu dosyada kanaat gerçekten delillerden mi doğuyor, yoksa deliller duygusal bir ilk tepkinin ardından mı okunuyor?

II. Affect Heuristic Nedir?

Affect heuristic, kişinin karar verirken olaylara ilişkin duygusal izlenimlerini hızlı bir değerlendirme aracı olarak kullanmasıdır. İnsan zihni, her olayda uzun ve analitik bir muhakeme yapmaz. Çoğu zaman olayın bizde uyandırdığı duygu, olay hakkındaki ilk kanaatimizi belirler.

Bir kişi bize güven veriyorsa, onun davranışlarını daha makul yorumlayabiliriz. Bir kişi antipatik görünüyorsa, aynı davranışı daha kötü niyetli algılayabiliriz. Bir olay korku uyandırıyorsa riskini olduğundan yüksek değerlendirebiliriz. Bir suç tipi tiksinti veya öfke doğuruyorsa, somut delillerdeki boşluklara daha az dikkat edebiliriz.

Ceza muhakemesinde affect heuristic’in kritik tarafı şudur: Duygu çoğu zaman kendisini duygu olarak göstermez. Yani kişi “ben bu dosyada öfkelendiğim için böyle düşünüyorum” demez. Daha çok, “dosyanın kapsamı”, “suçun niteliği”, “olayın vahameti”, “sanığın hali”, “mağdurun samimi anlatımı” veya “toplum vicdanı” gibi görünürde rasyonel ifadelerle kanaatini kurar. Elbette bu kavramların hepsi hukuken önemsiz değildir. Suçun niteliği, olayın ağırlığı, mağdurun beyanı, sanığın davranışı ve toplum güvenliği belirli bağlamlarda değerlendirilebilir. Sorun bunların varlığı değil, duygusal yoğunluğun hukuki testin yerine geçmesidir.

Affect heuristic, ceza muhakemesinde üç tehlikeli kaymaya yol açabilir: Birincisi, duygusal yoğunluk ispat gücü gibi algılanabilir. Anlatı ne kadar etkileyiciyse, o kadar doğru sanılabilir. İkincisi, duygusal rahatsızlık risk gibi algılanabilir. Sanık veya olay rahatsız edici ise, kaçma, delil karartma veya yeniden suç işleme riski daha yüksekmiş gibi düşünülebilir. Üçüncüsü, duygusal kabul gerekçe gibi çalışabilir. Mahkeme, aslında delillerin ayrıntılı tartışılması gereken yerde, olayın ağırlığına ve mağduriyetin etkisine dayanarak kanaatini daha kolay kurabilir. Bu nedenle affect heuristic, yalnızca psikolojik bir hata değildir. Ceza muhakemesinde masumiyet karinesi, gerekçeli karar hakkı, delillerin tartışılması ilkesi ve adil yargılanma hakkı bakımından doğrudan sonuç doğurur.

III. Ceza Muhakemesinde Affect Heuristic’in Beş Görünümü

1. Mağdur Anlatısının Delil Değerini Aşan Duygusal Güç Kazanması

Ceza muhakemesinde mağdur anlatısı son derece önemlidir. Mağdurun dinlenmesi, korunması, ikincil örselenmeden uzak tutulması ve beyanının ciddiyetle değerlendirilmesi gerekir. Ancak mağdur anlatısının önemini kabul etmek ile bu anlatıyı hukuki testten muaf tutmak aynı şey değildir. Affect heuristic özellikle mağduriyetin yoğun olduğu dosyalarda çalışır. Mağdurun acısı, anlatının duygusal gücü, yaşanan olayın ağırlığı veya toplumda uyandırdığı tepki, beyanın iç tutarlılığının, dış desteklerinin ve çelişkilerinin yeterince tartışılmasını zorlaştırabilir.

Buradaki tehlike şudur: Mağdurun acısı gerçek olabilir; fakat bu acı, sanığın isnat edilen fiili işlediğini otomatik olarak ispatlamaz. Bir kişinin mağdur olması, olayın sanık tarafından ve iddia edildiği şekilde gerçekleştiğini tek başına göstermez. Ceza muhakemesinde mağduriyet ile fail isnadı arasında hâlâ delil köprüsü kurulmalıdır.

Savunmanın bu alandaki dili son derece dikkatli olmalıdır. Çünkü mağdur anlatısına yönelik kaba, küçümseyici veya saldırgan bir tutum, savunmanın ethosunu zedeler ve mahkemenin duygusal direncini artırır. Hibrit Kopuş Savunması burada duyguyu inkâr etmez; fakat delil standardını geri çağırır.

Savunma şu çizgide kurulmalıdır: “Mağdurun yaşadığı acı ve olayın insanî boyutu tartışma dışıdır. Ancak ceza muhakemesinde mahkûmiyet kararı, yalnızca mağduriyetin ağırlığına değil, isnadın sanık bakımından hukuken ispatlanmasına dayanmalıdır.” Bu cümle, iki şeyi aynı anda yapar: Mağduru incitmez; fakat duygusal anlatının delil yerine geçmesini engeller.

2. Sanığın Görünüşü, Tavrı ve Sosyal Kimliğinin Karakter Yargısına Dönüşmesi

Ceza muhakemesinde sanık yalnız sözleriyle değil, bedeniyle, yüz ifadesiyle, sessizliğiyle, kıyafetiyle, konuşma tarzıyla ve sosyal kimliğiyle de algılanır. Duruşma salonu yalnızca hukuki değil, aynı zamanda dramaturjik bir alandır. Sanığın nasıl oturduğu, hâkime nasıl baktığı, cevap verirken tereddüt edip etmediği, ağlayıp ağlamadığı veya fazla soğukkanlı kalıp kalmadığı bile kanaati etkileyebilir.

Affect heuristic burada sanığın “hoşa gitmeyen” görünümünü suçluluk algısına dönüştürebilir. Sanık öfkeli görünüyorsa saldırgan, soğukkanlı görünüyorsa pişmanlıksız, susuyorsa saklayan, çok konuşuyorsa manipülatif, ağlıyorsa rol yapan, ağlamıyorsa duygusuz kabul edilebilir. Yani sanığın hemen her davranışı, mevcut duygusal çerçeve içinde aleyhe yorumlanabilir. Bu durum özellikle sosyal olarak dışlanmış, yoksul, eğitimsiz, öfkeli, travmatize, iletişim becerisi zayıf veya kendisini ifade etmekte güçlük çeken sanıklar bakımından daha ağır sonuç doğurur. Çünkü mahkeme bazen sanığın dosyadaki fiilini değil, salondaki etkisini yargılamaya başlar.

Hibrit Kopuş Savunması burada müvekkili yalnız hukuki olarak değil, dramaturjik olarak da hazırlamalıdır. Müvekkilin kontrolsüz konuşma dürtüsü, gereksiz jestleri, hakime doğrudan çıkışları, mağdur tarafla göz teması, ironik gülümseme, omuz silkme veya öfke patlaması gibi davranışları, affect heuristic’i tetikleyebilir.

Savunmanın görevi iki yönlüdür: Birincisi, müvekkili duruşma sahnesine hazırlamak.
İkincisi, sanığın kişilik izlenimi ile somut fiilin ispatı arasına hukuki mesafe koymak. Savunma gerektiğinde şu çerçeveyi kurmalıdır: “Müvekkilin duruşmadaki heyecanı, öfkesi veya kendisini ifade etme güçlüğü, isnat edilen fiilin sübutuna ilişkin delil olarak değerlendirilemez. Bu yargılamanın konusu müvekkilin duruşma performansı değil, iddianameye konu somut fiilin hukuken ispatlanıp ispatlanmadığıdır.” Bu ifade, karakter yargılamasını fiil yargılamasına geri çeker.

3. Suç Tipinin Yarattığı Öfke veya Tiksintinin İspat Değerlendirmesine Sızması

Bazı suç tipleri doğal olarak güçlü duygusal tepkiler üretir. Çocuklara karşı suçlar, cinsel suçlar, kadına yönelik şiddet, yaşlılara karşı eylemler, hayvanlara eziyet, toplum güvenliğini sarsan suçlar veya kamu vicdanını yaralayan olaylar, yargılama aktörlerinde de güçlü duygular doğurabilir.

Bu duygular insanî olarak anlaşılabilir. Fakat ceza muhakemesi açısından risklidir. Çünkü suç tipinin ağırlığı ile somut ispat gücü birbirine karışabilir. Suç ne kadar ağırsa, sanığın mahkûm edilmesi gerektiği yönündeki duygusal baskı artabilir. Oysa ceza hukukunun temel paradoksu şudur: Suç ne kadar ağırsa, ispat standardı fiilen o kadar dikkatli işletilmelidir. Çünkü hata ihtimalinin sonucu da o kadar ağırdır.

Affect heuristic burada “bu kadar ağır bir olay karşısında beraat verilirse toplum vicdanı yaralanır” gibi bir düşünceyi besleyebilir. Fakat ceza muhakemesinde toplum vicdanı, hukuki ispatın yerine geçemez. Hatta toplum vicdanının gerçekten korunması, masum bir kişinin duygusal baskı altında mahkûm edilmemesini de gerektirir.

Hibrit Kopuş Savunması bu tür dosyalarda çok hassas bir denge kurmalıdır. Savunma, suç tipinin ağırlığını küçümsememeli; fakat bu ağırlığın delil standardını düşürmesine izin vermemelidir.

Savunma dili şöyle kurulabilir: “İsnat edilen suçun ağırlığı tartışmasızdır. Ancak suçun ağırlığı, ispat standardını hafifletmez; aksine mahkemenin delilleri daha titiz, daha dikkatli ve daha gerekçeli değerlendirmesini zorunlu kılar.” Bu cümle affect heuristic’e karşı oldukça güçlüdür. Çünkü duygusal ağırlığı reddetmez; onu daha yüksek muhakeme dikkatine dönüştürür.

4. Kamuoyu İnfialinin Hukuki Risk Gibi Algılanması

Kamuoyu infiali, affect heuristic’in ceza muhakemesindeki en güçlü tetikleyicilerinden biridir. Özellikle sosyal medya çağında bazı dosyalar mahkeme salonuna gelmeden önce toplumun duygusal mahkemesinden geçer. Sanık hakkında etiketler üretilir, olay belirli bir çerçeveye yerleştirilir, mağduriyet anlatısı yayılır, öfke örgütlenir ve yargıdan “beklenen karar” daha yargılama başlamadan ilan edilir.

Bu atmosferde tutuklama, adli kontrol, tahliye ve beraat kararları çok daha zor hale gelir. Çünkü yargısal karar artık yalnızca dosyaya değil, kamuoyunun duygusal tepkisine de temas eder. Mahkeme, hukuken doğru kararı vermekle kamuoyu tepkisini yönetmek arasında görünmez bir baskı hissedebilir.

Affect heuristic burada kamuoyu öfkesini hukuki risk gibi gösterir. Toplumun tepkisi yüksekse sanığın kaçacağı, delilleri karartacağı veya serbest kalırsa yeni bir tehlike doğuracağı daha kolay varsayılabilir. Oysa kamuoyu tepkisinin yoğunluğu, tek başına somut tutuklama nedeni değildir.

Hibrit Kopuş Savunması burada kamuoyuyla kavga etmez. Kamuoyunun acısını veya hassasiyetini küçümsemez. Ancak mahkemeye hukuki ölçütü hatırlatır. Örneğin: “Toplumsal hassasiyetin varlığı anlaşılabilir olmakla birlikte, kişi özgürlüğünü sınırlayan tedbirler somut olgulara dayanmalıdır. Kamuoyu infiali, kaçma şüphesi veya delil karartma ihtimalinin yerine geçemez.” Bu cümle, kamuoyu tepkisinin duygusal ağırlığını hukuki risk kategorisinden ayırır. Böylece savunma, affect heuristic’in tutuklama kararına sızmasını engellemeye çalışır.

5. Hâkimin İlk Duygusal Konumlanmasının Kanaati Belirlemesi

Ceza muhakemesinde hâkim de insandır. Dosyayı okurken, sanığı görürken, mağduru dinlerken, olayın detaylarıyla karşılaşırken belirli duygular yaşayabilir. Bu duygular tamamen ortadan kaldırılamaz. Fakat sorun, ilk duygusal konumlanmanın daha sonra delillerin okunma biçimini belirlemesidir. Bir hâkim dosyayı ilk okuduğunda sanığa karşı olumsuz bir izlenim geliştirmişse, sonraki savunma argümanlarını daha dirençli karşılayabilir. Mağdurun anlatısı güçlü bir empati doğurmuşsa, beyan çelişkileri daha tolere edilebilir görülebilir. Sanığın tavrı mahkemede rahatsızlık yaratmışsa, sanık lehine açıklamalar daha az inandırıcı bulunabilir.

Bu noktada affect heuristic, confirmation bias ile birleşebilir. İlk duygusal tepki, daha sonra kendisini doğrulayan delilleri seçmeye başlar. Böylece duygu ile delil arasında kapalı bir döngü oluşur. Hibrit Kopuş Savunması’nın görevi, bu döngüyü kırmaktır. Savunma, mahkemeyi doğrudan “duygusal davranıyorsunuz” diye itham etmemelidir. Bu genellikle direnç üretir. Bunun yerine delil değerlendirmesini yeniden yapılandıracak sorular sormalıdır:

Bu beyan hangi dış delille desteklenmektedir?
Bu görüntünün öncesi ve sonrası dosyada mevcut mudur?
Sanığın davranışı hangi somut delille suçla ilişkilendirilmektedir?
Mağduriyetin ağırlığı ile fail isnadının ispatı birbirinden ayrılmış mıdır?
Duygusal olarak çarpıcı olan unsur, hukuken belirleyici midir?

Bu sorular, hâkimin duygusal kanaatini doğrudan hedef almadan, kanaatin delil zeminine geri dönmesini sağlar.

IV. Affect Heuristic ve Mağduriyet Dilinin Çift Yönlü Riski

Ceza muhakemesinde mağduriyet dili iki yönlü bir risk taşır. Bir yandan mağdurun acısını görünmez kılan, onu ikinci kez yaralayan, beyanını peşinen değersizleştiren bir savunma dili adil değildir. Diğer yandan mağduriyetin duygusal gücünü hukuki ispatın yerine geçiren bir yargılama dili de adil değildir. Bu nedenle savunma, mağduriyet anlatısını inkâr eden değil, onu hukuki sınırına yerleştiren bir dil kurmalıdır. Savunmanın en zor ama en gerekli işi budur. Özellikle hassas suç tiplerinde savunmanın hatalı bir cümlesi mahkeme salonundaki bütün duygusal dengeyi değiştirebilir. Mağduru suçlayıcı, aşağılayıcı, küçük düşürücü veya travmayı hafife alan bir dil, savunmanın meşruiyetini zayıflatır. Ancak savunma, bu hassasiyet nedeniyle delil tartışmasından da vazgeçemez.

Hibrit Kopuş Savunması burada “ölçülü pathos” ilkesini devreye sokar. Savunma duygusuz değildir; fakat duygunun esiri de değildir. Mağdurun acısını kabul eder, fakat sanığın mahkûmiyeti için hukuki ispat arar. Toplumun hassasiyetini anlar, fakat kişi özgürlüğünün ancak somut olgularla sınırlanabileceğini vurgular. Suçun ağırlığını inkâr etmez, fakat suçun ağırlığının ispat yükünü ortadan kaldırmadığını söyler.

Bu dengenin temel cümlesi şu olabilir: “İnsanî acıya saygı, hukuki ispat zorunluluğunu ortadan kaldırmaz.” Bu cümle, affect heuristic karşısında savunmanın etik ve stratejik merkezidir.

V. Hibrit Kopuş Savunmasının Affect Heuristic Karşısındaki Müdahale Dereceleri

1. Birinci Derece: Duyguyu İnkâr Etmeden Hukuki Zemini Hatırlatma

Duygusal yoğunluğun düşük veya orta düzeyde olduğu dosyalarda savunma, mahkemeyi doğrudan uyarmak yerine yumuşak bir hatırlatma yapabilir.

Örneğin: “Dosyanın insanî boyutu elbette önemlidir; ancak nihai değerlendirme, duruşmada tartışılan somut deliller üzerinden yapılmalıdır.” Bu dil uyumludur. Mahkemenin duygusal hassasiyetini reddetmez. Fakat değerlendirme zeminini delile çeker.

2. İkinci Derece: Duygusal Anlatı ile Delil Değeri Arasında Ayrım Kurma

Eğer mağdur anlatısı, kamuoyu tepkisi veya olayın ağırlığı delil değerlendirmesini baskılamaya başlamışsa savunma daha belirgin bir ayrım kurmalıdır.

Örneğin: “Anlatının etkileyici olması ile isnadın hukuken ispatlanması farklı değerlendirme düzlemleridir. Savunmanın talebi, bu iki düzlemin birbirine karıştırılmamasıdır.” Bu cümle affect heuristic’i doğrudan hedefler. Fakat bunu saldırgan olmayan bir dille yapar.

3. Üçüncü Derece: Delil Tartışmasını Duygusal Çerçeveden Çıkarmak

Mahkeme veya iddia makamı sürekli olayın vahametine, mağduriyetin ağırlığına veya sanığın olumsuz izlenimine dayanıyorsa savunma delil tartışmasını yeniden kurmalıdır.

Örneğin: “İsnat edilen fiilin ağırlığı konusunda bir tartışma bulunmamaktadır. Tartışma, bu ağır fiilin müvekkil tarafından işlendiğinin hangi somut, güvenilir ve çelişkiden uzak delillerle ispatlandığı noktasındadır.” Bu cümle savunmanın alanını netleştirir. Suçun ağırlığını değil, fail isnadının ispatını tartışır.

4. Dördüncü Derece: Duygusal Baskının Adil Yargılanma Sorununa Dönüştüğünü Gösterme

Kamuoyu baskısı, medya dili veya mahkeme salonundaki duygusal atmosfer savunmanın etkinliğini zayıflatıyorsa, savunma bunu adil yargılanma meselesi olarak kurmalıdır.

Örneğin: “Yargılamanın kamuoyu tepkisinin gölgesinde yürütülmesi, delillerin serbestçe tartışılmasını ve savunmanın etkili biçimde dinlenmesini zorlaştırmaktadır. Savunma olarak talebimiz, dosyanın duygusal atmosferden arındırılarak yalnızca hukuka uygun deliller üzerinden değerlendirilmesidir.” Bu artık daha açık bir Hibrit Kopuş hamlesidir.

5. Beşinci Derece: Duygusal Yargılamanın Meşruiyetini Tartışmaya Açma

Bazı dosyalarda affect heuristic sistematik hale gelir. Medya mahkemesi kurulmuş, sanık peşinen mahkûm edilmiş, mahkeme salonu toplumsal öfkenin sahnesine dönüşmüş ve savunmanın her itirazı mağdura saldırı gibi algılanmaya başlamış olabilir.

Bu durumda savunma, yargılamanın meşruiyet zeminini tartışmaya açabilir: “Savunmanın her delil tartışmasının mağduriyeti inkâr gibi algılandığı, kamuoyu tepkisinin yargılama atmosferini belirlediği ve sanığın daha hüküm kurulmadan toplumsal olarak mahkûm edildiği bir ortamda, adil yargılanma hakkının fiilen korunması mümkün değildir.” Bu sert bir müdahaledir. Her dosyada kullanılmaz. Fakat bazı dosyalarda savunmanın kayıt oluşturması, üst yargı ve hak ihlali denetimi bakımından zorunlu hale gelebilir.

VI. Affect Heuristic’e Karşı Hazır Savunma Cümleleri

“Dosyanın insanî ağırlığı, ispat standardını hafifletmez.”

“Mağduriyetin varlığı ile fail isnadının sanık bakımından ispatı ayrı değerlendirme konularıdır.”

“Duygusal olarak çarpıcı olan unsur, hukuken belirleyici unsur olmayabilir.”

“Toplumsal tepki, CMK anlamında somut tutuklama nedeni yerine geçemez.”

“Sanığın duruşmadaki tavrı, isnat edilen fiilin sübutuna ilişkin delil olarak değerlendirilemez.”

“Suçun ağırlığı, delil değerlendirmesinde daha düşük değil, daha yüksek bir dikkat yükümlülüğü doğurur.”

“Savunmanın delil tartışması, mağduriyeti inkâr anlamına gelmez.”

“İnsanî acıya saygı, hukuki ispat zorunluluğunu ortadan kaldırmaz.”

“Bu dosyada tartışılması gereken husus, olayın yarattığı duygusal etki değil, isnadın somut delillerle ispatlanıp ispatlanmadığıdır.”

“Mahkûmiyet kanaati, duygusal kabulden değil, duruşmada tartışılmış delillerden doğmalıdır.”

VII. Sonuç: Savunma, Duygunun Delil Gibi Çalıştığı Anı Görünür Kılar

Ceza muhakemesi insansız bir alan değildir. Bu nedenle duygunun yargılamadan tamamen çıkarılması mümkün değildir. Mağdurun acısı, sanığın korkusu, toplumun öfkesi, hâkimin insanî tepkisi ve duruşma salonunun atmosferi yargılamanın gerçek parçalarıdır. Ancak ceza muhakemesi, duygunun varlığını kabul ederken onun delilin yerine geçmesine izin veremez.

Affect heuristic’in tehlikesi tam da buradadır. Duygu, kendisini duygu olarak değil, kanaat olarak sunar. Öfke risk gibi görünür. Acı ispat gibi algılanır. Tiksinti suç vasfını ağırlaştırır. Kamuoyu infiali tutuklama nedeni gibi çalışır. Sanığın sevimsizliği suçluluk izlenimine dönüşür.

Hibrit Kopuş Savunması, bu duygusal akışı inkâr etmez. Onu teşhis eder, adlandırır ve hukuki zemine geri çeker. Savunmanın görevi mağduriyeti küçümsemek değildir; mağduriyetin sanığın suçluluğunu otomatik olarak ispatlamadığını göstermektir. Savunmanın görevi kamuoyunu karşısına almak değildir; kamuoyu tepkisinin hukuki ölçütün yerine geçemeyeceğini hatırlatmaktır. Savunmanın görevi hâkimi duygusuzlaştırmak değildir; duygusal ilk tepkinin delil değerlendirmesini yönetmesini engellemektir.

Bu nedenle affect heuristic karşısında savunmanın temel ilkesi şudur: Duygu yargılamada inkâr edilemez; fakat hükmün gerekçesi haline de getirilemez. Hibrit Kopuş Savunması’nın bu başlıktaki ana cümlesi ise şöyle kurulabilir: Savunma, duygunun delil gibi çalıştığı anı görünür kılan ve yargılamayı yeniden hukuki ispat zeminine çeken stratejik müdahaledir.

Av. Fahrettin KAYHAN

Sat-geri kirala işlemleri, normatif dayanağını 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu kapsamında bulmakla birlikte, uygulamada ortaya çıkan uyuşmazlıklar, işlemin yalnızca klasik bir finansal kiralama ilişkisi olarak değerlendirilmesinin her zaman yeterli olmadığını göstermektedir. Bu yönüyle sat-geri kirala işlemleri, yalnızca taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkiyi değil; mülkiyet hakkı, alacaklıların korunması ve icra hukuku bakımından üçüncü kişileri de etkileyebilen sonuçlar doğurmaktadır.

Bu işlemlerde görünürde bir satış sözleşmesi kurulmakta; ancak ekonomik gerçeklik çoğu zaman bir finansman sağlanmasına yönelmektedir. Bu durum, sat-geri kirala işlemlerinin hukuki niteliğinin belirlenmesinde yalnızca sözleşme metnine bağlı kalınmasının yeterli olmadığını ortaya koymaktadır. Nitekim uygulamada tarafların iradesi ile işlemin ekonomik amacı her zaman örtüşmemekte; bu da işlemin bazı durumlarda teminat amaçlı mülkiyet devri olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışmasını gündeme getirmektedir.

Kanaatimce, sat-geri kirala işlemleri kural olarak geçerli bir finansal kiralama ilişkisi kurmakla birlikte, özellikle finansman amacının ağır bastığı durumlarda teminat ilişkisine yaklaşan sonuçlar doğurabilmektedir. Bu nedenle, bu tür işlemlerde hukuki nitelendirme yapılırken yalnızca şekli unsurların değil, işlemin ekonomik amacının ve tarafların gerçek iradesinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yargıtay uygulamasında finansal kiralama sözleşmeleri genel olarak geçerli kabul edilmekte; ancak uyuşmazlık halinde taraflar arasındaki ilişkinin gerçek mahiyetinin araştırılması gerektiği vurgulanmaktadır. İşlemin görünürdeki hukuki niteliği ile ekonomik amacı arasında farklılık bulunması halinde, hukuki değerlendirmenin işlemin gerçek niteliğine göre yapılması gerektiği yönündeki yaklaşım, sat-geri kirala işlemleri bakımından da önem taşımaktadır. Zira bu işlemler, şeklen bir satış ve kira ilişkisi gibi görünmekle birlikte, çoğu zaman bir finansman ilişkisi kurma amacına hizmet etmektedir.

Uygulamada bu işlemler çoğu zaman finansman ihtiyacı doğrultusunda hızlı şekilde planlanmakta; ancak hukuki altyapının yeterince oluşturulmaması ilerleyen aşamalarda ciddi uyuşmazlıklara yol açabilmektedir. Özellikle temerrüt hükümlerinin açık olmaması, fesih şartlarının net düzenlenmemesi ve malın geri alınmasına ilişkin prosedürlerin belirsiz bırakılması, uygulamada sürecin uzamasına ve taraflar açısından hak kayıplarına neden olabilmektedir.

Sat-geri kirala işlemlerinde en kritik aşamalardan biri temerrüt sürecidir. İhtarların usulüne uygun yapılmaması, ileride başlatılacak hukuki süreçleri doğrudan etkilemektedir. Bununla birlikte uygulamada en fazla sorun yaşanan alanlardan biri de malın geri alınması sürecidir. Özellikle taşınmazlarda tahliye sürecinin beklenenden uzun sürmesi, bu işlemlerin teoride sunduğu hızlı geri alma avantajının pratikte her zaman gerçekleşmediğini göstermektedir.

Uygulamada edinilen tecrübeler, sat-geri kirala işlemlerinin çoğu zaman yalnızca finansal avantajları dikkate alınarak yapılandırıldığını; buna karşılık hukuki risklerin ikinci planda kaldığını ortaya koymaktadır. Oysa bu işlemler, mülkiyet devrini de içermesi nedeniyle klasik kira ilişkilerinden daha karmaşık bir yapı arz etmekte ve uyuşmazlık halinde tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesini güçleştirmektedir.

Sonuç olarak, sat-geri kirala işlemleri doğru kurgulandığında şirketler açısından etkili bir finansman aracı olmakla birlikte, hukuki altyapının eksik kurulması halinde önemli riskler barındırmaktadır. Bu nedenle, sözleşme hazırlanırken yalnızca finansal koşulların değil; temerrüt, fesih ve malın geri alınması süreçlerinin de ayrıntılı şekilde düzenlenmesi büyük önem taşımaktadır. Aksi halde, taraflar açısından öngörülen faydanın sağlanması güçleşebilecek ve süreç uzun süren uyuşmazlıklara dönüşebilecektir.

Av. Filiz Sütçigil

>> Garame İpoteği: Hukuki Niteliği, Kurulumu ve İcra Sürecinde Ortaya Çıkan Sorunlar

İflas alacaklıları, tasfiye sonunda genellikle alacaklarını tam olarak alamayıp, yalnız o alacağa düşen, nispette alacaklarını alabilmektedirler. Nitekim iflas alacaklıları, müflise ait satılabilir (ekonomik değeri olan) tüm mallardan elde edilen gelirin alacaklılara orantılı bir şekilde (garameten) paylaştırılması suretiyle iflasta bir kısım tahsilat yapabilmeleri mümkün iken; müflisin borçluları, borçlarını iflas masasına aynen ve tam olarak ödemek zorundadır.

İflasta takasa izin verilmesi hâlinde ise, iflasın açıldığı anda hem müflise borçlu hem de müflisten alacaklı olan kişilerin, yalnızca alacaklı konumunda bulunanlara kıyasla daha avantajlı bir duruma geçtiği görülmektedir. Zira bu kişiler, müflise olan borçları oranında, iflas alacaklarını fiilen tam olarak tahsil etmiş sayılmaktadır.

Örneğin, (A)’nın müflise 250 TL borçlu, buna karşılık müflisten 200 TL alacaklı olduğu ve iflas masasının %30 oranında ödeme yaptığı bir durumda; takas imkânının tanınmaması hâlinde (A), 250 TL borcunu masaya tamamen ödeyecek, buna karşılık 200 TL’lik alacağı için yalnızca 60 TL tahsil edebilecektir. Bu durumda (A)’nın net kaybı 190 TL olacaktır. Buna karşılık, takas imkânının tanınması hâlinde (A), yalnızca borç ve alacak farkı olan 50 TL’yi masaya ödemekle yükümlü olacak; böylece daha elverişli bir mali sonuca ulaşacaktır.

Bu çerçevede, iflasta takas kural olarak mümkün olmakla birlikte, takasın sağladığı bu avantajın diğer alacaklılar aleyhine kötüye kullanılma ihtimali de mevcuttur. Bu sebeple kanun koyucu, bir yandan takasa izin verirken diğer yandan bu yetkinin muvazaalı işlemler yoluyla diğer alacaklıların zararına kullanılmasını engelleyici sınırlamalar öngörmüştür.

Şöyle ki; hukuki durumun doğru şekilde nitelendirilebilmesi bakımından Türk Borçlar Kanunu m.139 ve devamı hükümleri ile İcra ve İflas Kanunu m.200 ve devamı hükümleri ile Bankacılık Kanunu m.61 hükümlerinin birlikte ve sistematik biçimde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öncelikle, bankacılık ilişkisi çerçevesinde müflisin bankada bulunan mevduatı bakımından, 5411 sayılı Kanun’un 61. maddesi uyarınca, mevduat ve katılım fonu sahiplerinin alacaklarını geri alma haklarının kural olarak sınırlandırılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak aynı düzenlemede, diğer kanunların tanıdığı yetkiler saklı tutulmuş olup; özellikle rehin, hapis hakkı ve takasa ilişkin hükümler bakımından sözleşmesel düzenlemelere de geçerlilik tanınmıştır. Bu kapsamda, banka ile hesap sahibi arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi veya bankacılık hizmet sözleşmesinde açık bir takas-mahsup kaydının bulunması halinde, bankanın takas hakkını kullanabilmesi kural olarak mümkündür.

Genel hüküm niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu’nun 139. maddesi uyarınca; iki kişinin karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş edimleri birbirine borçlu olmaları ve her iki borcun muaccel bulunması halinde, taraflardan her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Nitekim aynı Kanun’un 142. maddesinde, borçlunun iflası hâlinde alacaklıların, henüz muaccel olmasa dahi alacaklarını müflise olan borçları ile takas edebileceği açıkça düzenlenmiş olup, bu hükümle iflasın, bazı borçlar bakımından muacceliyet etkisi doğurduğu kabul edilmiştir.

Bununla birlikte, özel düzenleme niteliğinde olan İcra ve İflas Kanunu’nun 200. maddesi, iflas halinde takasa ilişkin sınırlamaları açıkça ortaya koymaktadır. Anılan hükme göre; kural olarak alacaklı, alacağını müflisin kendisindeki alacağı ile takas edebilir ise de, özellikle (i) iflasın açılmasından sonra taraflar arasında alacaklılık veya borçluluk sıfatının kazanılması, (ii) alacağın kambiyo senedine dayanması gibi hallerde takas yasağı söz konusu olmaktadır. Bu düzenleme, iflas masasının bütünlüğünü ve alacaklılar arasında eşitlik ilkesini koruma amacına yöneliktir.

İcra ve İflas Kanunu m.200 hükmünde yer alan “iflas açıldıktan sonra” ibaresi, takas yasağının kapsamını belirleyen kritik bir zaman kesitine işaret etmektedir. Buna göre, iflasın açılmasından sonra müflis ile alacaklı arasında kurulan yeni veya bağımsız bir hukuki ilişkiye dayanarak tarafların birbirine karşı alacaklı veya borçlu sıfatı kazanması hâlinde, bu ilişkiden doğan alacakların takas ve mahsup konusu yapılması mümkün değildir. Kanun koyucu, bu düzenleme ile iflas masasının bütünlüğünü ve alacaklılar arasındaki eşitlik ilkesini korumayı amaçlamış; iflas sonrasında tesis edilecek hukuki veya ticari işlemler yoluyla bazı alacaklılara öncelik sağlanmasının önüne geçmek istemiştir. Nitekim iflasın açılmasından sonra müflisin faaliyet izni alarak ticari faaliyetlerini sürdürmesi kapsamında doğan borç ve alacaklar yahut iflas masası tarafından gerçekleştirilen kiralama ve benzeri işlemlerden kaynaklanan hukuki ilişkiler bu kapsamda değerlendirilmekte olup, bu tür alacakların takasa konu edilmesi kanunen yasaklanmıştır. Buna karşılık, iflasın açılmasından önce mevcut bulunan ve takas şartlarını haiz alacaklar bakımından, kanunda öngörülen sınırlamalar saklı kalmak kaydıyla takas ve mahsup işleminin mümkün olduğu kabul edilmektedir.

Bu çerçevede değerlendirme yapıldığında; bankanın müflis nezdindeki mevduat üzerinde takas ve mahsup hakkını kullanabilmesi için, her şeyden önce karşılıklı alacakların iflas tarihinden önce doğmuş olması, takas şartlarının gerçekleşmiş bulunması ve İcra ve İflas Kanunu’nun 200. maddesinde öngörülen yasaklı hallerden birinin mevcut olmaması gerekmektedir. Ayrıca, uygulamada önem arz ettiği üzere, bu hakkın sözleşmesel bir takas-mahsup kaydı ile de desteklenmiş olması, bankanın hukuki konumunu güçlendiren bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır.

Öte yandan, müflisin banka hesabında bulunan paranın, iflas masasına kayıt talebinde bulunulmaksızın banka tarafından doğrudan takas ve mahsup edilip edilemeyeceği hususunda; öğretide ve yargı içtihatlarında ağırlıklı olarak kabul edilen görüş, takasın kanuni şartları mevcut ise bunun bir “ödeme” değil, borcu sona erdiren bir hesaplaşma işlemi olduğu ve bu nedenle ayrıca masaya kayıt prosedürüne tabi olmadığı yönündedir.

Ancak bu durum, bankanın keyfi şekilde hareket edebileceği anlamına gelmemekte; iflas tarihinden sonra doğan alacaklara dayanılarak takas yapılması veya İİK m.200’de yasaklanan hallerin varlığı durumunda gerçekleştirilen işlemler geçersiz sayılmaktadır.

Sonuç olarak; müflisin banka hesabındaki paranın takas ve mahsup edilebilmesi, sıkı kanuni koşullara bağlı olup, özellikle alacakların doğum zamanı, muacceliyet durumu ve iflasın açılma tarihi belirleyici niteliktedir. Bu şartların varlığı halinde banka tarafından takas işlemi yapılması mümkün ise de, aksi halde gerçekleştirilecek işlemler hukuka aykırılık teşkil edecektir.

II. GÜNCEL YARGI KARARLARI

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2012/495 Esas ve 2012/1481 Karar

Davacı vekili, müvekkili bankanın borçlu şirkete genel kredi sözleşmelerine istinaden nakdi ve gayri nakdi teminat mektubu kredisi kullandırdığını, borçlunun kredi borcunu ödememesi üzerine ihtarname gönderilerek takibe girişildiğini, daha sonra borçlu şirketin iflasına karar verildiğini, müvekkilinin iflas tarihi itibariyle toplam 1.479.870,45 TL alacaklı olduğunu, müflisin bankada bulunan 85.288,19 TL'sinin rehinli olması nedeni ile firma borcuna mahsup edilerek bakiye 1.395.813,71 TL'nin iflas masasına kayıt edildiğini, ancak iflas idare memurlarının, müflisin bankada rehinli bulunan ve borçlarından mahsup edilen 85.288,19 TL'nin iflas masasına ödenmesini istediklerini, İİK’nun 200. maddesi uyarınca müflisin borçlarına mahsup edilen paranın masaya ödenmesinin gerekmediğini, genel kredi sözleşmesi, rehin ve borçlunun temerrüdünün iflas tarihinden önce olduğunu ileri sürerek, anılan miktarın iflas masasına ödenmemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı iflas idare memuru ..., davacının, müflisten rehin borcunu tahsil ettiğinden artan paranın masaya iadesi gerektiğini, davacının alacağının masaya kaydedildiğini ve sıra cetveline itiraz süresinin geçtiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacının iflas tarihi itibari ile 1.479.870,45 TL alacaklı olduğu, alacağın 1.395.813,71 TL'sinin iflas masasına kaydedildiği, davacının, müflise ait rehinli hesapta bulunan 85.288,19 TL'sını müflisin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcu için mahsup ettiği, müflisin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcunun iflas tarihinden önce doğduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile teminat mektubu kredisi karşılığı rehnedilen müflise ait 85.288,19 TL üzerinde davacı bankanın alacağına karşılık takas mahsup hakkı olduğunun tespiti ile bu paranın ... 1. İflas Müdürlüğünün 2009/6 iflas sayılı iflas masasına ödenmemesine karar verilmiştir.

Kararı, iflas idaresi memuru... temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, iflas idaresi memuru...'nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Kayıt kabul davaları alacağın iflas masasına kaydı istemine ilişkin olup, belirli bir miktarın ödenmesine yönelik bulunmadığından bu tür davalarda vekalet ücreti ve harcın maktu olarak belirlenmesi gerekir. Somut olayda da, davacı, rehin hakkı bulunduğunu iddia ettiği miktarın İİK ‘nun 200. maddesi uyarınca iflas masasına iadesi gerekmediğinin tespitini istemiş olup, bu tür davalarda da maktu harç ve vekalet ücretinin tahsiline karar verilmesi gerekirken vekalet ücreti ve harcın dava değeri üzerinden nisbi olarak tahsiline karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiş ise de, anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün HUMK’nun 438/7.maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2014/24283 Esas ve 2016/5746 Karar

Borçlu vekili, müvekkili şirket ile ...İcra Müdürlüğü'nün 2011/1050 Esas sayılı takip dosyasında alacaklı olan ...'nin birleştiğini, bu nedenle müvekkilinin ... 'den hem alacaklı hem borçlu olduğunu, takas mahsup talebinde bulunduklarını ancak İcra Müdürlüğü'nce reddedildiğini, takas mahsup talebinin kabulü ile borcun sona ereceği göz önüne alınarak hacizlerin kaldırılmasını talep etmiştir.

Mahkemece, takas mahsup talep edildiği tarihte .... hakkında iflas açılmış olduğundan yasa gereği takiplerin durduğu, alacakların masaya yazılması gerektiği, takas ve mahsuba konu olamayacağı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiş, hüküm borçlu vekilince temyiz edilmiştir.

İİK'nun 200. maddesinde "Alacaklı alacağını müflisin kendinde olan alacağı ile takas edebilir. Aşağıdaki hallerde takas yapılamaz.

1- Müflisin borçlusu iflas açıldıktan sonra müflisin alacaklısı olursa,

2 -Müflisin alacaklısı iflas açıldıktan sonra müflisin veya masanın borçlusu olursa,

3-Alacaklının alacağı hamile muharrer bir senede müstenit ise,

Anonim, limited ve kooperatif şirketlerin iflasları halinde esas mukavele gereğince verilmesi lazımgelen hisse senedi bedellerinin henüz ödenmemiş olan kısımları veya konması taahhüt edilen ve fakat konmamış olan sermayeler bu şirketlerin borçlarıyla takas edilemez." hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda, icra takibinin dayanağı ilamın ve takibin alacaklısı .... hakkında .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/666 Esas 2013/756 K sayılı kararı ile 25.12.2013 tarihinde iflas kararı verilmiştir. ... İcra Müdürlüğü'nün 2011/1050 Esas sayılı dosya alacaklısı, ... ile birleşmesi nedeniyle alacaklı hale gelen ...'nin ise anılan ilamsız takibe konu alacağının bu takipte ödeme emrine itiraz üzerine, 26.03.2013 tarihinde .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2012/289 Esas 2013/131 sayılı karar ile itirazın iptaline karar verilen kısım için kesinleştiği görülmektedir.

Bu durumda, .... İcra Müdürlüğü'nün 2011/1050 Esas sayılı ilamsız takip dosyasındaki alacağın itirazın iptaline ilişkin kararda belirtilen kısmı, iflas tarihinden önce kesinleşmiş olduğundan ve yukarıda yazılı Yasa maddesi kapsamında takas edilemeyecek alacak niteliğinde bulunmadığından, anılan alacak için takas mahsup talebinin kabulü gerekir. Mahkemece aksinin kabulü ile alacağın iflas masasına yazdırılacağından bahisle talebin reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2018/12921 Esas ve 2018/10014 Karar

Alacaklı tarafından, borçlu aleyhine ... ... 13. İş Mahkemesi’nin 28.11.2013 tarih ile 2013/1651 Esas ve 2013/584 Karar sayılı işçilik alacağı konulu ilama dayalı olarak takip başlatıldığı, borçlunun, şikayete konu işçilik alacağının ilam alacaklısı/dava dışı ...’ten icra takip tarihi ve devir tarihi itibari ile ... ... 14. İcra Müdürlüğü’nün 2013/20113 Esas sayılı takip dosyası ile alacaklı olduğu için takas talebinde bulunarak, aleyhindeki takibin, dosya borcunun mahsubu ile kalmayacağı ve yine anılan takipteki faizin de ilama aykırı olarak fazla hesaplandığı gerekçesiyle iptalini talep ettiği, mahkemece; davacının ... ... 14. İcra Müdürlüğü'nün 2014/3174 sayılı dosyasına ilişkin faize itirazın kabulüyle takipten önce işlemiş faiz miktarının 10.913,66 TL olarak tespitiyle bu miktardan fazla istenen işlemiş faizin iptaline, davacının takas talebinin kısmen kabul kısmen reddiyle ... ... 14. İcra Müdürlüğü’nün 2014/3174 sayılı takibinin 4.439,00 TL vekalet ücreti ve bu ücrete takipten önce işleyen 48,32 TL vekalet ücretinin faizi dışındaki diğer kalemler yönünden iptaline, takibin vekalet ücreti ve vekalet ücretine işlemiş faiz yönünden devamına ve ... ... 14. İcra Müdürlüğü'nün 2013/20113 sayılı takibinin takas mahsup tarihi itibariyle 49.909, 81 TL asıl alacak üzerinden devamına bakiye kısmın iptaline hükmolunduğu görülmektedir.

İki kişinin karşılıklı ve aynı cinsten muaccel olan borçlarının birbirini karşıladığı oranda, taraflardan birinin tek taraflı irade açıklamasıyla sona erdirilmesine takas denilmektedir. Borcun sona ermesi hallerinden biri olan takas, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 139. maddesinde; ''İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir.'' şeklinde düzenlenmiştir.

Alacaklının rızasıyla takas edilebilir alacaklar başlığını taşıyan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 144. maddesinde ise; ''Aşağıdaki alacaklar takas haklarının doğumundan sonra, ancak alacaklıların rızasıyla takas edilebilir:

1.Tevdi edilmiş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar.

2.Haksız olarak alınmış veya aldatma sonucunda alıkonulmuş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar.

3.Nafaka ve işçi ücreti gibi, borçlunun ve ailesinin bakımı için zorunlu olup, özel niteliği gereği, doğrudan alacaklıya verilmesi gereken alacaklar.'' hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Öncelik Hakları ve Bağlı Hakların Geçişi" başlıklı 189. maddesinin birinci bendi gereğince, alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana geçer. Alacağı temlik edenle temlik alan arasındaki işbu anılan halefiyet kuralında, öncelikle imtiyazlı alacaklardan bahsedilmektedir, haliyle işçilerin ücret alacakları da bu madde kapsamında yer almaktadır.

Somut olayda, takas ve mahsup talebine konu, ... ... 11. İcra Müdürlüğü’nün 2014/3174 Esas sayılı takip dosyasında takip dayanağı olan; ... ... 13. İş Mahkemesi’nin 28.11.2013 tarih ile 2013/1651 Esas ve 2013/584 Karar sayılı ilam konusu; borçlu ... İnşaat ... ve Ticaret Sanayi Limited Şirketi tarafından gerçekleştirilen haksız fesih iddiasına dayalı işçilik alacağı olup, anılan ilamda davanın kısmen kabulü ile dava dışı ... lehine bir kısım işçilik alacağına hükmedilmiştir. Sonrasında, dava dışı ... ise anılan işçilik alacağını, tüm fer'ileri ile ... 8. Noterliği 06.02.2014 tarih ve 03067 nolu temlikname ile ...’a temlik etmiş ve temlik alacaklısı da 07.02.2014 tarihinde işbu anılan ilama dayalı olarak borçlu şirket aleyhine takip başlatmıştır. Her ne kadar borçlu, takas talebinde bulunarak, aleyhindeki takibin, dosya borcunun mahsubu ile kalmayacağı gerekçesiyle iptalini talep etmişse de, takas ve mahsup talebine konu olan alacağın, takip dayanağı ilama göre işçilik alacağı olduğu, bizzat alacaklısının rızası olmadan takasa konu edilemeyeceği açıktır. Kaldı ki yukarıda da ifade olunduğu üzere, anılan alacağın, temlik öncesi de temlik sonrası da imtiyazlı alacaklardan olduğu ve rıza dışı takasa konu edilemeyeceği, temlik eden dava dışı ...’in ve temlik alan ...’ın ise borçlunun takas talebine rıza göstermedikleri de anlaşılmaktadır.

O halde, mahkemece; borçlunun takas ve mahsup talebine konu ... ... 11. İcra Müdürlüğü’nün 2014/3174 Esas sayılı takip dosyasının dayanağı ilamın, işçilik alacağı konulu olduğu, gerek ilam alacaklısı, gerekse temlik alacaklısı olan takip alacaklısının, anılan talep için rıza göstermedikleri anlaşılmakla, istemin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2024/665 Esas ve 2024/5580 Karar

Alacaklılar tarafından borçlular hakkında, Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2016/19992 Esas sayılı dosyasında başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinin, Asliye Ticaret Mahkemesince verilen itirazın iptali kararı gereğince devamı sırasında borçluların İcra

Mahkemesine yaptıkları başvuru ile; söz konusu icra takibinin borçlusu olan ... ...A.Ş. tarafından takibin alacaklısı olan Plasmak ...A.Ş. hakkında İstanbul Anadolu 12. İcra Müdürlüğünün 2019/17394 Esas sayılı dosyasında başlatılan ilamsız takibinin de İcra Hukuk Mahkemesinin itirazın kaldırılması kararı gereğince devam ettiğini ve bu dosyadaki alacak tutarının, şikayete konu takip dosyasındaki borçtan fazla olduğunu ileri sürerek, alacaklı olunan takip dosyasındaki alacağın, Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2016/19992 E.(2021/17023) sayılı takip dosyasındaki borç ile takas ve mahsubunu talep ettikleri, İlk Derece Mahkemesince istemin reddine hükmedildiği, kararın borçlular tarafından istinaf edilmesi sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince, her iki takipte tarafların aynı olmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmüştür.

6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 139. maddesinde "İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir." düzenlemesi bulunmaktadır.

Takas hakkı doğduğu tarihten itibaren kullanılabilen ve karşı tarafa ulaştığı anda geriye yönelik olarak hukuksal sonuç meydana getiren ve yenilik doğuran bir haktır.

HGK'nın 12.10.1994 tarih ve 1994/251-593 sayılı kararında da benimsendiği üzere dar yetkili icra mahkemesinin yargılama usulü göz önünde tutulduğunda takip hukuku bakımından takas ve mahsup iddiası kural olarak;

1- Takasa konu alacağın İİK'nın 68. maddesindeki belgelere dayalı bulunması,

2- Bu alacakla ilgili olarak icra takibinin yapılmış ve takibin kesinleşmiş olması,

3- Alacağın ilama bağlanması hallerinde nazara alınabilir.

Bir alacağın ilama bağlanmış olması halinde takas ve mahsuba konu edileceği tartışmasız olup takas ve mahsup yapılabilmesi için ilamın kesinleşmesi de zorunlu değildir. İlama dayalı takas itirazı icra mahkemesinde her zaman ileri sürülebilir.

Somut olayda, takas-mahsuba konu olan her iki alacağın da ilama bağlandığı, takas mahsuba konu Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2016/19992 E. (2021/17023) sayılı dosyasında takip borçlusu olan ... Telekomünikasyon Paz. San. ve Tic. A.Ş.'nin İstanbul Anadolu 12. İcra Dairesinin 2019/17394 E. sayılı dosyasında alacaklı konumunda; Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2016/19992 E.(2021/17023) sayılı dosyasında takip alacaklısı olan Plasmak Plastik Makineleri A.Ş.’nin ise İstanbul Anadolu 12. İcra Müdürlüğü’nün 2019/17394 E. sayılı dosyasında borçlu konumunda yer aldığı, Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2016/19992 E. sayılı dosyasında bu tarafların yanında alacaklı olarak ...'ın; borçlu olarak da ...'nin yer almasının her iki ilamda alacaklı ve borçlu konumunda yer alan şikayetçi ....A.Ş’nin takas-mahsup talebinin esasının incelemesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

O halde, mahkemece, borçlu şirket takas mahsup talebinin esasının incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Av. Mustafa ZAFER

Haksız tahrikin ana koşulu, yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun işlendiği anda failin bu durumda bu etki altında bulunması olduğundan, madde söz konusu psi­kolojik hâlleri belirtecek biçimde kaleme alınmıştır. Gazap, aslında hiddet­lenmeyi ifade eder; şedit bir elem deyimi psikolojik bakımdan aslında hare­ketsizliğe, pasifliğe yöneltici bir ruh hâli ise de, burada söz konusu olan hid­dete yönelten bir elemdir. Bu itibarla sadece hiddet sözcüğünün kullanılması bu hâli de kapsar idi. Ancak uygulamada duraksamalara neden olmamak için metinde her iki sözcüğün kullanılması uygun sayılmıştır[1].

Hiddet veya şiddetli elemin haksız bir fiil sonucu ortaya çıkması gere­kir. Maddeye bu ibarenin eklenmesinin amacı, ülkemizde özellikle “töre veya namus cinayeti” olarak adlandırılan akraba içi öldürme suçlarında hak­sız tahrik indiriminin yanlış biçimde uygulanmasının önüne geçmektir[2].

Maddedeki düzenleme nedeniyle bir suçun mağduruna yönelik olarak gerçekleştirilen fiiller dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden yararlana­mayacaktır. Örneğin cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi yapılamayacaktır. Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hu­kuk düzenince tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye karşı yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uy­gulanması söz konusu olabilecektir[3].

Haksız tahrikte adi ve ağır tahrik ayırımı bulunmamaktadır. Tahrik hâlinde verilecek ceza bakımın­dan aşağı ve yukarı sınırlar kabul edilmek suretiyle olayın özelliğine göre uygulamada takdir olanağı tanınması amaçlanmıştır. Hâkim tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirimi saptayabilecektir. Ancak bu indirimin ya­pılabilmesi için haksız fiilin bir hiddet veya şiddetli elem etkisi doğurabile­cek ağırlıkta olması gerekir. Bu nedenle böyle bir etkiyi meydana getirebile­cek ağırlıkta olmayan haksız fiiller bakımından hükmün uygulanması söz konusu olmayacaktır[4].

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları (CGK'nın 19.02.2025 tarihli ve 279-75 sayılı, 15.01.2025 tarihli ve 531-21 sayılı ile 15.01.2025 tarihli ve 594-22 sayılı kararları gibi) ile doktrinde de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren TCK'da, 765 sayılı Kanun'da yer alan ağır – hafif tahrik ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir[5].

Öncelikli sorun olayda haksız tahrik olup olmadığı, haksız tahrik varsa hangi eylemden kaynaklı olarak kim veya kimlerin haksız tahrik altında hareket ettiği ile haksız tahrikin dercesine göre indirim oranının[6] hak ve nesafete uygun olarak belirlenip belirlenmediğidir.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir. Evrensel bir ceza hukuku ilkesi olan kuşkudan sanık yararlanır prensibi uyarınca bir olayda ilk haksız hareketin sanıktan mı, yoksa maktul ya da mağdurdan mı kaynaklandığının her türlü şüpheden uzak ve inandırıcı delillerle kanıtlanamaması hâlinde, oluşan kuşku sanık lehine yorumlanarak sanığın TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünden yararlandırılması gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamakta ise de bu kabulün dosya kapsamından anlaşılan olayın gerçekleşme biçimine, somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşmesi zorunluluğu karşısında her olayın kendine özgü koşulları değerlendirilerek bir sonuca varılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır[7].

Sanığın beyanları haksız tahrik uygulanması için yeterli görülmeden sanığın beyanlarının doğruluk derecesinin araştırılması maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından bir zorunluluk arz etmektedir. Her kasten insan öldürme suçunda haksız tahrik hükümlerinin şablon olarak uygulanması adalet duygusunu rencide etmekte olup maktulün hatırasına da hakaret olarak değerlendirilmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu yakın tarihli bir kararında sanığın, 19 yıllık eşi ve üç çocuk annesi maktul A..'e uzun yıllardır şiddet uyguladığı hususu, sanık hakkındaki mahkûmiyet kararları ve komşularının beyanları ile sabittir. Olay tarihinden yaklaşık dört ay önce sanığın kendisini darp etmesi sonucu çocuklarını da yanına alan maktulün ..'ya bir kadın arkadaşının yanına yeni bir hayat kurmak umuduyla sığınmıştır. Evrensel bir ceza hukuku ilkesi olan kuşkudan sanık yararlanır prensibi uyarınca bir olayda maktul ya da mağdurdan haksız hareket kaynaklandığının her türlü şüpheden uzak ve inandırıcı delillerle kanıtlanamaması hâlinde, oluşan kuşkunun sanık lehine yorumlanması hususunda bir tereddüt bulunmasa da, bu kabulün dosya kapsamından anlaşılan olayın gerçekleşme biçimine, somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşmesi zorunludur. Somut olayda ise maktulün sanığın şiddetinden uzaklaşmak için gittiği ..'da başka bir erkekle görüştüğüne, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığına ilişkin herhangi bir delil olmadığı gibi maktulün bir başkasıyla ilişki yaşamadığı hususunun maktul ve sanığın müşterek kızları … tarafından tüm aşamalarda istikrarlı bir şekilde vurgulanmaktadır. Sanık müdafisinin talebiyle dinlenen sanığın kardeşlerinin dâhi maktulün bir başka erkekle ilişkisi olduğuna dair bir duyumlarının olmadığını belirtmektedirler. Maktulün telefonunda yapılan inceleme sonunda da bu yönde bir delile ulaşılmamıştır. Sanığın maktul eşini "Ben ..'da kendime bir boğa buldum." dedikten sonra yüzüne tükürmesi üzerine kapıldığı tahrik üzerine öldürdüğüne ilişkin soyut tahrik savunmasının cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşmediği gibi olay günü boyunca ve olay sırasında sanıkla maktulün yanında bulunan kızları ..'in olaydan hemen sonra verdiği ifadesiyle de doğrulanmaması karşısında bu savunmaya da itibar edilemez. Bu nedenle somut olayda maktulden kaynaklanan ve sanığa yönelen herhangi bir haksız söz ve davranış bulunmadığı, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince verilen direnme kararına konu hükmün sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir[8].

Haksız tahrikinin bulunup bulunmadığının somut olayın özelliklerine göre belirlenmesi gerekir. Kusurluluğu azaltan bir hal olması nedeniyle varlığının veya yokluğunun gerekçelendirilmesi gerekir. Genel geçerli ifadelerin kullanılması adil yargılama hakkının ihlali niteliğindedir.

Av. Cenk Ayhan APAYDIN

----------

[1] TCK’nın 29. Maddesinin gerekçesi.

[2] TCK’nın 29. Maddesinin gerekçesi.

[3] TCK’nın 29. Maddesinin gerekçesi.

[4] TCK’nın 29. Maddesinin gerekçesi.

[5] YCGK’nun 11.02.2026 tarihli, 2024/1-544 esas ve 2026/82 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6]Yerel Mahkemece kurulan direnme kararına konu hükümlerin, sanık hakkında sadakat yükümlülüğüne aykırı davranma gerekçeleriyle TCK'nın 29. maddesi uyarınca makul düzeyde haksız tahrik indirimleri yapılması gerektiğine ilişkin bozma kararına uyulmasına rağmen bozma kararında belirtildiği şekilde sanığın cezalarından makul düzeyde haksız tahrik indirimleri yapılmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. YCGK’nun 11.02.2026 tarihli, 2024/1-544 esas ve 2026/82 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] YCGK’nun 21.01.2026 tarihli, 2024/1-559 esas ve 2026/42 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] YCGK’nun 21.01.2026 tarihli, 2024/1-559 esas ve 2026/42 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

Ceza muhakemesinde karar verme süreci yalnızca normların, delillerin ve usul kurallarının mekanik uygulanmasından ibaret değildir. Yargılama faaliyeti aynı zamanda insan zihninin sınırlılıkları, algısal öncelikleri, sezgisel kısayolları ve kurumsal alışkanlıkları içinde gerçekleşir. Bu bağlamda availability heuristic, yani bulunabilirlik sezgisi, ceza muhakemesinde son derece önemli bir bilişsel yanlılık türü olarak ortaya çıkar. Kişi, olayları ve ihtimalleri çoğu zaman objektif olasılıklarına göre değil, zihninde ne kadar kolay canlandıklarına, ne kadar çarpıcı olduklarına ve ne kadar sık karşısına çıktıklarına göre değerlendirir.

Ceza yargılamasında bu yanlılık; medyatik olayların dosya kanaatini etkilemesi, ilk göze çarpan delilin diğer delilleri bastırması, sanığın geçmişi üzerinden kolay çağrışım kurulması, benzer dosya tecrübelerinin yeni dosyaya taşınması ve kamuoyu tepkisinin hukuki risk gibi algılanması biçiminde görünür hale gelir. Hibrit Kopuş Savunması bu noktada savunmayı yalnızca karşı argüman üreten bir faaliyet olarak değil, zihinsel kısayolları görünür kılan, kolay hatırlanan anlatının delil değerine dönüşmesini engelleyen stratejik bir müdahale pratiği olarak konumlandırır.

Bu makalede availability heuristic’in ceza muhakemesindeki temel görünümleri incelenmekte; savunmanın bu yanlılık karşısında hangi düzeylerde, hangi yoğunlukta ve hangi stratejik araçlarla müdahale edebileceği Hibrit Kopuş Savunması perspektifinden değerlendirilmektedir.

I. Giriş: Ceza Muhakemesinde Görünürlük Sorunu

Ceza muhakemesinde her şey delil gibi görünmez; fakat her şey kanaati etkileyebilir. Bazen bir görüntü, bir kelime, bir tutanak ifadesi, bir sosyal medya tepkisi, bir önceki benzer dosya hatırası veya sanığın geçmişine ilişkin bir çağrışım, dosyanın hukuki ağırlığından daha fazla psikolojik ağırlık kazanabilir. Bu nedenle ceza yargılamasında mesele yalnızca hangi delilin mevcut olduğu değil, hangi delilin zihinde daha kolay yer tuttuğu, hangi anlatının daha çabuk hatırlandığı ve hangi ihtimalin daha görünür hale geldiğidir.

Hukuk, normatif düzeyde delillerin serbestçe tartışılmasını, vicdani kanaatin duruşmada ortaya konulan ve tartışılan delillere dayanmasını, sanığın masumiyet karinesinden yararlanmasını ve mahkemenin hükmünü objektif gerekçelerle kurmasını ister. Fakat fiilî yargılama pratiği, her zaman bu normatif ideali tam olarak gerçekleştirmez. Çünkü yargılamayı yürütenler de insandır; dosyayı okuyan, tanığı dinleyen, sanığı gözlemleyen, tutanağı değerlendiren ve sonunda hüküm kuran zihin, bilişsel sınırlılıklardan bağımsız değildir.

İşte burada availability heuristic devreye girer. Bu sezgisel hata, zihinde kolay canlanan şeyin daha önemli, daha yaygın, daha olası veya daha doğru sanılmasıdır. İnsan zihni, çoğu zaman istatistiksel olasılıklara, hukuki ayrımlara veya delil yoğunluğuna göre değil; akla en hızlı gelen örneklere, en çarpıcı sahnelere ve en kolay hatırlanan anlatılara göre yönelim geliştirir.

Ceza muhakemesi bakımından bu son derece tehlikelidir. Çünkü kolay hatırlanan şey, her zaman doğru şey değildir. Görünür olan, her zaman ispatlanmış olan değildir. Çarpıcı olan, her zaman hukuken belirleyici olan değildir. Kamuoyunda dolaşan anlatı, her zaman dosyanın maddi gerçeği değildir. Dosyada ilk göze çarpan delil, her zaman en güvenilir delil değildir.

Hibrit Kopuş Savunması tam da bu noktada özel bir önem kazanır. Çünkü savunmanın görevi yalnızca mahkemeye “başka bir görüş” sunmak değildir. Savunmanın asıl görevi, mahkemenin zihinsel olarak neyi fazla kolay gördüğünü, neyi hızla doğru kabul ettiğini, hangi anlatıya gereğinden fazla ağırlık verdiğini ve hangi ihtimalleri görünmez bıraktığını teşhis etmektir.

Bu nedenle availability heuristic karşısında savunma, görünür olana karşı görünmeyeni; kolay hatırlanana karşı ihmal edileni; çarpıcı anlatıya karşı sessiz kalan ihtimali; dosyanın yüksek sesli kısmına karşı düşük sesli ama belirleyici ayrıntıyı sahneye taşımak zorundadır.

II. Availability Heuristic Nedir?

Availability heuristic, Türkçeye genellikle “bulunabilirlik sezgisi” ya da “erişilebilirlik kestirmesi” olarak çevrilebilir. Temel mantığı şudur: İnsan zihni, bir olayın ihtimalini veya önemini değerlendirirken çoğu zaman o olayın ne kadar kolay hatırlandığına bakar. Bir olay kolayca hatırlanıyorsa, zihinde canlı bir şekilde canlanıyorsa veya yakın zamanda güçlü bir iz bırakmışsa, kişi onun daha yaygın, daha önemli veya daha muhtemel olduğunu düşünebilir.

Bu, gündelik hayatta da sık görülür. Bir kişi uçak kazası haberlerini yoğun biçimde izledikten sonra uçak yolculuğunu olduğundan daha tehlikeli algılayabilir. Bir suç türü medyada yoğun işlendiğinde, toplum o suçun istatistiksel olarak patladığını düşünebilir. Bir hâkim ya da savcı yakın zamanda benzer nitelikte ağır bir dosyayla karşılaştığında, sonraki dosyayı da önceki dosyanın zihinsel gölgesi altında okuyabilir.

Ceza muhakemesinde bu sezgisel hata daha da ağır sonuçlar doğurur. Çünkü burada mesele yalnız algı yanılması değildir; özgürlük, tutuklama, mahkûmiyet, beraat, adil yargılanma ve insan onuru söz konusudur. Hatalı bir zihinsel kısayol, yalnızca yanlış kanaat üretmez; bazen kişinin özgürlüğünü, itibarını ve hayat düzenini doğrudan etkiler.

Availability heuristic’in ceza muhakemesindeki en tehlikeli yönü, kendisini açık bir önyargı gibi göstermemesidir. Hâkim, savcı veya dosyayı değerlendiren kişi çoğu zaman “ben kolay hatırladığım için böyle düşünüyorum” demez. Aksine, kendi kanaatini dosyanın doğal sonucu gibi algılar. Oysa bazen kanaatin arkasında delilin gücü değil, zihinsel erişilebilirliğin gücü vardır.

Bu nedenle savunmanın görevi, yalnızca delili tartışmak değil, delilin zihinde nasıl yer tuttuğunu da tartışmaktır. Bir başka ifadeyle savunma, “Bu delil var mı?” sorusunun yanında şu soruları da sormalıdır:

Bu delil neden dosyanın merkezine yerleşti?
Bu anlatı neden diğer ihtimalleri bastırdı?
Bu olay neden olduğundan daha güçlü algılanıyor?
Bu ihtimal neden hiç görünür hale gelmedi?
Bu kanaat gerçekten delilden mi doğdu, yoksa kolay hatırlanan bir örnekten mi beslendi?

İşte Hibrit Kopuş Savunması’nın bilişsel değeri burada ortaya çıkar. Savunma, yargılamanın görünür yüzüne değil, kanaatin kuruluş biçimine müdahale eder.

III. Ceza Muhakemesinde Availability Heuristic’in Beş Görünümü

1. Medyatik Olayın Dosya Kanaatini Şekillendirmesi

Availability heuristic’in ceza muhakemesindeki en güçlü görünümü medyatik dosyalarda ortaya çıkar. Bir olay kamuoyunda yoğun biçimde tartışılmışsa, sosyal medyada güçlü bir tepki üretmişse, haber başlıklarında çarpıcı kavramlarla sunulmuşsa veya olayın görüntüleri tekrar tekrar dolaşıma sokulmuşsa, yargılama daha başlamadan bir kanaat iklimi oluşabilir.

Bu kanaat iklimi doğrudan delil değildir. Ancak delillerin nasıl okunacağını etkileyebilir. Çünkü medya anlatısı, dosyaya bir “ilk anlam” verir. Olay artık yalnızca bir ceza dosyası değildir; toplumun öfkesini, korkusunu, ahlaki tepkisini ve güvenlik beklentisini taşıyan sembolik bir dosyaya dönüşür.

Burada tehlike şudur: Kamuoyunda çok görünür olan olay, mahkeme zihninde de daha ağır, daha kesin ve daha tartışılmaz algılanabilir. Oysa medyatik görünürlük ile hukuki ispat arasında zorunlu bir ilişki yoktur. Bir olayın çok konuşulması, onun hukuken ispatlandığı anlamına gelmez. Bir görüntünün çok paylaşılması, onun bağlamının doğru anlaşıldığı anlamına gelmez. Bir sanığın kamuoyunda damgalanması, mahkûmiyet için gerekli delil standardının karşılandığını göstermez.

Hibrit Kopuş Savunması burada iki yönlü çalışmalıdır. Birincisi, medyatik anlatının dosya üzerindeki etkisini görünür kılmalıdır. İkincisi, mahkemeyi yeniden dosyanın hukuki sınırlarına çekmelidir. Savunma şunu söyleyebilmelidir:

“Bu dosyada tartışılması gereken husus, olayın kamuoyunda nasıl algılandığı değil; mahkemenin huzurunda hukuka uygun biçimde ortaya konulan delillerin neyi ispatladığıdır.”

Bu cümle basit görünür; fakat ceza muhakemesinde çok kritik bir müdahaledir. Çünkü savunma, görünür olan ile ispatlanmış olan arasına mesafe koymaktadır.

Medyatik dosyalarda savunmanın tonu da dikkatle seçilmelidir. Tam uyum bazen savunmayı görünmez kılar. Aşırı sertlik ise mahkeme nezdinde “toplumsal hassasiyeti inkâr eden” bir pozisyona sürükleyebilir. Bu nedenle çoğu durumda ikinci veya üçüncü derece Hibrit Kopuş daha işlevseldir: ölçülü ama kararlı; saygılı ama çerçeve bozucu; dosyayı kamuoyu alanından çıkarıp delil alanına geri çeken bir savunma dili.

2. İlk Göze Çarpan Delilin Diğer Delilleri Bastırması

Ceza dosyalarında bazı deliller diğerlerinden daha görünürdür. Kamera kaydı, telefon mesajı, kolluk tutanağı, teşhis işlemi, bilirkişi raporu, HTS kaydı veya sanığın ilk ifadesi dosyanın merkezine hızla yerleşebilir. Bu tür deliller, özellikle ilk bakışta güçlü görünüyorsa, mahkemenin zihninde dosyanın ana eksenini kurabilir.

Ancak ilk göze çarpan delilin güçlü görünmesi, onun hukuken ve metodolojik olarak tartışmasız olduğu anlamına gelmez. Kamera kaydı bağlamından koparılmış olabilir. Telefon mesajları öncesi ve sonrası olmadan yanlış anlam üretebilir. Kolluk tutanağı olayın yalnızca bir bakış açısını yansıtabilir. Teşhis işlemi usul güvencelerine aykırı yapılmış olabilir. Bilirkişi raporu yöntemsel eksiklikler taşıyabilir. Sanığın ilk ifadesi baskı, panik, yorgunluk veya hukuki bilgisizlik altında verilmiş olabilir.

Availability heuristic burada şöyle işler: Zihin, en kolay görünen ve en kolay anlatılabilen delile aşırı ağırlık verir. Diğer deliller, özellikle daha teknik, daha karmaşık veya daha az dramatik olanlar, ikinci plana düşer. Dosyanın psikolojik merkezi bir kez kurulduğunda, savunmanın sunduğu alternatif açıklamalar “ayrıntı” gibi algılanabilir.

Oysa ceza muhakemesinde ayrıntı bazen dosyanın kaderidir. Bir zaman çizelgesindeki beş dakikalık boşluk, bir HTS kaydındaki baz istasyonu mesafesi, bir bilirkişi raporundaki metodolojik eksiklik, bir tanık beyanındaki küçük çelişki, tüm isnat yapısını sarsabilir. Fakat bu ayrıntılar görünür hale getirilmezse, dosyanın ilk büyük görüntüsü kanaati belirler.

Hibrit Kopuş Savunması bu aşamada “delil dramaturjisi” kurmalıdır. Savunma, yalnızca delilin zayıf olduğunu söylememeli; dosyada neden gereğinden fazla görünür hale geldiğini de göstermelidir. Şöyle bir müdahale dili kullanılabilir:

“Sayın Mahkeme, bu dosyada kamera kaydı merkezî delil gibi görünmektedir; ancak kayıt olayın yalnızca sonucunu göstermekte, öncesini, taraflar arasındaki ilişkiyi, olayın başlangıç anını ve bağlamını göstermemektedir. Bu nedenle görüntünün çarpıcılığı, hukuki ispat gücünün yerine geçirilemez.”

Bu, tipik bir Hibrit Kopuş hamlesidir. Çünkü savunma delili doğrudan inkâr etmemekte; onun psikolojik ağırlığı ile hukuki değeri arasındaki farkı açığa çıkarmaktadır.

3. Sanığın Geçmişi Üzerinden Kolay Çağrışım Kurulması

Ceza muhakemesinde sanığın geçmişi, sosyal çevresi, yaşam tarzı, önceki soruşturma veya mahkûmiyetleri, kimi zaman mevcut dosyanın delilleriyle ilgisiz olduğu halde zihinsel bir çağrışım alanı oluşturabilir. Bu, availability heuristic’in en tehlikeli görünümlerinden biridir.

Sanık daha önce benzer bir suçtan yargılanmışsa, mevcut dosyada da aynı davranışı yapmış olabileceği kolayca düşünülebilir. Sanığın belirli bir çevreyle ilişkisi varsa, bu ilişki mevcut isnadın doğruluğuna dair psikolojik destek gibi algılanabilir. Sanığın dış görünüşü, konuşma tarzı, öfke kontrolü, sosyal medya paylaşımları veya geçmişteki hataları, dosyadaki somut delillerden daha fazla iz bırakabilir.

Burada muhakeme şuna kayar: “Böyle biri bunu yapmış olabilir.”
Oysa ceza muhakemesinin sorması gereken soru şudur: “Bu somut olayda, bu isnat, hukuka uygun delillerle, her türlü makul şüpheden uzak biçimde ispatlanmış mıdır?”

Bu iki soru arasındaki fark, ceza muhakemesinin kaderini belirler. İlk soru karakter yargılamasına, ikinci soru fiil yargılamasına aittir. Modern ceza muhakemesi kişiyi değil, isnat edilen somut fiili yargılamak zorundadır. Ancak availability heuristic, kişiyi dosyanın önüne geçirerek fiilin değerlendirilmesini gölgeleyebilir.

Hibrit Kopuş Savunması bu noktada “kişilik çağrışımını” kırmak zorundadır. Savunmanın görevi, sanığın geçmişi üzerinden kurulan kolay anlatıyı somut olayın delil standardına geri çekmektir. Bu, her zaman yumuşak bir dille yapılamayabilir. Çünkü karakter yargılaması derinleştiğinde savunmanın daha açık bir müdahalesi gerekir.

Savunma şu tür bir çerçeve kurabilir:

“Bu yargılamada müvekkilin geçmişi değil, iddianameye konu somut fiilin hukuken ispatlanıp ispatlanmadığı tartışılmaktadır. Geçmişe ilişkin çağrışımlar, mevcut dosyadaki ispat eksikliğini tamamlayan bir delil gibi kullanılamaz.”

Bu cümle, dosyanın kişilik yargılamasına kaymasını engellemeye yöneliktir. Aynı zamanda mahkemeye usulî sınırı hatırlatır. Sanık geçmişiyle değil, somut isnatla yargılanır. Savunmanın bu ilkeyi ısrarla görünür tutması gerekir.

4. Benzer Dosya Tecrübelerinin Yeni Dosyaya Taşınması

Hâkimler, savcılar ve avukatlar çok sayıda dosya görür. Bu tecrübe, yargısal sezgiyi güçlendirebilir; fakat aynı zamanda risk de taşır. Çünkü önceki dosyaların zihinsel izi, yeni dosyaların değerlendirilmesine sızabilir.

Bir hâkim daha önce benzer savunmaların kötüye kullanıldığı dosyalar görmüşse, yeni dosyadaki savunmayı da kolayca kuşkuyla karşılayabilir. Bir savcı belirli suç tiplerinde sıkça benzer inkâr stratejileriyle karşılaşmışsa, somut dosyadaki inkârı da otomatik biçimde samimiyetsiz görebilir. Bir mahkeme, belirli olay örgülerinde sanıkların genellikle aynı savunmayı yaptığını düşünüyorsa, yeni dosyadaki özgün ayrıntıları fark etmeyebilir.

Availability heuristic burada mesleki hafıza üzerinden çalışır. Zihin, yakın veya çarpıcı dosya deneyimlerini yeni dosyanın üzerine yansıtır. Böylece her dosyanın kendine özgü yapısı zayıflar; dosya bir kategoriye yerleştirilir. Kategori bir kez kurulduğunda, deliller o kategoriye uygun biçimde okunmaya başlar.

Bu durum özellikle bazı suç tiplerinde daha belirginleşir. Cinsel suçlar, uyuşturucu suçları, örgüt suçları, aile içi şiddet dosyaları, ekonomik suçlar ve trafik kazaları gibi alanlarda yargılama aktörlerinin önceki tecrübeleri, yeni dosyaya ilişkin ilk kanaati etkileyebilir. Elbette tecrübe bütünüyle değersiz değildir. Ancak tecrübe, somut dosyanın yerine geçerse tehlikeli hale gelir.

Hibrit Kopuş Savunması burada dosyanın özgünlüğünü vurgulamalıdır. Savunma, mahkemeye bu dosyanın “benzer dosyalardan biri” olmadığını, kendi delil yapısı içinde değerlendirilmesi gerektiğini göstermelidir. Bunu yaparken soyut itirazlar yeterli değildir. Somutlaştırma gerekir.

Örneğin:

“Sayın Mahkeme, bu suç tipine ilişkin yargısal tecrübelerin dosyayı anlamada yardımcı olabileceği açıktır; ancak bu dosyada genel tecrübeyi aşan üç özgün unsur bulunmaktadır: olay zaman çizelgesi, tanık beyanları arasındaki çelişki ve teknik verilerin iddianame anlatısını doğrulamaması. Bu nedenle dosyanın genel suç tipi kalıpları içinde değil, kendi somut delil yapısı içinde değerlendirilmesi gerekir.”

Bu savunma dili, mahkemeyle çatışmadan zihinsel kalıbı kırar. Önce mahkemenin tecrübesini reddetmez; sonra o tecrübenin somut dosyayı yutmasını engeller. Hibrit Kopuş’un inceliği tam da buradadır: savunma, mahkemenin zihinsel konfor alanına saldırmadan, o alanın dosyayı yanlış okumasını önlemeye çalışır.

5. Kamuoyu Tepkisinin Hukuki Risk Gibi Algılanması

Ceza muhakemesinde kamuoyu tepkisi, özellikle tutuklama ve adli kontrol kararlarında availability heuristic’i tetikleyebilir. Toplumda infial yaratan olaylarda, sosyal medyada yoğun tepki oluştuğunda veya haber dili “cezasızlık”, “tehlike”, “toplum vicdanı” gibi kavramlar etrafında kurulduğunda, yargı makamları üzerinde görünmez bir baskı oluşabilir.

Bu baskı her zaman doğrudan ve açık değildir. Mahkeme kararında “kamuoyu böyle istiyor” denmez. Fakat kamuoyu tepkisi, kaçma şüphesi, delilleri karartma ihtimali, suçun katalog niteliği, cezanın ağırlığı veya toplumsal risk gibi hukuki kavramların yorumunu sertleştirebilir.

Burada en tehlikeli kayma şudur: Toplumsal tepki, hukuki risk gibi algılanır. Oysa toplumun öfkesi, tek başına tutuklama nedeni değildir. Sosyal medyadaki yoğunluk, delil karartma ihtimalini göstermez. Haberlerdeki çarpıcılık, kaçma şüphesinin somut olgularla desteklendiği anlamına gelmez. Kamuoyu hassasiyeti, kişi özgürlüğünün istisna olmaktan çıkarılıp kural haline getirilmesini meşrulaştırmaz.

Hibrit Kopuş Savunması burada özellikle önemlidir. Çünkü tutuklama evresi, savunmanın çoğu zaman en dar zamanda, en yüksek psikolojik baskı altında ve en sınırlı araçlarla hareket ettiği alandır. Savunma, kamuoyu tepkisini inkâr etmek yerine onun hukuki ölçütlerle karıştırılmasına itiraz etmelidir.

Şöyle bir müdahale dili kurulabilir:

“Toplumsal hassasiyet anlaşılabilir olmakla birlikte, tutuklama tedbiri ancak somut olgularla gösterilmiş kaçma veya delilleri karartma şüphesi üzerine kurulabilir. Kamuoyu tepkisinin yoğunluğu, CMK anlamında tutuklama nedeninin yerine geçemez.”

Bu cümle, hem saygılı hem de sınır koyucudur. Kamuoyunu küçümsemez; fakat hukuki ölçütü geri çağırır. İşte availability heuristic’e karşı savunmanın görevi budur: görünür toplumsal tepkinin hukuki kanaati işgal etmesini önlemek.

IV. Availability Heuristic ve Dosya Merkezli Ceza Muhakemesi

Türk ceza muhakemesinin fiilî işleyişinde dosya merkezlilik, availability heuristic’i güçlendiren önemli bir zemindir. Çünkü duruşma çoğu zaman dosyada önceden kurulmuş anlatının yeniden üretildiği bir alan haline gelebilir. İddianame, kolluk tutanakları, bilirkişi raporları, önceki ara kararlar ve mütalaa, mahkemenin zihninde dosyanın ana eksenini önceden kurabilir.

Bu durumda duruşma, teorik olarak delillerin canlı biçimde tartışıldığı bir sahne olması gerekirken, pratikte dosyada zaten görünür hale gelmiş unsurların tekrarlandığı bir alana dönüşebilir. “Okundu sayıldı” pratiği, delillerin gerçekten tartışılmadan dosyanın içinde varsayılmasına yol açabilir. Böyle bir yapıda en erişilebilir olan, yani dosyada en erken ve en güçlü şekilde yazıya geçmiş olan unsur, yargılamanın psikolojik merkezine yerleşir.

Savunma açısından bu son derece önemli bir sorundur. Çünkü dosyaya erken giren anlatı, daha sonra gelen savunma açıklamalarına göre çoğu zaman daha avantajlıdır. Kolluk tutanağı, iddianame ve tutuklama gerekçesi, birer metin olmaktan çıkar; kanaatin ilk mimarları haline gelir. Savunma ise bu mimarinin içine sonradan girmeye çalışır.

Hibrit Kopuş Savunması, dosya merkezliliğin bu etkisini görmeden kurulamaz. Savunma, yalnızca “dosyada şu eksik” demekle yetinmemeli; dosyanın zihinsel düzenini de analiz etmelidir. Hangi belge kanaati kurmuştur? Hangi ifade dosyanın merkezine yerleşmiştir? Hangi rapor diğer delillerin üzerine gölge düşürmüştür? Hangi ara karar, mahkemenin sonraki değerlendirmelerini bağlayan bir psikolojik çıpaya dönüşmüştür?

Availability heuristic, dosya merkezli pratikte şu şekilde çalışır: En kolay ulaşılan belge, en çok tekrar edilen kavram ve en erken kurulan anlatı, daha sonra daha güçlü görünür. Oysa ceza muhakemesinde delilin görünürlüğü değil, güvenilirliği ve tartışılabilirliği önemlidir.

Bu nedenle savunma, dosyanın içinde görünmez kalan unsurları sahneye taşımalıdır. Bazen bu bir tanık beyanının ihmal edilen cümlesidir. Bazen bilirkişi raporunun dipnotunda kalan bir belirsizliktir. Bazen HTS kaydının iddianame anlatısını desteklemediği bir zaman aralığıdır. Bazen müşteki beyanının önceki ve sonraki ifadeleri arasındaki sessiz bir çelişkidir. Bazen de sanığın lehine olan fakat dosyanın büyük anlatısı içinde kaybolmuş bir ayrıntıdır.

Savunmanın işi, bu ayrıntıları yalnızca söylemek değil, görünür kılmaktır. Çünkü görünür kılınmayan delil, çoğu zaman kanaate etki etmez.

V. Hibrit Kopuş Savunmasının Görevi: Görünmeyeni Görünür Kılmak

Availability heuristic karşısında savunmanın temel görevi, zihnin kolay eriştiği anlatıya karşı dosyanın ihmal edilen ihtimallerini görünür hale getirmektir. Bu görev üç düzeyde işler.

İlk düzey, teşhis düzeyidir. Savunma önce dosyada hangi unsurun aşırı görünür hale geldiğini tespit etmelidir. Bu medya anlatısı mı? İddianamedeki ilk vasıflandırma mı? Kolluk tutanağı mı? Sanığın geçmişi mi? Bilirkişi raporu mu? Kamuoyu tepkisi mi? Tanığın çarpıcı ama bağlamsız bir cümlesi mi?

İkinci düzey, ayrıştırma düzeyidir. Savunma görünürlük ile ispatı ayırmalıdır. Bir şeyin çok konuşulması, çok yazılması, çok tekrar edilmesi, çok çarpıcı olması veya zihinde kolay canlanması, onun hukuken güçlü olduğu anlamına gelmez. Savunma bu ayrımı mahkemeye açıkça göstermelidir.

Üçüncü düzey ise yeniden sahneleme düzeyidir. Savunma, görünmeyen delilleri, alternatif açıklamaları ve bastırılmış ihtimalleri mahkeme zihninde yeniden konumlandırmalıdır. Bunu yaparken salt hukuki argüman yetmez; anlatı, zamanlama, ton, beden dili, tutanak stratejisi ve soru tekniği birlikte kullanılmalıdır.

Hibrit Kopuş Savunması’nın “hibrit” niteliği burada belirginleşir. Çünkü savunma yalnızca hukuki değildir; aynı zamanda retorik, dramaturjik, psikolojik ve stratejiktir. Savunma bir yandan CMK’nın delil tartışması ve vicdani kanaat ilkelerine dayanır; diğer yandan mahkemenin kanaat oluşturma sürecindeki bilişsel kısayolları hesaba katar.

Bu nedenle availability heuristic karşısında savunmanın dili şöyle kurulmalıdır:

“Bu dosyada en görünür olan unsur ile hukuken en belirleyici unsur aynı değildir.”

Bu cümle, makalenin ana savunma cümlesi olabilir. Çünkü bulunabilirlik sezgisinin özünü hedef alır. Zihin en görünür olanı merkeze almak ister; savunma ise hukuken belirleyici olanı merkeze taşımak zorundadır.

VI. Kopuş Derecelerine Göre Müdahale Stratejileri

1. Birinci Derece: Tam Uyum / Adaptif Savunma

Availability heuristic’in düşük yoğunlukta olduğu dosyalarda savunma, doğrudan çatışmaya girmeden uyumlu bir dille müdahale edebilir. Bu aşamada amaç mahkemenin direncini artırmadan, görünürlük-ispat ayrımını nazikçe hatırlatmaktır.

Örneğin:

“Sayın Mahkeme, dosyada ilk bakışta öne çıkan husus bu olmakla birlikte, deliller bütün halinde değerlendirildiğinde farklı bir tablo ortaya çıkmaktadır.”

Bu dil, mahkemeyi karşısına almaz. Ancak dosyanın ilk görünümünün yeterli olmadığını ifade eder. Birinci derece savunma, özellikle mahkemenin henüz kapalı kanaat göstermediği, delil tartışmasına açık olduğu dosyalarda işlevseldir.

2. İkinci Derece: Mikro Müdahale / Yumuşak Kopuş

Mahkemenin belirli bir delile veya anlatıya fazla ağırlık verdiği hissediliyorsa, savunma mikro müdahalelerle bu ağırlığı dengelemelidir. Bu aşamada kısa itirazlar, soru tekniği, tutanak hassasiyeti ve delil bağlamı önem kazanır.

Örneğin:

“Bu beyanın yalnızca sonuç kısmının değil, öncesindeki açıklamalarla birlikte değerlendirilmesini talep ediyoruz.”

Veya:

“Bilirkişi raporunun sonuç bölümü okunmuştur; ancak raporun yöntem kısmındaki sınırlamaların da zapta geçirilmesini talep ediyoruz.”

Bu tür mikro müdahaleler, availability heuristic’in sessiz işleyişini bozar. Çünkü mahkemenin yalnızca kolay görünen kısmı değil, görünmeyen bağlamı da dikkate almasını sağlar.

3. Üçüncü Derece: Açık Müdahale / Kontrollü Kopuş

Eğer mahkeme belirli bir anlatıyı dosyanın merkezi haline getiriyor ve savunmanın alternatif açıklamalarını yeterince tartışmıyorsa, savunma daha açık bir müdahale yapmalıdır. Bu aşamada delil tartışmasının gerçek anlamda yapılması istenir.

Örneğin:

“Sayın Mahkeme, iddia makamı dosyada en görünür olan delile dayanmakta; ancak bu delilin bağlamını, yöntemsel sınırlılıklarını ve diğer delillerle çelişkisini tartışmamaktadır. Savunma olarak bu delilin psikolojik ağırlığı ile hukuki ispat değeri arasındaki farkın değerlendirilmesini talep ediyoruz.”

Bu dil artık yalnızca delili değil, delile verilen ağırlığı tartışmaktadır. Hibrit Kopuş’un tipik üçüncü derece hamlesi budur.

4. Dördüncü Derece: Sert Kopuş / Stratejik Çatışma

Mahkeme, kamuoyu baskısı, sanığın geçmişi veya dosyadaki ilk anlatı nedeniyle savunmanın delil tartışmasını fiilen engelliyorsa, daha sert bir müdahale gerekebilir. Bu aşamada savunma, adil yargılanma hakkı, silahların eşitliği, delillerin tartışılması ve gerekçeli karar yükümlülüğü gibi normatif dayanakları açıkça kullanmalıdır.

Örneğin:

“Savunmanın işaret ettiği delil çelişkileri tartışılmadan, yalnızca dosyada ilk bakışta öne çıkan ve kamuoyunda da görünür hale gelen anlatıya dayanılarak kanaat kurulması, hükmün duruşmada tartışılan delillere dayanması ilkesini zayıflatacaktır.”

Bu artık mahkemeye ciddi bir usul uyarısıdır. Amaç kavga çıkarmak değil, hükmün ileride denetlenebilirliğini sağlayacak kayıt zeminini kurmaktır.

5. Beşinci Derece: Radikal Kopuş / Sistem Kırılması

Bazı dosyalarda availability heuristic artık yalnızca bir bilişsel yanlılık olmaktan çıkar; yargılamanın genel atmosferini belirleyen yapısal bir baskıya dönüşür. Medya yargılaması, yoğun kamuoyu kampanyası, siyasi veya toplumsal etiketleme, savunmanın susturulması ve delil tartışmasının şekli hale gelmesi bu aşamada görülebilir.

Bu durumda savunma, dosyanın artık adil yargılanma sınırları içinde yürüyüp yürümediğini tartışmaya açabilir. Burada amaç yalnızca mahkemeyi ikna etmek değil; üst yargı, anayasal denetim ve gerektiğinde uluslararası başvuru yolları için güçlü bir kayıt oluşturmaktır.

Beşinci derece kopuş, dikkatli kullanılmalıdır. Çünkü her availability heuristic görünümü radikal kopuş gerektirmez. Ancak yargılama bütünüyle kolay hatırlanan kamuoyu anlatısına teslim olmuşsa, savunma artık yalnız dosya içi delil tartışması yapmakla yetinemez. Yargılamanın meşruiyet zeminini tartışmak zorunda kalabilir.

VII. Savunmanın Kullanabileceği Hazır Müdahale Cümleleri

Availability heuristic karşısında savunmanın kullanabileceği bazı stratejik cümleler şunlardır:

“Dosyada en görünür olan unsur ile hukuken en belirleyici unsurun aynı olmadığı kanaatindeyiz.”

“Bu delilin çarpıcılığı, onun bağlamdan bağımsız biçimde mahkûmiyet dayanağı yapılmasına imkân vermez.”

“Kamuoyu tepkisi anlaşılabilir olmakla birlikte, bu tepki CMK anlamında somut tutuklama nedeni yerine geçemez.”

“Müvekkilin geçmişine ilişkin çağrışımlar, mevcut isnadın somut delillerle ispatı zorunluluğunu ortadan kaldırmaz.”

“Bu dosyanın benzer suç tipi kalıpları içinde değil, kendi özgün delil yapısı içinde değerlendirilmesi gerekir.”

“İddianamedeki ilk vasıflandırmanın, sonraki delil değerlendirmesini yönlendiren bir zihinsel çerçeveye dönüşmemesi gerekir.”

“Savunma olarak talebimiz, yalnızca görünen delilin değil; görünmeyen bağlamın da değerlendirme konusu yapılmasıdır.”

“Delilin psikolojik etkisi ile hukuki ispat değeri birbirinden ayrılmalıdır.”

Bu cümlelerin amacı mahkemeyi suçlamak değildir. Amaç, kanaatin nasıl kurulduğunu görünür hale getirmektir. Savunma, mahkemeye “yanlısınız” demek zorunda değildir; fakat “bu dosyada şu unsur gereğinden fazla belirleyici hale gelmiştir” diyebilmelidir.

VIII. Sonuç: Savunma, Zihinsel Kısayolları Bozan Bir Görünürleştirme Sanatıdır

Ceza muhakemesinde availability heuristic, görünür olanın kanaate dönüşme riskidir. Medyada çok konuşulan olay, dosyada ilk göze çarpan delil, sanığın geçmişi, benzer dosya tecrübeleri veya kamuoyu tepkisi; hukuken belirleyici olmadıkları halde zihinsel olarak belirleyici hale gelebilir. Bu durum, ceza yargılamasının en hassas ilkelerini zayıflatır: masumiyet karinesini, delillerin duruşmada tartışılması ilkesini, şüpheden sanık yararlanır kuralını ve hükmün objektif gerekçelere dayanması zorunluluğunu.

Hibrit Kopuş Savunması, bu yanlılık karşısında savunmayı pasif bir cevap makamı olmaktan çıkarır. Savunma artık yalnızca iddiaya cevap veren değil, iddianın zihinde nasıl güç kazandığını gösteren bir faaliyete dönüşür. Bu bakımdan savunmanın görevi, yalnızca delil sunmak değildir; delillerin algılanma biçimini, anlatıların görünürlük düzeyini ve kanaatin kuruluş mantığını tartışmaya açmaktır.

Çünkü ceza muhakemesinde hakikat her zaman en yüksek sesle konuşmaz. Bazen hakikat, dosyanın kenarında kalmış bir ayrıntıda, ihmal edilmiş bir çelişkide, bağlamından koparılmış bir görüntünün öncesinde, susturulmuş bir ihtimalde veya görünür kılınmamış bir savunma noktasında saklıdır.

Bu nedenle savunma, görünür olanın büyüsünü bozmak zorundadır. Kolay hatırlananın kolayca doğru sanılmasına karşı direnmelidir. Çarpıcı olan ile ispatlanmış olan arasındaki mesafeyi göstermelidir. Kamuoyu anlatısı ile hukuki delil arasındaki sınırı korumalıdır.

Hibrit Kopuş Savunması’nın availability heuristic karşısındaki özü şudur:

Savunma, mahkemenin gözünün önünde olanı değil, gözden kaçanı da yargılamanın konusu haline getirme sanatıdır.

Ve belki daha keskin ifade ile:

Ceza muhakemesinde savunmanın görevi, yalnızca görünür olana cevap vermek değil; görünürlüğün bizzat kendisini yargılama konusu yapmaktır.

Av. Fahrettin KAYHAN

Türkiye’de yabancılar hukuku, devletin ülkeye giriş–ikamet–çıkış–sınır dışı alanındaki egemenlik yetkisi ile bireylerin temel hakları arasındaki gerilimin en yoğun yaşandığı hukuk dallarındandır. 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (“YUKK”), sınır dışı etme (m.52-54), idari gözetim (m.57), geri gönderme yasağı (m.4) ve yargısal denetim/başvuru yolları (özellikle m.53, m.57/6) yönünden hem idarenin araçlarını hem de bireyin güvencelerini bir arada düzenlemiştir. Bu makale; (i) yabancıların temel haklarının sınırlandırılmasının anayasal sınırlarını (Anayasa m.16, m.19), (ii) sınır dışı etme kararına karşı etkili başvuru ve “askı etkisi”ni (YUKK m.53), (iii) idari gözetimin meşruiyet koşullarını ve yargısal denetimini (YUKK m.57; AİHS m.5), (iv) geri gönderme yasağının (non-refoulement) sınır dışı pratiklerine etkisini (YUKK m.4; AİHS m.3), (v) aile hayatına saygı hakkı bağlamında sınır dışı/ikamet/giriş yasağı işlemlerini (AİHS m.8) AYM ve AİHM içtihatları ışığında inceler. Ayrıca 2024 tarihli yasal değişiklikle sınır dışı kararına karşı dava açma süresi ve yargılama mekanizması bakımından getirilen güncel düzenleme ve Anayasa Mahkemesi’nin süre ve etkili başvuru tartışmalarına yaklaşımı değerlendirilir.

1. Giriş: Yabancılar Hukukunun “İki Kutuplu” Yapısı

Yabancılar hukuku klasik olarak “devlet egemenliği” söylemiyle başlar: Devlet, ülkesine yabancı kabul etme, yabancının ikamet koşullarını belirleme ve koşulları ihlal edenleri sınır dışı etme konusunda geniş takdir yetkisine sahiptir. Ne var ki modern insan hakları hukukunun gelişimiyle bu takdir, “mutlak” olmaktan çıkmış; başta işkence ve kötü muamele yasağı olmak üzere temel hak çekirdeği, sınır dışı işlemlerinde belirleyici hale gelmiştir.

AYM içtihadı, bu ikili yapıyı netleştirir: Anayasa’da yabancıların ülkeye giriş/ikamet/çıkışı doğrudan düzenlenmemiş olsa da bunun egemenlik yetkisinin parçası olduğu; ancak bu alandaki işlemlerin Anayasa ile güvence altına alınmış haklara müdahale doğurması halinde bireysel başvuruya konu olabileceği kabul edilmektedir. Bu yaklaşım, sınır dışı ve idari gözetim kararlarını “salt idari” olmaktan çıkarıp “temel hak incelemesi”ne tabi kılar.

Bu çerçevede yabancılar hukukunun güncel tartışması, idarenin hangi gerekçelerle (kamu düzeni/kamu güvenliği/milli güvenlik vb.) ne ölçüde müdahale edebileceği ve bu müdahalelere karşı bireyin hangi usul güvencelerine sahip olması gerektiği noktasında yoğunlaşmaktadır.

2. Anayasal Temel: Anayasa m.16 ve m.19 Ekseninde Sınırlandırma ve Özgürlük Güvenceleri

2.1. Anayasa m.16: “Milletlerarası hukuka uygun” sınırlama şartı

Anayasa m.16, yabancıların temel hak ve özgürlüklerinin kanunla sınırlanabileceğini kabul eder; fakat iki ana sınır çizgisi koyar: (i) sınırlamanın kanunla yapılması ve (ii) milletlerarası hukuka uygun olması. Bu ikinci unsur, özellikle AİHS standartları ve non-refoulement ilkesi (geri gönderme yasağı) nedeniyle yabancılar hukukunda kritik önemdedir. Nitekim AYM’nin norm denetimi kararlarında da m.16’nın lafzı ve gerekçesinden yabancılar bakımından sınırlamaların kanunilik ve uluslararası hukuka uygunluk şartlarına bağlı olduğu sonucu çıkarılmaktadır (AYM, E.2020/30, K.2023/12; ayrıca E.2024/25, K.2024/116).

2.2. Anayasa m.19 ve idari gözetim: “Sınır dışı için yakalama/tutma” istisnası ve yargısal başvuru

Anayasa m.19, kişi özgürlüğünden yoksun bırakmayı kural olarak yasaklarken, bazı istisnalar sayar. Bunlardan biri, usulüne aykırı giriş yapan ya da hakkında sınır dışı/geri verme kararı verilen kişilerin yakalanması veya tutulmasıdır. Ancak aynı madde, “hürriyeti kısıtlanan kişinin kısa sürede yargı merciine başvuru” hakkını da güvence altına alır.

Bu anayasal yapı, YUKK m.57’de somutlaşır: idari gözetim kararına karşı sulh ceza hâkimliğine başvuru, 5 gün içinde inceleme ve kesin karar gibi güvenceler tanınır. AİHM de Türk hukukunda 6458 sayılı Kanun’un bu boşluğu giderdiğini, sulh ceza hâkimliği yolunun idari gözetimin hukuka uygunluğunun denetimi için bir mekanizma sağladığını vurgulamıştır (G.B. ve diğerleri/Türkiye).

3. 6458 sayılı Kanun (YUKK) ile Kurulan Çekirdek Rejim

YUKK, yabancılar hukukunu “parçalı” düzenlemelerden daha sistematik bir çatıya kavuşturur. Makale açısından çekirdek dört alan önemlidir:

1) Geri gönderme yasağı (m.4)
2) Sınır dışı sebepleri ve karar sistemi (m.52-54)
3) Sınır dışı kararına karşı yargı yolu (m.53)
4) İdari gözetim ve denetimi (m.57)

Bu maddeler birlikte okunduğunda, Türkiye’de sınır dışı “olabilir” (kamu düzeni/milli güvenlik gerekçeleri), fakat “mutlak” değildir: kötü muamele riski varsa gönderme yasağı devreye girebilir; yargı yolu ve askı etkisi ile sınır dışının icrası ertelenebilir; idari gözetim ise ancak kanuni koşullarda ve yargı denetimine açık şekilde uygulanabilir.

4. Sınır Dışı Etme Kararı ve Etkili Başvuru: Süre, Askı Etkisi ve Usul Güvenceleri

4.1. Sınır dışı kararına karşı dava: YUKK m.53’ün yapısı

YUKK m.53, sınır dışı kararının gerekçeli tebliği, yabancının bilgilendirilmesi ve idare mahkemesine başvuru hakkını düzenler. 2024 değişikliği (7533 sayılı Kanun değişikliği) sonrası, başvuru süresi 7 gündür. En kritik güvence ise şudur: “Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez.” Bu, pratikte “otomatik askı etkisi” olarak anılır ve AİHS m.13 (etkili başvuru) ile m.3 (kötü muamele yasağı) bağlamında yaşamsaldır.

AİHM, 6458 sonrası sistemde idare mahkemesine başvurunun askı etkisi doğurduğunu not ederek etkin hukuk yolu değerlendirmesinde bu hususu önemser (Reda Boudraa/Türkiye).

4.2. Dava açma süresi tartışması: 7 günün “etkililik” bakımından sınanması

Sınır dışı kararları çoğunlukla acil koşullarda (idari gözetim, dil engeli, avukata erişim güçlüğü, tercüme ihtiyacı) tebliğ edilir. Bu nedenle 7 günlük süre, “etkili başvuru” ve “mahkemeye erişim” bakımından tartışmalıdır.

AYM’nin norm denetimi alanındaki kararları, yabancılar bakımından sınırlamanın Anayasa m.16 çerçevesinde incelenmesi gerektiğini kabul eder; aynı zamanda etkili başvuru hakkının makul, erişilebilir ve sonuç doğurucu olması gerektiğini vurgular. AYM E.2020/30, K.2023/12 sayılı kararda, yabancılar için temel hak sınırlamalarında uluslararası hukuka uygunluk ve kanunilik ölçütlerinin altı çizilir; ayrıca etkili başvurunun niteliğine ilişkin genel ilkeler hatırlatılır. Daha yeni E.2024/25, K.2024/116 kararında da ilgili kuralın etkili başvuru hakkı ile bağlantılı olarak ele alındığı görülmektedir.

Bu kararlar, tek başına “7 gün her durumda yeterlidir/yetersizdir” demekten ziyade, kanun koyucunun modelinin anayasallığını tartışırken; sistemin bütününe (bilgilendirme, tebligat, askı etkisi, erişilebilirlik, yargılamanın hızlandırılması) bakma eğilimini gösterir. Bununla birlikte bireysel başvurularda, somut olayın özellikleri (tebligatın dili, gerekçenin somutluğu, avukat erişimi, risk iddiasının ciddiyeti) belirleyici hale gelir.

4.3. Kararın gerekçeli olması ve “savunma imkânı”: AYM’nin bilgiye erişim vurgusu

Sınır dışı kararlarında sık rastlanan sorunlardan biri, kararın dayandığı olguların ve hukuki nedenlerin yabancıya etkin biçimde bildirilmemesi veya “soyut” kalmasıdır. AYM, yabancıların hak arama özgürlüğünü kullanabilmesi için idari işlemin fiili/hukuki nedenlerinin bildirilmesinin gerekliliğini vurgular; aksi halde kişinin iddialara karşı savunma geliştirmesi ve yargısal denetimi etkin kullanması zorlaşır (AYM, 2019/40761).

Bu yaklaşım, “kamu düzeni / kamu güvenliği” gibi kavramların soyutluğu nedeniyle özellikle önemlidir: İdarenin bu gerekçeleri kullanması mümkün olsa da, en azından yargısal denetimin yapılabileceği bir gerekçelendirme standardı sağlanmalıdır.

5. Geri Gönderme Yasağı (Non-Refoulement): YUKK m.4 ve AİHS m.3’ün Birleştiği Nokta

Geri gönderme yasağı, yabancılar hukukunda “çekirdek hak” niteliğindedir: kişi işkence, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele riski olan bir yere gönderilemez (YUKK m.4). Bu yasak, sınır dışı işlemlerinin “otomatik” olamayacağını ve bireysel risk değerlendirmesi yapılmasını gerektirir.

AYM’nin bireysel başvuru kararlarında kötü muamele yasağı, sınır dışı bağlamında çoğu kez ana eksendir. Örneğin AYM, MİT yazısı, tahdit kodu, kamu düzeni/kamu güvenliği gerekçeleriyle alınan sınır dışı kararlarında dahi kötü muamele riskinin yeterli incelenmemesi halinde ihlal sonucuna varabilmektedir (AYM 2017/38596 kararında, önceki bireysel başvuruda ihlal ve yeniden yargılama vurgusu yer almaktadır).

AİHM ise Türkiye bağlamında, sınır dışı–idari gözetim ve etkili başvuru mekanizmalarının mevzuatla güçlendirildiğini; özellikle 6458 ile gelen askı etkisi ve denetim yollarını “etkinlik” analizinde hesaba kattığını belirtir (Reda Boudraa/Türkiye; Sakkal ve Fares/Türkiye, G.B. ve diğerleri/Türkiye).

6. İdari Gözetim: Amaç, Süre, Denetim ve “Gerekli Özen” Standardı

6.1. İdari gözetimin hukuki niteliği ve amaç sınırı

İdari gözetim, cezalandırma amacı taşıyan bir yaptırım değil; sınır dışı etme işleminin yürütülmesi sürecinde başvurulan istisnai bir tedbirdir. AYM, idari gözetim yetkisinin “sınır dışı/iade işlemlerinin yürütülmesi” bağlamında mümkün olduğunu; bu süreç gerekli özenle yürütülmezse özgürlükten yoksun bırakmanın meşruiyetinin tartışmalı hale geleceğini belirtir (AYM 2016/35009).

Bu, pratikte şu sonuca götürür: İdare, kişiyi gözetimde tutuyor fakat sınır dışı sürecini sürüncemede bırakıyorsa, gözetimin amacı (deportasyonun icrası) ile araç (özgürlükten yoksun bırakma) arasındaki bağlantı kopar; bu da ihlal riskini büyütür.

6.2. Süre ve alternatif tedbirler

YUKK m.57, geri gönderme merkezlerinde idari gözetimin kural olarak 6 ayı geçemeyeceğini, bazı koşullarda 6 ay daha uzatılabileceğini düzenler. Ayrıca m.57/A ile idari gözetime alternatif yükümlülükler (belirli adreste ikamet, bildirim, teminat, elektronik izleme vb.) öngörülmüştür. Bu düzenleme, ölçülülük ilkesinin kanuni düzeyde karşılığıdır: her olayda “en ağır” tedbirin otomatik uygulanması değil, risk–amaç–orantı değerlendirmesi yapılması beklenir.

6.3. Yargısal denetim: Sulh ceza hâkimliği

YUKK m.57/6 ile idari gözetim kararına karşı sulh ceza hâkimliği yolu tanınmıştır. AİHM, bu mekanizmanın 6458 sonrası boşluğu giderdiğini ve 5 gün içinde inceleme zorunluluğunu not eder (G.B. ve diğerleri/Türkiye). AYM de 6458 sonrasında idari gözetim kararına itiraz mercii olarak sulh ceza hâkimliğinin münhasır biçimde belirlendiğini; idari yargının burada doğrudan denetim mercii olmadığını açıklayan karar çizgisine sahiptir (AYM 2015/33 ve bağlantılı değerlendirmeler).

7. Aile Hayatına Saygı ve “Adil Denge” Testi: İkamet, Giriş Yasağı, Sınır Dışı

Yabancılar hukukunda “kamu düzeni/milli güvenlik” gerekçeleri ile bireyin aile hayatı arasındaki çatışma, özellikle uzun süre Türkiye’de yaşayan, Türk vatandaşı eşi/çocuğu olan veya güçlü sosyal bağlar kuran yabancılarda belirgindir.

AYM, ikamet izni verilmemesi veya giriş yasağı/sınır dışı kararlarının aile hayatına etkisini incelerken, devletin egemenlik yetkisini kabul etmekle birlikte “adil denge” gereğini vurgular: yabancının ülkede güçlü ailevi bağları varsa, aile hayatı ile kamusal menfaat arasında ölçülü bir denge kurulmalıdır (AYM 2020/21147).

Bu yaklaşımın pratik karşılığı şudur: İdarenin soyut güvenlik gerekçeleri tek başına yeterli görülmeyebilir; kararın birey üzerindeki etkisi (çocuğun üstün yararı, aile birliğinin fiilen imkânsızlaşması, alternatif önlemler) ile birlikte tartılmalıdır.

8. Kamu Düzeni / Kamu Güvenliği Kavramlarının Sorunları: Öngörülebilirlik, Gerekçelendirme ve Yargısal Denetim

YUKK ve uygulama, “kamu düzeni/kamu güvenliği” gibi kavramlara sıkça başvurur. Bu kavramlar kaçınılmaz olarak geniştir; ancak genişlik, keyfiliğe dönüşmemelidir. AYM’nin gerekçeli karar ve etkili başvuru vurgusu, tam da bu riskle ilgilidir: yabancı, hangi olguların aleyhine kullanıldığını bilmezse, mahkemeye erişimi şeklen var olsa bile fiilen etkisiz hale gelebilir.

Bu nedenle iyi işleyen bir yabancılar hukuku rejiminde:

• kararın dayanak olguları (mümkün olduğu ölçüde) somutlaştırılmalı,

• risk değerlendirmesi bireyselleştirilmeli,

• sınır dışı/ikamet/giriş yasağı gibi ağır müdahalelerde alternatif önlemler tartışılmalı,

• yargısal denetim “gerçek” bir denetim olmalıdır.

9. AYİM (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi) ve “Diğer Yargı Kararları” Notu: Kaynak Erişimi Sınırı

Kullanıcı isteğinde AYİM kararlarına atıf istenmiştir. Ancak bu çalışma, yalnızca aşağıda “Kaynakça” bölümünde linklenen ve sistemde mevcut içtihat/karar metinleriyle sınırlı olarak atıflandırılmıştır. Bu nedenle AYİM’ye ilişkin spesifik karar numarası/metni bu kaynak setinde bulunmadığından, AYİM içtihadına doğrudan atıf veremiyorum. İstersen, elinde AYİM karar künyesi (E./K./tarih) veya karar metni varsa paylaşırsan, onu da makaleye entegre edecek şekilde yeniden düzenleyebilirim.

10. Sonuç: Yabancılar Hukukunda “Model”in Başarısı Usul Güvencelerine Bağlıdır

Türkiye’de yabancılar hukukunun normatif mimarisi, bir “denge” üzerine kuruludur: Devletin egemenlik yetkisi korunurken, geri gönderme yasağı, yargısal başvuru/askı etkisi, idari gözetimin denetimi ve aile hayatı gibi temel haklar çekirdeği güvence altına alınır. AYM içtihadı, bu alanı salt idari takdir olarak görmemekte; işlem temel haklara müdahale doğurduğunda etkili başvuru, gerekçelendirme ve ölçülülük testlerini işletmektedir. AİHM ise 6458 sonrası mekanizmaları etkinlik analizinde dikkate almakta; özellikle askı etkisi ve gözetim denetimi yollarını kritik görmektedir.

Bu itibarla uygulamada en sık ihlal riski üreten noktalar; (i) kararların soyut gerekçelerle kurulması, (ii) yabancının dil/avukat erişimi nedeniyle başvuru hakkını fiilen kullanamaması, (iii) kötü muamele riskinin yeterince bireyselleştirilmemesi, (iv) idari gözetimin “özenle yürütülen” sınır dışı sürecinden kopmasıdır. Reform ve iyi uygulama, bu noktaların güçlendirilmesine odaklanmalıdır.

Av. Adem ARAS

Marka, bir ürünün veya hizmetin piyasadaki kimliğidir. Tüketici çoğu zaman ürünü sadece teknik özelliklerine göre değil, üzerindeki markaya duyduğu güvene göre tercih eder. Bu nedenle taklit marka kullanımı, yalnızca marka sahibinin kazancını azaltan bir eylem değildir; aynı zamanda tüketicinin iradesini yanıltan, piyasadaki güven ilişkisini bozan ve dürüst ticaret düzenini zedeleyen bir davranıştır.

Marka hakkına tecavüz suçunun temel ceza hükmü 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 30. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üretmek, hizmet sunmak, satışa arz etmek, satmak, ithal veya ihraç etmek, ticari amaçla satın almak, bulundurmak, nakletmek veya depolamak cezai sorumluluk doğurabilir.

Marka Hakkına Tecavüz Suçu Nedir?

Marka hakkına tecavüz suçu, tescilli bir markanın sahibinden izin alınmadan, markanın aynısının veya karıştırılabilecek derecede benzerinin ticari hayatta kullanılmasıdır. Burada önemli olan nokta, her marka benzerliğinin otomatik olarak suç oluşturmayacağıdır. Suçun oluşması için kullanılan işaretin marka hakkına tecavüz niteliği taşıması, bu kullanımın ticari faaliyet kapsamında gerçekleşmesi ve kanunda sayılan hareketlerden biriyle bağlantılı olması gerekir.

Örneğin bir kişinin evinde kişisel kullanım amacıyla tek bir taklit çanta bulundurması ile bir iş yerinde aynı taklit çantalardan çok sayıda bulundurulması aynı hukuki değerde değildir. Ceza hukuku bakımından özellikle ticari amaç, piyasaya sunma iradesi, satışa arz, depolama, taşıma, ithalat, ihracat veya satış gibi olgular önem taşır. Marka hakkına tecavüz suçunda iki temel kavram öne çıkar: iktibas ve iltibas.

İktibas, markanın aynen veya ayırt edilemeyecek kadar yakın biçimde taklit edilmesidir. Örneğin tescilli bir markanın logosunun, yazı karakterinin, ambleminin veya ürün üzerindeki ayırt edici görünümünün neredeyse aynen kullanılması iktibas kapsamında değerlendirilebilir.

İltibas ise karıştırılma ihtimalidir. Burada marka birebir aynı olmayabilir; ancak ortalama tüketici, ürünün aynı işletmeye ait olduğunu, markalar arasında ekonomik veya ticari bağlantı bulunduğunu ya da ürünün orijinal olduğunu düşünebilir. İltibas değerlendirmesinde markaların görsel, işitsel ve anlamsal benzerliği; ürün veya hizmetlerin aynı ya da benzer sınıfta olup olmadığı; hedef tüketici kitlesi; markanın tanınmışlık düzeyi ve somut olayın ticari görünümü birlikte değerlendirilir. İltibas nedeniyle markaya tecavüzde korunan amaç, tüketicide yanılgı doğması ihtimalinin önlenmesi ve marka sahibinin malvarlığı değerinin korunmasıdır.

Kanuni Düzenleme: SMK m.30

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m.30/1 uyarınca, başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası öngörülmektedir.

Bu düzenleme, suçun yalnızca satış anında oluşmadığını gösterir. Uygulamada sıkça yapılan hatalardan biri, “Ben satmadım, sadece depoda duruyordu” veya “Ben üretmedim, sadece taşıdım” şeklindeki savunmaların her zaman yeterli olacağının düşünülmesidir. Oysa kanun; üretme, satışa arz etme, satma, ithal etme, ihraç etme, ticari amaçla satın alma, bulundurma, nakletme ve depolama fiillerini ayrı ayrı saymıştır. Bu nedenle somut olayda ürünlerin nerede bulunduğu, miktarı, paketleme şekli, fatura ve sevk irsaliyesi durumu, ürünlerin ticari dolaşıma sokulup sokulmadığı, iş yerinin faaliyet konusu ve failin kastı birlikte değerlendirilir.

SMK m.30 yalnızca sahte ürün satışını değil, marka korumasını etkisiz hale getiren diğer bazı eylemleri de düzenler. Markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanarak haksız ticari menfaat elde etmek, markanın koruma fonksiyonunu ortadan kaldırmak veya piyasada tüketiciyi yanıltacak şekilde hareket etmek cezai risk doğurabilir.

Suçun Cezası Nedir?

Marka hakkına tecavüz suçunda temel ceza, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezasıdır. Bu ceza, özellikle ticari ölçekte taklit ürün satışı, depo baskını, ithalat/ihracat işlemleri veya organize şekilde sahte ürün piyasaya sürülmesi hâllerinde ciddi sonuçlar doğurabilir.

Burada “adli para cezası” kavramı yanlış anlaşılmamalıdır. Adli para cezası, idari para cezası değildir. Mahkeme tarafından hükmedilen ceza niteliğindedir ve ödenmemesi hâlinde infaz hukuku bakımından ayrıca sonuçlar doğurabilir. Hapis cezası ile birlikte adli para cezası verilmesi mümkündür.

Ayrıca marka hakkına tecavüz suçu nedeniyle ele geçirilen taklit ürünler, etiketler, ambalajlar, baskı kalıpları, üretim araçları, kataloglar, tanıtım materyalleri ve benzeri eşyalar bakımından müsadere, imha veya el koyma gibi koruma ve güvenlik tedbirleri de gündeme gelebilir.

Marka Hakkına Tecavüz Suçunun Unsurları

Marka hakkına tecavüz suçunun oluşması için bazı unsurların birlikte gerçekleşmesi gerekir. Ceza yargılamasında yalnızca şikâyetçinin “markam taklit edildi” demesi yeterli değildir. Savcılık ve mahkeme, somut olayda suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşup oluşmadığını araştırır.

1. Korunan Bir Marka Hakkı Bulunmalıdır

Öncelikle ortada hukuken korunan bir marka hakkı bulunmalıdır. Marka hakkı kural olarak tescille doğar. Bu nedenle ceza soruşturmasında marka tescil belgesi, tescilin kapsamı, marka sınıfları, markanın hangi mal veya hizmetler için korunduğu ve şikâyetçinin hak sahibi olup olmadığı önemlidir.

Marka tescilli değilse, her olayda SMK m.30 kapsamında ceza sorumluluğu doğacağı söylenemez. Tescilsiz işaretler bakımından haksız rekabet, ticaret unvanı ihlali veya özel hukuk hükümleri gündeme gelebilir; ancak marka hakkına tecavüz suçu bakımından tescil ve koruma kapsamı kritik önemdedir.

2. İktibas veya İltibas Suretiyle Tecavüz Bulunmalıdır

Suçun merkezinde iktibas veya iltibas vardır. İktibas, markanın aynen taklit edilmesi; iltibas ise karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzerlik kurulmasıdır. Bu değerlendirme yapılırken yalnızca iki kelimenin benzerliğine bakılmaz. Logo, renk, ambalaj, ürün dizaynı, etiket, yazı tipi, telaffuz, tüketici algısı, ürünlerin satıldığı mecra ve hedef müşteri kitlesi birlikte değerlendirilir.

Örneğin lüks bir saat markasının logosuna çok benzeyen bir işaretin saat üzerinde kullanılması, spor ayakkabı üzerinde tanınmış bir markanın amblemine benzeyen bir sembol bulunması veya kozmetik ürünlerinde orijinal markayı çağrıştıran ambalaj kullanılması iltibas tartışması doğurabilir.

3. Kanunda Sayılan Hareketlerden Biri İşlenmelidir

SMK m.30/1’de sayılan hareketler oldukça geniştir. Suç yalnızca üretimle sınırlı değildir. Sahte markalı ürünleri satışa arz etmek, internet sitesinde listelemek, pazaryerinde ilana koymak, dükkânda vitrine çıkarmak, depoda ticari amaçla bulundurmak, kargo ile taşımak, ithal etmek veya ihraç etmek de somut olayın özelliklerine göre suç kapsamında değerlendirilebilir.

Bu nedenle “satış gerçekleşmedi” savunması her zaman yeterli değildir. Satışa arz, ürünün piyasaya sunulmaya hazır hâle getirilmesi anlamına gelir. Ürünün vitrine konulması, internet ilanına yüklenmesi, fiyat etiketiyle sergilenmesi veya müşteriye gösterilmek üzere stokta tutulması satışa arz bakımından önem taşıyabilir.

4. Fiil Ticari Amaçla Gerçekleşmelidir

Marka hakkına tecavüz suçunda ticari amaç, uygulamada en önemli tartışma başlıklarından biridir. Çok sayıda ürünün bulunması, ürünlerin iş yerinde ele geçirilmesi, paketleme ve etiketleme düzeni, fatura veya irsaliye hareketleri, ürünlerin stoklanması, müşteriyle yazışmalar, sosyal medya satış kayıtları, e-ticaret platformu kayıtları ve kargo hareketleri ticari amacı gösterebilir.

Buna karşılık kişisel kullanım amacıyla edinilmiş tekil ürünlerde ceza sorumluluğu bakımından daha dikkatli değerlendirme yapılmalıdır. Kanun, ticari amaçla satın alma, bulundurma, nakletme veya depolamayı suç kapsamında saymaktadır. Bu nedenle savunma ve ispat stratejisi, ürün miktarı ve kullanım amacı üzerinden kurulmalıdır.

5. Kast Bulunmalıdır

Marka hakkına tecavüz suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin ürünün sahte olduğunu bilip bilmediği, markanın taklit edildiğini anlayabilecek durumda olup olmadığı, ticari faaliyet alanı, ürünlerin alış fiyatı, tedarik şekli, piyasa değerine göre olağan dışı ucuzluk, faturasız alım, gizli depolama, seri satış faaliyeti gibi olgular kastın değerlendirilmesinde etkili olabilir.

Örneğin uzun yıllardır aynı sektörde çalışan bir kişinin, piyasa değeri yüksek bir markaya ait olduğu iddia edilen ürünleri çok düşük bedelle ve belgesiz şekilde toplu olarak satın alması hâlinde “sahte olduğunu bilmiyordum” savunması her somut olayda kabul edilmeyebilir.

Suçun Mağduru Kimdir?

Marka hakkına tecavüz suçunun doğrudan mağduru marka hakkı sahibidir. Marka sahibi gerçek kişi olabileceği gibi şirket de olabilir. Lisans alan kişiler, distribütörler veya yetkili satıcılar bakımından ise şikâyet ve dava hakkı, lisans sözleşmesinin kapsamına ve marka sahibiyle aralarındaki hukuki ilişkiye göre değerlendirilir.

Bunun yanında tüketiciler de fiilden zarar görebilir. Sahte ürün alan tüketici, orijinal ürün aldığını düşünerek ekonomik zarara uğrayabilir. Ancak SMK m.30 kapsamındaki ceza soruşturmasının merkezinde marka hakkı sahibinin sınai mülkiyet hakkı yer alır.

Şikâyet Şartı ve Şikâyet Süresi

Marka hakkına tecavüz suçu şikâyete bağlıdır. Bu nedenle marka hakkı sahibi veya şikâyet hakkı bulunan ilgili kişi, yetkili makamlara başvurmadıkça soruşturmanın ilerlemesi mümkün olmayabilir. Şikâyete bağlı suçlarda genel kural olarak şikâyet süresi, fiilin ve failin öğrenilmesinden itibaren altı aydır.

Bu noktada marka sahiplerinin dikkatli olması gerekir. Taklit ürünlerin piyasada görülmesi, internet ilanlarının tespit edilmesi, depo veya iş yeri bilgilerinin öğrenilmesi, ürünlerin hangi kişi tarafından satıldığının belirlenmesi gibi aşamalarda deliller hızlı şekilde toplanmalıdır. Çünkü marka ihlallerinde dijital ilanlar silinebilir, ürünler el değiştirebilir, stoklar başka yere taşınabilir veya deliller kaybolabilir.

Deliller Nasıl Toplanır?

Marka hakkına tecavüz suçunda delil toplama süreci son derece önemlidir. Uygulamada şu deliller öne çıkar: Marka tescil belgeleri, Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları, ürün örnekleri, fatura ve irsaliyeler, internet satış ilanları, sosyal medya paylaşımları, e-ticaret platformu kayıtları, kargo gönderi bilgileri, iş yeri tabela ve vitrin fotoğrafları, müşteri yazışmaları, bilirkişi incelemesi, arama ve el koyma tutanakları, kolluk tespitleri, numune ürünler, depo sayım tutanakları ve uzman raporları.

Özellikle taklit ürün dosyalarında bilirkişi incelemesi belirleyici olabilir. Bilirkişi, ürün üzerindeki işaretin tescilli marka ile benzerliğini, ambalaj ve etiket farklarını, ürünün orijinal olup olmadığını, tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığını ve marka hakkına tecavüz iddiasının teknik yönlerini değerlendirebilir.

Marka Hakkına Tecavüzde Hukuki Talepler: Tazminat ve Diğer Haklar

Marka hakkına tecavüz yalnızca ceza soruşturması ile sınırlı değildir. Marka sahibi ayrıca hukuk mahkemesinde çeşitli taleplerde bulunabilir. SMK m.149, sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibine; fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti, muhtemel tecavüzün önlenmesi, tecavüz fiillerinin durdurulması, tecavüzün kaldırılması, maddi ve manevi zararın tazmini gibi talepler ileri sürme imkânı tanır.

Bu kapsamda marka sahibi, yalnızca “ceza verilsin” demekle yetinmek zorunda değildir. Taklit ürünlerin piyasadan toplatılmasını, satışın durdurulmasını, ürünlere el konulmasını, ürünlerin imhasını, haksız kazancın önlenmesini, maddi zararının ve marka itibarındaki zedelenmenin karşılanmasını talep edebilir.

Maddi tazminat bakımından marka sahibinin gerçek zararı, yoksun kaldığı kazanç, ihlal edenin elde ettiği kazanç, lisans bedeli yöntemi veya somut olayın özelliklerine göre farklı hesaplama yöntemleri gündeme gelebilir. SMK m.150 ve devamı hükümleri, sınai mülkiyet hakkına tecavüz nedeniyle tazminat sorumluluğunun çerçevesini oluşturur.

Manevi tazminat ise özellikle markanın itibarı, güvenilirliği ve piyasadaki algısı zarar gördüğünde gündeme gelir. Örneğin kalitesiz taklit ürünlerin piyasaya sürülmesi, tüketicinin orijinal marka hakkında olumsuz izlenim edinmesine sebep olabilir. Bu durumda marka sahibi yalnızca satış kaybına değil, marka değerindeki zedelenmeye de dayanabilir.

Ceza Davası ile Tazminat Davası Birlikte Yürüyebilir mi?

Marka hakkına tecavüz fiili aynı anda hem ceza soruşturmasına hem de hukuk davasına konu olabilir. Ceza dosyasında failin cezai sorumluluğu tartışılırken, hukuk davasında marka sahibinin zararı, tecavüzün durdurulması, ürünlerin toplatılması, maddi ve manevi tazminat gibi talepler incelenir.

Ancak ceza dosyasındaki tespitler, arama-el koyma tutanakları, bilirkişi raporları ve mahkûmiyet kararı hukuk davasında önemli delil etkisi doğurabilir. Aynı şekilde hukuk mahkemesindeki marka tecavüzü tespitleri de ceza dosyasındaki değerlendirmeyi etkileyebilir.

Marka Hakkına Tecavüz Suçu Uzlaştırmaya Tabi midir?

Marka hakkına tecavüz suçu şikâyete bağlı olduğundan, CMK m.253 kapsamında uzlaştırma süreci gündeme gelir. CMK m.253, uzlaştırma kapsamındaki suçları ve uzlaştırma usulünü düzenlemektedir. Şikâyete bağlı suçlar bakımından uzlaştırma, ceza muhakemesinde tarafların belirli bir edim üzerinde anlaşarak uyuşmazlığı sona erdirebilmesini sağlayan özel bir kurumdur.

Bu nedenle marka hakkına tecavüz dosyalarında savcılık aşamasında dosya uzlaştırma bürosuna gönderilebilir. Uzlaştırmacı, marka hakkı sahibi veya temsilcisi ile şüpheli arasında iletişim kurar. Taraflar para ödemesi, ürünlerin teslimi, taklit ürünlerin imhası, özür, belirli bir faaliyetten kaçınma, lisans veya protokol ilişkisi kurulması, stokların piyasadan çekilmesi gibi hukuka uygun edimler üzerinde anlaşabilir.

Uzlaştırma Süreci Nasıl İşler?

Uzlaştırma süreci genellikle soruşturma aşamasında başlar. Cumhuriyet savcısı, suçun uzlaştırmaya tabi olduğunu değerlendirirse dosyayı uzlaştırma bürosuna gönderir. Uzlaştırmacı görevlendirilir ve taraflara uzlaşma teklifi yapılır. Tarafların uzlaşmayı kabul etmesi, suçun kabul edildiği anlamına gelmez; uzlaştırma, ceza muhakemesinde alternatif çözüm yoludur.

Uzlaştırmacı, tarafların taleplerini alır. Marka sahibi genellikle şu taleplerde bulunabilir: Taklit ürünlerin teslim edilmesi veya imhası, belirli miktarda tazminat ödenmesi, piyasadaki ilanların kaldırılması, stokların satıştan çekilmesi, marka kullanımının derhâl durdurulması, sosyal medya ve e-ticaret hesaplarındaki içeriklerin silinmesi, tekrar ihlal yapılmaması taahhüdü, yargılama ve tespit masraflarının karşılanması, belirli bir süre içinde ödeme yapılması. Şüpheli taraf ise ödeme miktarı, taksit, ürünlerin kaynağı, kusur durumu, ticari faaliyetin hacmi ve uzlaşmanın ceza dosyasına etkisi üzerinden müzakere yürütebilir.

CMK m.253’e göre uzlaştırmacı, dosya kendisine verildikten sonra belirli süre içinde işlemleri sonuçlandırır; bu süre uzlaştırma bürosu tarafından kanunda belirtilen sınırlar içinde uzatılabilir.

Uzlaşmanın Ceza Dosyasına Etkisi

Uzlaşma sağlanır ve edim derhâl yerine getirilirse, soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Edim ileri tarihe bırakılmış, takside bağlanmış veya süreklilik arz eden bir edim olarak kararlaştırılmışsa kamu davasının açılmasının ertelenmesi gündeme gelebilir. Edim yerine getirilmezse kamu davası açılır. Kovuşturma aşamasında uzlaşma gerçekleşirse davanın düşmesine karar verilmesi mümkündür. CMK m.254, kamu davası açıldıktan sonra da uzlaştırma işlemlerinin yapılabileceğini düzenlemektedir.

Bu nedenle marka hakkına tecavüz dosyalarında uzlaşma, yalnızca tarafların para üzerinde anlaşması değildir. Doğru düzenlenmiş bir uzlaşma metni, hem ceza dosyasının sonucunu hem de taraflar arasındaki ticari ve hukuki ilişkinin geleceğini belirler.

Uzlaştırma Raporu İlam Niteliğinde midir?

Evet. CMK m.253/19 uyarınca şüpheli edimini yerine getirmezse, uzlaşma raporu veya belgesi 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m.38 anlamında ilam niteliğinde belge sayılır. Bu, mağdurun ayrıca hukuk davası açmadan ilamlı icra yoluna başvurabilmesi bakımından çok önemlidir.

Örneğin marka sahibi ile şüpheli 500.000 TL ödeme, taklit ürünlerin imhası ve e-ticaret ilanlarının kaldırılması konusunda uzlaşmışsa; şüpheli ödeme yapmazsa marka sahibi, uzlaştırma raporuna dayanarak ilamlı icra takibi başlatabilir. Bu nedenle uzlaştırma tutanağındaki edimin açık, belirli, uygulanabilir ve icra edilebilir şekilde yazılması gerekir.

“Zararımı karşılayacak” gibi belirsiz ifadeler yerine, “şüpheli, marka sahibine 30.06.2026 tarihine kadar 250.000 TL ödeyecektir” veya “ele geçirilen 1.200 adet ürünün imhasına muvafakat eder” gibi net hükümler kullanılmalıdır.

Uzlaşma Tazminat Davasını Engeller mi?

Bu konu, son yıllarda önemli değişiklik ve tartışmalara konu olmuştur. CMK m.253/19’da uzlaşmanın sağlanması hâlinde soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamayacağına ilişkin düzenleme bulunmaktaydı. Ancak Anayasa Mahkemesi, 26.07.2023 tarihli ve 2023/43 E., 2023/141 K. sayılı kararıyla bu sınırlamayı Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. Karar 18.10.2023 tarihinde yayımlanmıştır. (Anayasa Mahkemesi)

Güncel metinde, uzlaşma anında tespit edilemeyen veya uzlaşmadan sonra ortaya çıkan zararlar hariç olmak üzere, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamayacağına ilişkin daha sınırlı bir ifade yer almaktadır.

Bu nedenle marka hakkına tecavüz dosyalarında uzlaşma yapılırken tazminat boyutu son derece dikkatli düzenlenmelidir. Marka sahibi, uzlaşma sırasında yalnızca ele geçirilen ürünler bakımından ödeme almışsa, daha sonra ortaya çıkan farklı zarar kalemleri, başka satış kanalları, geçmiş dönem satışları veya tespit edilemeyen kazançlar bakımından ayrıca değerlendirme gerekebilir. Bu nedenle uzlaşma metninde hangi zararların karşılandığı, hangi dönem ve hangi ürünlerle sınırlı olduğu, tarafların başka taleplerden feragat edip etmediği açıkça yazılmalıdır.

Taklit Ürün Satıcısı “Ben Üretmedim” Diyerek Sorumluluktan Kurtulabilir mi?

Her zaman hayır. SMK m.30 yalnızca üreticiyi değil, satışa arz eden, satan, ithal eden, ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişiyi de kapsar. Dolayısıyla failin bizzat üretici olmaması, tek başına cezai sorumluluğu ortadan kaldırmaz.

Örneğin bir mağaza sahibi, sahte markalı ürünleri toptancıdan aldığını ve üretmediğini söyleyebilir. Ancak ürünleri iş yerinde sergilemiş, fiyat etiketi koymuş, müşteriye satmış veya internet üzerinden satışa sunmuşsa satışa arz ve satış fiilleri bakımından sorumluluk gündeme gelebilir.

İnternetten Taklit Ürün Satmak Marka Hakkına Tecavüz Suçu Oluşturur mu?

Evet, koşulları varsa oluşturabilir. Günümüzde marka hakkına tecavüz dosyalarının önemli bir kısmı sosyal medya, e-ticaret platformları, pazaryeri mağazaları ve internet ilanları üzerinden yürümektedir. Ürünün fiziksel mağazada değil, internet üzerinden satışa sunulması suçun oluşmasına engel değildir.

Instagram hesabı üzerinden “orijinal ithal ürün”, “birebir kalite”, “A kalite replika”, “outlet ürün” gibi ifadelerle satış yapılması, e-ticaret platformunda tescilli markaya ait olduğu izlenimi veren ürünlerin listelenmesi, sahte logolu ürünlerin kargo ile gönderilmesi veya stok fotoğraflarının kullanılması marka hakkına tecavüz iddiasını güçlendirebilir.

Bu tür dosyalarda ekran görüntüleri, URL kayıtları, sipariş numaraları, ödeme kayıtları, kargo bilgileri ve platform yazışmaları hızla tespit edilmelidir. Çünkü dijital deliller kolayca silinebilir.

Marka Hakkına Tecavüzde Bilirkişi İncelemesinin Önemi

Marka hakkına tecavüz dosyalarında bilirkişi raporu çoğu zaman dosyanın kaderini belirler. Bilirkişi, ele geçirilen ürünlerin orijinal olup olmadığını, marka tesciliyle karşılaştırmasını, ürün sınıflarını, ambalaj ve logo benzerliğini, tüketici nezdinde karıştırılma ihtimalini değerlendirir.

Ancak bilirkişi raporu mutlak değildir. Eksik inceleme yapılmışsa, marka sınıfları yanlış değerlendirilmişse, orijinal ürün numunesiyle karşılaştırma yapılmamışsa, ürünlerin ticari amaçla bulundurulduğu yeterince tartışılmamışsa veya yalnızca marka sahibinin beyanına dayanılmışsa rapora itiraz edilmelidir.

Marka Sahibi Ne Yapmalı?

Marka hakkı ihlal edilen kişi veya şirket, öncelikle delilleri kaybetmeden hareket etmelidir. İnternet ilanları noter veya güvenilir tespit yöntemleriyle kayıt altına alınmalı, ürün örnekleri temin edilmeli, fatura ve satış belgeleri incelenmeli, gerekirse savcılığa suç duyurusunda bulunulmalı, arama-el koyma talep edilmeli ve hukuk mahkemesinde ihtiyati tedbir seçenekleri değerlendirilmelidir.

Ayrıca marka sahibi yalnızca tek bir satıcıya odaklanmamalıdır. Taklit ürünün kaynağı, tedarik zinciri, depo adresi, üretici, ithalatçı, kargo ve dağıtım ağı araştırılmalıdır. Aksi hâlde yalnızca küçük ölçekli satıcı hakkında işlem yapılır; ancak ihlalin ana kaynağı piyasada faaliyete devam eder.

Şüpheli veya Sanık Ne Yapmalı?

Marka hakkına tecavüz iddiasıyla karşılaşan kişi de dosyayı hafife almamalıdır. “Birkaç ürün sattım, bir şey olmaz” düşüncesi ciddi risklidir. Öncelikle ürünlerin orijinalliği, alış belgeleri, fatura kayıtları, tedarikçi bilgileri, ürün miktarı, satış hacmi, ticari amaç bulunup bulunmadığı ve markayla benzerlik derecesi değerlendirilmelidir.

Eğer ürünler gerçekten taklit ise, uzlaştırma süreci stratejik şekilde yürütülmelidir. Marka sahibinin talep ettiği bedel, ele geçirilen ürün miktarı, gerçek zarar, satış geçmişi, failin ekonomik durumu ve ileride doğabilecek tazminat riskleri birlikte değerlendirilmelidir.

Sonuç

Marka hakkına tecavüz suçu, ticari hayatın en ciddi sınai mülkiyet ihlallerinden biridir. Bu suç, yalnızca sahte ürün üreten kişileri değil; taklit markalı ürünleri satan, satışa arz eden, depolayan, nakleden, ithal veya ihraç eden kişileri de ilgilendirir. Kanuni düzenleme geniştir ve uygulamada ürün miktarı, ticari amaç, marka benzerliği, tescil kapsamı, tüketici algısı, bilirkişi raporu ve delil durumu belirleyici rol oynar.

Marka sahibi açısından doğru strateji; hızlı delil toplama, etkili suç duyurusu, gerektiğinde ihtiyati tedbir, tazminat talebi ve uzlaştırma sürecinin dikkatli yönetilmesidir. Şüpheli veya sanık açısından ise ürünlerin kaynağı, ticari amaç, kast, bilirkişi raporu ve uzlaşma seçenekleri titizlikle ele alınmalıdır.

Özellikle uzlaştırma süreci, marka hakkına tecavüz dosyalarında hem fırsat hem de risk taşır. Doğru düzenlenmiş bir uzlaşma raporu, taraflar arasındaki uyuşmazlığı hızlı şekilde sona erdirebilir; edim yerine getirilmezse ilam niteliğinde belge olarak icra edilebilir. Ancak eksik, belirsiz veya aceleyle hazırlanmış bir uzlaşma metni, ileride tazminat, icra ve yeni uyuşmazlık risklerini beraberinde getirebilir.

Bu nedenle marka hakkına tecavüz suçunda en doğru yaklaşım, dosyayı yalnızca ceza davası olarak değil; marka hukuku, ticaret hukuku, haksız rekabet, tazminat ve icra hukuku boyutlarıyla birlikte değerlendirmektir.

Av. Servet AKSOY

Bu yazımızda ise; ilgili herkesin ulaşabildiği, aleni olan kişisel verinin elde edilmesinin ve kamu görevlisinin merak saiki ile bir kişinin kişisel verilerini elde etmesinin TCK m.136’da yer alan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturup oluşturmayacağı değerlendirilecektir.

TCK m.136’da düzenlenen suçun konusu kişisel veridir. Kişisel veri; 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı m.3/1-d’de, “kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi” olarak tanımlanmıştır.

TDK’ya göre yakalamayı, sahibi olmayı, gizlenmek istenen bir şeyi elde etmeyi ifade eden “ele geçirme”[3]; kişisel verinin üzerindeki tasarruf yetkisine son verilerek kendi tasarruf yetkisinin kurulması, ele geçirme fiili olarak kabul edilmelidir. Ele geçirme fiilinde, verme ve yayma fiillerinden farklı olarak kişisel verinin bir başkasına aktarılması sözkonusu değildir[4]. Failin kişisel veriyi kendi tasarruf alanına geçirmesi yeterlidir. TCK m.136’da düzenlenen suçun oluşması için genel kast yeterlidir. Kanun koyucu suçların işlenmesi bakımından failin saikine önem vermemiş, dolayısıyla manevi unsurda özel kastı aramamıştır.

6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu m.6/1’de tanımlanan özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi kural olarak yasaktır. Bununla birlikte; ilgilinin açık rızasının bulunduğu veya ilgili kişinin alenileştirdiği kişisel verilere ilişkin ve alenileştirme iradesine uygun olduğu hallerde, özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi mümkün hale gelmektedir (m.6/3-a,ç). Görüldüğü üzere kişinin kişisel veriyi alenileştirilmesi, kişisel verinin işlenmesi için hukuka uygunluk sebebidir. Alenileştirme, verinin kişisel veri sayılmasına engel teşkil etmez. Ancak işleme, alenileştirme amacına uygun olmalıdır.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 12.05.2025 tarihli, 2023/2695 E. ve 2025/4315 K. sayılı kararında; katılanların herkese açık olan sosyal medya hesabında paylaştıkları fotoğrafı kendi hesabında paylaşan sanığın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme suçunu işlediği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, kişinin alenileştirdiği kişisel veri de suçun konusu olabilmektedir.

Örneğin; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.1020/1’de tapu sicilinin herkese açık olduğu belirtilmekle birlikte, 1020. maddenin 2. fıkrası bu açıklığı sınırlamıştır. TMK m.1020/1’de “Tapu sicili herkese açıktır.” yer verilmişken; hemen 2. fıkrasında “İlgisini inanılır kılan herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfanın ve belgelerin tapu memuru önünde kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini isteyebilir.” hükmüyle, ilgisini inanılır kılanlara tapu sicilinin açık olduğu ifade edilerek, tapu sicilinin aleniyetine sınır getirilmiştir.

Tapuda taşınmaza dair bilgiyi elde etmede, “ilgili” sıfatını ispat eden kişilere tapu sicilinde kayıtlı bilgiler açıktır. Örneğin; müvekkili için açacağı davada avukat, müvekkilini ilgilendiren taşınmaz bilgilerine, bu sıfatını ispat ederek erişebilir. Tapu sicili bilgilerine erişmede ilgisini ispat edememiş, m.1020/2’nin ifadesiyle inanılır kılamayanlara tapu sicili bilgileri kapalıdır. Maddede geçen “herkes” ifadesi, “ilgisini inanılır kılan/ispat eden herkes” olarak anlaşılmalıdır. Bilgiye erişmede ilgisini ispat edememiş/ilgisi olmayan kişilerin, tapu sicili bilgilerine erişmesi hukuka aykırıdır. Çünkü bir kişinin kişisel verilere ulaşmasını mümkün kılan amaç neyse, kişisel verilere sadece bu amaç doğrultusunda erişim sağlanabilir.

Aleni bir verinin suça konu olup olmayacağı tartışmasının yanında, kamu görevlisinin; erişim izninin bulunduğu sisteme girerek, kişisel verilere bakması ve bunları öğrenmesi, kişisel verilerin bulunduğu sisteme erişim imkanının bulunmasının, suçun oluşmasına engel teşkil edip etmeyeceği ve burada sırf bakmak, görmek veya öğrenmek ve bu yolla merak gidermek saikinin de kişisel verilerin ihlali suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışmalıdır.

Ülkemizde kamu görevlilerine; doğrudan kişisel veriler teslim edilmeyip, sadece bu kişisel verilere yasal sınırlar dahilinde ve ilgisi derecesinde erişebilme imkanı sağlayan sistemin şifresi verilmektedir. Kamu görevlisi, ancak görevden kaynaklanan yetkinin kullanılması amacına yönelik işlem yapabilmesi için bu kişisel verilere erişim sağlanabilir.

Anayasa Mahkemesi’nin 16.12.2021 tarihli, 2020/77 E. ve 2021/93 K. sayılı kararında; “Toplumda asayiş ve güvenliği sağlamakla görevli olan kolluk teşkilatının bu görevin yerine getirilmesi esnasında ihtiyaç duyulan kişisel verileri sorgulama yetkisine sahip olması hizmetin gereği gibi yerine getirilebilmesi için zorunlu ve kaçınılmazdır. Bununla birlikte; görevinin kapsam ve niteliği gözetilmeksizin ve herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın tüm kolluk personelinin bireylerin kişisel verileri üzerinde sorgulama yapabileceğinin kabulü anayasal güvenceye bağlanan kişisel verilerin korunması hakkının bizzat devlet tarafından ihlal edilmesi anlamına geleceği gibi, toplumda kolluk personeline yönelik bu şekilde bir algının oluşması kolluk kuvvetlerine olan güvenin zedelenmesine de yol açabilecektir.” şeklindeki açıklamalar da düşüncemizi desteklemektedir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 21.10.2020 tarihli, 2019/3586 E. ve 2020/5426 K. sayılı kararında; “Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatında görev yapan bazı polis memurlarının, (…) İçişleri Bakanı’nın hemşerisi olup olmadığını merak edip, kurumu tarafından kendisine verilen kullanıcı şifresi ile Kimlik Paylaşımı Sistemi’ne giriş yaparak, keyfi ve usulsüz sorgulama yapıp, İçişleri Bakanı olan mağdura ait kişisel veri niteliğindeki nüfus ve adres bilgilerine erişim sağlayarak, görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle mağdurun kişisel verilerini okuması nedeniyle üzerine atılı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun yasal unsurlarının oluştuğu anlaşıldığından, sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasına dair Yerel Mahkemenin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir[5].

Görüldüğü üzere; kişinin merak saikinin suçun oluşmasına engel olmadığı, kişisel verilere erişmesi mümkün kılan sisteme ait bilgilere sahip olan kamu görevlisinin, sisteme girmek suretiyle keyfi ve usulsüz sorgu yapması halinde TCK m.136’da tanımlanan suç oluşacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2023 tarihli, 2021/12-384 E. ve 2023/367 K. sayılı kararında ise; “Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünde memur olarak çalışan sanığın, kurumu tarafından kendisine verilen kullanıcı şifresi ile Kimlik Paylaşım Sistemi’ne erişim sağlayarak dönemin İçişleri Bakanı olan katılanın kimlik ve adres bilgilerine baktığının tespit edildiği olayda; sanığa sistemde kayıtlı kişilerin kimlik ve adres sorgulamalarını yapması için kullanıcı şifresinin çalıştığı kurum tarafından verilmesi, sisteme girmek için özel gayret sarf etmemiş olması, katılanın kamuya mal olan kişiliği nedeniyle kimlik ve adres bilgilerine kolaylıkla erişilebilmesi, sanığın merak saiki ile bu bilgileri sadece okumuş olup başkalarıyla paylaşmaması, ayrıca hukuka aykırı bir amaç gütmemesi ve ele geçirildiği iddia edilen kişisel verilerin kapsam ve niteliği ile sanığın hukuka aykırılık bilinciyle hareket etmediği yönündeki savunması birlikte değerlendirildiğinde; incelemeye konu olay görevin gereklerine uygun olmayan disiplin soruşturması gerektiren eylemin suç teşkil etmediği kabul edilmelidir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu kararına iştirak etmiyoruz. Şöyle ki;

Kamu görevlisinin kişisel verileri içeren sisteme erişiminin bulunması, sistemdeki kişisel verilere keyfi veya merak saiki ile bakabileceği anlamına gelmez. Mağdurun tanınan bir kişi, siyasi veya ünlü olmasının, Anayasanın 20. maddesinin 3. fıkrasında herkesin kişisel verilerinin korunmasını isteme hakkının bulunduğunun açıkça belirtilmesi karşısında, suçun oluşmasına engel teşkil etmeyeceği tartışmasızdır. Kanunda suçun oluşması için özel bir saik aranmamakta, kamu görevlisi bu verilere görevi dışında baktığında, hukuka uygun bir davranışta bulunmadığını bilerek hareket etmektedir. Bilerek ve isteyerek kişisel verilerin elde edilmesi suçun oluşması için yeterlidir. Bunun yanında, TCK m.136’nın oluşması için kişisel verilerin bir sisteme kaydedilmiş olması gerekmez[6]. Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak salt duyu organları ile öğrenilmesi de TCK m.136’da düzenlenen suçu oluşturmaktadır. Çünkü kişisel verileri kaydetme suçu, “Kişisel verilerin kaydedilmesi” başlığı altında TCK m.135’de ayrıca suç olarak tanımlanmıştır.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 12.05.2025 tarihli, 2025/449 E. ve 2025/4296 K. sayılı kararında; “Sanığın kendi hakimiyeti altındaki bir veriye bakmaktan ibaret olan eyleminin ele geçirmek olarak kabul edilemeyeceği bu halin ilgili kurumun iç mevzuatı kapsamında disiplin soruşturmasına konu edilmesinin mümkün olduğu ancak TCK anlamında suç teşkil etmeyen eylem niteliğinde olduğu, (…) kamu kurumlarında görev yapan ve görev yaptıkları kuruma ait bilişim sistemindeki kişisel verilere hizmet gereği erişme yetkisi verilen kişilerin; görevlerinin kapsamına ve niteliğine göre hizmetin yerine getirilmesi ile hiçbir ilgisi bulunmadığı halde, merak, beğeni vb. saikler ya da farklı amaçlarla, sistemde yer alan kişisel verileri sorgulamak ve bu verilere salt duyu organları aracılığıyla vakıf olmaktan ibaret eylemlerinin, 5237 sayılı TCK kapsamında suç oluşturmayacağı değerlendirilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin; kamu görevlisinin kendisine verilen şifre ile sisteme girip, başka kişilere ait kişisel verileri sorgulatıp öğrenmesi fiilinin, TCK m.257/1’de tanımlanan ve fiil başka suç oluşturmadığı takdirde gündeme gelen görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması suçunu, objektif cezalandırılabilme şartı gerçekleşmediğinden oluşturmayacağına dair tespiti ve dosyaya sonradan yeni delil girmediğinden dosya üzerinden mahkumiyet kararının kaldırılıp beraat kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi kararının CMK m.280/1-a ve 303/1-a’ya uygun olduğuna dair değerlendirmesi isabetli olmakla birlikte, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme ve yayma suçunun oluşmadığına dair onama kararına katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Kamu görevlisinin kişisel verilerin bulunduğu sisteme girmesini sağlayan şifreye veya aparata sahip olması, sistemde bulunan ve görevi ile ilgisi bulunmayan kişisel verileri keyfi olarak sorgulamasını mümkün kılmadığı gibi, bu kişisel veriler kamu görevlisinin hakimiyetinde de değildir. Sisteme erişim, sistemde bulunan tüm kişisel verilere keyfi olarak erişim imkanı tanımamalıdır.

Kanunda suçun oluşması için saik aranmamakta, suç doğrudan kastla işlenebilmektedir. Somut olayda kamu görevlisi; iki kişinin adres, nüfus kayıt, kimlik, posta çek bilgilerini, araç sahiplik ve adli sicil bilgilerini sadece merakını gidermek için sorgulamak ve öğrenmekle, TCK m.136/1’de unsurları tanımlanan suçu işlemiştir. TCK m.136/1 unsurları ve uygulama alanının genişliği ile belirsizliği yönlerinden eleştiriye açık olmakla beraber, somut olayda suçun oluştuğuna dair tespitimizin “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun düştüğünü söylemeliyiz.

Kişisel verilerin korunmasında aşırıya gidildiği, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ü aşacak şekilde diğer temel hak ve hürriyetlere sınırlamalar getirildiği, TCK m.136/1’de yapılan suç tanımının çok geniş ve kişisel verilerin korunmasından beklenen hukuki yararın aşıldığı, hatta iddia ve savunma dokunulmazlığının bile kısıtlandığı, bu hükmün aşırı sınırlayıcı olduğu düşünülmekte ise, bu konuda hükümde değişikliğe gidilebileceği gibi, gerek TCK m.136’ya ve gerekse 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu’na hukuka uygunluk sebepleri eklenerek, bu yolla verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun daraltılması mümkün olabilir.

Kanaatimizce; Anayasa m.20/3’ün güvencesi altında bulunan, bu nedenle özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamında sayılan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu ile korunan kişisel verilerde aşırıya gidildiği, koruma alanları ve sınırları ile ilgili bir belirsizlik olduğu, bir taraftan iddia ve savunma hakkının kullanılması kapsamında veri paylaşılması veya bir veriye sadece bakılması suç sayılırken, diğer taraftan sayısız insanın kişisel verilerinin güvenceden yoksun bir şekilde dolaşıma ve paylaşıma sokulması, hatta bu konuda kamu otoritesinin ciddi hatalarının ve eksikliklerinin bulunması, ancak kişisel verilere güvence sağlayan yeterli önlemlerin alınmaması, sorumlular hakkında yaptırımların da uygulanmaması önemli bir çelişkidir.

Gelişen dijital dünyada ve bilişim sisteminde kişisel verilerin korunması çok önemlidir, fakat bir taraftan kişisel verilere dönük bu güvenceyi sağlarken denge iyi korunmalı, kişisel verileri gerçekten korumaya dönük önlemlerin ve yaptırımların etkinliği artırılırken, diğer yandan temel hak ve hürriyetlerin zorunlu kullanım alanlarının özüne de müdahale edilmemelidir.

Sonuç olarak;

Kamu görevlisinin görevi ile ilgisi bulunmadığı halde bir kişinin kişisel verisini, uhdesinde olan sistem üzerinden elde etmesi fiilinin TCK m.136 kapsamında ele geçirmek seçimlik hareketini oluşturduğu,

Sisteme erişimin kurum tarafından verilmesi ve sisteme kendi şifresi ile girmesinin fiili hukuka uygun hale getirmediği, kişinin kimlik, adres bilgileri, tapu bilgileri gibi, kamuya mal olsa bile kişinin herkesle paylaşmak istemeyeceği, özel hayata ve sır alanına ilişkin kişisel verilerin elde edilmesinin TCK m.136’da yer alan suçu oluşturacağı,

Sırf kişinin tanınmış birisi veya siyasetçi olmasının hukuka uygunluk sebebi oluşturmayacağı, Anayasa m.20/3’de; “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir.” hükmüne yer verildiği,

Kişisel verinin işlenmesi, alenileştirilmesi amacına uygun olmayan tüm tasarrufların TCK m.136’yı gündeme getireceği, kişisel verinin aleni olmasının, kişisel verinin ancak alenileştirme amacına uygun olarak işlenebileceği kuralını değiştirmeyeceği,

Tapu sicilinin aleni olması kuralının, bu verilere herkesin istediği zaman ulaşabileceği anlamına gelmediği, sadece ilgili kişiler bakımından tapu sicilinin açıklığı kuralından söz edilebileceği,

Suçun genel kastla işlenebileceği, hükümde herhangi bir amaç ve saike yer verilmediği, failin hata hükümlerinden yaralanabilmesi için, içinde bulunduğu durumda hukuka uygun hareket etmemesinin makul görülebilir olması gerektiği, ancak bir memurun görevi gereği başkalarına ait kişisel verileri hizmet gereği olmaksızın erişmesinin hukuka aykırı olacağını bilebilecek durumda bulunması karşısında, işlediği fiilin suç oluşturduğu konusunda haksızlık yanılgısı ile hareket ettiğinden söz edilmesinin kabul edilebilir olmadığı, merak saikinin de fiili suç olmaktan çıkarmayacağı,

Belirtilmelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Alperen Gözükan

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-----------

[1] https://hukukihaber.net/herkese-acik-olan-sosyal-medya-hesabindan-elde-edilen-verinin-paylasilmasi-suc-olusturur-mu (Son Erişim Tarihi: 30.03.2026).

[2] https://www.hukukihaber.net/kisisel-paylasim-sistemi-uzerinden-sorgu-yapmak-verileri-hukuka-aykiri-ele-gecirme-sucunu-olusturur-mu (Son Erişim Tarihi: 30.03.2026).

[3] https://sozluk.gov.tr/ (Son Erişim Tarihi: 30.03.2026).

[4] Eşref Barış Börekçi, Kişisel Verileri Verme Yayma veya Ele Geçirme Suçu, Yeditepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2019, s.65.

[5] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 21.10.2020 tarihli, 2019/578 E. ve 2020/5427 K. sayılı kararında; “Sanığın; kurumu tarafından kendisine verilen kullanıcı şifresi ile Kimlik Paylaşımı Sistemi’ne giriş yapıp, keyfi ve usulsüz sorgulama yaparak, İçişleri Bakanı olan katılana ait kişisel veri niteliğindeki nüfus ve adres bilgilerine erişim sağlayıp, katılanın kişisel verilerini okuması nedeniyle üzerine atılı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun yasal unsurlarının oluştuğu ve mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, dosya kapsamına uygun düşmeyen yetersiz gerekçelerle sanık hakkında beraat hükmü kurulması,” bozma sebebi yapılmıştır.

[6] Yargıtay 12. Ceza Dairesi 10.04.2019 tarihli, 2018/8152 E. ve 2019/4886 K. sayılı kararında; “…belirtmek gerekir ki, kişisel verilerin, üzerinde yazılı olduğu belgenin bulunduğu yerden alınması veya kaydedilmiş haliyle başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, taşınabilir belleğe veya CD’ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi, böylece istenildiğinde tekrar kullanılabilmesi olanağını sağlayan her türlü faaliyet, kişisel verileri ‘ele geçirme’ kapsamında değerlendirilebileceği gibi, kişisel verilerin kaydedilmeden önce öğrenilmesi, kişisel verilere salt duyu organları aracılığıyla vakıf olunması da aynı kapsamda değerlendirilmelidir.” açıklamalarına yer vermiştir. Dolayısıyla, m.136 kapsamında bir suçun oluşabilmesi için kişisel verinin kaydedilmesinin gerekmeyeceği belirtilmektedir.

Kat mülkiyeti rejimi, toplu yaşamın getirdiği zorunluluklar ile mülkiyet hakkının kesiştiği, tabiri caizse demokrasinin en küçük yapı taşı diyebileceğimiz bir düzendir. Bu düzen, bir yandan kişiye bağımsız bölümü üzerinde tasarruf yetkisi verirken, diğer yandan birlikte yaşamanın gereği olan bazı kısıtlamaları, kuralları ve yükümlülükleri de beraberinde getirir. Komşuluk hukukunun yasal çerçevesini çizen bu kurallar bütününde, en çok merak edilen konulardan biri de taşınmazın kullanım amacındaki değişikliklerdir.

Kanun koyucu, mesken niteliğindeki bağımsız bölümlerin kullanım amacındaki değişiklikle ilgili düzenleme getirmiştir. Ancak işyeri-dükkân niteliğindeki bağımsız bölümler bakımından açık bir düzenleme yoktur. Bu yazımda, işyeri-dükkân niteliğindeki bağımsız bölümün tapuda belirtildiği özel şekilden farklı kullanılmasının şartlarına ve bu süreçte Kat Malikleri Kurulu kararına ihtiyaç olup olmadığına değineceğim.

II. Mesken Niteliğindeki Bölümler İçin Genel Kural (KMK m. 24)

Öncelikle konunun sınırlarını belirlemek adına mesken (konut) niteliğindeki bölümleri incelemek yerinde olacaktır. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun (“KMK”) 24. maddesinin ikinci fıkrası emredici bir kural koyarak, tapuda mesken olarak gösterilen bir yerin işyerine (hastane, dükkân, galeri gibi) dönüştürülmesini tüm kat maliklerinin oy birliği ile vereceği karara bağlamıştır. Ancak burada, avukatlık ofisleri ve 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik ofisleri bakımından istisna bulunmaktadır. Bu istisna kapsamında bu nitelikteki ofisler için kat maliklerinin onayına gerek yoktur.

Peki, halihazırda işyeri olan bir yer için de bu kural geçerli midir?

III. İşyeri Niteliğindeki Bölümlerde Kullanım Türü Değişikliği

Kanun koyucu tapuda mesken niteliğindeki bağımsız bölümün iş yeri olarak kullanılmasına ilişkin şartları ve istisnaları açık şekilde düzenlemiştir. KMK, tapu kütüğünde "işyeri" ya da “dükkân” olarak tescil edilmiş bağımsız bölümlerin kullanım türünün değiştirilmesi hususunda herhangi bir kısıtlayıcı hüküm içermemektedir. Mülkiyet hakkının özü ve Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi uyarınca malik, hukuk düzeninin sınırları dâhilinde taşınmazı üzerinde dilediği gibi tasarruf etme, kullanma ve yararlanma yetkisine sahiptir.

Kanun’un 24. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen sınır tapuda mesken olarak gösterilen bağımsız bölümlere ilişkindir. Halihazırda işyeri niteliğiyle kütüğe tescilli olan bağımsız bölümler, anılan maddenin emredici ve kısıtlayıcı kapsamı dışında kalmaktadır.

Örneğin tapuda "depolu dükkân" olarak kayıtlı bir yerin "kahvehane" olarak kullanılması, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. "Davalının kahvehane olarak kullandığı bağımsız bölümü tapuda depolu dükkân, diğer bir anlatımla işyeridir. Bu yerin kahvehane olarak kullanılmasını açıkça yasaklayan bir yönetim planı hükmü bulunmamaktadır. Yönetim planında olmayan bir yasağın yorum yoluyla getirilmesi anayasal güvenceye bağlı bulunan mülkiyet hakkının özüne de aykırılık teşkil etmektedir.” [1]

Benzer şekilde, tapuda "düğün salonu" olarak kayıtlı bir yerin "gece kulübü" olarak kullanılması da kat maliklerinin rızasına bağlı değildir. Ancak bu noktada idari makamların ruhsatlandırma süreçlerindeki muvafakat şartı ile kat mülkiyeti hukukundaki onay şartını ayrı olduğunu ve farklı bir değerlendirme yapılması gerektiğini ifade etmek gerekir. “Projesinde ve tapu kaydında 'düğün salonu' olarak kayıtlı bulunan bağımsız bölümün düğün salonu ve kulüp olarak kullanılması kural olarak ve Kat Mülkiyeti Kanunu yönünden diğer bağımsız bölüm maliklerinin muvafakatine bağlı değildir.”[2]

Tapuda belirli bir amaca (örneğin kreş) özgülenmiş yerlerin başka bir amaçla (örneğin jimnastik salonu) kullanılması durumunda da, yönetim planında mutlak bir yasak yoksa benzer bir serbesti mevcuttur. "Tapuda kreş olarak nitelendirilen 1 ve 4 no’lu bağımsız bölümlerin jimnastik salonu olarak kullanılmasına gelince; Kat Mülkiyeti Kanununda bu konuda özel bir hüküm bulunmamaktadır. Yönetim planında ise tapudaki kayda paralel olarak bu bağımsız bölümlerin kreş olarak kullanılacağından söz edilmiş ise de inhisarı kullanımı içeren diğer bir deyimle başka türlü kullanımı yasaklayan bir ifadeye yer verilmemiştir. Bu durumda Kat Mülkiyeti Kanununun 18. maddesinin uygulanması söz konusu olup davalının bağımsız bölümleri kreş olarak değil de jimnastik salonu olarak kullanmasının sırf bu nedenle fazla gürültüye ve etrafı rahatsız edici duruma sebebiyet verdiğinin kanıtlanması gerekir." [3]

Tapu kaydında dükkân, depo, fırın veya düğün salonu gibi spesifik bir kullanım şekline özgülenmiş olan bağımsız bölümün, bu özel niteliği dışında başka bir ticari amaçla işletilmesi kural olarak diğer kat maliklerinin onayına tabi değildir. Zira işyeri niteliğindeki bir yerin, yine işyeri niteliğini koruyarak sadece faaliyet kolunu değiştirmesi, bağımsız bölümün özgülendiği temel karakteri bozmamaktadır.

İşyeri vasfına sahip bir bağımsız bölümün sağladığı geniş kullanım yetkileri, doğası gereği mesken olarak kullanım hakkını da bünyesinde barındırır. Bir başka ifadeyle, taşınmazın işyeri olarak kullanılabilme statüsü, daha sınırlı bir kullanım türü olan mesken olarak kullanılabilme yetkisini de kendi içinde barındırmakta olup; mesken olarak kullanım hakkı, işyeri olma vasfının içinde mündemiçtir.

IV. Yönetim Planı Yasakları ve KMK Madde 18 Sınırı

İşyeri niteliği bakımından kullanım serbestisi olmakla birlikte bunun sınırsız olduğunu söylemek mümkün değildir. KMK m. 18 ile yönetim planındaki hükümler bu serbestinin sınırlarını çizmektedir. Kat mülkiyeti hukukunda yönetim planı, tüm kat maliklerini bağlayan bir sözleşme hükmündedir ve tapudaki nitelik dışına çıkılmasını açıkça yasaklayabilir.

"Yönetim planı tüm kat maliklerini ve haleflerini bağlayıcı bir sözleşme olduğuna göre kat maliklerinin ve kiracılarının bu sözleşmeye uymaları zorunludur... bağımsız bölümlerin tapu sicilinde belirtilen nitelikleri dışında kullanılamayacağı öngörülmüştür.” [4]

"Yönetim planının 12. maddesinde bağımsız bölümlerin tapuda gösterilenden başka amaçla kullanılamayacağı açıkça öngörülmüştür. Mahkemece yönetim planının bu açık hükmü karşısında... depo olan eski haline dönüştürülmesine karar verilmesi gerekir." [5]

Yönetim planında mutlak bir yasak bulunmasa dahi, mülkiyet hakkının kullanımı KMK m. 18 gereği "komşuları rahatsız etmeme" borcu ile sınırlıdır. Bu kapsamda, tapuda "kreş" olarak kayıtlı bir yerin "jimnastik salonu" olarak işletilmesi prensipte mümkün olsa da çevresine verdiği gürültü ve rahatsızlık denetime tabidir. "Davalının bağımsız bölümleri kreş olarak değil de jimnastik salonu olarak kullanmasının sırf bu nedenle fazla gürültüye ve etrafı rahatsız edici duruma sebebiyet verdiğinin kanıtlanması gerekir.” [6]

SONUÇ

Görüldüğü üzere, meskenlerin işyerine dönüşmesinde aranan katı "oy birliği" şartı, tapuda halihazırda işyeri olarak tescilli olan yerler için geçerli değildir. Genel kural, malikin bağımsız bölümünü işyeri sınırları içerisinde dilediği gibi kullanabilmesidir. Ancak bu serbestlik, Yönetim Planı'nda yer alan özel bir yasaklama ve KMK m. 18’de düzenlenen komşulara rahatsızlık vermeme borcu ile sınırlıdır. Özetle; yönetim planında aksine bir hüküm yoksa, dükkânın kahvehaneye, kreşin ise jimnastik salonuna dönüşmesi için kat malikleri kurulundan karar alınması zorunlu değildir.

Av. Arb. Metincan UÇAR

----------

[1] T.C. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, 24.02.2011 Tarihli, 2011/879 Esas, 2011/2517 Karar sayılı içtihat.

[2] T.C. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, 12.12.1996 Tarihli, 1996/10337 Esas, 1996/11129 Karar sayılı içtihat.

[3] T.C. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi,19.06.1997 Tarihli, 1997/4789 Esas, 1997/6491 Karar sayılı içtihat.

[4] T.C. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, 01.03.2010 Tarihli, 2009/9109 Esas, 2010/3006 Karar sayılı içtihat.

[5] T.C. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, 13.02.2006 Tarihli, 2005/11207 Esas, 2006/819 Karar sayılı içtihat.

[6] T.C. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi,19.06.1997 Tarihli, 1997/4789 Esas, 1997/6491 Karar sayılı içtihat.

T.C. Anayasası 17. md 3.f.

Giriş

Modern "etkisizleştirme" kavramının temelinde, hapis süresinin bir bekleme süreci olduğu, bireylerin toplumdan uzaklaştırılıp, temel işlevi onları yalnızca muhafaza etmek olan kurumlara yerleştirildiği varsayımı yatmaktadır. Bu hapis anlayışını savunanlar, çoğu mahkûmun aile, okul sistemleri ve topluluklar içindeki şekillendirici deneyimlerle şekillenmiş mevcut bir dizi özellik ile cezaevine girdiğini iddia ederler. Çoğu mahkûmun cezaevinde geçirdiği süre, bu diğer daha belirgin sosyalleşme kaynaklarına kıyasla önemsizdir ve zaten derinden kök salmış eğilimleri değiştirmek için çok az şey yapar. Eğer durum böyleyse, cezaevinden çıkan mahkumların, içeri girdikleri zamanki hallerinden esasen farklı olmamaları beklenmelidir.

Karşıt düşünce ekolü ise, cezaevlerin suçu etkili bir şekilde caydırabileceğini ve mükerririk olasılığını azaltacak şekilde tutumları değiştirebileceğini savunmaktadır. Rasyonellik üzerine kurulu ekonomik bir teoriden doğan caydırıcılık teorisi, bireylerin suç işlemeye karar verirken yakalanma ve hapis cezasına çarptırılma olasılığını tartacaklarını öne sürmektedir. Cezayla ilişkili "maliyetler" ne kadar yüksekse ve ceza alma olasılığı ne kadar yüksek algılanıyorsa, bireylerin suç faaliyetine girişme motivasyonu o kadar azalacaktır. Bu özel caydırıcı etki, özellikle cezaevinin sert gerçeklerini öğrenen ve buna göre yeniden suç işlemenin algılanan faydasını güncelleyen ilk defa suç işleyenler için daha da güçlü olabilir.

Temel sorularımız ise, hangi kurumlarda ve uygulamalarda yapılacak uygulanabilir değişiklikler, suç oranlarında en büyük marjinal değişiklikleri yaratacaktır? Toplum olarak rehabilitasyon hakkında bilgimiz var mı? Yapmamız gereken tek şey insanları hapse atmak ve daha fazla hapishane mi inşa etmektir?

“Suç yaratmanın ahlaki kültür ilkesi”, özel durumlar hariç, yalnızca toplumsal yaşamın dayandığı değerleri ihlal eden ve saldıran, dolayısıyla gerçekten “anti-sosyal” olarak nitelendirilebilecek eylem- lerin yasal olarak suç olarak tanımlanması gerektiğini savunur. “Sosyal fayda sağlayan ceza ilkesi” ise, cezanın ilk amacının ve gerekçesinin, anti-sosyal bir eyleme karşı sosyal fayda sağlayan bir yanıt vermek, suçun parçaladığı toplumsal dokuyu yeniden birleştirmek olduğunu savunur (suçun ahlaki kültür ilkesine göre tanımlanması şartıyla).

Suçun toplumsal dokuyu zedelediği yerlerde, ceza hukukunun ayırt edici işlevi onu yeniden onarmaktır. Eğer ceza hukuku bunu yapmazsa ve ceza hukukunun yerine geçebilecek yeterli bir alternatif bulunmazsa, ihlal edilen normun otoritesi ve ihlal edilen mağdurların onuru zedelenecektir.

Bir ceza, onu alan kişi için bir miktar rahatsızlık anlamına gelir; aksi takdirde cezalandırmazdı. Gerçekten de ceza adaleti, cezanın şiddetini–ve dolayısıyla ilişkili rahatsızlık miktarını – bireysel suçlara ve suçlulara göre ayarlayan karmaşık bir sistem olarak görülebilir. Bu, öncelikle hapis cezasının süresi, para cezası miktarı gibi nominal ceza büyüklüğünün ayarlanmasıyla yapılır. Bununla birlikte, bir cezadan kaynaklanan rahatsızlık, cezaevlerindeki farklılıklar, yargı gecikmeleri, cezalandırılan kişinin psikolojik yapısı, zenginliği, şansı, aile ilişkileri vb. gibi bir dizi başka faktör tarafından da belirlenir. Bir cezanın cezalandırılan kişide yarattığı toplam rahatsızlık miktarını belirleyen şey, nominal cezanın bu öznel faktörlerle etkileşimidir. "Öznel ceza" (veya bireyselleştirilmiş ceza), bu faktörleri öne süren çeşitli teoriler için kullanılan genel bir terimdir. Bu bağlamda önemli olan hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek yaptırımların geniş ölçüde uygulanmasıdır.1 Bu konuya tarihsel bir yaklaşım sağlamak üzere aşağıda Beccaria ve Bentham’ın görülerine yer verilecektir.

Yararcılık: Beccaria ve Bentham

XVIII. asır parlak bir İtalyan matematikçisi olan Cesare Beccaria (1738-1794), zamanın genel görüşü olan insanların akıllı varlıklar olarak davranışlarını seçme ve kontrol edebildiğini (akıllı seçim kuramını) benimsemiş;² oluşturmaya çalıştığı hukuk sisteminde mahkemelerin takdir hakkı kaldırılarak her suçun ağırlığına uyarlı ceza miktarına hükmedilmesine yer vermiştir. Beccaria, ceza bilimini, yasalarda yer alan yaptırımlara keyfi hükmedilmesinden akılcı bir enstrümana dönüştürmüştür.

Beccaria, yargılamaların hızlı olması ve cezaların çabuk uygulanması gerektiğini savundu. Bunun nedeni, etkili caydırıcılıkla ilgili bir gerçektir: Cezanın şiddeti kadar, hızı ve öngörülebilirliği de bizi caydırır. Beccaria'nın ceza usulü için önerdiği tüm bu reformların kökenleri, Helvétius'un faydacılığından ziyade Montesquieu'nun De l'Esprit des Lois adlı eserine dayanmaktadır. Bununla birlikte, Beccaria bu reformlara belirgin bir faydacı savunma getirerek, Montesquieu'nun yazılarının merkezinde yer alan hukukun üstünlüğü faydalarından ziyade ortaya çıkan verimliliği vurgulamıştır. Beccaria'nın en ünlü ceza adaleti reformu önerisi, cezai yaptırımlarla ilgili olup, ölüm cezasının kaldırılmasıdır. Burada da argümanı genel olarak faydacıdır. Cezanın amacı, intikamcıların savunduğu gibi, suçluya hak ettiğini vermek değildir. Bunun yerine, Beccaria'ya göre, bu yalnızca değerli bir toplumsal amacı gerçekleştir- mek sorunudur. “İstenen şey, her insanın despotik ruhunun toplumun yasalarını eski kaosa yeniden gömmesini önleyecek kadar somut nedenlerdi.”

Kendisi, cezalandırmada, en az sosyal maliyetle en fazla caydırıcılığı hedeflemeliyiz diye savundu. Cezaların yalnızca caydırıcı olarak etkili oldukları ve yalnızca caydırmayı amaçladıkları eylemden daha fazla zarar vermedikleri ölçüde uygulanması gerektiğinde ısrar etti. Hocam Norval Morris'in “sınırlayıcı cezalandırıcılık” olarak adlandırdığı modern (faydacı) bir ceza hukuku öğretisinin ilkeleri olarak şunu vurguladı: Caydırmayı amaçladığımız suça oranla daha fazla ceza vermemeliyiz ve hatta caydırıcı olmayacaksa bu kadar bile ceza vermemeliyiz.

Beccaria ayrıca genel olarak kolluk ve cezaların infazı reformunu savundu: Amacımız toplumsal olarak zararlı eylemlerin sayısını azaltmaksa, bu amaca yalnızca ceza tehdidiyle değil, devletin tüm politika araçlarıyla ulaşmalıyız.

Daha da geniş bir bakış açısıyla Beccaria, “suçu önlemenin en kesin ama en zor yolu eğitimi iyileştirmektir” diye ısrar etti. Bu ve daha birçok şekilde, suçluların cezalandırılmasını, devletin genel refahı artırmak için kullanabileceği birçok politika aracından sadece biri (pek etkili olmayan) olarak gördü.

Faydacılıkla en yakından ilişkilendirilen XIX yüzyıl reformcusu şüphesiz İngiliz yazar Jeremy Bentham'dır. Bentham (1748-1832), "Tüm yasaların ortak amacı veya olması gereken amaç," diye "toplumun toplam mutluluğunu artırmaktır." Dedi. Bentham, Beccaria'dan ayrıntılı anlatımıyla da farklıdır. Beccaria'nın faydacılık ve ceza adaleti üzerine ana çalışmaları büyük ölçüde 100 sayfalık bir broşürde bulunurken, Bentham'ın ceza adaletiyle ilgili yazıları birçok farklı kitapta binlerce sayfaya yayılmıştır. Ve elbette, Bentham'ın ceza adaleti hakkındaki düşüncelerini doğru bir şekilde anlamak istiyorsak, onun muazzam külliyatına aşina olmalıyız: Ahlak felsefesi, kimlik tespiti ve gözetim çalışmaları, hapishanelerin mimarisi ve diğer birçok ilgili konu üzerine yazılmış ciltler dolusu eser bulunmaktadır. Bazı durumlarda, Bentham'ın reform projesi Beccaria'nınkine çok benziyordu. Beccaria gibi Bentham da o dönemin uygulamalarıyla tamamen zıt olan ceza tasarrufu ilkesini savunuyordu. Bentham, Beccaria ile aynı faydacı gerekçelerle (ağır çalışma daha etkili bir caydırıcıdır) ölüm cezasını reddetti; ancak Beccaria'nın genel yorumlarına özel içerik ve hesaplamalar ekledi ve hatta kendi ceza kanunu modelini ortaya koydu. Bentham'ın ayrıntılara verdiği önem, özellikle "cezalandırılmaya uygun olmayan durumlar" olarak adlandırdığı konuları ele alış biçiminde açıkça görülmektedir. Beccaria, kovuşturulmaması gereken suç türleri (zina ve özel eşcinsel eylemler gibi) hakkında genellemelerle yetinirken, Bentham cezanın ne zaman uygun olduğunu ve eğer öyleyse, ne kadar ağır olması gerektiğini belirlemek için çok daha ayrıntılı bir inceleme yaptı. Beccaria gibi, suç işlemeyi caydırmak için daha ucuz önlemler (eğitim, aydınlatma, gözetim vb.) mevcut olduğunda cezadan kaçınılması gerektiğini kabul etti. Ancak Beccaria'dan farklı olarak, cezanın faydacı gerekçesini ne zaman zayıflatabileceğini belirlemek için genellikle "mazeret koşulları" olarak adlandırılan durumları (çocukluk, akıl hastalığı, sarhoşluk, kasıt eksikliği, istemsizlik, hata, zorlama, gereklilik ve engellilik) dikkatli ve ayrıntılı bir şekilde analiz etti. Ceza hukuku yazarlarının çoğu, bu mazeret koşullarının her birinin, genellikle sorumlu ahlaki eylemlilik kavramlarına dayanan kendine özgü bir gerekçesi olduğunu varsayarken, Bentham bunların hepsini birleştiren tek bir gerekçeyi faydacılık ilkesinde buldu. Bentham'ın burada sorumlu ahlaki eylemliliğin yerine cezanın faydasıyla ilgili hususları koyması, 1962 İsveç Ceza Kanunu'nda yirminci yüzyıl ceza teorisinde önemli bir değişimin habercisi niteliğindedir.3

Özetle, Jeremey Bentham yarar ve acı arasındaki bir dengenin suçlu bir davranışı özgürce seçmesine rehberlik edeceğini ileri sürdü. Bentham, cezaların düzenlenmesine egemen olacak şu kuralları formüle etti:

1. Suç için saptanan ceza değeri, hiçbir halde, suçun sağladığı yararı gidermek için yeterli olandan az olmamalıdır.

2. Suçun neden olduğu zararın büyüklüğü oranında ceza bağlamındaki bedel de büyük olmalıdır.

3. İki suçun cezası karşılaştırıldığında, daha ağır suç için öngörülen ceza insanı hafif suçu işlemeye yöneltici yeterlikte vazedilmelidir. Aksi takdirde, bir suçlu ırzına geçtiği mağduru öldürebilir.

Ceza nedir, iyi bir ceza mümkün müdür?

Ceza, istenmeyen bir davranışı azaltmak veya durdurmak için caydırıcı sonuçlar uygulamak ya da ödülleri ortadan kaldırmak suretiyle bir yaptırımın uygulanmasıdır. Yalnız salt kefaret anlayışına dayalı olmak uğruna kasten başkasının evini yakanın da kendi evinin yakılması nasıl ödeşmede “ifratı” temsil edecekse, hırsız için çaldığı kadarının banka hesabından alınması da o derece “tefrit” şeklinde yetersizlik ifadesi olacaktır. Cezada ödeşme doğrultusundaki ceza siyaset ve uygulaması şimdiye dek istenilen etkiyi sağlayamadığından geleneksel ceza adaleti modeli karşısında toplumsal adalet modeli yeni bir vizyon olarak görülmektedir. Bu yeni modelde tarafların savaşımı yerine taraflar arasında iş birliğine vurgu egemen olmakta; cezai olmayan alternatifler uygulanmakta ve mağdurun tatmin edilmesi ağırlık kazanmaktadır. Bu modelin gerekliliği aşağıda klasik modelin irdelenmesi ile gün ışığına çıkacaktır.

Klasik Model

Uyarıcı-Tepki (stimulus-response) üzerine kurulu bu model televizyon işletim sistemi ile şematize edilebilir.

Üçlü Ayarlı Sistem:
1. Kaba ayar: Yasama

2. Orta ayar: Ceza mahkemeleri (TCK Md. 61)

3. İnce ayar: İnfaz kurumları

Geleneksel uygulamada cezanın (önleme, nötrleştirme, iyileştirme ve hak ediş) amaçlarından her birine yer veren bir ceza oluşturulması öngörülmektedir-birleşme teorisi. Şimdi bu girift sürecin neleri gerektirdiğini irdeleyelim.

Önleme amacı- Önleme etkisini maksimize edecek bir yaptırımın biçimlendirilmesinde hâkimin önleme etkisini sağlayabilecek şu faktörleri bilmesini gerektirmektedir: Hangi tür suçlular önlenebilir, hangileri önlenemez? Ne türden suçlular için özel bir önleme mesajı verilmesine gereksinme vardır? Ender olması nedeniyle ne tür suçlulara özgü, özel nitelikte bir önleme mesajı verilmesine gereksinme yoktur? Potansiyel suçluların, suç işlediklerinde ne kadar kazanç elde edebileceklerini, yakalanma ve ceza görme riskinin ne derece olduğunu ve öngörülen yaptırımdan ne derece kaçınmak istedikleri göz önüne alınarak; hükmedilecek ceza ne miktarda olmalı ki, önleme etkisini gösterebilsin? 4 Önleme açısından ciddi suçların küçük suçlardan daha zor caydırıldığına inanılmaktadır.

Nötrleştirme amacı-Tehlikeli bir suçlunun nötrleştirilmesi amacını maksimize edecek bir yaptırımı biçimlendirmek üzere şu soruların yanıtlanması gerekmektedir: Hangi tür suçlular mükerrir suçlu olabilecek; hangileri olmayacaktır? Cezaevleri bir nötrleştirme mekanizması ise, her suçluya özgü hürriyeti bağlayıcı ceza süresi ne kadar olmalıdır? Diğer bir anlatımla, gelecekteki suç işleme tehlikesi- nin geçmesi için hükümlü cezaevinde ne kadar süre kalmalıdır? Gereksinme duyulan nötrleştirme sürecinin topluma bedeli işlenmesinden korkulan suçun bedeli ile karşılaştırıldığında tavır ne olacaktır? Cezaevinde bir hükümlü için harcanacak milyonlarca ₺.ye karşılık işlenecek cüzi bedelli bir hırsızlık karşısında hâkim tereddüt içinde kalmayacak mı? İlerde suç işleyecekleri tahmin edilenlerden ne kadarı hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmese idi, suç işlemeyeceklerdi (İkame teorisi)?

İyileştirme amacı- Bu amacın gerçekleştirilmesi için elde geniş bilgi ile yeterli zaman ve kaynakların varlığına gereksinme vardır. Bu amaca özgü sorular ise şunlardır: Hangi tür suçlular başarılı bir şekilde iyileştirilebilir? İyileştirilebilir hükümlüler için hangi programlar hangi hükümlü grubu için iyi çalışmaktadır? İşlevsel programlardan hangileri hangi gruptaki hükümlüler için daha etkili olabilmektedir? Fail suçu başka nedenlerden dolayı (örneğin kör olduğu için artık sahtecilik suçu) işleyemeyecek- se ona ceza uygulanması caiz midir?

Hak ediş amacı- Bu amaç geçmişte işlenmiş bir suça kanunda öngörülen yaptırım verilmesiyle yerine getirilmektedir. Önceki üç amaç yararcı niteliği ile geleceğe yönelik iken, sonuncu amaç, geçmişe yönelik, salt hak edilen yaptırıma hükmedilmesidir.

Bunlar ceza kanununun ne amaç beslemesi hakkındaki temel görüş ayrılığını yansıtmaktadır. Bu yalnızca teorik bir görüş ayrılığıyla sınırlı kalmayıp, hükmedilecek yaptırımlara özgü pratik sonuçlar açısından önemli farklılıklar sergilemektedir.5 En önemlisi de gelecekte işlenecek suçları önlemeyi amaçlayan “yararcı yaklaşım” ile “hak ettiği cezanın verilmesi” yaklaşımı arasındaki çatışmadır. Şimdi bu çatışmanın yansıyan görüntülerini irdeleyelim.

Örnek olarak, akıl hastalığı nedeniyle suç işleyen bir kişiyi ele alalım. Cezai sorumluluğu olmayan bu suçluya hak ettiği ceza verilemeyecektir. Öte yandan, yarar ilkesine göre, kişinin sorumlu tutulması için birçok neden bulunmaktadır: Suçlu tehlikeli olduğundan nötrleştirilmelidir; bu kişi cezalandırıldığında, genel ceza hukuku normu vurgulanmakta ve genel önleme amacına hizmet edilmektir; bu tür suçlular, toplumun korunması amacıyla rehabilite edilmek ihtiyacındadırlar. İşte yarar ilkesini yansıtan üç amaca, kişinin sorumlu görülerek hükmedilen yaptırımla hizmet edilirken; hak ediş ilkesine göre, suçlanamayan kişinin cezai sorumluluğu olmayacaktır.

Yukarıdaki örneğin karşıtı olan bir davaya bakıldığında, hak ediş ilkesine göre yaptırım uygulanabilecek bir kişiye, yarar ilkesi, ceza verilmesine izin vermeyecektir. Bu hal “işlenmez suç” örneğinde belirgin olmaktadır: Aids’li bir hastanın başkasına tükürerek hastalığı geçirmek eylemi bu türdendir. Tükürük- le aids’in bulaşmayacağı gerçeği karşısında “işlenmez suç” savunması devreye girecektir. Bu konumdaki kişinin eylemi zararsız ve kişi tehlikeli olmadığından, yarar ilkesine göre, bu kişiye cezai yaptırım uygulanması bir kaynak israfı olacaktır. Buna karşılık “hak ediş” ilkesi uyarınca, kişinin adam öldürmeye teşebbüs eylemi cezayı gerektirir bir suçluluk kanıtı olarak ele alınacaktır.

Yarar ve hak ediş arasındaki farklılık, hükmedilecek ceza yaptırımda göz önüne alınacak faktörler açısından da belirgindir. Tehlikeli suçlunun nötrleştirilmesi, yaptırım için yegâne belirleyici olduğunda, hürriyeti bağlayıcı ceza, gelecekte suçluluğu tahmine esas alınacak faktörlere göre belirlenecektir. Ciddi bir suç işleme olasılığı gelecekte ne derece yüksek olursa, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyet gereği de o derece fazla ve ceza süresi de doğal olarak uzun olacaktır. Gelecekteki suçluluğun en iyi belirleyicilerinden biri de cahil bir suçlunun uzun süre işsiz kalmasıdır. Hükümlünün bu niteliği yaptırım süresini artırabilecektir. Yine 21-29 yaş grubunda bulunan veya anne/baba sevgi ve disiplinden yoksun yetişmiş bulunan bir suçlunun uzun süreli bir cezaya mahkumiyeti de aynı gerekçeye dayalı olabilir. Gerçekte, nötrleştirmek için tehlikeli suçlunun suç işlemesini beklemek yerine toplumdaki tehlike sinyalleri veren kişileri ayıklayarak tehlikeli olduğu ve nötrleştirilmesi gereği belirlenenleri mahkûm etmek suçluluğu önlemek bakımından en etkili yöntem olacaktır.

Sorumluluk ve yaptırım saptama açısından önleme ilkesi esas alındığında ise, potansiyel suçluların yakalanma olasılığını algılama derecesi etkili bir önleme için gerekli olan yaptırımın belirlenmesinde göz önüne alınmalıdır. Algılama derecesi düşük olduğunda, bunu telafi edecek şekilde cezalar artırılmalıdır.

Potansiyel suçluların mahkûmiyet olasılığını algılaması da güçlü bir etmen olabilir. Bu doğrultuda, C. Savcıları açısından kanıtlanma zorluğu çekilen kast, ihmal ve benzeri sorumluluk gereklerini sonlandır- mak yararlı olacaktır. Bu suretle mahkûmiyet olasılığı çok artacaktır.

Öte yandan, saf önleme ilkesi de mantıken sorumluluğun, yaptırıma özgü aleniyetin genişliğine dayalı olmasını gerektirecektir. Reklam veren bir şirket, halkın büyük çoğunluğuna ulaşan bir reklam için yüklü bir bedel ödemeye istekli ise, daha ağır bir cezanın bedeli, önleme mesajının çokça kişiye ulaşması sonucu iyi bir yatırım olarak görülmelidir. Böylece kitle iletişim araçlarında bir davanın uzun süre yer alması hükmedilecek cezayı artıracaktır.

Hükümlünün iyileştirilmesine odaklanıldığında ise, kişinin iyileştirilmeye veya tretmana yatkınlığı esas alınacaktır. Bu amaçla cezaların infazında (örneğin bir süre A.B.D.’de) gayrı muayyen süreli ceza (indeterminate sentence) uygulamasına tanık olunmuştur: Hükümle saptanmayan ceza süresi, iyileşme durumunun gerektirdiği süre ile belirlenmekte idi. Bu doğrultuda, hafif bir suç işleyen suçlu için kişilik profili nedeniyle mükerrirliği önleme amaçlı uzun süreli bir tretman gerekirken, ciddi bir suç için hiçbir yaptırım söz konusu olmayabilecektir.

Bu doğrultuda mükerrirlik oranının azaltılmasına yönelik yaklaşımlardan birincisi, caydırıcılığa dayanmakta olup, yaptırımların hem hüküm giymiş suçlular (özel caydırıcılık) hem de genel nüfus (genel caydırıcılık) için suç oranları üzerinde baskılayıcı bir etkiye sahip olacağı beklentisine dayanmaktadır. İkinci yaklaşım ise, suç eylemlerinin meydana gelmesiyle ilişkili risk faktörlerini (suç oluşturucu ihtiyaçları) doğrudan değiştirmek üzere tasarlanmış, belirli tedavi veya eğitim biçimlerine (rehabilitasyona) odaklanan tretman programlarının etkisine ilişkin kanıtlara dayanmaktadır. Aşağıda yer alan mukayeseli veriler ise ikinci yaklaşımın kanıtı olmaktadır.6

· Almanya’nın nüfusu-83,445,000 100.000 nüfustaki mahpus oran 71.2
Cezaevlerinin toplam kapasitesi: 72,258
Toplam mahpus sayısı 59,413
Ortalama mahpus süresi (4.2 ay)
Cezaevi nüfus yoğunluğu % 82.2 

· Türkiye’nin nüfusu-87.772.613 100.000 nüfustaki mahpus oran 487

* 2007 yılı cezaevi nüfusu

** 1/04/2026 cezaevi nüfusu

16.04.2026 günü UYAP İstatistik Bilgi sistemi-Denetimli serbestlik

Denetimli serbestlik tedbiri uygulanan kişi sayısı dağılımı

(31/03/2026)

Özet olarak, yukarda yer alan her üç amaca özgü yarar ilkesi kapsamında sorumluluk ile yaptırımı belirleyen faktörler, hak edişe özgü faktörlerden oldukça farklıdır. Tehlikeli bir suçlunun nötrleştirilmesinde, hürriyeti bağlayıcı ceza süresini artıracak uzun süreli işsizlik ve diğer faktörler ceza süresini artırabilirken, hak ediş’te bu nedenlerle ceza artırılması söz konusu olamaz. Bu son ilkeye göre de algılanan yakalanma olasılığı az olduğunda ceza artırılamayacaktır.

Bu amaçları gerçekleştirmek üzere, bir hâkim ekonomi, kriminoloji ve sosyal psikoloji gibi disiplinlerden istediği bilgileri elde etse bile, kendisi zorlu bir soruyla karşı karşıya kalmaktadır: İşte yaptırıma özgü bu farklı amaçlara ait genelde birbiriyle çelişen önerilerin nasıl uyumlaştırılabileceğidir? Etkili bir önleme etkili bir nötrleştirmeden farklı bir yaptırıma çağrı yaparken; nötrleştirme de etkili iyileştirme için olanından farklı bir yaptırıma çağrı yapmaktadır. Hâkim her davaya özgü olmak için bu amaçlardan hangisinin en önemli olduğuna nasıl karar verecektir? İşte bu sorular yumağından rasyonel bir yaptırım uygulaması oluşturmak nasıl mümkün olabilecektir?7

“İzinli çıktığı cezaevine ‘Zehir Baronu! olarak döndü.”

Hürriyet (18/11/2925) s.3

“Aynı fail, aynı ihmal ve yeni kurban”
Hürriyet (17/07/2025) s.3

“Cezaevinden izinli çıktı. Annesini, kızını ve eşini katletti”.

Hürriyet (10/02/2026) s.3

“Satırlı Dehşet: Bir saatte 3 kişiyi yaraladı-uyuşturucu bağımlısı, 15 suç kaydı olan M.S cezaevinden yeni çıkmış”
Hürriyet (23/04/2026) s.3

Görüldüğü üzere bu model suçluya odaklanmakta ve mağdur göz ardı edilmektedir(!). Ne var ki, mevcut suç ve ceza siyasetlerinin suçu bastırmada veya suç oranını azaltmadaki belirgin başarısızlığına ek olarak ceza adaleti sisteminin aşağıda özetlenen tutarsızlıklarına ve yetersizliklerine işaret eden gerçekler de göz önüne alınmalıdır:

- Ceza adaletinin el atması gereken suçlardan çoğunun rapor edilmemesi nedeniyle sistem dışı kaldığı;

- Açığa çıkarılan suç oranının düşük olması ile sistemde davaların erimesi(attrition) sonucu suç işleyenlerden çok azının yargılandığı ve çok daha azının da mahkûm olduğu- bu konudaki tahminlerin %5 ile %10 arasında değiştiği;8

- Anglo-sakson ülkelerinde yaygın bir uygulama olan savcılıkta anlaşma (plea bargaining) sonucu çoğu sanığın işlediği suç yerine başka bir suçtan cezalandırıldığı ve suçlarını ikrar etmelerine karşılık hafif bir ceza önerildiği; ABD örneğinde ceza davalarının %95’inin savcılık evresinde anlaşma ile sonuçlandırıldığıdır.

Tutuklama Olgusu

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ilk tutuklama kararından itibaren suçun işlendiğine dair makul şüphenin varlığı yanında tutuklamaya ilişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konması gerekmesi (Buzadji/Moldova, ([BD], B. No: 23755/07, 5/7/2016) ve “Tutuklama tedbiri kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik ağır bir sınırlamadır. Bu nedenle tutuklamaya ancak zorunlu durumlarda ve kanuni şartları bulunduğunda başvurulabilir. Aksi takdirde tutuklama, kişinin kaçmasını ya da delilleri karartmasını engellemeye yönelik bir tedbir olmaktan çıkıp cezalandırma aracına dönüşebileceği (Anayasa Mah. B. No: 2020/13893, gün 12 Aralık 2020, paragraf 14) ilkeleri karşısında gerçeklerin bunu ne derece yansıttığı tartışmalıdır.

Tutuklu kalınan süre, özgürlüğün kaybı ötesinde oluşan zararlı sonuçları ile “gerçek bir ceza” olmakta- dır. Ülkemizde tutuklu kalınan süre de küçümsenmeyecek derece uzun olmaktadır-tutuklulukta makul süre. Bu noktada yargı performansı açısından bir ölçer olan ilk duruşmaya kadar tutuklulukta (pre-trial custody) geçen ortalama süre de saptanmalıdır. Kuşkusuz, tutuklama kararı gerekçeli olmalıdır (Any. 141/3, CMK 34, 101/2).

Avrupa Birliği'nde hapsedilen her beş kişiden biri, suçtan hüküm giymemiş durumda; bu sayıya yalnızca Almanya'da 12.000 kişi dahil. Çalışmalar, çoğu durumda ön yargılama gözaltının gereksiz olduğunu gösteriyor. Avrupa Birliği genelinde, şu anda yaklaşık 100.000 kişi ön yargılama gözaltında tutuluyor ve bu süre ülkeye bağlı olarak ortalama birkaç aydan bir yıldan fazla sürebiliyor.

Almanya’da tutuklu sayısı ve nedenlerine (2021) ait aşağıdaki tabloya bakıldığında ülkemizdeki tutukla- ma siyasetinin ne derece irrasyonel olduğu daha belirgin olmaktadır:

Almanya’da tutuklu kalınan süreler, geniş ölçüde değişiklik göstermesine karşın bizler için ders alınacak bir tablo oluşturmaktadır(www.bmj.de.). Aynı durum tutuklama nedenleri için de geçerlidir.

Almanya’da tutuklu sayısı sayısının nedenlerine göre dağılımı (2021)9

Not. Birden fazla nedenin aynı anda olası olması sonucu toplam %100'ü aşmaktadır.

Tutukluluk süresi bakımından %50’si üç ay ve daha kısa süre tutuklu kalırken %6’sinin bir yıldan fazla kaldığı görülmektedir.

Ülkemizdeki tutukluluk siyaseti sorgulanır bir nitelik sergilemektedir.10 Tutuklulardan ne kadarın hüküm özlü olduğu; tutuklamaların süreler itibariyle dağılımı, tutuklulardan ne kadarının beraat ettiği, adliyeler itibariyle uygulamadaki değişimlerin ne olduğu bilinmemektedir.

Mart 2026

Toplumsal Model

Bu modelde adaletin yerini bulması bağlamında güvenli toplumlar geliştirme ve mağdurun tatmin edilmesi hedeflenmekte; cezai olmayan alternatif tedbirlere ağırlık verilmektedir.

Şimdi bu yeni yaklaşım felsefesine değinilecektir. Toplum, doğal olarak suça karşıdır ve olması gereken de budur. Ne var ki, bu tepkide halkın dikkatleri suçtan ziyade suçluya kaydırılmış bulunmakta; yanlışların/sosyal sorunların yalnızca illegal yapılmak suretiyle çözümlenebileceği yanılgısına düşülmüştür. Hürriyeti bağlayıcı cezaya hükümlü suçluların toplumdan soyutlanarak cezaevine konulmasının, pahalı olduğu kadar sınırlı bir etkiye sahip olması (mükerrirlik oranının yüksek olması); cezaevine giren her suçlunun yerine yenisinin türemesi karşısında suçlulukla mücadelede yeni bir model nasıl olmalıdır sorusu gündeme gelmektedir. Kuşkusuz, yeni model, toplumu ve toplumun en alt idare birimi olan “mahalle”yi temel alan yaklaşımdır. Bu model Türk toplumuna hiç de yabancı değildir. Kültürümüzde yerleşik olan “mahalle namusu”, “çalınan malların bedelinin mahallece karşılanması”, “mahalle bekçisi” ve “mahalle karakolu” ile toplumsal temelli modelin yeni içerikler kazandırılarak güncelleştirilmesi yerine günümüzde terk edilmesi karşısında, bu modelde saklı bulunan sinerjinin yeni bir içerikle aktive edilmesi gerekmektedir. Bu yaklaşımda mahalle sorun çözen bir birim olarak ele alınmalı; resmi ve gayri resmi hizmetler o düzeyde organize edilerek; karar alma süreçlerine sakinlerinin katkı ve katılımların gerektiği anlayışı yerleştirilmelidir. Bu bağlamda suçluların neden cezalandırıl- dıkları sorgulanmalı; sistem tutarsızlıklardan arındırılmalıdır. Bu durum 2001 yılı ve sonrası af kanunu ve beş kez yenilenen şartlı salıverilme oranları ile salıverilmeler nedeniyle oldukça belirgin olmuştur. Devlet ne hakla vatandaşlara karşı işlenmiş suçları affederek, onların ikinci kez mağduriyetlerine sebebiyet verebilir(?) sorusu kamuoyunda yankılandı ve oldukça da taraftar buldu. Soyulan, ırzına geçilenin toplum değil, mağdur kişi olması nedeniyle suçlunun borcu, bu nedenle, topluma değil, mağduradır. İşte yeni modelde “giderici adalet” gerçekçi bir paradigma olarak belirmektedir. Bu yaklaşım Türk Ceza sistemine yabancı olmayıp, Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunda (1965) yer alan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya alternatif bir tedbir olarak (aynen iade veya tazmin) sisteme girmiş ve yeni TCK ile korunmuş bulunmaktadır. Bunun geleneksel yaptırım sistemine göre başlıca avantajları şunlardır:

1. Suç mağdurlarına el uzatılması-yardım sağlanması;
2. Tazminat elde edebilme olanağının mağdurları suçu ihbar etmeye ve mahkeme huzuruna çıkma- ya cesaretlendirmesi;
3. Tazminat keyfiyetinin, suçlunun kendisine bir şey yapılması yerine onun bir şeyler yaparak iyileştirilmesine katkı yapabileceği;
4. Bütçe giderlerinde önemli ölçüde tasarruf sağlanacağı; ve
5. Suçun kazançlı bir iş olmaktan çıkartılabileceğidir.

İşte aynen iade/tazminat etrafında şekillenen bu sistemin en büyük avantajı, hiç kuşkusuz, mağdurlarca sisteme sağlanacak “destek” olacaktır. Çoğu mağdurların cezai adalet (hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezası) yerine onarıcı adaleti (restrotative justice) tercih ettiklerine dair fazlaca kanıt vardır. Mağdur için önemli olan çalınan malın iadesi, kırılan camın değiştirilmesi, hasar gören arabasının tamiri, genelde zararının giderilmesidir. Bu beklenti oldukça gerçekçidir. Öte yandan, ailevi veya kişisel ilişkiler içinde bulunan insanlar arasında işlenen şiddet suçlarına bakıldığında cezai adaletin devreye girmesi sonucu sosyal ve aile bağları kopmakta ve tarafların uzlaşma şansı azalmakta/yok olmaktadır. Bu süreçte fail ve mağdur arasında beliren kutuplaşma ve oluşan taraftarlarla nefret ve düşmanlığın körüklendiğine tanık olunmaktadır. Bu sosyolojik gerçek bile tek başına anlaşmazlıkları çözümleyici mekanizmanın ileride vuku bulacak şiddeti önlemek açısından ne derece önemli olduğunu kanıtlamaktadır.

Onarıcı adalet hem bir süreç ve hem de bir sonuçtur. Ödeşmeci adalet süreci ise öncelikli olarak suçlu ve devlete odaklanmakta; bu modelde sonuçtan çok süreç ön plana çıkmaktadır. Buraya egemen olan mesele adli usullerin takip edilip edilmediği olup; genelde adil bir sonuç, sanık için adil bir sonuç, mağdurun tatmini veya suçlu ve mağdurun ait olduğu toplumda bir harmoni sağlanıp sağlanmaması değildir. Buna karşın, onarıcı adalet, mağdur, suçlu ve toplumu kapsayan bir bağlamda şu üç öncelikli görüntü sergilemektedir:

- Onarım: Olayda tutuklama olsun veya olmasın, mağdurlara yardım ve desteğin sağlanması yer almaktadır. Bu süreçte toplum ve sosyal bağların onarımı mağdura sağlanan destek kadar gelecekteki mağduriyetlerin önlenmesi açısından da anahtar konumundadır. Onarım ile mağdura verilen zararın giderilmesi, suçluların verilen zararı kabullenmesi, eylemleri ve mağdurları için sorumluluğu kabullenmesi sonucu toplumsal yaşama yeniden katılım arzusunu sergilemesi söz konusu olmaktadır.

- Sorumluluk: İade (restitution)/tazmin, toplumsal hizmet yanında mağdur-suçlu uzlaşması suçlularda verilen zarar üzerine bilinçlenme yaratılması yanında mağdurlardan özür dilemeyi kapsamaktadır. Bu sürece mümkün olan hallerde mağdurlar doğrudan katılmalıdırlar.

- Toplumsal koruma: Toplumsal yaptırım ve gözetim sistemi suçlunun zaman ve enerjisini üretken faaliyetlere kanalize etmesini sağlamaktadır. Sürecin olumlu bir amacı da gözetim altında iş deneyimi kazanmak, yeteneklerini geliştirmek, toplumda olumlu etkileşimlere girmek ve halk katında üretken ve ehil davranışlar sergileyerek suçlulara kendilerini geliştirmek üzere etkin saikler sağlamaktır.

Ceza siyaseti adına önemli bir geliştirme uzlaştırma kurumudur. “Uzlaştırma” soruşturulması ve kavuşturulması şikâyete bağlı olan ve ağır cezalık olmayan suçlar bakımından mağdurun zararını gidererek bozulan kamu düzeninin yeniden oluşturulması yolunda “barıştırma” yön temi olarak kayda değer bir kurumdur (CMK 253). 2022 yılında en fazla uzlaşma sağlanan ilk on suçun uzlaşma yoğunluğuna göre sıralaması şöyledir: Kasten yaralama, hakaret, tehdit, taksirle yaralama, mala zarar ver me, hırsızlık, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi, dolandırıcılık, kişilerin huzur ve sükununu bozmak ve güveni kötüye kullanmadır. Bu kurumun ülke çapında etkinliğini sağlamak arabuluculuk’ta olduğu gibi kamusal barış adına önemli bir kazanım olacaktır. Uzlaştırma verilerine (2015-2024) aşağıda tabloda yer verilmiştir.

Yıllara Göre Uzlaşma ile Sonuçlanan Dosya Sayıları

Kaynak. Ceza İşleri Genel Müdürlüğü

Geleneksel ödeşmeci ceza adaleti modelinde zarara zararla, acıya acıyla yanıt verilmekte (lex talionis); suçlunun ıstırabı arttıkça mağdurun ıstırabının azalacağı düşünülmektedir.11 Bu yaklaşım mantığı ile “göze göz dünyayı kör yapmış” (Ghandi); zarara zararla verilen yanıt toplumdaki zararı katlamış; mağdur (kul) hakkı teslim edilmemiştir. Bu sistemde suç mağdurlarının menfaati/en belirgin ihtiyaçları göz ardı edilmekte; ceza hükmü mağdurun mağduriyetini belgeleyen resmi bir belge olmak dışında fazlaca bir anlam taşımamaktadır. Sistem “mağdura ne olacağı” yerine “faile ne olacağına” odaklandı- ğından ceza hükmü ile mağdur eski bütünlüğüne kavuşamamaktadır.

Öte yandan, mağdurları yankıladığını iddia edenler, mağdurların ancak en ağır cezaların uygulanması ile tatmin olabileceklerini dile getirmekte iseler de bu genelleme çoğu mağdurlar için geçerli değildir. Yukarda değinildiği üzere, iyileşme, iade, tazminat ve gelecekte mağdur olmayacağından emin olma çoğu suç mağdurları için temel amaçlardandır. İşte sosyal müdahalenin ana amacının toplumsal huzuru sağlamak, zararı gidermek, yaraları sarmak ve yeni suçların işlenmesini önlemek ise, ceza sisteminin başarısız olduğu yerde uzlaşma, iade ve tazminata dayalı “onarıcı sistem”in nasıl ve neden başarılı olacağını anlamak daha kolay olmaktadır.12

İşte bu düşünceler doğrultusunda, bilinçli felsefi bir referans olmaksızın da toplumların pislikleri halı altına süpürmesi şeklindeki inancı gerçekçi ve uygun görülmeyerek terk edilmeğe başlamış, sosyal bir sorun olarak suçun, sosyal sistemin ürünü olduğu; sosyal açıdan belirgin bir şekilde risk oluşturduğu için kabul görmeyecek suçlar dışında kalan tüm suçların toplumda trete edilmesi ilkesi egemen olmaya başlamıştır. İşte hürriyeti bağlayıcı cezaya alternatif, toplum temeline dayanan bu iyileştirme yaklaşımı, negatif ve özelikle kurumsal yöntemlerden daha etkili olmaktadır. İşte Çocuk Mahkemeleri Yasası ile getirilen ve Yeni Türk Ceza Kanunu ile yetişkinleri de kapsamına alan yirmi yıllık denetimli serbestlik (probation) bu toplumsal tretman yaptırımının en tipik örneğini oluşturmaktadır.13 Bu yaptırımın mana ve önemi iyice algılanarak de facto etkili bir varlık göstermesi beklenilmelidir. İşte bu yeni felsefi yaklaşım ile geleneksel ceza adaleti felsefesi arasındaki farkı aşağıdaki karşıtlar listesi açıkça sergilemektedir:

Bireyin işlediği suçta toplumun da sorumluluk payı olduğundan önlemenin ufkunu toplumsal alana doğru genişletmek zorunludur.

Toplumlarda suç ve ceza anlayışının daha nesnel ve daha insancıl doğrultuda gelişmesi de çağımızda “uygar” nitelemesinin başlıca şartı olmuştur. G.B. Shaw’un söylediği gibi “Bir insanı cezalandırmak için ona kötülük etmeniz gerekir. Eğer onu düzeltmek istiyorsanız onun gelişmesine yardım etmelisiniz. Ve insanlar kendilerine kötülük edildiğinde gelişemezler.”14

Bireysel suçluların cezalandırılmasını etkileyen kararlarda:

1. Tüm durumlarda cezaları, suçların ağırlığına, suç mağdurlarına verilen zararlara ve suçluların kusurluluğuna orantılı bir şiddet aralığında tutmak;

2. Makul ölçüde mümkün olduğunda, suçluların rehabilitasyonunu, genel caydırıcılığı, tehlikeli suçluların etkisiz hale getirilmesini, suç mağdurlarına tazminat ödenmesini, ailelerin korunma- sını ve suçluların yasalara uyan topluma yeniden entegrasyonunu sağlamak, bu hedeflere orantılılık sınırları içinde ulaşılmasıdır.

Suçlulukla mücadelede aşağıda yer alan üç strateji ve taktiksel açılımları rasyonel birer referans olacaktır.15

Strateji ve Açılımları

Birinci strateji-suçluların toplumdan soyutlanması-oldukça popular ve tüm dünyada yaygın olarak kullanılmaktadır. Bu strateji olmaksızın bir ceza sistemini düşünmek olası değildir. Kişileri, ciddi suç işleyenleri toplumdan-genelde geçici olarak-soyutlamanın, suçluları yaptıkları eylemlerden sorumlu tutmak ve mağdurları sakinleştirerek öç alma girişimlerinden uzaklaştırmak gibi önemli nedenleri varsa da gelecekteki suç oranı üzerinde yalnızca marjinal bir etkisi olabildiği de belirtilebilir.

Şimdiye dek I. Stratejideki yaklaşımların etkinliği az olduğundan II. Ve III. Stratejideki taktiklere özellikle ceza adaleti sistemine olan güvene fazlaca odaklanılması, eski hükümlüler için sosyalleşme fırsatlarının artırılması ekonomik olduğu kadar kamu düzeni açısından sonuç alıcı nitelikte olacağı beklenilmektedir. Bu doğrultuda suçluların tretman ve iyileştirilmesinin yalnızca ceza ve infaz sistemiy- le sağlanamayacağı; tüm diğer devlet ve toplum kurumlarıyla bu amaçları desteklemek ve geliştirmenin ise temel bir görevi olduğu bilinmelidir.

Soruna stratejik amaçlar doğrultusunda yaklaşıp, mikro/makro bağlamlarda ilişkilendirmek ve irdele- mek gerekmektedir. Aksi takdirde, amaç-değerden yoksun kurumsal ego tatmini ile çok iyi işler yapılması illüzyonuna kapılmak risk ve tehlikesi vardır.18 Hiç kuşkusuz, belirlenmesi gereken "en iyi uygulamalar" ve ortaya çıkarılması gereken "en kötü uygulamalar" var. Genel fikir şudur ki, orantısız bir ceza olmadığı sürece, mantıklı ve faydacı cezalandırma kabul edilebilir ve arzu edilebilir bir durum- dur. Diğer bir anlatıma, faydacı amaçlar yalnızca “makul ölçüde mümkün olduğunda” izlenebilir.19

Elde var olan en yeni bilgileri kullanmadığımızda vuku bulan zararlardan biz sorumluyuz.

Suç oranları ve tekrar suç işleme oranları, uzun zamandır ülkenin ceza adalet sisteminin performansının kritik ölçütleri olarak hizmet vermektedir. Bu ölçütler, ceza adalet sisteminin tüm bileşenlerinin katkıda bulunduğu kamu güvenliğinin temel hedeflerini temsil etmektedir. Bununla birlikte, suç oranları ve tekrar suç işleme oranları, ceza adalet kurumlarının ne yaptığının tek veya mutlaka en iyi ölçütleri değildir.

Yine de suç oranları ve suç tekrarı oranları, sistemin kamu güvenliğini koruma performansının anlamlı genel ölçütleridir ve adalet uygulayıcılarının yaptıkları kuşkusuz suç işleme ve mükerrirlik oranlarını etkiler.

Ceza adaleti sistemi suç işleme ve mükerrirlik oranlarını etkiler. James Q. Wilson'ın da belirttiği gibi, "suç veya mükerrirlik oranlarının kolluk veya ıslah uygulamalarındaki olası değişikliklere karşı esnekliği göz önüne alındığında, para, özgürlük vb. açısından belirli bir maliyetle bu oranlarda ne kadar bir değişiklik elde edilebilir? Cevap kesinlikle sıfırdan büyük bir sayıdır. Eğer sıfır olsaydı, toplum üzerinde olumsuz bir etkisi olmadan tutuklamaları ve hapishaneleri ortadan kaldırabilirdik. Açıkçası, bunu denemeye meyilli olmazdık. Toplumdaki suçun yaygınlığı ve ciddiyetinin esas olarak adalet uygulayıcılarının yaptıklarına bağlı olmadığı doğrudur." Ancak asıl soru şu: Hangi kurumlarda ve uygulamalarda yapılacak uygulanabilir değişiklikler, suç oranlarında en büyük marjinal değişiklikleri yaratacaktır? Bu şekilde değerlendirildiğinde, tutuklama veya hapis oranlarının, aile veya okul uygulamalarında yapılabilecek herhangi bir uygulanabilir değişiklikten daha büyük bir etkiye sahip olduğu ortaya çıkabilir.

Uluslararası normlar ve standartlar, hapis cezasının yalnızca son çare olarak kullanılması gerektiğini, özellikle de yargılama öncesi tutuklama söz konusu olduğunda bunun daha da geçerli olduğunu belirtmektedir.20 Buna rağmen, etkinliğine dair çok az veya hiç değerlendirme yapılmamasına rağmen, özgürlükten mahrum bırakma en yaygın kullanılan ceza biçimi olmaya devam etmektedir.21 Nils Christie (1993), modern toplumların bir suç kontrol endüstrisi yarattığını, yani ceza adalet mekanizmasının, özellikle de cezaevlerinin, bir ekonomik sektör gibi işlev gördüğü bir sistem oluşturduğunu ünlü bir şekilde savunmaktadır. Bu endüstri, yüksek hapis oranlarından beslenir ve cezaevi genişlemesinden fayda sağlayan karmaşık bir kamu ve özel aktörler ağı tarafından desteklenir. Bu metafor, ceza sisteminin kendi kendini sürdüren bir hale geldiğini ve giderek daha cezalandırıcı politikalar yoluyla kendi hizmetlerine olan talebi yarattığını öne sürmektedir-The Penal System as a Growth Industry.22

Sonuç

Türkiye'deki ceza adalet sisteminin mevcut sertliği ve işlevsizliği, son derece yüksek suç oranlarının yaşandığı bir dönemde halkın korku ve öfkesinin zehirli bir birleşiminin ve suçu en düşük maliyetle kontrol altına almaya yönelik bürokratik, araçsalcı bir yaklaşımın ürünüdür. Ancak halkın öfkesi ve yaklaşımı değiştirilebilir. Türkiye'deki ceza sisteminin sertliği ve işlevsizliğinin ardındaki diğer güç ise, her şeyden önce suçu olabildiğince etkili bir şekilde kontrol etmeye odaklanmış bir ceza adalet sistemidir. Yalnız etkili rehabilitasyon araçlarından yoksun olan bu yaklaşım, ahlaki öfke kadar zararlı, ancak değişime daha az açık olan, işlevsizleştirici sosyal dışlanma biçimlerine yol açmaktadır.23

“Dünya tarihinde belki de suçtan daha çok ceza verildiğini düşünüyordu, ama bu ona pek teselli vermedi.” Cormack McCarthy, The Road/Yol (2006).

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

---------------

1 Hapis cezasına seçenek yaptırımların parasal değerini ölçme yöntemi için bkz. http://matrixknowledge.co.uk/prison-
economics Ekonomik değeri ölçmek açısından gerçek etki yalnızca mükerrirlik oranının azalması/artması değil, ceza adaleti

sistemince müdahalenin bedeli ve etkisel (mükerrirlik oranındaki azalmanın kamuda ne ölçüde tasarruf sağlayacağı ve mağdurlara özgü somut/soyut bedellerin önleneceği) değeri de göz önüne alınmaktadır. Sözü edilen parasal değer aşağıdaki formülle hesaplanmaktadır:

(*) Müdahale bedelindeki tasarruf= Cezaevi bedeli- Seçenek bedeli

2 Başlangıç varsayımı kişilerin menfaat sağlamak üzere suç işledikleri, suç işleme kararının bir seçim yapmayı da içerdiği ve bu sürecin, zaman, yetenek ve bilgi yetersizliği ile kısıtlanmış olsa da belli ölçüde bir rasyonaliteye işaret etmesidir. Suçlular özellikle meskenden/mağazalardan yapılan hırsızlıklar ile uyuşturucu madde kullanımına çevresel fırsatları değerlendirerek yönelmektedirler. Bir hırsız, örneğin, özel bir eve girmeye karar verirken, köpek/alarm olması gibi faktörleri göz önüne almakta; bu suçu itiyat haline getirmesinde ise, zamanla gelişen “profesyonelleşme” duygusu, yaşam biçimi ile arkadaş grubundaki değişimler etkili olmaktadır. Ülkede işlenen töre/namus cinayetlerinde genel- de ceza indiriminden yararlanmak üzere yaşı küçük olanlar kullanılmaktadır. 1091 töre cinayetinin analizindeki bu oran %13’dür. Gerçek dünyada bol bol Hamlet, Macbeth, Lear ve Othello olduğundan hiç kuşku duymamak gerekir. Akıllı seçim kuramı suçun terk edilmesi karar ve olgusunda da uygulanabilir. Bu kuram suçun nedenlerine odaklanmak yerine suçun üstesinden gelinmesiyle (management) çok ilgilidir. Ayrıca bkz. F. Tepecik. “Hukuk Uygulayıcılarının ve Hukuk Öğretisi ile Uğraşanların Gözüyle Suçun Nedenleri” Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2 (3), ss.161-185. Ayrıca bkz. Halil Cesur. Ödetmeci Ceza Adaletinin İki Yüzü, Pinhan Yayıncılık, 2024.

3 I. Strahl. İsveç Ceza Politikası (Ter. D. Yazan) Doyuran basımevi, 1975.

4 Cezaların önleme teorisine eleştirel bir yaklaşım için bkz. K.D.Tomlinson “An Examination of Deterrence Theory:Where Do We Stand?” Federal Probation Vol.80, S.3, Dec.2016, ss.33-38. Ayrıca bkz. J.Goh. “Proportionality-An Unattainable Ideal in the Criminal Justice System” Manchester Student Law Review Vol. 2, 2013, ss.41-73: Orantılılık uygulama bakımından oldukça sorunlu bir ilke olarak belirmektedir. Raymond Paternoster. “How Much Do We Really Know about Criminal Deterrence?” Suçluların Önlenmesi Hakkında Gerçekten Ne Kadar Bilgiye Sahibiz? Journal of Criminal Law and Criminology Vol. 100 Sayı.3: İnsanlar gelecekteki olayları "önemsizleştirme" eğilimindedir. Belki de Beccaria haklıydı ve Amerika'nın suç sorununa çözüm Panoptikon'da değil, Emile'de bulunuyordu. Bu önemsizleştirme, cezayı deneyimlemiş olanların bile, ortalama olarak, on yıllık hapis cezasını beş yıllık cezanın iki katından çok daha az ağır olarak değerlendirmelerini açıklayabilir. Cezaların uzunluğunu ikiye katlayarak caydırıcılık etkilerini büyük ölçüde artırdığımızı düşündüğümüzde, muhtemelen suçluların suç işleme hesaplamaları üzerindeki etkimiz çok daha az olur. Zaman indirimi, hukuk sisteminin elinde bulunan tüm yaptırımlar için geçerlidir; cezalar gelecekte uygulanır ve bir suç işleyip işlememe kararında bunların kesinliği ve şiddeti büyük ölçüde göz ardı edilebilir. Ceza adalet sisteminin suçlular veya suç işlemeyi düşünenler için sahip olabileceği yaptırımlar ne olursa olsun, suçun önlenmesindeki etkinlikleri, suç işleme kararıyla zamansal yakınlıklarının olmaması nedeniyle doğal olarak azalır.

5 Yararcı amaçlar örneğin suçlunun topluma yeniden entegre olması yaptırım sisteminin meşru ve arzulanan amaçlarından olarak, makul ölçüde mümkün ve adalet sınırları içinde olduğunda izlenmelidir. Yararcı amaçlar her olayda uygulanabilir olmadığı gibi bazılarında da istenilmesine karşın gerçekçilik bağlamında elde edilemez. Örneğin mağdursuz suçlar için tazmin ve iade işlevsel değildir; bireysel yaptırım kararlarıyla genel önlemenin gerçekleştirilmesi zordur ve mükerrirlik riski/tehlikesi olmayan sanıklar için mahpusluk amaçsız kalmaktadır. Bkz. https://hukukihaber.net/Ceza-Siyasetinde-Paradokslar Mustafa T. Yücel. “Yararcılık ve Hukuk” Hukuk Felsefesinin İşlevi, ss. 79-88 Yetkin,2026. Kevin R. Reitz and Cecelia M. Kliniğeler. Model Penal Code: Sentencing—Workable Limits on Mass Punishment, Electronically published February 13, 2019. Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/yararcılık-ve-ceza-adaleti Felsefe ve hukuk literatüründe, bir yandan yararcı etik, diğer yandan deontolojik etik olmak üzere iki ana ceza gerekçelendirme teorisi bulunmaktadır. Yararcı etikte, cezanın yalnızca sonuçları uygun bir gerekçe olarak kabul edilmelidir. Bu bağlamda, ceza ancak gelecekteki suçları caydırdığı ölçüde haklı gösterilebilir. Bu görüşün aksine, intikam odaklı teoriler özünde deontolojiktir ve yalnızca işlenen suça ve hak edilen ceza fikrine odaklanır. İntikamcılık genellikle "suça karşı sert" duygular ve "muhafazakâr ve gerici fikirlerle" ilişkilendirilirken, bu düşünce akımı aynı zamanda cezanın suçun ağırlığıyla orantılı olması gerektiği fikriyle de ilişkilendirilmiştir.

6 Bkz. Ulvi Saran “Tahliyelere rağmen, cezaevi nüfusumuz dünyada ilklerde...” Karar (9/01/2026).

7 Bkz. R.E. Redding. “Evidence Based Sentencing: The Science of Sentencing Policy and Practice”, Chapman Journal of Criminal Justice, Vol.1:1, 2009, ss.1-19. Ulvi Saran. “Ceza infaz sistemimizin trajikomik hali: Hapisten izinli çıkıp soygun yapan mahkum” Karar 26/11/2024- “Antalya'da 49 suç kaydı ve toplamda 77 yıl kesinleşmiş hapis cezası bulunan şahıs, cezaevinden izinli çıktıktan sonra kreş soyarken yakalandı.” Sen gel, 49 sabıka kaydı ve 77 yıl kesinleşmiş hapsi olan profesyonel bir hırsızı, üç aylık izinle cezaevinden çıkar, gitsin soygun yapsın”.

Barış Pehlivan. “Hayal bu ya..” Cumhuriyet (10/05/2024) Eski mahalleme ve çevreme dönersem yine suça bulaşırım. Nasıl iş bulacağım, bilmiyorum.” Demem o ki suç akademisi haline gelen “ıslah sisteminin” baştan değişmesi gerek.

8 Bkz. Mustafa T. Yücel. “Ceza Adaletinde Erime Olgusu” Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet, 2023, ss.57-69.Hazırlık soruşturmasında tanık olduğumuz davaların erime/buharlaşması olgusuna yargılama evresi sonucundaki beraat karar oranı (%) ile de tanık olmaktayız.

9 Jörg-Martin Jehle. Criminal Justice in Germany Facts and Figures, Published by The Federal Ministry of Justice, Eighth Edition 2023, p.25.

10 Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Tutuklama-Enflasyonu Akın Atalay “Adaletin kırık terazisi ve siyasi rehinelik” T24 8/01/2026: Tutuklamanın yarattığı çelişkiler; Muhammet Polat İçten. “Tutuklama ve Türkiye'deki Tutuklama Kararlarının Gerekçesizliği Sorunu” Cilt. 3, Sayı 5, ss.46 – 81 (2019) …Dicle Adalet Dergisi, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu: “Tutuklama Kurumunun Uygulanması Hakkında Görüşler”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ocak-Şubat 2015, ss.7-28. Levent Korkut. Türkiye’de Tutukluluk Sürelerinin İnsan Hakları Boyutu: Hukuki Çerçeve ve Uygulama Üzerine Bir Değerlendirme

11 Bu ilkenin abartılı bir örneğine 2018 yılında Pakistan’da tanık olundu: “Bir kıza karşı işlenen cinsel tecavüz sonrası saldırganın ailesi özür dilemek ve uzlaşma sağlamak üzere mağdurenin ailesini ziyaret etti. Uzlaşma için mağdure ailesinin şartı, kendi erkek çocuğunun da saldırganın kız kardeşine tecavüz etmesi idi. Anlaşmanın ardından ‘intikam tecavüzü’de ilk tecavüzden bir gün sonra gerçekleşti.” Bkz. “Tecavüze tecavüz anlaşması” Hürriyet (28/03/2018).

12 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin “Halkın Suç Politikasına Katılımı” (83-7), “Toplum Yaptırımları ve Tedbirleri” (92-16) ve “Suçluluğun Önlenmesinde Erken Psiko-Sosyal Müdahalenin Rolü” (2002-20) konularında Tavsiye Kararları için Bkz. Suç Politikası (Ed.Y. Ünver) Seçkin, Ank., 2006; http://www.sentencingproject.org/pubs/pubs.html

13 Bkz. H. Schöch “Denetimli Serbestlik Yardımı ve İnsancıl Ceza Yargısı” Suç Politikası, Ank., 2006, ss.375-84.

14 G.B.Shaw The Crime of Imprisonment, The Citadel Press, New York, 1961. Excessive punishment/How the justice system creates… Youtube: Kitlesel hapis cezaları kamu güvenliğini sağlamaz/ artırmaz. İnsanlar değişebilir, önemli olan onlara bir şans verilmesidir.

15 Bu stratejilerin güçlü ve zayıf yanları hakkındaki tartışmalar için bk. David Weisburd and Anthony A. Braga’s “Introduction” to their Police Innovation: Contrasting Perspectives Cambridge: Cambridge Univ. Press, 2006. Ceza yasası, ahlak ve teolojik yaptırımlı ahlak biçimleri ile karşılaştırıldığında önemsiz bir yasaklama motoru olarak ele alınabilir. Ülkedeki yasa korkusu ile kaçınılan bir eyleme karşılık ahlaki bir yaptırım olarak komşularca ayıplanma korkusu; dinsel bir yaptırım olarak öteki dünyada cezalandırma korkusu veya bu ikisinin bileşkesi olan vicdan duygusuyla sayısız eylemlerden kaçınan pek çok insan vardır. Türkiye’de Odak araştırmasına göre, bireyin davranışlarını belirleyen etkenler: dini değerler %47,3; Yasalar %21,9; gelenek/töre %11,8; evrensel değerler %10,2; ideoloji %8,8. Toplumda “iyi, doğru ve güzel bilinci”nin yer etmesi için değerlerin paylaşılması, bütünlük kazanması; bireylerin öyle olmak üzere isteklendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, değerleri gören ve içselleştiren bir topluluk için anılan bilinç oluşabilir (Yazarın notudur).

16 Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Tutuklama-Enflasyonu

17 “10 ay hapis cezası yerine kamu yararına çalışmak üzere 20 ay süreyle yedi sokak köpeğine bakma tedbirine çevrildi”/ Denetimli Serbestlik Şubesi ile Belediye’nin imzaladığı protokole göre N.B.., 38 gün ilçedeki duvar yazılarını temizleyecek” ile “kapkaççıya/ hırsıza mikro kredi verilecek” /Dayak atan iki kocaya 75 gün ormanda temizlik yapmak cezası verildi Sabah Gazetesi (16/03/2007) s.6,20/ (27/03/2007) s.3./(21/04/2007) s.5; M. Tırtır ve C. Bozkurt. “Ceza Anlayışı Değişiyor-Suçluyu Topluma Kazandıran Kurum” Güncel Hukuk Mayıs 2007, ss.19-30.

18 Bkz. Mustafa T. Yücel. Kriminoloji ve Hukuk Sosyolojisi Denemeleri, Yetkin, 2024. Psiko-sosyal yardım ve rehberlik hizmetlerinde rehber ilkeler için Bk. Adalet Bakanlığı. Denetimli Serbestlik ve Yardım Hizmetleri El Kitabı, yayın no.3, Ank., 2006, ss.22-23.

19 Genel fikir şudur ki, orantısız bir ceza olmadığı sürece, mantıklı ve faydacı cezalandırma kabul edilebilir ve arzu edilebilir bir durumdur. Diğer bir anlatımla, faydacı amaçlar yalnızca “makul ölçüde mümkün olduğunda” izlenebilir.

20 Araştırmalar, politika yapıcıların suçu azaltmada hapis cezasından daha etkili ve daha ucuz olan çeşitli ceza adaleti uygulamalarını benimseyebileceklerini göstermektedir. Bu faktörler ve suç arasındaki ilişkiyi inceleyen çalışmaların özetleri için bkz. Don Stemen, Reconsidering Incarceration (2007) ve Oliver Roeder, Lauren-Brook Eisen, Julia Bowling, What Caused the Crime Decline? New York, 2015. Avrupa Konseyi'nin İşkenceyi Önleme Komitesi (CPT) 2021 Türkiye genel raporuna göre, Ankara, İstanbul, Diyarbakır, Kayseri’deki emniyet müdürlükleri, terörle mücadele şubeleri ve cezaevleri olmak üzere toplam 22 kurumu ziyaret etti. Raporda, ceza politikalarının çok sert ve uzun olması, ev hapsi gibi alternatif tedbirlerin kısıtlı uygulanması ve uzun tutukluluk gibi nedenlerle cezaevlerinin kalabalıklaştığı belirtildi. Her cezaevi için tutuklu sayısının belirlenmesi, bunlara titizlikle uyulması gerektiği ifade edildi. Ayrıca ‘her mahpusa banyo ve WC hariç en az 4 metrekare yaşam alanı verilmelidir’ denildi.

21 Kriminoloji bilincinden yoksunluğun faturasının ne olacağını yeni Türk Ceza Siyaseti üzerine yapılan iki toplantıda dile getirmiştim. TBB tarafından Ankara’da düzenlenmiş toplantıya ait tebliğim “Mustafa Tören YÜCEL. “TCK Tasarısı Üzerine Notlar” Türk Ceza Kanunu Tasarısı, TBB Eylül 2004, ss.85-146.” yayınlanmıştı. İkincisi ise “Dünya’da ve Türkiye’de Ceza Hukuku Reformları Konferansı”nın (26 Mayıs-4 Haziran 2010) 2-3 Haziran tarihlerindeki Ankara ayağında kriminoloji olmaksızın ceza hukuku çalışmalarının etkinliğinden söz edilemeyeceğini vurgulamıştım. Konunun ciddiyetini bir kez de Adalet Bakanı Sayın Cemil Çiçek’e sunmak üzere kendisinden iki-buçuk saatlik bir zaman ayırması istemi kabul görmedi. Sonuçta 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun (1965) ve Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğüm sırasında sağladığım (bir aylık hapis cezalarını sonlandıran) değişim sonucu 2004 yılındaki mahpus sayısının 100.000 nüfusundaki oranı 82 iken bu oranın 2025 yılında “487” olması ve On birinci yargı paketi ile beşinci kez özel af niteliğindeki düzenlemeye karşın ülkemiz Avrupa Konseyine ülkeler arasında cezaevi nüfusu açısından birinci sırada yer alması sonuçlandı. Ayrıca bkz. Türkiye'de toplam hükümlü ve tutuklu sayısı: 414.401 | #BirGöstergeBirYorum [04]-Rapor Bülteni. Ayrıca bkz. Amy E. Lerman. The Modern Prison Paradox: Politics, Punishment, and Social Community, Cambridge University Press, 2013.

22 Ayrıca bkz. H. F. Demir, M. Göregenli, F. İlkiz, S. Sürücü, G. Şan Karabulutlar. Ceza İnfaz Kurumlarından TBB’ğine Gönderilen Tutuklu ve Hükümlü Mektuplarının Sosyal Psikolojik Açıdan Analizi ile Analizin Temel Aldığı Olguların Hukuki Değerlendirilmesi, Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi tarafından hazırlanan 2022-2024 raporu.

23 Mustafa T. Yücel. Yeni Türk Ceza Siyaseti, İmge, 2011.

Avrupa Birliği ürün sorumluluğu hukuku, uzun yıllar boyunca 85/374/EEC sayılı Ürün Sorumluluğu Direktifi çerçevesinde şekillenmiş ve bu Direktif, üye devlet hukuklarının yanı sıra Türk hukukunda da önemli bir etki alanı bulmuştur. Nitekim Türkiye’de 12 Mart 2021 tarihinde yürürlüğe giren 7223 sayılı Ürün Güvenliği ve Teknik Düzenlemeler Kanunu’nun üreticinin sorumluluğuna ilişkin hükümleri hazırlanırken, söz konusu Direktif esas alınmış ve kusura dayanmayan bir ürün sorumluluğu anlayışı benimsenmiştir.

Ancak Avrupa Birliği hukuku, 23 Ekim 2024 tarihli (AB) 2024/2853 sayılı Yeni Ürün Sorumluluğu Direktifi ile bu alanda köklü bir güncellemeye gitmiştir. Yeni Direktif, yalnızca dijital ürünler ve yazılım gibi yeni üretim unsurlarını kapsama dahil etmekle kalmamış; aynı zamanda ispat yükü, zarar kavramı, sorumlu kişiler, delillere erişim ve geç ortaya çıkan zararlar bakımından da önceki rejime kıyasla daha gelişmiş ve kapsamlı bir model ortaya koymuştur.

Bu gelişme, ürün sorumluluğu hukukunun yalnızca teknik bir güncellemeden ibaret olmadığını; aksine, üretim ilişkilerinin değişen yapısına paralel olarak sorumluluk rejiminin yeniden oluşturulduğunu da göstermektedir. Bu çalışmada, 85/374/EEC sayılı Direktif ile (AB) 2024/2853 sayılı Yeni Ürün Sorumluluğu Direktifi karşılaştırmalı olarak ele alınacak; özellikle gıda üreticisinin hukuki sorumluluğu bakımından ortaya çıkan yenilikler değerlendirilecektir.

I. (AB) 2024/2853 Sayılı Direktif ile 85/374/EEC Sayılı Direktif Tamamen Ortadan Kalkmış mıdır?

Bu soruya verilecek cevap, "evet, ancak normatif bir geçiş takvimi çerçevesinde" şeklindedir. (AB) 2024/2853 sayılı Direktif'in 21. maddesi (Article 21), 85/374/EEC sayılı Direktif'in yürürlükten kaldırıldığını (repealed) açıkça hükme bağlamıştır. Bu düzenleme ile 1985 yılından bu yana yürürlükte olan ürün sorumluluğu rejimi resmen sona ermiş ve yerini dijital çağa uyum sağlayan yeni bir hukukî çerçeveye bırakmıştır.

Bununla birlikte, bu ilga kararı derhal ve mutlak bir hukukî boşluk yaratmamakta; aksine kademeli bir uygulama planı öngörmektedir:

• Yürürlük ve Uygulama Tarihi: Direktif 18 Kasım 2024 tarihinde yayımlanmış ve 23. madde (Article 23) uyarınca yayımlanmasından yirmi gün sonra, yani 8 Aralık 2024 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ancak üye devletlerin bu düzenlemeyi iç hukuklarına aktarma (transposition) ve fiilen uygulama yükümlülüğü 22. madde (Article 22) uyarınca 9 Aralık 2026 tarihinde başlayacaktır.

• Geçiş Rejimi (Transitional Provisions): 21. maddenin 2. fıkrası uyarınca, yeni Direktif hükümleri yalnızca 9 Aralık 2026 tarihinden itibaren piyasaya arz edilen veya hizmete sunulan ürünler için geçerli olacaktır. Bu tarihten önce piyasaya sürülmüş olan gıda ve diğer tüm ürünlerden kaynaklanan zararlar için 85/374/EEC sayılı eski Direktif (ve dolayısıyla bu Direktifi esas alan ulusal mevzuat) uygulanmaya devam edecektir.

Gıda üreticisinin sorumluluğu bakımından bu durumun pratik önemi büyüktür. Zira, gıda kaynaklı sağlık zararları, özellikle toksik birikimler veya genetik etkiler söz konusu olduğunda, ürünün tüketilmesinden on yıllar sonra ortaya çıkabilmektedir (latent damage). Bu nedenle, 9 Aralık 2026 tarihinden önce piyasaya arz edilmiş bir gıda ürünü için açılacak tazminat davalarında, ilerleyen yıllarda dahi 85/374/EEC sayılı eski rejim (ve onun getirdiği ispat kuralları) uygulanmaya devam edebilecektir. Buna karşılık, bu tarihten sonra piyasaya arz edilen veya hizmete sunulan ürünler için psikolojik zararların tazmini (Article 6), ispatı kolaylaştıran karineler (Article 10) ve 25 yıla kadar uzatılabilen zamanaşımı (Article 17) gibi yeni ve güçlü koruma mekanizmaları devreye girecektir.

II. Yeni Direktifin Gıda Üreticisinin Hukuki Sorumluluğu Bakımından Getirdiği Başlıca Yenilikler

1. Hatalı Ürün Değerlendirmesinin Daha Ayrıntılı Hâle Getirilmesi

Ürün sorumluluğu rejiminin merkezinde yer alan “hata” (defect) kavramı, 85/374/EEC sayılı Direktif’te “kişilerin haklı olarak beklemeye yetkili olduğu güvenliğin sağlanmaması” ölçütüne dayandırılmıştı. Yeni Direktif bu genel çerçeveyi korumakla birlikte, gıda üreticilerinin hukuki risklerini doğrudan etkileyebilecek şekilde değerlendirme kriterlerini somutlaştırmış ve genişletmiştir.

Genişletilmiş Sunum ve Bilgilendirme Kriterleri: Eski rejimde ürünün sunumu (presentation) daha genel bir ölçüt olarak düzenlenmişken; yeni Direktif’in 7. maddesi, ürünün sunumu ve özellikleri kapsamında etiketleme, tasarım, teknik özellikler, bileşim, ambalaj ve kullanım talimatlarını hatalı ürün değerlendirmesinde dikkate alınacak unsurlar arasında açıkça saymıştır. Gıda ürünleri bağlamında bu durum; yalnızca içerik bilgilerinin değil, aynı zamanda alerjen bildirimlerinin ayırt edilebilirliğinin, muhafaza koşullarına ilişkin talimatların açıklığının ve tüketiciye sunulan bilginin doğruluğunun üreticinin tazminat sorumluluğu bakımından belirleyici olabileceği anlamına gelmektedir.

Makul Öngörülebilir Kullanım ve Hatalı Kullanım: Yeni düzenleme, ürünün yalnızca üretici tarafından amaçlanan kullanımını değil, aynı zamanda makul olarak öngörülebilir kullanım biçimlerini de dikkate almaktadır. Direktif’in gerekçesinde bu ölçütün, şartlara göre makul olmayan nitelik taşımayan yanlış kullanımları da kapsayabileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, bir gıdanın belirli hassas gruplar tarafından tüketilmesinin makul olarak öngörülebilir olduğu durumlarda, üreticinin çocuklar, hamileler, yaşlılar veya belirli sağlık hassasiyeti bulunan kişiler bakımından gerekli uyarı ve bilgilendirmeyi yapıp yapmadığı, hatalı ürün değerlendirmesinde önem kazanabilecektir.

Piyasaya Arz Sonrası Takip ve Ürün Güvenliği Müdahaleleri: Yeni Direktif, ürünün piyasaya arz edildiği andaki durumunun yanı sıra, ürün güvenliğine ilişkin sonraki gelişmeleri ve yetkili makamlar veya ekonomik operatörler tarafından yapılan müdahaleleri de hatalı ürün değerlendirmesinde dikkate alınabilecek unsurlar arasında düzenlemiştir. Nitekim Direktif’in 7. maddesinde, ürünün geri çağrılması veya ürün güvenliğiyle ilgili diğer müdahaleler, hata değerlendirmesinde dikkate alınacak kriterler arasında sayılmıştır. Gıdalar açısından bu yaklaşım, bir maddenin sağlık riski veya yeni bir alerjen tehlikesi piyasaya arzdan sonra bilimsel olarak ortaya çıktığında, üreticinin uyarı, geri çağırma veya diğer risk azaltıcı tedbirleri alıp almadığının somut olayda sorumluluk değerlendirmesinde önem taşıyabileceğini göstermektedir.

Güvenlik Beklentisinin Normatifleşmesi: Türk hukukundaki 7223 sayılı Kanun’un “uygunsuzluk” kavramını teknik düzenlemeye veya genel ürün güvenliği mevzuatına uygun olmama hâli üzerinden tanımlaması, ürün sorumluluğu bakımından teknik uygunluk ile haklı güvenlik beklentisi arasındaki ilişkinin ayrıca tartışılmasını gerektirmektedir. Yeni Direktif ise “haklı güvenlik beklentisi” ölçütü daha ayrıntılı ve çok unsurlu olarak değerlendirilmektedir. Gıda üreticisi bakımından bu durum, ürünün resmi teknik standartlara veya gıda kodeksi kurallarına uygun olmasının her durumda tek başına yeterli görülmeyebileceği; somut olayda ürünün toplumun genel ve haklı güvenlik beklentisini karşılayıp karşılamadığının da ayrıca değerlendirilebileceği anlamına gelmektedir. Örneğin yasal limitler içinde bulunan bir maddenin, belirli tüketici grupları veya birikimli maruziyet bakımından ciddi bir risk doğurduğunun ortaya konulması hâlinde, ürünün güvenliği yalnızca teknik uygunluk üzerinden değil, daha geniş bir güvenlik beklentisi çerçevesinde tartışılabilecektir.

Görüldüğü üzere, yeni Direktif, gıda üreticisinin sorumluluğunu yalnızca üretim bandındaki bir hatayla sınırlı tutmamakta; ürünün bileşimi, etiket doğruluğu, ambalajı, tüketiciye verilen bilginin yeterliliği, makul öngörülebilir kullanım şekilleri ve piyasaya arz sonrası ürün güvenliği müdahaleleri gibi unsurları hukuki sorumluluğun değerlendirilmesinde daha görünür hâle getirmektedir. Bu yönüyle yeni Direktif, gıda üreticisinin sorumluluğunun “tarladan sofraya” uzanan süreçte, özellikle gıda güvenliği mevzuatıyla birlikte daha bütüncül biçimde ele alınması gerektiğini ortaya koymaktadır diyebiliriz.

2. İspat Yükünün Hafifletilmesi ve Karine Mekanizmaları

Modern üretim süreçlerinin karmaşıklığı ile taraflar arasındaki belirgin bilgi eşitsizliği, ürün sorumluluğu hukukunda zarar görenin tazminata erişimini güçleştiren başlıca teknik engellerden biri olarak kabul edilmektedir. 85/374/EEC sayılı eski Direktif rejiminde, ispat yükü kural olarak zarar görene yüklenmiş; bu durum özellikle gıda ve ilaç gibi bilimsel değerlendirme gerektiren alanlarda açılan davalarda ciddi ispat güçlüklerine yol açmıştır.

Avrupa Komisyonu'nun 2022 tarihli teklif gerekçesinde de vurgulandığı üzere, dijitalleşen ekonomi, karmaşık ürün yapıları ve çok katmanlı tedarik zincirleri karşısında klasik ispat kurallarının yetersiz kalması, (AB) 2024/2853 sayılı Yeni Direktif ile getirilen reformun temel çıkış noktasını oluşturmuştur.

Yeni sistemde ispat yükünün hafifletilmesi için getirilen en önemli düzenlemelerden ilki, delillerin açıklanması (disclosure of evidence) mekanizmasıdır (Directive (EU) 2024/2853, m. 9). Bu madde uyarınca mahkemeler, zarar görenin iddiasını destekleyen makul ölçüde olgusal dayanak sunması hâlinde, üreticinin elinde bulunan teknik belgelerin, üretim kayıtlarının ve güvenlik testlerinin açıklanmasına karar verebilecektir. Gıda üreticisi açısından bu düzenleme, ticari sırların mutlak bir korunma alanı oluşturmadığını; belirli şartlar altında tüketicinin üretim sürecine ilişkin teknik verilere erişiminin mümkün hâle geldiğini göstermektedir. Ancak Direktif, bu noktada ticari sırların korunmasına yönelik dengeleyici önlemlerin alınmasını da öngörmektedir.

İspatın kolaylaştırılmasına yönelik ikinci ve gıda sektörü bakımından en kritik düzenleme ise hata ve nedensellik bağının varlığına ilişkin karinelerin kabul edilmesidir (Directive (EU) 2024/2853, m. 10). Bu madde uyarınca, özellikle ürünün teknik veya bilimsel açıdan karmaşık olması ve zarar görenin ispat yükünü yerine getirmesinin aşırı güçlük arz etmesi hâlinde, mahkemeler belirli şartlar altında ürünün hatalı olduğu veya nedensellik bağının bulunduğu sonucuna karine yoluyla ulaşabilecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken husus, Direktif’in açıkça “Malfunction Doctrine” veya Anglo-Sakson hukukundaki “res ipsa loquitur” ilkesini doğrudan kabul ettiği şeklinde yorumlanamayacağıdır. Bununla birlikte öğretide, getirilen sistemin bu ilkelere fonksiyonel olarak yaklaştığı ve özellikle ürünün olağan kullanımında ortaya çıkan tipik zararlar bakımından fiilî karineler yoluyla ispatın kolaylaştırıldığı ifade edilmektedir.

Bu düzenlemenin gıda üreticisinin sorumluluğu bakımından taşıdığı önem, özellikle “gecikmiş zararlar” (latent damage) ve birikimli toksik etkiler bakımından ortaya çıkmaktadır. Bozulmuş bir gıdanın yol açtığı ani zehirlenmelerde nedensellik bağı görece daha kolay kurulabilirken; katkı maddeleri, pestisit kalıntıları, ambalajdan gıdaya geçen kimyasallar veya uzun süreli maruziyet sonucu ortaya çıkan kronik hastalıklar bakımından geleneksel ispat kurallarının uygulanması son derece güçtür.

Yeni Direktif’in 10. maddesi ile getirilen bu ispat modeli, bilimsel kesinliğin tam olarak sağlanamadığı ancak gıdadaki uygunsuzluk ile zarar arasındaki ilişkinin güçlü emarelerle desteklendiği durumlarda zarar görenin ispat yükünü hafifletmekte ve ürün sorumluluğu rejimindeki dengeyi tüketici lehine yeniden kurmaktadır.

Görüldüğü üzere, 7223 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrası ispat yükünü kural olarak zarar görene bırakmışken, Yeni AB Direktifi ile benimsenen bu karine temelli yaklaşım, Türk hukukunda özellikle yargı içtihatları yoluyla gelişebilecek ve ileride yapılabilecek mevzuat değişiklikleri bakımından önemli bir referans noktası teşkil edecektir.

3. Zarar kavramının genişletilmesi

85/374/EEC sayılı Direktif, ürün sorumluluğundan doğan zararları esas itibarıyla ölüm ve bedensel zarar ile belirli koşullar altında mala gelen zararlarla sınırlı bir çerçevede ele almakta idi. Bu kapsamda mala gelen zararlar bakımından da yalnızca özel kullanıma veya tüketime tahsis edilmiş malların zarar görmesi hâlinde sorumluluk söz konusu olmakta ve belirli bir eşik değer (franchise) öngörülmekteydi. Bu yapı, zarar kavramını görece dar tutan ve özellikle kişilik değerlerinde meydana gelen zararları açıkça kapsamına almayan bir sistem ortaya koymaktaydı (Directive 85/374/EEC, m. 9).

Buna karşılık (AB) 2024/2853 sayılı Yeni Ürün Sorumluluğu Direktifi, zarar kavramını daha geniş ve çağın ihtiyaçlarına uygun bir şekilde yeniden tanımlamıştır. Nitekim Direktif’in 6. maddesinde, ölüm ve bedensel zararın yanı sıra, “tıbben tanınan psikolojik zarar” da açıkça zarar kapsamına dahil edilmiştir. Bu düzenleme ile önceki Direktif döneminde tartışmalı olan, psikolojik etkilerin tazmin edilebilirliği meselesi normatif bir zemine kavuşturulmuştur. Ayrıca yeni Direktif, belirli koşullar altında veri kaybını da zarar türleri arasında kabul ederek, özellikle dijital ürünler bakımından kapsamı genişletmiştir (Directive (EU) 2024/2853, m. 6).

Gıda hukuku bakımından veri kaybı çoğu durumda doğrudan belirleyici bir unsur olmasa da, zarar kavramının genişletilmesi özellikle psikolojik zararlar yönünden önemli sonuçlar doğurmaktadır. Zira uygunsuz gıdaların tüketimi yalnızca fiziksel sağlık üzerinde değil, aynı zamanda bireylerin ruhsal bütünlüğü üzerinde de etkiler yaratabilmektedir. Özellikle ağır gıda zehirlenmeleri, çocuklara yönelik güvenli olmayan gıdalar veya toplu gıda olayları (örneğin okul, hastane veya toplu tüketim yerlerinde meydana gelen vakalar) sonucunda ortaya çıkan korku, kaygı, travma ve benzeri psikolojik etkiler, artık açık bir şekilde tazmin edilebilir zarar kapsamında değerlendirilebilecektir.

Bu bağlamda yeni Direktif ile benimsenen zarar anlayışı, gıda üreticisinin hukuki sorumluluğunu yalnızca somut fiziksel zararlarla sınırlı olmaktan çıkararak, kişilik değerlerinin korunmasını da kapsayan daha geniş bir sorumluluk alanına taşımaktadır. Bu durum, hem tüketicinin korunması bakımından daha güçlü bir güvence sağlamakta hem de gıda üreticilerinin ürün güvenliği ve risk yönetimi süreçlerinde daha yüksek bir özen standardı benimsemelerini zorunlu kılmaktadır.

4. Sorumlu kişilerin çevresinin genişletilmesi

Yeni Direktif, ürün sorumluluğu rejiminde sorumlu tutulabilecek kişilerin kapsamını önemli ölçüde genişletmiştir. 85/374/EEC sayılı Direktif döneminde sorumluluk esas olarak nihai üretici, parça üreticisi ve ithalatçı ile sınırlı iken, (AB) 2024/2853 sayılı Direktif bu çerçeveyi daha kapsayıcı bir hale getirmiştir. Nitekim yeni düzenleme kapsamında yalnızca ürünü fiilen üreten kişiler değil; aynı zamanda yetkili temsilciler, fulfilment hizmet sağlayıcıları ve belirli şartlar altında çevrim içi platformlar da sorumluluk zincirine dahil edilebilmektedir (Directive (EU) 2024/2853, m. 7 ve ilgili hükümler).

Bu genişleme, özellikle sınır ötesi elektronik ticaretin yoğunlaştığı günümüzde büyük önem taşımaktadır. Günümüzde gıda takviyeleri, özel beslenme ürünleri, işlenmiş ve paketli gıdalar gibi pek çok ürün, üretici ile tüketici arasındaki klasik dağıtım zincirinden ziyade, dijital platformlar aracılığıyla doğrudan tüketiciye ulaşmaktadır. Bu süreçte platform işletmecileri, lojistik ve depolama hizmeti sunan fulfilment sağlayıcıları ve AB dışından gelen ürünleri pazara sokan ara aktörler, ürünün piyasaya arzında fiilen belirleyici rol oynamaktadır.

Yeni Direktif, bu fiilî durumu hukuki sorumluluk rejimine yansıtarak, tüketicinin korunmasını güçlendirmeyi amaçlamaktadır. Özellikle üreticinin tespit edilemediği veya AB dışında bulunduğu durumlarda, tedarik zincirinde yer alan diğer aktörlerin devreye girmesi, zarar görenin tazminata erişimini kolaylaştırmaktadır. Bu yaklaşım, gıda ürünleri bakımından ayrı bir önem taşımaktadır. Zira gıda ürünlerinin doğrudan insan sağlığına etki eden niteliği, sorumluluk rejiminin dar yorumlanmasını değil, aksine mümkün olduğunca geniş ve etkili bir koruma mekanizması kurulmasını gerektirmektedir.

Bununla birlikte, yeni sistemin sorumluluk alanını genişletirken belirli sınırlar da getirdiği gözden kaçırılmamalıdır. Çevrim içi platformların sorumluluğu, her durumda doğrudan üretici gibi değerlendirilmemekte; ancak belirli koşullar altında (örneğin ürünü kendi adına sunma, üretici gibi davranma veya ürünün güvenliği üzerinde belirleyici etkiye sahip olma gibi durumlarda) söz konusu olmaktadır. Bu yönüyle Direktif, sorumluluğun genişletilmesi ile ticari hayatın sürdürülebilirliği arasında bir denge kurmaya çalışmaktadır.

5. Geç ortaya çıkan zararlar için daha uzun üst süre

Yeni Direktif, zamanaşımı rejimi bakımından da önemli bir yenilik getirmiştir. Eski Direktif döneminde benimsenen üç yıllık nispi süre ve on yıllık mutlak üst süre sistemi korunmakla birlikte, (AB) 2024/2853 sayılı Direktif kişisel zararın geç ortaya çıktığı durumlar için bu üst sürenin yirmi beş yıla kadar uzatılabilmesine imkân tanımıştır (Directive (EU) 2024/2853, m. 17).

Bu düzenleme, özellikle “gecikmiş zararlar” (latent damage) bakımından dikkat çekici ve yerinde bir müdahale niteliğindedir. Zira bazı ürünler, özellikle gıda ve ilaç gibi insan sağlığı üzerinde doğrudan etkili olan ürünler, zararlı sonuçlarını hemen değil; uzun süreli maruziyet sonrasında ortaya çıkarabilmektedir. Örneğin belirli katkı maddeleri, pestisit kalıntıları, ambalajdan gıdaya geçen kimyasal bileşenler veya biyoteknolojik müdahaleler sonucu oluşan etkiler, yıllar sonra ortaya çıkan kronik hastalıklarla ilişkilendirilebilmektedir.

Bu tür durumlarda, klasik on yıllık üst sürenin korunması, zarar görenin tazminat talebinde bulunmasını fiilen imkânsız hale getirebilmektedir. Çünkü zarar, çoğu zaman bu sürenin dolmasından sonra fark edilebilmektedir. Yeni Direktif, bu sorunu dikkate alarak, özellikle bedensel zararların söz konusu olduğu hallerde daha uzun bir üst süre öngörmüş ve böylece zarar görenin korunmasını güçlendirmiştir.

Gıda hukuku bakımından bu değişiklik ayrı bir önem taşımaktadır. Zira gıda kaynaklı zararların önemli bir kısmı, ani zehirlenmeler şeklinde ortaya çıkmakla birlikte, bir kısmı da uzun vadeli etkilerle kendini göstermektedir. Bu nedenle, zamanaşımı süresinin yalnızca ürünün piyasaya arz edildiği tarihe bağlı olarak katı biçimde sınırlandırılması, gıda güvenliği alanında etkili bir sorumluluk rejimi kurulmasını zorlaştırmaktadır.

Bu bağlamda yeni Direktif ile getirilen yirmi beş yıllık üst süre imkânı, özellikle gıda üreticisinin hukuki sorumluluğu bakımından hem bilimsel gerçekliklere hem de zarar görenin korunması ilkesine daha uygun bir çözüm sunmaktadır. Bununla birlikte, bu düzenlemenin üreticiler açısından öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik bakımından yeni tartışmaları da beraberinde getirebileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Sonuç

Avrupa Birliği ürün sorumluluğu hukukunun temelini uzun yıllar boyunca oluşturan 85/374/EEC sayılı Direktif, (AB) 2024/2853 sayılı Yeni Ürün Sorumluluğu Direktifi ile birlikte önemli bir dönüşüm sürecine girmiştir. Yeni Direktif, önceki düzenlemeyi normatif düzeyde yürürlükten kaldırmakla birlikte, öngördüğü geçiş hükümleri aracılığıyla eski rejimin belirli bir süre daha uygulanmasına imkân tanımaktadır. Bu yönüyle ürün sorumluluğu hukukunda ani bir kopuştan ziyade, zamana yayılmış ve kademeli bir geçiş sürecinin benimsendiği görülmektedir.

Bununla birlikte, iki Direktif arasındaki ilişki yalnızca bir yürürlükten kaldırma meselesi olarak değil, aynı zamanda ürün sorumluluğu anlayışında yaşanan yapısal dönüşümün bir göstergesi olarak değerlendirilmelidir. Nitekim 85/374/EEC sayılı Direktif, ağırlıklı olarak fiziksel ürünler ve klasik üretim ilişkileri temelinde şekillenmiş; zarar kavramı, ispat yükü ve sorumlu kişiler bakımından daha sınırlı bir çerçeve öngörmüştür. Buna karşılık (AB) 2024/2853 sayılı Direktif, dijitalleşen ekonomi, karmaşık üretim süreçleri ve çok katmanlı tedarik zincirlerinin ortaya çıkardığı yeni risk alanlarını dikkate alarak, ürün sorumluluğu rejimini daha kapsamlı ve işlevsel bir yapıya kavuşturmuştur.

Bu dönüşüm, özellikle gıda üreticisinin hukuki sorumluluğu bakımından belirgin sonuçlar doğurmaktadır. Yeni Direktif ile hatalı ürün değerlendirmesinin daha somut kriterlere bağlanması, ispatın kolaylaştırılmasına yönelik mekanizmaların kabul edilmesi, zarar kavramının genişletilmesi, sorumlu kişi çevresinin dijital tedarik zincirlerini kapsayacak şekilde genişletilmesi ve geç ortaya çıkan zararlar bakımından daha uzun sürelerin öngörülmesi; gıda ürünlerinin insan sağlığı üzerindeki doğrudan ve uzun vadeli etkileri dikkate alındığında, son derece önemli yenilikler olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bu çerçevede, yeni Direktif’in ortaya koyduğu yaklaşımın, ürün sorumluluğu hukukunda yalnızca teknik bir güncelleme değil; aynı zamanda tüketicinin korunması ile üretici sorumluluğu arasındaki dengenin yeniden kurulmasına yönelik normatif bir yeniden yapılanma olduğu söylenebilir. Özellikle bilimsel belirsizliklerin ve bilgi asimetrisinin yoğun olduğu gıda alanında, bu yeni yaklaşımın uygulamaya yansımaları, önümüzdeki dönemde Avrupa Birliği yargı içtihatları ile daha da belirginleşecektir.

(AB) 2024/2853 sayılı Direktif, 85/374/EEC sayılı Direktif’in devamı niteliğinde olmakla birlikte, kapsam ve işleyiş bakımından onu aşan ve günümüz üretim ilişkilerine uyum sağlayan yeni bir ürün sorumluluğu modelini ortaya koymaktadır. Bu modelin özellikle gıda üreticisinin hukuki sorumluluğu bakımından getirdiği yenilikler, hem teorik hem de uygulamaya yönelik tartışmalar açısından önemini uzun süre koruyacaktır.

Av. Ayfer BAYER

Ceza muhakemesi sistemleri, yalnızca yargılamanın teknik örgütlenme biçimleri değil; devletin suç, sanık, savunma, hakikat ve yargısal otorite karşısındaki temel zihniyetini açığa vuran kurucu yapılardır. Bu nedenle ithamî sistem, tahkikî sistem ve karma sistem ayrımı, salt tarihsel veya tipolojik bir tasnif olarak değil; hâkimin rolünü, savunmanın sistem içindeki etkisini ve hakikatin hangi usul rejimi içinde üretildiğini gösteren bir çerçeve olarak ele alınmalıdır. Türk Ceza Muhakemesi Sistemi, anayasal ve yasal düzlemde adil yargılanma hakkı, iddia ve savunma hakkı, gerekçeli karar, doğrudan soru ve delilin huzurda tartışılması gibi güvenceleri tanıyan karma bir yapıya sahiptir. Buna karşılık uygulama düzeyinde dosya-merkezlilik, hâkim-merkezli yargılama, savunmanın etkisinin daralması ve tarafsızlığın yapısal olarak aşınmasına yol açan tahkikî refleksler varlığını sürdürebilmektedir.

Bu nedenle Türk sistemi, yalnızca görünürdeki normatif sistem üzerinden değil, fiilen işleyen pratik sistem üzerinden de analiz edilmelidir. Bu durum, ceza muhakemesinde hukuki çoğulluk sorununu gündeme getirir. Bir yanda Anayasa, CMK ve adil yargılanma ilkeleriyle tanımlanan formel sistem; diğer yanda kurum kültürü, tutanak rejimi, iş yükü, güvenlikçi refleksler ve yerleşik uygulama kalıplarıyla işleyen fiilî sistem bulunmaktadır. Makalenin temel tezi, Türk Ceza Muhakemesi Sistemi’nin normatif olarak karma ve güvenceli, fakat uygulamada tahkikî basınca açık çoğul bir yapı sergilediği; bu nedenle savunmanın yalnız klasik uyum stratejileriyle yetinemeyeceği, gerektiğinde kontrollü ve kayıt kurucu müdahaleler üreten Hibrit Kopuş Savunması türünden bir stratejik yaklaşıma ihtiyaç duyduğu yönündedir. Anayasa’nın 36. maddesi adil yargılanma hakkını, 141. maddesi ise kararların gerekçeli yazılmasını ve davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını güvence altına almaktadır. CMK m. 160/2 Cumhuriyet savcısına leh ve aleyh delilleri toplama ve şüphelinin haklarını koruma yükümlülüğü yüklerken, m. 201 doğrudan soru hakkını, m. 216-217 ise delilin tartışılması ve hükmün ancak duruşmada ortaya konulmuş ve tartışılmış delillere dayanması ilkesini düzenlemektedir. Bu normatif çerçeve ile fiilî işleyiş arasındaki yarık, savunma stratejisinin merkezî problemidir.

Giriş

Ceza muhakemesi, yalnızca suç isnadının yargısal denetimi değildir. O aynı zamanda devletin bireyle hangi dil üzerinden konuştuğunu, otoriteyi hangi ritüellerle kurduğunu, savunmayı ne kadar gerçek bir özne olarak kabul ettiğini ve hakikatin hangi usul rejimi içinde üretildiğini gösteren siyasal ve hukuksal bir sahnedir. Bu sebeple ceza muhakemesi sistemlerini konuşmak, sadece usul tekniğini değil; hukuk zihniyetini, kurum kültürünü ve karar üretim rejimini konuşmak anlamına gelir.

Klasik öğretide ceza muhakemesi sistemleri çoğunlukla ithamî sistem, tahkikî sistem ve karma sistem biçiminde tasnif edilir. Ancak bu ayrımın değeri, yalnız tarihsel tipleri adlandırmasında değildir. Asıl değer, yargılamanın merkezine hangi aktörü yerleştirdiğini, delilin hangi evrede ve hangi yoğunlukta anlam kazandığını, hâkimin tarafsız karar verici mi yoksa hakikatin araştırıcı öznesi mi olarak kurgulandığını göstermesindedir. Bu nedenle sistem tartışması, savunma teorisi bakımından da doğrudan belirleyicidir.

Türk Ceza Muhakemesi Sistemi, kanun düzeyinde ve anayasal çerçevede bakıldığında açık biçimde adil yargılanma güvencelerini benimsemektedir. Anayasa’nın 36. maddesi herkesin iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğunu belirtirken, 141. madde mahkeme kararlarının gerekçeli yazılmasını ve davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını yargının görevi olarak düzenlemektedir. CMK m. 160/2, Cumhuriyet savcısına yalnız aleyhe değil lehine delilleri toplama ve şüphelinin haklarını koruma yükümlülüğü yüklemekte; CMK m. 201 doğrudan soru imkânını tanımakta; CMK m. 216 ve 217 ise delillerin duruşmada tartışılması ve hükmün ancak duruşmada ortaya konulmuş ve tartışılmış delillere dayanması ilkesini normatif olarak güvence altına almaktadır. Bu görünüm, Türk sisteminin salt tahkikî değil, karma bir yapı taşıdığını göstermektedir.

Ne var ki ceza muhakemesi sistemi sadece metinlerden ibaret değildir. Uygulama düzeyinde dosya-merkezlilik, hâkim-merkezli yönetişim, sözlülüğün zayıflaması, savunmanın etkisinin daralması ve tarafsızlığın yapısal aşınması gibi olgular, normatif sistemi fiilen dönüştürebilmektedir. Bu nedenle Türk ceza muhakemesini anlamak için yalnızca formel normlara değil, o normların hangi zihniyet ve pratik içinde işletildiğine de bakmak gerekir. İşte bu makale, tam bu noktadan hareketle, ceza muhakemesi sistemlerini Hibrit Kopuş Savunması perspektifinden yeniden okumayı amaçlamaktadır.

Bu makalenin temel tezi şudur: Türk Ceza Muhakemesi Sistemi, normatif olarak karma ve güvenceli görünmekle birlikte, uygulamada tahkikî basınca açık, hukuki çoğulluk üreten ve görünürdeki sistem ile fiilî sistem arasında yarılma yaşayan bir yapıya sahiptir. Bu nedenle savunma, yalnızca kanunda tanınmış haklara güvenerek değil; o hakların hangi fiilî dirençler altında etkisizleştiğini de gözeterek hareket etmek zorundadır. Hibrit Kopuş Savunması, tam da bu çoğul ve gerilimli yapının içinden doğan stratejik bir savunma teorisidir.

I. Ceza Muhakemesi Sistemleri: Tarihsel Tasnifin Ötesinde Bir Hukuk Zihniyeti Meselesi

Ceza muhakemesi sistemleri, çoğu zaman yalnız karşılaştırmalı hukukun teknik bir tasnif konusuymuş gibi ele alınır. Oysa her muhakeme sistemi, yargılamanın merkezine belirli bir siyasal tahayyül ve belirli bir epistemik mantık yerleştirir. Bu nedenle mesele, yalnızca “kim sorar, kim cevap verir?” sorusundan ibaret değildir. Asıl sorun; hakikatin hangi usul rejimi içinde kurulduğu, savunmanın bu kurulum sürecine ne ölçüde etkide bulunabildiği ve hâkimin kendisini hangi rol içinde konumlandırdığıdır.

İthamî sistemin ideal tipinde yargılama, tarafların karşı karşıya geldiği ve bağımsız bir yargıcın bu mücadeleyi yönettiği bir usul düzeni olarak şekillenir. Bu modelde sözlülük, doğrudanlık, aleniyet ve çelişme ilkeleri daha belirgin bir ağırlık taşır. Hâkim, hakikati tek başına arayan bir özne olmaktan çok, tarafların ortaya koyduğu tez ve delilleri değerlendiren, usulî dengeyi gözeten karar makamı olarak belirir. Bunun doğal sonucu, savunmanın yalnız cevap veren değil; delilin anlamını tartışan, anlatının akışını bozan ve ikna dengesine müdahale eden kurucu bir aktör haline gelmesidir.

Tahkikî sistemin ideal tipinde ise devletin hakikati araştırma yetkisi ve iradesi daha merkezîdir. Hâkimin rolü genişler; dosya, sözlü karşılaşmanın önüne geçebilir; taraflar arasındaki mücadeleden çok, resmî araştırma ve yargısal yönlendirme belirleyici hale gelir. Bu modelin tarihsel mantığı, hakikatin tarafların çelişmesinden değil, kamusal makamların araştırıcı etkinliğinden doğduğu varsayımına dayanır. Ne var ki tehlike de tam burada başlar. Hâkimin aktifliği arttıkça, aktiflik ile tarafsızlık arasındaki sınır bulanıklaşır; hakikati araştırma iddiası, savunmanın etkisini daraltan ve yargısal mesafeyi aşındıran bir işleve dönüşür.

Modern hukuk düzenlerinde baskın yapı ise karma sistemdir. Karma sistem, soruşturma evresinde devlet-merkezli unsurları, kovuşturma evresinde ise adil yargılanma güvencelerini ve taraf usulüne yaklaşan mekanizmaları birlikte taşır. Ancak bir sistemin “karma” olarak adlandırılması, o sistemde bu unsurların gerçekten dengeli olduğu anlamına gelmez. Asıl mesele, hangi unsurun fiilen baskın hale geldiğidir. Kanun metni karma olabilir; fakat uygulama tahkikî reflekslerle işleyebilir. Bu nedenle ceza muhakemesi sistemlerini yalnız biçimsel sınıflandırmalar üzerinden değil, yaşayan hukuk zihniyeti, kurum kültürü ve fiilî yargılama pratiği üzerinden değerlendirmek gerekir.

Tam da bu nedenle Türk Ceza Muhakemesi Sistemi’ni değerlendirirken, yalnız normatif yapıya bakmak yeterli değildir. Asıl mesele, sistemin hangi teorik tipe daha yakın göründüğünden çok, hangi zihniyetle işletildiği ve savunma bakımından hangi fiilî sonuçları doğurduğudur. Türk sistemi de bu bakımdan, görünürde karma; fakat uygulamada farklı eğilimlerin, farklı normatif katmanların ve farklı yargısal reflekslerin çatıştığı bir alan olarak ele alınmalıdır. Bu nedenle Türk Ceza Muhakemesi Sistemi, yalnız kanun metniyle değil; görünürdeki sistem ile fiilî sistem arasındaki mesafe, hukuki çoğulluk olgusu ve savunmanın bu gerilim içindeki gerçek konumu üzerinden analiz edilmelidir.

II. Türk Ceza Muhakemesi Sistemi: Normatif Karma Yapı

Türk Ceza Muhakemesi Sistemi, tarihsel kökeni itibarıyla Kıta Avrupası geleneği içinde yer almakla birlikte, yürürlükteki anayasal ve yasal çerçeve bakımından adil yargılanma hakkını, savunma hakkını ve çelişmeli muhakemeyi açık biçimde tanıyan karma bir yapıya sahiptir. Anayasa’nın 36. maddesi, herkese yargı mercileri önünde iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkı tanımaktadır. Anayasa’nın 141. maddesi ise mahkeme kararlarının gerekçeli yazılmasını ve davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını yargının görevi olarak düzenlemektedir. Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu güvenceleri, adil yargılanma hakkının somut görünümleri arasında değerlendirmektedir.

CMK’nın temel kurgusu da aynı doğrultudadır. Kanunun sistematiği içinde m. 160/2, Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğin araştırılması amacıyla şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplamak ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğunu ortaya koymaktadır. Yine m. 201 doğrudan soru usulünü, m. 216 delillerin tartışılmasını, m. 217 ise hükmün ancak duruşmada ortaya konulmuş ve huzurda tartışılmış delillere dayanabileceğini düzenlemektedir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, Türk sisteminin kovuşturma evresini yalnızca dosya incelemesine indirgenen bir süreç olarak değil; duruşmada canlı biçimde anlam kazanan, çelişme içinde şekillenen bir muhakeme alanı olarak tasarladığı görülmektedir.

Bu normatif çerçeve, teorik bakımdan önemli bir sonuca işaret eder: Türk ceza muhakemesi sisteminde savunma, tali bir formalite değil; yargılamanın kurucu unsurlarından biridir. Savunma hakkı, yalnızca konuşma izni anlamına gelmez; delilin anlamını tartışma, anlatının yönünü değiştirme, soru sorma, çelişki üretme ve hükmün dayanaklarını etkileme imkânı anlamına gelir. Aynı şekilde hâkimin tarafsızlığı da salt öznel dürüstlükle ilgili bireysel bir beklenti değil; sistemin yapısal dengesinin zorunlu şartıdır. Eğer hüküm, ancak duruşmada ortaya konulmuş ve tartışılmış delile dayanacaksa, savunmanın o delilin oluşumuna, açığa çıkmasına ve değerlendirilmesine gerçek anlamda etkide bulunabilmesi gerekir.

Ne var ki tam da burada norm ile pratik arasındaki gerilim görünür hale gelir. Çünkü kanun metninin savunmaya kurucu bir yer vermesi, uygulamanın her zaman bu kurucu rolü fiilen teslim ettiği anlamına gelmez. Türk Ceza Muhakemesi Sistemi’nin teorik yapısı ile fiilî işleyişi arasındaki mesafe, çoğu zaman tam da bu noktada açılır: savunma normatif olarak merkezî görünürken, uygulamada çoğu zaman ikincilleştirilmektedir; çelişmeli muhakeme kabul edilmiş görünürken, dosya mantığı fiilen baskın hale gelmektedir; tarafsızlık ilkesi korunmuş görünürken, hâkimin rolü yargılama içinde daha geniş ve daha yönlendirici bir karakter kazanmaktadır. Bu nedenle Türk sistemini anlamak için yalnızca normatif mimariye değil, bu mimarinin hangi hukuk zihniyeti ve hangi kurumsal pratik içinde işletildiğine de bakmak gerekir..

III. Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde Fiilî İşleyiş: Tahkikî Basınç ve Tarafsızlığın Aşınması

Türk ceza muhakemesinde uygulama düzeyinde sıkça karşılaşılan temel sorun, kanunun çelişmeli ve savunma merkezli olarak tasarladığı bazı güvencelerin, fiilen dosya-merkezli ve hâkim-merkezli bir işleyiş içinde daraltılmasıdır. Yargılama, teorik düzlemde duruşmada kurulan bir hakikat alanı olarak tasarlanmış olsa da, pratikte zaman zaman soruşturma evresinde biçimlenen dosya anlatısının teyit edildiği bir forma kaymaktadır. Bu durumda duruşma, hakikatin canlı biçimde üretildiği asli sahne olmaktan uzaklaşır; önceden oluşmuş kanaatin usulen tamamlandığı, hatta kimi zaman sadece ritüel düzeyde doğrulandığı bir mekâna dönüşme riski taşır.

Bu dönüşümün merkezinde çoğu zaman tahkikî zihniyetin sürekliliği yer alır. Buradaki sorun, her zaman açık ve kaba bir tarafgirlik biçiminde ortaya çıkmaz. Daha derindeki mesele, hâkimin kendisini taraflar arasındaki çatışmayı eşit mesafeyle yöneten bir karar verici olarak değil, dosyanın anlamını bizzat kuran, eksikleri tamamlayan ve hakikati kendi yargısal faaliyetinin merkezinden üreten araştırıcı özne gibi konumlandırabilmesidir. Savunmaya söz verilse bile bu söz, kimi zaman yargılamanın yönünü değiştirebilecek kurucu bir müdahale olarak değil, prosedür gereği alınması gereken bir beyan gibi algılanır. Doğrudan soru hakkı tanınsa bile, savunmanın anlatı kurma kapasitesi belirginleştiği ölçüde müdahaleler artabilir. Delil tartışması yapılmış görünse bile, fiilî karar mantığı çoğu zaman soruşturma evresinde şekillenmiş dosya iskeletine dayanmayı sürdürür.

İşte tam bu noktada hâkimin tarafsızlığı, yalnız etik karaktere veya bireysel niyete ilişkin bir mesele olmaktan çıkar; yapısal bir ceza muhakemesi problemine dönüşür. Çünkü tarafsızlık, ancak hâkimin rolü tarafların yerine geçerek hakikati kurma ve eksikleri tamamlama biçiminde genişlemediği sürece gerçek anlamını koruyabilir. Hâkim elbette aktif olabilir; ancak bu aktiflik, taraflardan birinin eksik bıraktığını telafi etmeye, delilin anlamını tek taraflı biçimde inşa etmeye ya da savunmanın etkisini azaltmaya yöneldiğinde, tarafsızlık görünüşte korunurken maddi olarak aşınmaya başlar. Bu nedenle Türk ceza muhakemesinde tarafsızlık sorunu çoğu zaman bireysel irade veya kişisel eğilim düzeyinde değil; hukuk zihniyeti, kurumsal refleksler ve yerleşik yargılama alışkanlıkları düzeyinde ortaya çıkmaktadır.

Bu durum, Türk Ceza Muhakemesi Sistemi’nin yalnız normatif metinler üzerinden anlaşılmasını güçleştirir. Zira burada artık mesele, sadece kanunun ne dediği değil; kanunun hangi uygulama mantığı içinde, hangi fiilî ön kabullerle ve hangi yargısal reflekslerle işletildiğidir. Böylece ceza muhakemesi, görünürdeki sistem ile fiilî sistem arasındaki mesafenin açıldığı, hatta zaman zaman farklı normatif katmanların aynı anda işlediği çoğul bir alana dönüşür.

IV. Türk Ceza Muhakemesinde Hukuki Çoğulluk: Görünürdeki Sistem ve Fiilî Sistem

Türk Ceza Muhakemesi Sistemi’ni doğru anlayabilmek için, görünürdeki sistem ile fiilî sistem ayrımını esas almak gerekir. Görünürdeki sistem, Anayasa, CMK ve adil yargılanma ilkeleriyle kurulan formel hukuk düzenidir. Bu düzlemde savunma hakkı vardır; doğrudan soru vardır; delilin duruşmada tartışılması ve hükmün tartışılmış delile dayanması ilkesi vardır; gerekçeli karar ve tarafsız mahkeme ideali vardır. Bu görünüm, Türk ceza muhakemesini karma ve güvenceli bir yapı olarak sunar.

Fiilî sistem ise çoğu zaman başka bir normatif düzlem içinde işler. Burada yazılı olmayan, fakat etkisi son derece belirleyici olan kurallar devreye girer: iş yükü baskısı, hız ekonomisi, dosya önceliği, yerleşik uygulama kalıpları, tutanakların seçici biçimde kurulması, savunmanın süresel ve psikolojik olarak daraltılması, güvenlikçi refleksler ve yargısal otoritenin sözlü müdahaleleri. Bu kuralların önemli bir kısmı kanun metninde yer almaz; ancak yargılamanın gerçek akışını çoğu zaman bunlar belirler. Böylece tek katmanlı ve yekpare bir hukuk düzeni yerine, aynı devlet sistemi içinde birden fazla normatif mantığın eşzamanlı biçimde işlediği çoğul bir yapı ortaya çıkar.

İşte ceza muhakemesinde hukuki çoğulluk tam bu noktada görünür hale gelir. Buradaki çoğulluk, yalnız devlet dışı norm düzenlerinin varlığı anlamında kullanılmamaktadır. Aksine mesele, devletin kendi yargılama alanı içinde dahi biri ilan edilen, diğeri uygulanan en az iki ayrı hukuk katmanının birlikte işlemesidir. Bir tarafta Anayasa ve CMK’nın sunduğu görünürdeki sistem; öte tarafta kurumsal pratiklerin, zihinsel şemaların, yerleşik yargılama alışkanlıklarının ve fiilî otorite ilişkilerinin ürettiği uygulama sistemi bulunmaktadır. Türk ceza muhakemesinde savunmanın temel açmazı da tam burada doğar: müdafi yalnız kanuna göre hareket ettiğinde, fiilî hukukun direncini okuyamaz; yalnız fiilî işleyişe teslim olduğunda ise normatif güvencelerin savunusunu kaybeder.

Bu nedenle hukuki çoğulluk, sadece teorik bir kavramsallaştırma değildir; doğrudan doğruya savunma stratejisinin kurucu sorunudur. Savunma, görünürdeki sistemin hukukunu da, fiilî sistemin giderek normatif güç kazanan pratik kurallarını da birlikte okumak zorundadır. Başka bir deyişle müdafi, yalnız metni değil; o metnin hangi ortamda, hangi otorite ilişkileri içinde, hangi kurumsal alışkanlıklarla ve hangi karar psikolojisi altında uygulandığını da çözümlemek zorundadır. Ancak bu çift katmanlı okuma sayesinde, görünürdeki hukuk ile fiilî hukuk arasındaki mesafe teşhis edilebilir ve savunma buna uygun stratejik bir konum geliştirebilir.

V. Hibrit Kopuş Savunması: Çoğul Sisteme Verilen Stratejik Cevap

Hibrit Kopuş Savunması, tam da bu görünürdeki sistem ile fiilî sistem arasındaki ayrımın içinden doğar. Çünkü savunma, Türk ceza muhakemesinde ne yalnızca klasik ithamî sistem varsayımıyla hareket edebilir ne de bütünüyle tahkikî bir rejim varmış gibi davranabilir. Karşısındaki yapı, normatif düzeyde karma; fiilî düzeyde ise çoğu zaman tahkikî basınca açık çoğul bir sistemdir. Böyle bir zeminde savunmanın tek tonlu olması, çoğu durumda onu ya etkisizleştirir ya da gereksiz ölçüde çatışmacı hale getirir.

Hibrit Kopuş Savunması’nın temel gücü, işte bu çoğul yapıyı doğru okumasındadır. Savunma bazen görünürdeki sistemi fiilen çalıştırabilmek için ölçülü uyum stratejilerine ihtiyaç duyar; bazen de fiilî sistemin kapattığı alanları yeniden açmak için kontrollü ve kayıt kurucu müdahaleler geliştirmek zorunda kalır. Bu nedenle hibritlik, ilkesizlik ya da yönsüzlük değil; sistem teşhisine dayalı stratejik esneklik anlamına gelir. Aynı şekilde kopuş da keyfî sertlik veya usulsüz çatışma demek değildir. Kopuş, savunmanın etkisizleştirildiği, delil tartışmasının görünüşe indirildiği, tarafsızlığın yapısal olarak aşındığı veya çelişmeli muhakemenin sembolik düzeye sıkıştırıldığı anlarda, normatif güvenceleri yeniden görünür kılacak meşru ve bilinçli müdahaleler üretme kapasitesidir.

Örneğin doğrudan soru hakkı kanunda açıkça tanınmış olabilir. Ancak bu hakkın fiilen daraltıldığı, soruların anlatı kurucu etkisi arttıkça engellendiği veya savunmanın soru düzeninin parçalandığı bir durumda, müdafinin görevi yalnızca “kanunda bu hak vardır” demek değildir. Asıl görev, görünürdeki sistem ile fiilî sistem arasındaki çelişkiyi açığa çıkarmak ve bu çelişkiyi kayda geçirilebilir bir savunma meselesine dönüştürmektir. Aynı şekilde delilin tartışıldığı yazılı olsa da, bu tartışmanın kararın zihinsel iskeletine gerçek bir etkide bulunmadığı bir yapıda savunma, yalnız konuşmuş olmakla yetinemez; konuşmasının karar yapısına dâhil edilmesini zorlayan daha yoğun stratejiler geliştirmek durumundadır.

Bu nedenle Hibrit Kopuş Savunması, savunmanın sistem içindeki rolünü yeniden tanımlar. Müdafi, yalnızca müvekkil adına konuşan kişi değildir; aynı zamanda Türk ceza muhakemesinin görünürdeki güvencelerini fiilen işletmeye zorlayan aktördür. Savunma, bu anlamda sadece bireysel koruma faaliyeti değil; sistemin normatif dengesini diri tutma çabasıdır. Eğer bu çaba gösterilmezse, karma sistemin tahkikî kanadı sessizce baskın hale gelir; görünürdeki hukuk ile fiilî hukuk arasındaki yarık derinleşir; savunma hakkı ise metinde tanınmış, fakat uygulamada etkisi daraltılmış bir forma dönüşür.

Son tahlilde Hibrit Kopuş Savunması, Türk Ceza Muhakemesi Sistemi’nin çoğul ve gerilimli yapısına verilmiş teorik ve pratik bir cevaptır. O, ne saf normatif iyimserliğe ne de teslimiyetçi realizme dayanır. Aksine, norm ile pratik arasındaki mesafeyi teşhis eder; savunma stratejisini de tam bu mesafe içinde kurar. Böylece savunma, yalnız kendisine tanınan hakları kullanan pasif bir taraf olmaktan çıkar; ceza muhakemesinin gerçek anlamda çelişmeli, görünür ve denetlenebilir kalmasını sağlayan kurucu bir özneye dönüşür.

VI. Türk Sisteminin Gerçek Yeri: Saf Tipler Arasında Değil, Norm ile Pratik Arasındaki Gerilimde

Bu noktada Türk Ceza Muhakemesi Sistemi’ni tek cümleyle tanımlamak gerekirse, onu “Kıta Avrupası kökenli, normatif olarak karma ve güvenceli, fakat uygulamada tahkikî basınca açık çoğul bir ceza muhakemesi yapısı” olarak nitelemek daha isabetlidir. Böyle bir tanım, hem kanun metninin savunma lehine açtığı alanları inkâr etmez hem de uygulama düzeyindeki asimetrileri görünmez kılmaz.

Türk sisteminin asıl problemi, hangi tarihsel aileye mensup olduğundan çok, normatif olarak benimsediği ilkeleri hangi yargılama kültürü içinde uyguladığıdır. Adil yargılanma hakkı, gerekçeli karar, doğrudan soru ve delilin huzurda tartışılması ilkeleri normatif düzlemde ne kadar açık olursa olsun, eğer fiilî sistem dosya-merkezlilik, önceden oluşmuş kanaat ve savunmayı prosedürel seviyeye indirgeyen pratiklerle çalışıyorsa, bu ilkelerin gerçek etkisi zayıflar. Bu yüzden ceza muhakemesi sistemleri tartışmasında yalnızca norma değil, normun toplumsal ve kurumsal yaşantısına da bakmak gerekir.

Hukuki çoğulluk meselesi burada yeniden önem kazanır. Çünkü savunma, ancak görünürdeki hukuk ile fiilî hukuku birlikte okuduğunda gerçek bir strateji geliştirebilir. Sadece metne yaslanan savunma saf kalır; sadece pratiğe teslim olan savunma ise normatif meşruiyet zeminini kaybeder. Hibrit Kopuş Savunması bu ikili çıkmazı aşmaya çalışan bir teoridir. O, görünürdeki sistemin normatif imkânlarını fiilî sistemin dirençleri karşısında korumaya ve gerekirse yeniden kurmaya çalışan bir savunma aklı önerir.

Sonuç

Ceza muhakemesi sistemleri, suç isnadının nasıl yargılandığını açıklayan teknik kategoriler olmanın ötesinde, savunmanın kaderini, hâkimin rolünü ve hakikatin üretim rejimini belirleyen derin hukuk zihniyetleridir. İthamî sistem, tahkikî sistem ve karma sistem ayrımı bu nedenle hâlâ önemlidir; fakat asıl mesele, bir ülkenin kendisini hangi sistem içinde tanımladığından çok, o sistemi fiilen nasıl işlettiğidir.

Türk Ceza Muhakemesi Sistemi, anayasal ve yasal düzlemde adil yargılanma hakkını, savunma hakkını, gerekçeli kararı, doğrudan soruyu ve delilin duruşmada tartışılmasını tanıyan karma bir yapıya sahiptir. Anayasa’nın 36. ve 141. maddeleri ile CMK’nın 160/2, 201, 216 ve 217. maddeleri bu görünürdeki sistemin temel sütunlarını oluşturmaktadır. Buna karşılık uygulama düzeyinde dosya-merkezlilik, hâkim-merkezli işleyiş, savunmanın etkisinin daralması ve tahkikî zihniyetin sürekliliği, bu normatif yapının fiilen aşınmasına yol açabilmektedir.

Bu durum, Türk ceza muhakemesinde hukuki çoğulluk üreten bir yarılma yaratmaktadır. Bir yanda görünürdeki sistem, diğer yanda fiilî sistem vardır. Savunma, bu iki sistemi aynı anda okumak zorundadır. İşte Hibrit Kopuş Savunması, bu çoğul ve gerilimli yapının içinden yükselen stratejik bir cevaptır. O, savunmaya tek tonlu bir davranış değil; normatif hukuk ile fiilî hukuk arasındaki mesafeyi hesaba katan, gerektiğinde uyumlu, gerektiğinde müdahaleci, gerektiğinde kayıt kurucu biçimde kopuş üreten bir savunma zekâsı önerir.

Son tahlilde mesele yalnız sanığın savunulması değildir. Asıl mesele, savunmanın ceza muhakemesi içindeki kurucu yerinin kaybolmamasıdır. Çünkü savunmanın etkisizleştiği yerde yalnız bir taraf zayıflamaz; ceza muhakemesinin kendisi, görünürdeki hukuk ile fiilî hukuk arasındaki boşluğa düşer. Hibrit Kopuş Savunması, tam da bu boşluğa karşı geliştirilmiş bir savunma teorisidir.

Av. Fahrettin KAYHAN

Zorluk seviyesiyle ilgili kesin bir şey söylemek için henüz erken. Sonuçlar açıklanmadan net bir tablo çizmek çok sağlıklı olmaz. Ama ilk yorumlara bakıldığında, önceki Eylül HMGS’ye göre bir tık daha yapılabilir bir sınav olduğunu düşünüyorum. Yine de son HMGS’lere baktığımızda başarı oranlarının %20’ler civarında kaldığını unutmamak gerekiyor. O yüzden bu konuda temkinli olmak şart.

Şunu da özellikle söylemek isterim: Bu sınava giren kitlenin önemli bir kısmı zaten daha önce sınav deneyimi yaşamış, belli bir seviyeye gelmiş adaylardan oluşuyor. Bu da doğal olarak soruların çözülme ihtimalini biraz daha artırabilir.

Önemle vurgulamak isterim; sınavın kapsamı geniş, detay seviyesi yüksek. Soruların ciddi bir kısmının doğrudan kanunlardan, mevzuattan ve bunların yorumlanmasından geldiğini bir kez daha net şekilde görmüş olduk.

Umarım herkes için gönlünden geçen sonuç olur. Başarılı neticeler almanızı temenni ederim.

Av. Özgür ÖZSOY

>> HMGS SONUÇLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ VE SONRAKİ SÜREÇ

>> HMGS (HUKUK MESLEKLERİNE GİRİŞ SINAVI) SONRASI ZORLUK SEVİYESİ VE SINAV DEĞERLENDİRMESİ

>> HUKUK MESLEKLERİNE GİRİŞ SINAVI SINAV SONUÇ VE İSTATİSTİKLERİ DEĞERLENDİRMESİ

Türk Ceza Kanunu’nun Etkin Pişmanlık başlıklı 168. maddesinin 1. ve 2. fıkrası şöyledir: ‘‘ (1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.’’

Zira etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmek için TCK 168. madde uyarınca zararın "aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" aranmaktadır. Ancak paranın değerinin düştüğü, enflasyonun kronikleştiği ekonomik ortamlarda, suçun işlendiği tarihteki meblağın yıllar sonra mağdura ödenmesi, gerçek anlamda bir zarar giderimi sayılabilir mi? İşte bu soru, yalnızca ceza hukukunun değil, borçlar hukukunun "munzam zarar" kavramıyla da kesişen girift bir meselenin kapısını aralamaktadır.

Madde metnine göre; suç tamamlandıktan sonra ve fakat kovuşturma başlamadan önce failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilebilmektedir. Kovuşturma başladıktan sonra hüküm verilinceye kadar bu şartların gerçekleşmesi durumunda ise cezanın yarısına kadar indirim yapılması mümkün hale gelmektedir.

Türk ceza sisteminde etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonra failin içten gelen bir pişmanlıkla mağdurun zararını gidermesi halinde cezada indirim yapılmasını öngören şahsi bir müessese olarak karşımıza çıkmaktadır. TCK'nın 168. maddesi, malvarlığına karşı işlenen suçlarda bu kurumun uygulanmasına izin vermektedir: "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir." (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2017/654, K. 2017/333, T. 13.06.2017)

Burada dikkat çekilmesi gereken husus, zararın "tamamen" giderilmesi şartıdır. Kanun koyucu Türk Ceza Kanunu’nun 168. maddesinin 4. fıkrasında ‘‘Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.’’ demek suretiyle kısmen geri vermeyi veya tazmini mağdurun rızasına bağlamıştır. Yargıtay yerleşik içtihatlarında da, kısmi ödemelerin etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilebilmesi için mağdurun bu kısmi ödemeyi kabul ettiğinin açıkça anlaşılması gerektiği vurgulanmaktadır. Mağdurun rızası olmaksızın yapılan kısmi ödemeler, indirim sebebi teşkil etmemektedir. Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin konuyla bağlantılı 2025/816 E. 2025/3507 K. ve 17.03.2025 tarihli kararı şöyledir. “Bu kapsamda inceleme konusu dava dosyası değerlendirildiğinde; 27.04.2022 tarihli sorgusu sırasında katılanın zararını karşılaması kendisine süre verilen sanığın 23.11.2022 ile katılanın 05.12.2022 tarihli dilekçeleri ve ekindeki banka dekontlarına göre, 18.10.2022 tarihli hükümden önce 1.500,00 TL'lik zararın 1.000,00 TL'lik kısmının karşılandığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı Kanun’un 168/4. maddesi gereğince, kısmi geri verme nedeniyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterip göstermediği katılandan sorularak, sonucuna göre sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin tartışılmaması Kanun'a aykırı olup, kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.”

Meselenin can alıcı noktası şu: Mağdur 2020 yılında 100 bin TL dolandırılmış, fail ise bu parayı 2025 yılında aynen iade etmiş olsa, zararın gerçekten giderildiğinden söz edilebilir mi?

Paranın nominal değeriyle reel değeri arasındaki bu uçurum, ceza hukukumuzda henüz tatmin edici bir karşılık bulmuş değildir. TCK 168. madde, zararın "aynen geri verme veya tazmin" ifadesini kullanmakla beraber, paranın alım gücündeki kaybın telafi edilmesine dair bir düzenleme içermemektedir. Bu durum, failin lehine işleyen bir boşluk yaratmaktadır. Fail, dolandırılan paranın nominal tutarını yıllar sonra ödemek suretiyle hem ceza indirimi alabilmekte hem de mağdur, paranın satın alma gücünde meydana gelen kayıp sebebiyle zarar etmektedir.

Borçlar hukukunda ise bu sorun, Türk Borçlar Kanunu 122. madde çerçevesinde munzam zarar (aşkın zarar) kavramıyla ele alınmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun Aşkın Zarar başlıklı 122. maddesi şöyledir: ‘‘Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.

Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder.’’

Buna göre alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kusursuzluğunu ispat etmedikçe bu zararı da gidermekle yükümlüdür. Anayasa Mahkemesi'nin 2014/2267 başvuru numaralı 21.12.2017 tarihli kararı da bu noktada bir dönüm noktası oluşturmuştur. Anayasa Mahkemesi, enflasyonist ortamda alacağın geç ödenmesi durumunda paranın değerindeki aşınmanın tek başına munzam zararın varlığı için yeterli olduğunu, alacaklının bu zararı somut delillerle ispat zorunluluğunun mülkiyet hakkını ihlal ettiğini tespit etmiştir.

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi de 2025/544 E., 2025/3055 K. ve 23.09.2025 tarihli kararıyla aynı yönde karar vermiştir: ‘‘Dava konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan katma değer vergisi alacağından dolayı davalının 15.02.2013 tarihinde temerrüde düştüğü, temerrüt tarihi olan 2013 yılından 2022 yılına kadar ülkemizdeki enflasyon oranları, yabancı paranın değer artışı, altın fiyatlarının artışı, vadeli mevduat faiz oranları, devlet tahviline verilen faiz oranı, asgari ücret artışı gibi ekonomik göstergeler, yine o dönem içerisindeki yasal faiz oranları dikkate alındığında, davacı alacaklının parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çabada bulunmasının hayatın olağan akışına da uygun olduğu, en azından paranın değer kaybını önlemek için döviz, altın, vadeli mevduat hesabı, devlet tahvili gibi yatırımlara yönelmesinin doğal olduğu kanaatine varılmakla, davacı alacaklının temerrüt faiz oranı üzerinde aşkın zararı (munzam) oluştuğunun kabulü gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 14.11.2024 tarihli ve 2023/1766 Esas, 2024/4097 Karar sayılı kararı, Dairemizin 13.01.2025 tarihli ve 2024/3534 Esas, 2025/15 Karar sayılı kararı)’’

Doktrinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, borçlar hukukundaki munzam zarar ilkelerinin gözetilip gözetilmeyeceği tartışmalıdır. Bir görüş, TCK 168. maddenin dar yorumlanması gerektiğini, nominal bedelin ödenmesinin yeterli olduğunu savunmaktadır. Zira ceza hukukunda kıyas yasağı ilkesi gereği, kanunda açıkça düzenlenmemiş hususların yorum yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Ancak karşı görüş, suçla korunan hukuki yararın mağdurun malvarlığı olduğunu, dolayısıyla zararın "gerçek anlamda" giderilmemişse etkin pişmanlıktan bahsedilemeyeceğini ileri sürmektedir. Bu görüşe göre, paranın satın alma gücündeki kayıp hesaba katılmadan yapılan ödemeler, failin suçtan elde ettiği haksız menfaati sürdürmesine imkan tanımaktadır. Yargıtay uygulamaları incelendiğinde, ceza daireleri bu konuda nominal ödemeyi yeterli saymaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011/45 E. 2011/44 K. ve 12.04.2011 tarihli kararında “5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için uğranılan zararın tazmini yeterli olup ayrıca munzam zarar niteliğindeki faizin de ödenmesi koşul değildir.’’ denilmiştir. Yine Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2010/9780 E., 2012/13008 K., 13.12.2012 tarihli kararında "5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için uğranılan zararın tazmini yeterli olup ayrıca munzam zarar niteliğindeki faizin de ödenmesinin gerekmediği"ne karar vermiştir.

Pratikte karşılaşılan asıl güçlük, paranın değer kaybının nasıl hesaplanacağı meselesidir. Borçlar hukuku yargılamasında Yargıtay'ın benimsediği "ekonomik sepet" yöntemi, enflasyon oranları, döviz kuru değişimleri, mevduat faiz oranları, devlet tahvili getirileri gibi göstergelerin ortalaması alınarak paranın reel değerindeki kaybın tespitini öngörmektedir. Ancak ceza muhakemesinde böyle bir hesaplama yapılması hem zaman alıcı hem de usul ekonomisi ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Bir başka sorun, mağdurun munzam zarar talebini nereye yönelteceğidir. Ceza davası içinde mi, yoksa ayrı bir tazminat davası açarak mı bu talebini ileri sürebilir? Mağdur hukuk mahkemelerinde ayrı bir dava açmak suretiyle munzam zararını talep edebilir. Mağdurun hukuk mahkemesinde açacağı davada ceza mahkemesinin kararıyla bağlı olmayacağı birçok Yargıtay kararıyla istikrar kazanmıştır. Dolayısıyla mağdur, ceza davasında etkin pişmanlık uygulanarak faile ceza indirimi yapılmış olsa bile, ayrıca hukuk mahkemesinde munzam zarar davası açabilir. Ancak bu durumun, yargı ekonomisi açısından verimli olmadığı malumdur.

Kanımızca, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, paranın satın alma gücündeki kayıp dikkate alınmalıdır. Bunun için TCK 168. maddeye eklenecek bir fıkrayla, zararın giderilmesi kavramının, paranın değerindeki kayıp gözetilerek hesaplanacağına dair açık bir düzenleme getirilmelidir. Böylece hem yorum boşluğu giderilmiş hem de mağdurun koruması güçlendirilmiş olur. Alternatif olarak, mahkemelerin etkin pişmanlık değerlendirmesi yaparken re'sen bir bilirkişi incelemesi yaptırarak, ödenen meblağın paranın o dönemdeki alım gücünü yansıtıp yansıtmadığını tespit etmeleri önerilebilir. Ya da ülkedeki faiz-enflasyon dengesi üzerinden bir çözüm yoluna da gidilebilir. Bu yöntemler, hem hukuk mahkemelerinin iş yükünü azaltacak hem de adaletin daha hızlı tecelli etmesini sağlayacaktır.

Dolandırıcılık suçunda etkin pişmanlık müessesesi, suç-ceza dengesini kurarken failin samimi pişmanlığını ödüllendiren, aynı zamanda mağdurun zararının giderilmesini hedefleyen önemli bir kurumdur. Ancak yüksek enflasyon dönemlerinde, paranın nominal değeriyle reel değeri arasındaki makas açıldıkça, etkin pişmanlık uygulamasının mağdur lehine işlemediği görülmektedir.

Munzam zarar kavramı, borçlar hukukunda alacaklının temerrüt faizini aşan zararının karşılanmasını amaçlarken, ceza hukukunda bu kavramın doğrudan karşılığı bulunmamaktadır. Oysa suçla korunan hukuki yararın malvarlığı olduğu gözetildiğinde, failin paranın değer kaybını hesaba katmadan yaptığı ödemenin tam bir zarar giderimi olarak kabulü hakkaniyete aykırı düşmektedir. Yasa koyucunun bu konuda somut bir düzenleme yapması, hem uygulamadaki tereddütleri giderecek hem de mağdur ile fail arasındaki dengeyi yeniden kuracaktır. Aksi takdirde, etkin pişmanlık hükümleri, failin lehine işleyen bir indirim müessesesi olmaktan öteye geçemeyecek, mağdurun gerçek anlamda tatmini sağlanamayacaktır.

Av. Lokman ÇETİN – Av. Ömer KÖÇER