Yapay zekanın (YZ) otonom karar alma yetisi, geleneksel "kusur sorumluluğu" ilkesini sarsmaktadır. Zira YZ'nin öngörülemez bir "halüsinasyon" veya algoritma hatası sonucu verdiği zararda, işletenin veya kullanıcının subjektif bir kusurunu (kast veya ihmal) tespit etmek her zaman mümkün olmayabilir. Bu noktada Türk Borçlar Kanunu (TBK) bünyesindeki kusursuz sorumluluk halleri devreye girmektedir.

KUSURSUZ SORUMLULUK HALLERİ :

- ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞU (TBK M. 66) BAĞLAMINDA YAPAY ZEKA

Geleneksel hukukta adam çalıştıran, yardımcı kişinin işini gördüğü sırada verdiği zarardan sorumludur. Günümüzde şirketlerin operasyonel süreçlerini (örneğin; kredi skorlama, işe alım elemeleri veya müşteri analizi) YZ sistemlerine devretmesi, YZ'yi bir "elektronik yardımcı kişi" statüsüne yaklaştırmaktadır.

Şirket, YZ aracını seçerken (instructing), yapılandırırken ve denetlerken gerekli özeni gösterdiğini kanıtlamalıdır. Ancak YZ’nin "kara kutu" (black-box) doğası gereği, şirketin denetim imkanının kalmadığı durumlarda TBK m. 66 uyarınca kurtuluş kanıtı getirmesi güçleşecektir. İşletme, YZ entegrasyonu nedeniyle çalışma düzeninde meydana gelen riskleri üstlenmek zorundadır.

Adam çalıştıranın sorumluluğunda, yardımcıya talimat verme imkanı esastır. YZ’ye verilen "prompt"lar (komutlar) birer talimat mahiyetindedir. Ancak YZ’nin bu talimatı alışılagelmişin dışında yorumlayarak zarar vermesi durumunda, işleten "seçmede, talimat vermede ve denetlemede özen gösterdim" diyerek kurtuluş kanıtı getirebilir mi? Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarındaki "organizasyon kusuru" ilkesi gereği, işletmenin YZ’nin yaratacağı öngörülebilir riskleri absorbe edecek bir yapı kurmaması, kurtuluş kanıtı getirmesini imkansız kılacaktır.

- TEHLİKE SORUMLULUĞU VE YÜKSEK RİSKLİ ALANLAR

Yapay zekanın otonom sürüş (Tesla, Waymo vb.) veya cerrahi robotlar gibi fiziksel dünyada doğrudan etkileşime girdiği alanlar, TBK m. 71 anlamında "önemli ölçüde tehlike arz eden işletme" kapsamında değerlendirilebilir.

Bir cerrahi robotun yanlış kesi yapması veya otonom bir aracın kaza yapması durumunda, mağdurun işletenin kusurunu ispatlamasına gerek kalmaksızın, faaliyetin yarattığı tehlike nedeniyle işletenin sorumluluğuna gidilmesi hakkaniyete uygun düşecektir. Bu noktada, AB Yapay Zeka Yasası’ndaki (AI Act) "yüksek riskli sistemler" sınıflandırması, Türk hukuku için de yorumlayıcı bir rehber niteliğindedir.

Eğer bir YZ sistemi, kontrol dışı hareket etme potansiyeline sahipse (örneğin otonom bir İHA’nın sinyal kesilmesi sonucu düşmesi), burada işletenin kusuruna bakılmaksızın fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca sorumluluk doğar.

- ALGORİTMA HATALARI VE "HALÜSİNASYON" PROBLEMİ

YZ sistemlerinin yanlış bilgi üretmesi (halüsinasyon) veya önyargılı algoritmalara sahip olması durumunda sorumluluk, sadece kullanıcıda değil, sistemi geliştiren (OpenAI, Google, Meta vb.) teknoloji şirketindedir.

7223 sayılı Ürün Güvenliği ve Teknik Düzenlemeler Kanunu çerçevesinde, YZ yazılımı bir "ürün" olarak kabul edildiğinde, yazılımdaki tasarım hatası (algoritma hatası) nedeniyle doğan zararlardan üretici müteselsilen sorumlu tutulabilir. Bir YZ botunun hukuki veya tıbbi bir tavsiyeyi yanlış vermesi sonucu oluşan maddi/manevi zararlarda, üreticinin "yeterli uyarıda bulunup bulunmadığı" ve "verinin doğruluğunu denetleme mekanizmaları" sorumluluğun sınırını belirleyecektir. Zarar, kullanıcının hatasından değil de doğrudan algoritmanın kendisinden (yazılımsal açık veya veri seti kirliliği) kaynaklanıyorsa, sorumluluk "Üretici"ye (OpenAI, Google vb.) sirayet eder.

Eğer bir YZ modeli, eğitildiği veri setindeki önyargılar nedeniyle (örneğin sadece belirli bir etnik kökeni "suç riski yüksek" göstererek) maddi/manevi zarara yol açarsa, bu bir "üretim hatası"dır. 7223 sayılı Ürün Güvenliği Kanunu uyarınca, üretici piyasaya sürdüğü yazılımın güvenliğinden sorumludur.

YZ’nin gerçekte var olmayan bir Yargıtay kararını veya tıbbi tanıyı "gerçekmiş gibi" sunması sonucu doğan zararlarda; üreticinin "uyarı yükümlülüğü" (disclaimer) devreye girer. Ancak, eğer üretici sistemi "kesin doğru bilgi kaynağı" olarak pazarlıyorsa, yanıltıcı beyan nedeniyle m. 71 ve Tüketici Kanunu kapsamında sorumlu tutulacaktır.

- İLLİYET BAĞININ KESİLMESİ VE SORUMLULUĞUN PAYLAŞIMI

Her ne kadar üretici veya işleten sorumlu tutulsa da, illiyet bağının kesildiği hallerde sorumluluk ortadan kalkabilir veya azalabilir (TBK m. 51-52). Eğer kullanıcı, YZ’nin güvenlik filtrelerini kırmak için özel teknikler (Prompt Injection) kullanmış ve sistemi zararlı içerik üretmeye zorlamışsa, illiyet bağı kesilir. Üretici sorumlu tutulamaz.

Kullanıcının, YZ’nin güvenlik duvarlarını aşarak (prompt injection gibi yöntemlerle) sistemi suç teşkil eden veya zararlı içerik üretmeye zorlaması durumunda, üreticinin sorumluluğu ile

zarar arasındaki illiyet bağı kesilir. Eğer kullanıcı, YZ’nin çıktılarını kontrol etmeden (insan denetimi/human-in-the-loop prensibine aykırı şekilde) doğrudan işleme koymuşsa, bu durum "mağdurun/kullanıcının ağır kusuru" olarak nitelendirilerek tazminattan indirim sebebi sayılabilir. Sistemin dışarıdan bir hack girişimiyle manipüle edilmesi durumunda, üretici "en güncel güvenlik önlemlerini" aldığını kanıtlarsa (State of the art defense), sorumluluktan kurtulabilir.

- SONUÇ VE GELECEK PROJEKSİYONU ÖNERİSİ, ZORUNLU SİGORTA

YZ zararlarının tazmininde "sorumlu bulma" zorluğu nedeniyle, tıpkı trafik kazalarındaki gibi bir "Zorunlu YZ Mali Sorumluluk Sigortası" kurulması hukuk politikası açısından zorunluluktur. Bu sistem, mağdurun zararını hemen karşılayacak, sigorta şirketi ise hatanın kaynağını (yazılım mı, kullanım mı?) teknik incelemeyle tespit ederek ilgili tarafa rücu edecektir.

Av. Tuğçe TEMELLİ

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 142 ila 147. maddelerinde; vergi suçlarında arama, elkoyma ve incelemeye dair özel hükümlere yer verilmiştir. VUK m.142’de; mükellefin vergi kaçırdığına dair emareler bulunması halinde, mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama tedbirine başvurulabileceği, bunun için vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların lüzum görmesi ve gerekçeli bir yazı ile sulh ceza hakiminden arama kararı talep etmesi, sulh ceza hakiminin arama kararı vermesi zorunluluğu düzenlenmiştir. VUK m.147’de ise; bu Kanunun aramaya ilişkin bölümünde açıkça yazılı olmayan hallerde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun arama ile ilgili hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

VUK m.147’de düzenlenen ve CMK hükümlerinin uygulanacağına atıf yapılan hüküm sebebiyle; mükellef lehine yasal güvence teşkil eden ve “özel hüküm” niteliği taşıyan VUK’un aramaya ilişkin hükümlerinin mükellef aleyhine genişletilerek, CMK’nın aramaya ilişkin daha az güvence sağlayan hükümlerinin de tatbik edildiği görülmektedir. Ayrıca; arama kararının verileceği merci, arama işleminin usulü ve delillerin hukuka uygunluğu konularında tartışmalı hallerle karşılaşılabilmektedir.

Belirtmek gerekir ki; vergi suçlarında arama, henüz ceza soruşturmasına aktif olarak başlanılmayan, vergi incelemesinde değerlendirilmek üzere delil toplanması amacına yönelik olan ve istisnai olarak başvurulan bir tedbirdir. Bu yönüyle, CMK’nın arama ile ilgili hükümlerinden ayrılmaktadır. Dolayısıyla; VUK m.147’nin, mükellef aleyhine genişletici şekilde yorumlanması ve tatbiki, detayları aşağıda açıklanacağı üzere, bizce hatalıdır.

II- Aramada CMK Hükümlerinin Uygulanma Sınırı

1. CMK’nın Arama ile İlgili Hükümleri

CMK m.116’da; yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği,

CMK m.117’de; şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla diğer kişiler yönünden de arama yapılabileceği, bu hallerde aramanın, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlı olduğu, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerleri ve takibi sırasında girdiği yerleri kapsamayacağı,

CMK m.118’de; suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanan veya gözaltına alınan ancak firar eden kişinin tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç olmak üzere, gece vakti konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde arama yapılamayacağı,

CMK m.119’da; arama için hakim kararı gerektiği, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de kolluk görevlileri tarafından arama yapılabileceği, ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın, sadece hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçlarının Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirileceği, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı,

CMK m.120’de; aranacak yerlerin sahibinin veya eşyanın zilyedinin aramada hazır bulunabileceği, kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından birisinin veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişinin veya komşusunun hazır bulundurulacağı, kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamayacağı,

CMK m.121’de; aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın CMK m.116 ve 117’ye göre yapıldığını ve m.116’da gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belgenin ve istemi üzerine elkoyulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defterin ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belgenin verileceği,

CMK m.122’de; hakkında arama işlemi uygulanan kişinin belgelerini veya kağıtlarını inceleme yetkisinin Cumhuriyet savcısı ve hakime ait olduğu,

CMK m.130’da; avukat bürolarında aramanın düzenlendiği, arama sonucunda elkoyulan unsurların avukatın müvekkili ile mesleki ilişkisine ait olduğu öne sürülerek itirazda bulunulması halinde, bu unsurların mühürleneceği ve mesleki ilişki ile ilgili olduğu saptandığında hakim kararı ile derhal avukata iade edileceği,

CMK m.134’de; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından, şüphelinin kullandığı bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verileceği, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararların yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulacağı, hakimin kararını en geç yirmi dört saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde çıkarılan kopyaların ve çözümü yapılan metinlerin derhal imha edileceği,

Düzenlenmiştir.

2. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun Arama ile İlgili Hükümleri

VUK m.142’de; ihbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabileceği, bunun için vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh ceza hakiminden talepte bulunması, sulh ceza hakiminin de talebi kabul etmesi ve istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi gerektiği,

VUK m.143’de; aramada bulunan ve incelenmesine lüzum görülen defter ve vesikaların tutanakla tespit edileceği, arama yapıldığı sırada zaman yönünden uygunsuzluk ve sair sebeplerle bu tutanağın düzenlenmesi mümkün olmazsa, aramada bulunan ve incelemesine lüzum görülen defter ve vesikaların mükellef nezdinde emin bir yere koyulacağı veya daireye nakledileceği,

VUK m.144’de; arama yapılan hallerde incelemenin çabuk ve her işten önce yapılacağı, inceleme sırasında vergi ile ilgisi olmayan şahsi belgelerin sahiplerine geri verileceği, mükellefin, ilgili memurun da bulunması kaydıyla, bu defterler ve vesikalar üzerinde incelemeler yapmaya ve bunlardan suret ve kayıtlar çıkarmaya yetkili olduğu,

VUK m.145’de; arama neticesinde alınan defter ve vesikalar üzerinde incelemenin en geç üç ay içinde bitirilerek sahibine bir tutanakla geri verileceği, incelemenin haklı sebeplerle üç ay içinde bitirilmesine imkan bulunmadığı hallerde sulh ceza hakiminin vereceği karar üzerine bu sürenin uzatılabileceği, defter ve vesikaların incelenmesi sırasında kanuna aykırı görülen olayların ve hesap durumlarının tutanakla tespit edileceği, mükellefin bu tutanakları imzadan imtina etmesi halinde, yapılan tespitleri içeren defterlerin veya vesikaların, aramanın konusu olan ilgili vergiler ve cezalar kesinleşinceye kadar mükellefe iade edilmeyeceği, ilgililerin tutanaklara diledikleri itirazları ve mülahazaları kaydedebileceği, yine her zaman bu tutanakları imzalayarak defterlerini ve vesikalarını geri alabileceği, ancak bunun için bu defterlerin ve vesikaların suç delili teşkil etmemesi gerektiği,

VUK m.146’da; arama neticesinde bulunan defterlerin ve vesikaların muhafaza altına alınması sebebiyle yapılamayan kayıtların yeniden işlenmesi ile ilgili hükümlere yer verildiği,

VUK m.147’de; bu Kanunun aramaya ilişkin bölümünde açıkça yazılı olmayan hallerde, CMK’nın arama ile ilgili hükümlerinin uygulanacağı,

İfade edilmiştir.

Bu hükümler ile ilgili şu kısa değerlendirmeyi yapabiliriz;

VUK m.145’de belirtilen üç aylık inceleme süresinin uzun olduğu, buna ek olarak tanınan üç aylık sürenin de inceleme sürecini daha genişlettiği, bu nedenle en azından üç aylık ek sürenin kaldırılması ve mükellef üzerinde baskının azaltılması gerektiği, ayrıca artık tüm ticari defter, bilgi, belge ve kayıtların bilişim sisteminde ve dijital ortamda tutulduğu, incelemelerin daha kolay ve hızlı yapılabildiği, bu nedenle esasen CMK’da veya VUK’da vergi suçları öncesi yapılacak denetimlerde bilişim sistemlerinde ve hatta akıllı cep telefonlarında arama ve elkoyma tedbirlerine başvurulmasını mümkün kılan düzenlemeye gidilmesi gerektiği, ancak mevcut durumda bilişim sistemlerinde tutulan ticari defter, bilgi ve dijital belgeler üzerinde usule uygun denetim yapılabilmesi için “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı m.13’e uygun olarak yasal düzenlemeye gidilmesinin gerektiği, henüz ortada işlenmiş bir vergi suçu olmadığından mükellefin rızasına bağlı denetim usulünün yasal düzenlemede yer alabileceği, nitekim VUK m.139’da bu yönde bir düzenlemenin bulunduğu, fakat VUK m.142/1’de “İhbar veya yapılan incelemeler dolayısiyle, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir.” hükmüne yer verildiğinden, mükellefin rızası yerine şekil ve şartları belirlenecek yasal prosedürün işletilmesinin uygun olacağı, bu anlamda VUK m.142 ila m.147’nin yetersiz olduğu, esasen hukuki dayanak da oluşturamayacağı görülmektedir.

3. Arama Hükümleri Yönünden VUK ve CMK Karşılaştırması

VUK m.142 ila m.147 ile CMK’nın yukarıda yer verdiğimiz hükümleri karşılaştırıldığında;

· Vergi suçlarında arama kararının sulh ceza hakimi tarafından verileceği düzenlenmiş olup, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceğine dair bir düzenlemenin bulunmadığı,

· Arama sırasında elde edilen belgelerin vergi incelemesi yapmaya yetkili olan memurlar tarafından incelenebileceği, CMK m.122’de ise inceleme yetkisinin Cumhuriyet savcısı ve hakime ait olduğunun belirtildiği,

· Aramanın kimler tarafından yapılacağı, kimlerin hazır bulunmasının zorunlu olduğu veya hazır bulunabileceği hakkında VUK’da özel düzenlemeye yer verilmediği,

· İnceleme için gerekli görülebilecek bilgisayarlarda, bilgisayar kayıtlarında ve kütüklerinde arama yapılabilmesi için özel düzenleme bulunmadığı, CMK m.134’de ise bilgisayarlar üzerinde aramanın sıkı şekil şartlarına tabi tutulduğu, bunun için “bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma bulunması”, “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ve “başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması” şartlarının benimsendiği,

· Vergi suçlarında inceleme ve ceza soruşturması usulünün VUK m.367’de özel hüküm olarak ayrıntılı düzenlendiği, buna göre vergi incelemesi sırasında veya neticesinde vergi suçunun işlediğine dair raporun ve mütalaanın Cumhuriyet savcısına bildirilmesinin zorunlu olduğu,

Anlaşılmaktadır.

III- Uygulama Sorunları ve Görüşümüz

1. Vergi incelemesinde gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığından bahisle Cumhuriyet savcısının VUK m.142 vd. uyarınca yazılı arama emri vermesi mümkün müdür?

VUK m.142’de; arama kararı verilebilmesi için, vergi incelemesi yapmaya yetkililerin gerekçeli şekilde talepte bulunması ve sulh ceza hakiminin bu talep doğrultusunda arama kararı vermesi zorunlu tutulmuştur. Bununla birlikte; VUK m.142’de, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı halinde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile aramanın yapılabileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. VUK m.147 atfı ile; Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılmasının mümkün olduğu yönünde görüşler ve gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı ortaya koyulmak şartıyla Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılan aramayı hukuka uygun kabul eden kararlar bulunmaktadır.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin kararlarında[1];

· Ceza muhakemesinde aramanın olağan bir koruma tedbiri olduğu, Vergi Hukukunda ise istisnai ve olağandışı bir denetim yolu olduğu,

· Niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen, bu aramanın adli kolluk tarafından değil, vergi inceleme elemanları tarafından yapıldığı, VUK m.7’ye göre genel kolluğun, talep üzerine ve sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlü olduğu,

· Vergi suçlarında aramanın, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağı olduğu,

· Emniyet görevlileri tarafından, sanığın VUK m.359/b kapsamında kalan suçu işlediğinin tespit edildiği durumda, gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin bir halin varlığı gösterilmiyorsa, sanık için kanun koyucunun öngördüğü ve daha güvenceli olan VUK m.142 ve devamında düzenlenen özel usule uygun olarak arama ve elkoyma işleminin gerçekleştirilmesi gerektiği, bu kapsamda Cumhuriyet başsavcılığının, yetkili sulh ceza hakiminden talepte bulunması ve arama kararı verilmesi halinde vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların arama işlemini gerçekleştirmesi gerekeceği,

· Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK hükümleri uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK m.147 hükmü karşısında, vergi suçuna ilişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hallerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabileceği ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin hukuka uygun kabul edilebileceği,

· Bunlar dışında; VUK hükümleri gözetilmeden, dolayısıyla hukuka aykırı arama elkoyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi inceleme raporlarının mahkumiyete esas alınamayacağı,

Belirtilmektedir.

Özetle Yargıtay 11. Ceza Dairesi; vergi suçlarında, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı ortaya koyulduğu takdirde, VUK m.147’nin yollamasıyla, CMK hükümlerine göre arama yapılmasını hukuka uygun kabul etmektedir.

Kanaatimizce; vergi kaçırıldığına dair ihbar veya emareler bulunması halinde arama yapılabilirse de, bu aramanın vergi kaçırmaya yönelik ceza soruşturmasını başlatmayacağı, öncelikle VUK hükümlerine göre vergi incelemesi yapılacağı, inceleme sırasında veya neticesinde vergi suçu işlendiğine dair İdare tarafından yapılan tespitlerin Cumhuriyet savcısına bildirileceği ve ancak bu halde ceza soruşturması yürütülebileceği dikkate alınmalıdır. Hal böyle iken, gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığının ortaya koyulması çoğu zaman fiilen mümkün görünmemektedir. Ancak bunun da ötesinde; VUK m.147’den hareketle, VUK m.142’de özel ve sıkı şekilde düzenlenen arama kararı verilmesi usulünün genişletilmesi mümkün değildir. Kanun koyucu; vergi suçlarında arama için, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların gerekçeli talebini ve sulh ceza hakiminin arama kararı vermesini zorunlu tutmuş olup, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı halinde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılabileceğine yer vermemiştir. VUK m.147; bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde CMK’nın arama ile ilgili hükümlerinin uygulanacağını belirttiğinden ve arama kararının ne şekilde ve hangi merci tarafından verileceği açık ve net şekilde VUK m.142’de düzenlendiğinden, “özel hüküm” olarak VUK m.142’nin mükellef aleyhine genişletilmesi Anayasa m.13’e aykırıdır. Dolayısıyla; henüz vergi incelemesi aşamasında iken, Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması bizce mümkün değildir.

VUK m.367/2’de; vergi suçlarının işlendiğini sair şekilde öğrenen Cumhuriyet Başsavcılığının hemen ilgili vergi dairesini haberdar ederek inceleme yapılmasını talep edeceği düzenlenmiş olup, doğrudan soruşturmaya dair işlem yapma yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla; Cumhuriyet savcılığının kendiliğinden veya vergi inceleme elemanlarının talebi üzerine, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığından bahisle arama emri vermesi hiçbir şekilde mümkün değildir.

VUK m.147 ile atıf yapılan CMK’nın aramaya dair hükümleri, mükellefin haklarını VUK hükümlerine kıyasen kısıtlamayan usul hükümleri ile sınırlı olacak şekilde uygulanmalıdır.

2. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı vergi suçları için CMK m.119 uyarınca işyerleri, depolar, meskenler hakkında arama emri verebilir mi?

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle; Cumhuriyet savcısının, vergi suçlarında, henüz vergi incelemesi aşamasında, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığından bahisle CMK m.119 uyarınca arama emri verebilmesi mümkün değildir.

3. CMK m.134’de düzenlenen bilgisayarlarda arama usulü vergi suçlarında tatbik edilebilir mi? Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı vergi suçları için CMK m.134 uyarınca bilgisayar ve cep telefonlarında arama ve inceleme yapılmasına karar verebilir mi?

CMK m.134; kişinin kullandığı sabit veya taşınabilir bilişim araçlarında kayıtlı, yani bulunan her türlü bilgi, belge, görüntü, dosya ve yazılar ile ilgilidir. Bir suç sebebiyle yapılan soruşturmada; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde (bilgisayar hafızasında) yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma ile delil elde edilebileceği düşünülmekte ise, bu husus “Haberleşme hürriyeti” başlıklı Anayasa m.22 ile ilgili olmayıp, “Özel hayatın gizliliği” başlıklı Anayasa m.20’yi ilgilendireceğinden, şüphelinin kullandığı (maliki olması şart değil) bilgisayarlar hakkında CMK m.134’ün tatbiki gündeme gelecektir.

Anayasa m.20/2’ye göre; “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara elkonulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar”. Kanun koyucu; CMK m.134’ü klasik aramaya ve elkoymaya göre daha farklı ve kısıtlı düzenlemekle beraber, bilişim cihazlarında bulunan bilgi ve belge özelliği taşıyan delilleri elde etmenin Anayasa ile ilgili öngörülen hukuki dayanağını Anayasa m.20 olarak kabul etmiştir.

Özel hüküm niteliğindeki CMK m.134’ün şartları; bir suç soruşturması olması, somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin bulunması, başka surette delil elde etme imkanının mümkün olmaması ve gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varsa Cumhuriyet savcısının, yoksa da hakim kararının bulunmasıdır. Gecikmesinde sakınca bulunan bir halden dolayı kararı Cumhuriyet savcısının vermesi gerekirse, yine CMK m.134/1 uyarınca bu kararın 24 saat içerisinde hakim onayına sunulması ve hakimin de Cumhuriyet savcısının kararının onayına sunulmasından itibaren 24 saat içerisinde karar vermesi gerekmektedir. Bu sürelerin geçmesi veya hakim tarafından Cumhuriyet savcısı tarafından gelen onay talebinin aksine karar verilmesi halinde, çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhal imha edilecektir.

Henüz vergi incelemesi aşamasında iken; vergi suçunun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin bulunması şartının gerçekleşmesi çoğu durumda mümkün olmayacağı gibi, esasen CMK m.134’ün ilk şartı olan “bir suç soruşturmasının olması” şartının da, “lekelenmeme hakkı” ve VUK m.367’de düzenlenen özel usul uyarınca vergi incelemesi aşamasında iken gerçekleşmeyeceği dikkate alınmalıdır. Ancak VUK m.142’ye uygun şekilde yapılan bir aramadan sonra ele geçirilen veya VUK m.139 uyarınca talep edilmesi üzerine mükellef tarafından sunulan defter ve belgeler incelendiği sırada; vergi suçu işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillere ulaşılmışsa, bu hususta VUK m.367’de belirtilen usule uygun şekilde Cumhuriyet başsavcılığına bildirim yapılmışsa, başka türlü delil elde etme imkanı da yoksa, sadece sulh ceza hakimliğinin CMK m.134 uyarınca vereceği kararla bilgisayarlarda arama yapılmasının mümkün olabileceği, buna karşılık gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığından bahisle Cumhuriyet savcısı tarafından arama emri verilemeyeceği kanaatindeyiz.

Günümüzde artık mükelleflerin tüm bilgi ve belgeler ile defter kayıtlarını bilgisayarlarda ve bilişim sistemlerinde tuttukları ve sakladıkları ve hatta Vergi İdaresinin de bu yönde uygulamalarının bulunduğu, bu nedenle VUK m.142’nin ve m.147’nin bilgisayarlarda ve akıllı cep telefonlarında tatbiki ile ilgili özel düzenlemeye ihtiyaç olduğu, çünkü VUK m.142’nin bilgisayarları ve bilişim sistemini kapsamadığı, VUK m.147’nin de CMK m.134’de aranan “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ile “başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması” şartları, henüz elde edilip incelenmemiş defterler bakımından suça konu olmayacağından, CMK m.134’ün tatbiki hukuka uygun olmayacağı, fakat bu şartların varlığı halinde belki VUK m.147 atfı ile CMK m.134’e müracaat edileceği söylenebilir.

Yeri gelmişken; bir an için VUK m.147 atfı ile CMK m.134’e göre bilgisayarlarda ve akıllı cep telefonlarında arama ve elkoyma tedbirlerinin tatbik edileceği kabul edilirse, bu konuda aşağıda gösterilen usulün tatbikinin gerektiği, ancak VUK m.147’nin tek başına CMK m.134’ün uygulanabilmesini mümkün kılmayacağını düşündüğümüzü, mükellef aleyhine bu tür bir düzenlemenin tatbiki için, ya Vergi Usul Kanunu’nda veya Ceza Muhakemesi Kanunu’nda özel bir hükme yer verilmesi gerektiği, bu görüşün kabul edilmemesi halinde ise, bilgisayar kütüklerinde ve akıllı cep telefonlarında arama ve elkoyma tedbirlerinin CMK m.134’e göre yapılması gerektiği sonucuna varılmalıdır.

CMK m.116 ila m.130 arama ve elkoyma tedbirlerini; genel eşya, taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma, bilişim suçlarının işlenmesi suretiyle elde edilen menfaatin bulunduğu hesabın askıya alınması ve elkoyma dahil olmak üzere düzenlemiş olup, CMK m.134’de tanımlanan bilgisayarlarda, bilgisayar programları ile kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbiri özel nitelikli olup, arama ve elkoymanın diğer hükümlerinden hareketle alınacak hakim kararı veya yazılı emirler yoluyla, dijital materyalin ve dolayısıyla bilişim sistemine ilişkin makinenin bizzat kendisi bu suçun konusunu teşkil etmeyip de içeriğine bakılması gerektiğinde, bunlara ilişkin arama ve elkoyma tedbirlerinin CMK m.134’de gösterilen usule uygun yapılması, bunun dışında örneğin m.116 ve devamı hükümlerinden alınan arama ve elkoyma kararlarından hareketle bilgisayarlara veya akıllı cep telefonlarına elkoyup, sonrasında bunlarda arama yapmak için CMK m.134 uyarınca alınan kararın eksik olduğu, bu eksikliğin bir başka hükümden alınan kararla giderilemeyeceği, bu nedenle içeriğine bakılacak bilgisayar ve akıllı cep telefonları bakımından, hem arama ve hem de elkoyma tedbirlerinin CMK m.134 gereğince alınmak suretiyle tatbiki gerektiğinden, cihaza elkoyulduktan sonra geriye dönük olarak cihazda arama yapılabilmesi maksadıyla CMK m.134’den dolayı alınacak karar, bu yolla elde edilecek delili hukuka uygun hale getirmeyecektir. Çünkü makinenin ve cihazın bizzat kendisi suçun konusu olmayıp, CMK m.134’e göre arama yapılabilmesi için elkoyma tedbirine başvurulduğundan, öncelikle arama tedbirinin usule uygun yapılıp, devamında elkoyma ile birlikte içerik aramasına girilmesi gerekmekle, tüm bu prosedürün “özel hüküm” niteliği taşıyan CMK m.134/1-2’ye uygun yapılması ve beraberinde maddenin diğer fıkralarında tatbiki suretiyle koruma tedbirinin infazının gerçekleştirilmesi gerekir.

4. Vergi suçlarına ilişkin aramalarda, delillerin karartılması tehlikesi nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı durumunda, aramanın vergi inceleme elemanı bulunmaksızın yalnızca iki işlem tanığıyla yapılması hukuka uygun mudur? CMK 119/4’de zorunlu şart olarak belirtilen iki işlem tanığı olmadan sadece iki vergi inceleme elemanıyla yapılan aramalar hukuka uygun mudur?

VUK m.142 ila m.147’de, arama sırasında hazır bulunacaklar yönünden özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin yukarıda özetine yer verdiğimiz kararlarında da; vergi suçlarında arama niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen, bu aramanın adli kolluk tarafından değil, vergi inceleme elemanları tarafından yapıldığı, VUK m.7’ye göre genel kolluğun, talep üzerine ve sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Vergi incelemesinin ve buna esas olmak üzere yapılan aramanın doğası gereği, vergi inceleme elemanı olmaksızın arama yapılması kanaatimizce mümkün değildir.

CMK m.119/4’de düzenlenen iki işlem tanığının bulunması yönünden ise; bu şartın mükellefin temel hak ve hürriyetlerini kısıtlayan aleyhe bir nitelik taşımayıp, aramanın ve delillerin sıhhatinin sağlanıp korunması amacına yönelik olması itibariyle, mükellef lehine olan bu şartın tatbikinin gerektiği ve aramada vergi inceleme elemanı dışında iki işlem tanığı olmasının gerekeceği düşünülebilir. Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin kabulüne göre de VUK m.142 uyarınca yapılan arama vergi inceleme elemanları aracılığıyla gerçekleştirilen bir adli arama olduğundan, CMK m.119/4’un vergi suçlarında arama yönünden de tatbiki gerekir.

Son olarak belirtmeliyiz ki;

VUK m.142’ye göre Cumhuriyet savcısı gecikmesinde zarar olunan halin varlığı gerekçesiyle yazılı arama emri veremeyeceğinden, bu şekilde verilen bir emrin süresinde hakim tarafından onaylanıp onaylanmadığının da bir önemi bulunmayacaktır. Bu tespitimiz; CMK m.134’de öngörülen bilgisayarlarda özel arama hükmü için de geçerli olup, bir an için CMK m.134’ün 213 sayılı VUK bakımından uygulanabileceği düşünülse bile, bu hüküm yönünden de vergi incelemeleri ile ilgili Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri kabul görmeyecektir, çünkü VUK m.142 arama kararı verme yetkisini, henüz ortada VUK m.367’ye göre yürütülen bir soruşturma olmadığından, yalnızca hakim kararına bağlanmıştır.

Elkoyma tedbirinde ise; VUK m.143 ila m.146 özel hükümler öngördüğünden, bu hükümlerin uygulanması suretiyle arama sonrası elde edilen belgeler üzerinde yerinde inceleme ve istisnai hallerde de mühürleyip vergi dairesine götürmek suretiyle işlemler tamamlanacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer Berkün

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-----------

[1] Yargıtay 11. CD, 28.06.2021, 2017/9872 E., 2021/5973 K.; Yargıtay 11. CD, 28.05.2019, 2016/4565 E., 2019/5069 K.; Yargıtay 11. CD, 29.04.2019, 2017/8495 E., 2019/4124 K.; Yargıtay 11. CD, 08.05.2017, 2017/3532 E., 2017/3462 K.

1) Hızlı ve etkili yargılamanın arzulanan bir sonuç ve bu yönden aşılması gereken nedenler olduğu tartışmasızdır. Gerek bakanlığımız ve HSK gerekse de uygulamanın paydaşları olarak hukukçular ve baroların son zamanlardaki söylem ve çalışmaları umut verici olup önem arz eder. Daha da önemlisi bunun vatandaşa ve/veya uygulamaya gerçek anlamda yansımasıdır.

2) Faaliyete girmesiyle ülkemiz yargısının önemli bir parçası ve aşaması haline gelen, kısa adıyla istinaf, yasal tabirle bölge adliye mahkemelerinin isabetli ve yararlı olduğu değerlendirilmiştir. Bunun yanında özellikle fiili uygulamadan ve mevzuattan kaynaklanan aksaklıkların giderilerek istinaf işleyişinin daha hızlı ve etkili olmasının sağlanması, istinafların daha kısa zamanda kurumsallaşmasına katkı verebileceği gibi yargıya olan güvenin artırılmasına da katkı verebilecektir.

Bu itibarla, aşağıda belirtilen sorunların ve bunlara ilişkin önerilerin tartışılıp değerlendirilmesinin yararlı olacağına dair kanaatimiz yüksek takdire maruzdur.

Özet

Bu yöndeki çalışmalarımız sonucunda, gerek uygulamada görülen veya tereddüt oluşturan ya da tartışılmasında yarar görülen konular gerekse de yasaya aykırı olduğu düşünülen hususlar, daha çok “sorun ve çözüm önerisi” noktasında ele alınmıştır. Başka bir deyişle istinaf ceza uygulamalarıyla ilgili sorun ve önerilerimiz ilgili paydaş veya kurumların yüksek takdirine maruz olmak üzere bir kısmı aşağıda kısaca gösterilmiştir. Daha ayrıntılı ve gerekçeli hali ise ilgili kaynakta gösterilmiştir.

İlgili Sorun ve Çözüm Önerileri

1) İstinafa Gönderilecek Dosyaların Kontrollerinin Yapılması

Sorun: Taraflarca istinaf talebi yapılan dosyanın istinaf incelemesi imkanı olmadığı halde mahallinde bu yönüyle inceleme yapılmadan veya bir ek karar verilmeden ve kesinleştirme işlemi yapılmadan dosyanın öylece istinafa gönderilmesi: İstinaf süresinin geçmesi, kararın yasal olarak kesin olması veya istinaf edenin istinaf etme hakkının olmaması nedenlerinden bir veya birden fazlasının gerçekleşmesi durumunda bu dosyanın normal şartlar altında istinafa gönderilmemesi gerekir. Böyle bir durumda hükmü veren ilk derece mahkemesi ek bir kararla istinaf istemini ret etmesi ve kararı kesinleştirip infaza vermesi gerekir. Taraflar isterse bu ret kararını istinaf edebilirler. Bu durumda da aksi karar verilmedikçe infaz durmaz. Çoğunlukla yasal koşulların oluşmadığının açık olmasına rağmen istinaf istemi her nasılsa ret edilmeden dosyaların istinafa gönderilmesi, gereksiz birikime neden olabildiği gibi kesinleştirme ve infazları da buna bağlı olarak gecikebilmektedir.

Öneri: İstinaf şartları olmayan karar, istinaf edilse bile ek kararla talebin reddi ve kararın kesinleştirilmesi gerekir. Mümkün oldukça, dosyaların istinaf ve ilk derece mahkemeleri arasında gereksiz emek, masraf ve zamana neden olarak gidip gelmesini engellemek ve zamanında kesinleştirilip infaza verilmesini sağlamak için dosyanın ceza dairesine eksiksiz bir şekilde gelmesinin sağlanması, bunun için örneğin, her ne kadar ilk derece mahkemesinin (hakimin) veya yazı işleri müdürünün görevi ise de bu yönden ayrıca ve kuvvetlendirici olarak istinaf-temyiz-kanun yolu formuna eksikliklerin kontrol edildiğine ve/veya formun dosya kapsamına uygun olduğuna dair onay bölümü eklenebilir.

2) Tebligat Eksiklikleri ve Uygulamanın Maliyeti

Sorun: Dosyanın sırf tebligat eksikliği nedeniyle mahalline iade edilmesi: CMK’nın, dosyanın bölge adliye mahkemesine tevzisini düzenleyen 278. maddesine göre, dava dosyası istinafa geldiğinde iş bölümüne göre görevli ceza dairesine verilir. Daire, varsa tebligat eksikliklerinin giderilmesini sağlar. Dairenin, varsa tebligat eksikliklerinin giderilmesini sağlayacağına dair düzenleme yasa maddesinde olduğu halde bu hüküm, daha çok eksikliğin dairece giderilmesi yolu olarak değil, dosyanın iade edilerek eksikliğin ilk derece mahkemesince mahallinde giderilmesi yolu olarak benimsenmiştir. Dosyanın sırf tebligat nedeniyle ilk derece mahkemesine gidip gelmesi hem zaman hem de ekstradan en az iki posta giderine neden olabilmektedir. Bunun yanında dairece esası kapatılan dosyanın ilk derece mahkemesine gitmesi ve dönüşünde tekrar esas numarası alması daha uzun bir süreye neden olabilecektir. Bu sürenin özellikle büyük şehirlerde altı aydan aşağı olamadığı görülüyor. Genellikle bu durum, esas hakkında karar verilmesi sırasında ele alınıyor ki dosya bu süreye kadar basit sayılabilecek bir nedenle beklemiş oluyor.

Öneri: Dosyanın sırf tebligat eksikliği nedeniyle fiziki olarak ve posta yoluyla mahalline iade edilmemesi, bu eksikliğin istinafta giderilmesi yararlı olabilecektir. Kaldı ki artık Avukatlara UETS üzerinden elektronik tebligat yapılması zorunluluğu vardır. Dosya fiziki olarak postaya verilmeden de dairece UETS üzerinden tebligat yapılabilir. Ayrıca ilk derece mahkemesine dosyanın fiziki olarak iadesinden sonra ilk derece mahkemesi de zaten UETS üzerinden tebligat yapacaktır. Alternatif olarak, ilk derece mahkemesi yazı işleri müdürlerinin görevleri arasına istinafa gidilecek dosyaların tebligat işlemlerinin yapıldığına ve tebligat eksikliğinin olmadığına dair istinaf formunda stun açılması ve bu sütunun işaretlenmesinin sağlanması.

3) Yasaya Aykırı Bozma Kararlarının Fazlalığı ve Etkisi

a-Sorun: Bozma kararlarının önemli oranının yasadaki düzenlemeye açıkça aykırı olması, kısmen de uygulama farklılığının mevcudiyeti söz konusudur. CMK’nın 280/1-e-f. maddesinde ceza dairelerinin, hangi hallerde hükmün bozulmasına kararı vereceği sınırlı sayıda ve sayma yöntemiyle açıkça gösterilmiştir. Bu hallerin kesin hukuka aykırılık oluşturduğu veya bir kısım şartların-usullerin gerçekleşmediği kabul edilmiş ve dosya-karar üzerindeki etkisine bakılmaksızın hükmün bozulacağı kabul edilmiştir. Buna rağmen uygulamada, yasa maddesinin bozma nedeni yapmadığı ama bir hukuki hata olan diğer gerekçeler bozma nedeniymiş gibi bozma kararı veriliyor. Bu yöntem, kararda dayanak gösterilen bozma gerekçesi ve yasa maddesi açıkça birbiriyle çeliştiği halde yasal duruma aykırı olarak dosya kesin kararla ilk derece mahkemesine gönderiliyor. İstinaf kararlarına karşı direnme yasağı olduğu için ilk derece mahkemesi dosyayı tekrar ele alarak kovuşturma yapmak zorunda kalıyor. Böylece bozma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine geri gönderileceğinden ve bunun üzerine ilk derece mahkemesinde yapılacak adeta ikinci kovuşturma sonucunda verilen karar tekrar yasa yoluna tabi olabileceğinden yargılama sürecini uzatabilmektedir. Başka bir tabirle bu uygulama, doğal olarak dosyanın gidişi-gelişi, nedeniyle sürecin uzaması yönünden etkili olabilecektir.

CMK’nın direnme yasağını düzenleyen 284. maddesine göre, bölge adliye mahkemesi karar ve hükümlerine karşı, itiraz ve temyize ilişkin hükümler saklı kalmak üzere direnilemez; bunlara karşı herhangi bir kanun yoluna gidilemez. Yine temyizi düzenleyen 286/1. maddeye göre, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir. Dolayısıyla istinaf ceza dairesinin özellikle bozma kararlarının usul ve yasaya uygun olup olmadığının yasal denetimi, tartışma ve yoruma açık bir konu olmakla birlikte CMK’nın 308/A. maddesindeki olağan üstü itiraz dışında neredeyse mümkün değildir. Belirtilen bu aykırı bozma uygulamasının oranı gittikçe artmaktadır. Mevcut uygulamada verilen hükmün bozulmasına dair kararların önemli sayılabilecek oranı, CMK’nın ilgili maddesi olan 280/1-e-f. (289/1) maddesindeki düzenlemeye aykırıdır. Başka bir deyişle, fiili durumda işlerin yoğunluğuna neden olacağı endişesi olmakla beraber, yasada sınırlı sayıdaki bozma nedenlerinden olmadığı halde, yani, ancak duruşma açılarak giderilebilen eksiklikler bozma nedeni gösterilerek ve bu şekilde karar verilerek dosya ilk derece mahkemesine gönderilmesi önemli bir orana sahiptir. Ortalama olarak kararların yaklaşık dörtte birinin bu kapsamda kaldığı gözetildiğinde önemli bir sorun olarak karşımıza çıkıyor.

Öneri: Uygulamanın daha yasal, karar sürecinin daha hızlı olmasının sağlanması ve taraf mağduriyetinin önlenmesinin temini bakımından yasada sayılan bozma halleri dışındaki bir nedenin bozma gerekçesi yapılmaması, buna rağmen yasaya açıkça aykırı bir nedenin bozma kararına gerekçe yapılması halinde ise ilk derece mahkemesine direnme imkanı getirilmesi ve bu direnme kararının çözüme kavuşturulmasının kısa bir süreye bağlanarak acele iş sayılması yararlı olabilecektir. Bu çerçevede dairece verilen, özellikle bozma kararları başta olmak üzere, karar türünün, yasa maddesinde belirtilen hallere uygun olup olmadığına dikkat edilmesi yararlı olabilecektir. Özellikle, belirtilen yasa değişikliğinin daha da fiiliyata geçirilmesi hem yasaya daha uygun hem de daha faydalı olabilecektir. Yasal olarak duruşma açılması gerekirken bunun yerine, yasada olmayan gerekçeyle bozma kararı verilerek, dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi hukuka uygunluk yönünden kararı tartışmalı hale getirebileceğinden bu uygulamaya son verilmesi gerekir.

b-Sorun: İkinci veya devamı bozma kararı da verilmektedir. Zaman zaman yasaya aykırı bozma sonrasında, ilk derece mahkemesinin bozma kararına yasal olarak direnememesi nedeniyle, dosyanın istinaf dönüşü üzerine duruşma sonrasında tekrar bozma öncesi kararların verildiği gözlenmektedir. Daireler bu kararlara karşı genellikle tekrar ve ikinci, hatta daha fazla kez bozma kararı vermektedir. Böyle bir uygulamanın zorunlu sonucu olarak dosyanın karar süreci fazlasıyla uzayabilmektedir.

Öneri: Yasada olmayan nedene dayanarak istinaf ceza dairesinin bozma kararı verememesinin yanında her ne olursa olsun ikinci kez veya devamı olarak tekrar bozma yasağı getirilmesi hususunun tartışılması.

Yukarıdaki Sorunlar İtibariyle Sonuç Olarak,

Belirtilen durumlarda esas numarası verilerek dosya kapandığı için dairenin iş çıkarma yüzdesi de ciddi olarak artırabiliyor. Bir dosya nihai olarak sonuca bağlanmadığı halde dosyanın birden fazla kez gidişi-gelişi nedeniyle sene sonu istatistiklerine yüksek oranda ve başarı olarak yansıyabilmektedir. Bu uygulamadan dairelerin genel olarak serzenişi olmadığı gibi örtülü bir memnuniyet de söz konusudur. Bu da doğal olarak gecikmelere, tarafların durumuna göre leh veya aleyhte farklı sonuçlara neden olabilmektedir. Yargılamaların hızlı ve etkinliği adına yukarıdaki sorunların ele alınması, özellikle yasadaki bozma nedenlerine mümkün olduğunca uyulması ama bu durumun oluşturacağı iş yükünün önlenmesi için başka bir araştırmaya ihtiyaç duyulmayan hallerde istinaflara duruşma yapılmadan da gerektiğinde eylemin nitelendirmesini yapılabilmesi, bunun sonucunda dosya üzerinden beraate, mahkumiyete veya cezanın artırılabilmesine imkan sağlanması ama bu durumdaki kararların temyiz kanun yoluna tabi olarak verilmesinin tartışılması yararlı olabilecektir.

Cumhuriyet Savcısı Asım EKREN

Alıntı yapılan kaynak:

Uygulamada İstinaf Ceza El Kitabı, İstanbul, Filiz Kitabevi, 7.Baskı, 2026

İdari yargılama hukukunda adil yargılanma hakkının en önemli unsurlarından biri, tarafların yargılamaya etkin katılımını güvence altına alan hukuki dinlenilme hakkıdır. Bu hakkın en somut görünümlerinden biri ise öğretide ve yargı içtihatlarında “sürpriz karar yasağı” olarak ifade edilmektedir.

Sürpriz karar yasağı, mahkemenin kararını tarafların yargılama sürecinde tartışma imkânı bulamadığı bir hukuki veya maddi sebebe dayandırmasını yasaklayan temel bir usul ilkesidir. Bu ilke, yalnızca şekli bir güvenceden ibaret olmayıp, aynı zamanda hukuki güvenlik, öngörülebilirlik ve çelişmeli yargılama ilkelerinin de doğal bir sonucudur.

I. SÜRPRİZ KARAR YASAĞININ KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ

Sürpriz karar yasağı, idari yargılama sürecinde tarafların öngöremeyecekleri bir hukuki gerekçeye dayanılarak karar verilmesini engelleyen bir ilkedir. Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 02.06.2021 tarih ve E:2019/1893, K:2021/2033 sayılı kararında, bu yasağın ölçütü açıkça ortaya konulmuş; taraflarca öngörülememenin temel kriterinin, mahkemenin daha önce hiç tartışılmamış bir sebebe dayanarak karar vermesi olduğu belirtilmiştir.

Bu yönüyle sürpriz karar yasağı, yalnızca usuli bir teknik değil; Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının doğrudan bir yansımasıdır.

II. HUKUKİ DİNLENİLME HAKKI VE SÜRPRİZ KARAR YASAĞI

Hukuki dinlenilme hakkı; tarafların yargılamadan haberdar olmasını, açıklama yapabilmesini ve sundukları iddia ve delillerin mahkemece değerlendirilmesini ifade eden çok boyutlu bir ilkedir.

Doktrinde hâkim görüşe göre sürpriz karar yasağı, hukuki dinlenilme hakkının “bilgi edinme” ve “açıklama yapma” unsurlarının zorunlu bir sonucudur. Zira tarafın, mahkemenin kararını dayandıracağı hukuki sebebi öngörememesi halinde, bu sebebe karşı savunma yapması fiilen imkânsız hale gelir.

Bu bağlamda sürpriz karar yasağı, hukuki dinlenilme hakkının tamamlayıcı değil, ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilmelidir.

III. SEBEP İKAMESİ VE ÇELİŞMELİ YARGILAMA İLKESİ

İdari yargıda mahkemenin, idarenin ileri sürdüğü gerekçeden farklı bir hukuki sebebe dayanarak karar vermesi “sebep ikamesi” olarak adlandırılmaktadır. Ancak bu yetkinin kullanımı, sürpriz karar yasağı ile sınırlandırılmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 06.12.2022 tarih ve E:2021/3757, K:2022/4578 sayılı kararında, mahkemenin işlemin dayanağı olan kanun maddesini re’sen değiştirmesi ve tarafların savunmasını almadan karar vermesi, çelişmeli yargılama ilkesine aykırı bulunmuştur.

Buna karşılık, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 04.05.2023 tarih ve E:2020/1049, K:2023/2197 sayılı kararında, tarafların istinaf ve temyiz aşamalarında yeni hukuki değerlendirmeye karşı görüş bildirme imkânı bulduğu durumlarda hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmediği kabul edilmiştir.

Bu içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde, sebep ikamesinin mutlak olarak yasaklanmadığı; ancak taraflara savunma imkânı tanınmaksızın uygulanmasının hukuka aykırılık oluşturduğu anlaşılmaktadır.

IV. DELİLLERE ERİŞİM VE BİLİRKİŞİ RAPORLARI BAĞLAMINDA SÜRPRİZ KARAR

Sürpriz karar yasağı yalnızca hukuki nitelendirme ile sınırlı olmayıp, delil rejimi bakımından da önem arz etmektedir. Hukuki dinlenilme hakkının gereği olarak tarafların, dava dosyasındaki tüm delillere erişim hakkı bulunmaktadır.

Danıştay Dördüncü Dairesi’nin 11.02.2025 tarihli (E:2024/3631, K:2025/937 ve E:2024/3737, K:2025/936) kararlarında, başka bir dosyada yaptırılan bilirkişi incelemesinin taraflara tebliğ edilmeden hükme esas alınması açıkça adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirilmiştir.

Benzer şekilde Danıştay Onuncu Dairesi’nin 26.04.2021 (E:2019/6629, K:2021/1920) ve 30.11.2021 (E:2019/6788, K:2021/5970) tarihli kararlarında, HMK’nın 280 ve 281. maddeleri uyarınca bilirkişi raporunun taraflara tebliği ve itiraz süresi tanınmasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır.

Bu içtihatlar, sürpriz karar yasağının deliller bakımından da mutlak bir uygulama alanı bulduğunu ortaya koymaktadır.

V. SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ VE GİZLİ BELGELERE DAYALI KARAR YASAĞI

Silahların eşitliği ilkesi, tarafların yargılamada eşit imkânlara sahip olmasını gerektirir. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, taraflardan birine sunulmayan bilgi ve belgelerin hükme esas alınması mümkün değildir.

Danıştay Beşinci Dairesi’nin 25.10.2022 tarih ve E:2018/2319, K:2022/7571 sayılı kararında, idarece mahkemeye sunulmayan veya “çok gizli” olduğu gerekçesiyle davacıdan saklanan bilgi ve belgelere dayanılarak karar verilemeyeceği açıkça ifade edilmiştir.

Bu yaklaşım, sürpriz karar yasağının aynı zamanda silahların eşitliği ilkesinin bir görünümü olduğunu göstermektedir.

VI. GEREKÇELİ KARAR HAKKI İLE İLİŞKİSİ

Sürpriz karar yasağı ile gerekçeli karar hakkı arasında güçlü bir ilişki bulunmaktadır. Mahkemenin kararını hangi hukuki ve maddi sebeplere dayandırdığını açık ve anlaşılır şekilde ortaya koyması gerekmektedir.

Danıştay Sekizinci Dairesi’nin 23.01.2025 tarih ve E:2024/427, K:2025/63 sayılı kararında, mahkemelerin delilleri ve hukuk kurallarını nasıl yorumladığını makul şekilde gerekçelendirmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Öte yandan Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun 16.11.2022 tarih ve E:2022/1278, K:2022/1421 sayılı kararında, birden fazla çelişkili gerekçeye dayanılmasının hukuki belirlilik ilkesini zedelediği ifade edilmiştir.

Bu bağlamda, sürpriz karar yasağı ihlallerinin çoğu, aynı zamanda gerekçeli karar hakkının ihlali niteliği de taşımaktadır.

VII. DOKTRİNDEKİ YAKLAŞIMLAR VE TARTIŞMALAR

Doktrinde sürpriz karar yasağı üç temel yaklaşım çerçevesinde ele alınmaktadır:

Birinci yaklaşım, bu yasağı adil yargılanma hakkının doğrudan bir gereği olarak görmektedir. Bu görüşe göre, tarafların öngöremediği bir hukuki zemine dayanılarak verilen kararlar, yargılamanın hakkaniyetini ortadan kaldırır.

İkinci yaklaşım, sürpriz karar yasağını hukuki dinlenilme hakkının bir alt unsuru olarak değerlendirmektedir. Bu görüş, özellikle bilgi edinme ve açıklama yapma haklarının ihlaline vurgu yapmaktadır.

Üçüncü yaklaşım ise sürpriz karar yasağını gerekçeli karar hakkı üzerinden denetlemekte ve ihlalin ancak kararın gerekçesi incelenerek tespit edilebileceğini savunmaktadır.

SONUÇ

Sürpriz karar yasağı, idari yargılama hukukunda adil yargılanma hakkının temel güvencelerinden biridir. Bu ilke;

- Hukuki dinlenilme hakkının somut bir görünümü,

- Çelişmeli yargılama ilkesinin zorunlu sonucu,

- Hukuki güvenlik ve öngörülebilirliğin teminatı

olarak karşımıza çıkmaktadır.

Danıştay içtihatları ve doktrinel yaklaşımlar birlikte değerlendirildiğinde, mahkemelerin re’sen araştırma yetkilerinin, tarafların savunma haklarını ortadan kaldıracak şekilde yorumlanamayacağı açıktır. Aksine, bu yetki, tarafların bilgilendirilmesi ve sürece aktif katılımının sağlanması yönünde kullanılmalıdır.

Bu nedenle, tarafların tartışmadığı bir hukuki veya maddi sebebe dayanılarak verilen her karar, maddi açıdan doğru olsa dahi usul hukuku bakımından sakat kabul edilmeli ve adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirilmelidir.

Av. Alper BAYRAM

Engelli veya ağır hasta bireylerin toplumsal hayata katılımını desteklemek amacıyla sağlanan Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) muafiyeti, uygulamada genellikle muafiyet sahibinin yakınları tarafından finanse edilmektedir. Parayı fiilen bir başkası ödese dahi araç, yasal zorunluluk gereği hak sahibi adına tescil edilmektedir. Başlangıçta aile içi dayanışma ve zımni bir mutabakatla sorunsuz işleyen bu süreç, ruhsat sahibinin vefatıyla birlikte yerini içinden çıkılması zor hukuki ihtilaflara bırakmaktadır.

Vefat Hâlinde Mülkiyetin Akıbeti ve İkili Hukuki Tablo

Türk Medeni Kanunu gereğince, mirasbırakanın vefatı anında tüm malvarlığı kendiliğinden yasal mirasçılara geçer. Türk hukukunda motorlu taşıt mülkiyeti trafik siciline tescil esasına dayandığından, aracın bedelini kimin ödediğinin mülkiyetin tespiti noktasında doğrudan bir önemi kalmaz. Vefat ile birlikte araç terekeye dâhil olur ve bu aşamada ödemeyi yapan kişi açısından ikili bir hukuki tablo ortaya çıkar. Şayet aracı alan ve bedelini ödeyen kişi murisin yasal mirasçısı konumundaysa, yıllarca tek başına kullandığı ve finanse ettiği bu araç üzerinde, bir anda diğer tüm mirasçılarla birlikte elbirliği mülkiyetine tabi sıradan bir ortak konumuna düşer. Ancak fiili ödemeyi yapan kişi, örneğin kayın hısımlarından biri veya yasal mirasçı olmayan bir akraba, yasal mirasçı sıfatını taşımıyorsa, karşılaştığı tablo çok daha ağırdır. Bu kişi mirasın açılmasıyla birlikte kendi parasıyla aldığı araca hukuken ortak dahi olamaz. Aracın mülkiyeti bir bütün hâlinde ve doğrudan yasal mirasçılara geçer.

Bu noktada "parayı ben ödedim, mülkiyet benimdir" şeklindeki bir iddianın doğrudan mahkemeler nezdinde dinlenebilirliği yoktur. Hukuk sistemimizin bu tür haksızlıkları gidermek için sunduğu temel çözüm yolu, Türk Borçlar Kanunu kapsamında yer alan sebepsiz zenginleşme kurumudur. Mirasın açılmasıyla birlikte araca hiçbir bedel ödemeksizin malik veya ortak olan yasal mirasçılar, aracı kendi bütçesiyle satın alan kişiye karşı sebepsiz zenginleşmiş sayılırlar.

Sebepsiz Zenginleşme Kurumu ve Yargıtay'ın Emsal Kararı

Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 17.02.2021 tarihli, E. 2020/2923 ve K. 2021/1640 sayılı emsal kararı bu durumu net bir şekilde ortaya koymaktadır. Söz konusu uyuşmazlıkta, ilk derece mahkemesi davacı vasi tarafından ödenen araç bedelinin murise yapılmış bir bağış niteliğinde olduğunu kabul ederek davayı reddetme yoluna gitmiştir. Ancak Yargıtay bu kararı bozarken, Kanun'un "haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür" hükmüne dayanmıştır. Yüksek Mahkeme öncelikle şu tespiti yapmıştır:

"Dosya içerisinde yer alan belge ve faturalardan, araç bedelinin davacı tarafından ödendiği anlaşılmıştır."

Kararın mihenk taşını ise ispat yüküne dair şu ifadeler oluşturur:

"Muris ile davacı arasında bağış sözleşmesi bulunduğu hususu davalılar tarafından ileri sürülmemiş olmakla birlikte, buna dair bir delil de dosya içerisinde bulunmamaktadır."

Yargıtay bu tespitiyle, ödemeyi yapanın bağışlama kastıyla hareket ettiğinin karine olarak kabul edilemeyeceğini vurgulamış ve şu sonuca varmıştır:

"Davalılara miras yolu ile geçen aracın bedelinin davacı tarafından ödendiği ve davalıların davacının ödediği araç bedeli kadar sebepsiz zenginleştikleri dikkate alınarak davanın esası hakkında karar verilmesi gerekirken hatalı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir." (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2020/2923, K. 2021/1640, T. 17.02.2021)

Enflasyon ve Faiz Çıkmazı

Ne var ki kâğıt üzerinde kusursuz görünen bu hukuki zaferin pratiğe yansımasında çok ciddi bir ekonomik handikap gizlidir: enflasyon karşısında eriyen alım gücü.

Sebepsiz zenginleşme davalarında, talep edilecek iade bedeline işletilecek faizin başlangıç tarihi, zenginleşmenin hukuken gerçekleştiği an olan vefat tarihidir. İlk bakışta adil ve yeterli görünen bu durum, günümüz ekonomik gerçeklikleri göz önüne alındığında fiilen enflasyona yenik düşmek anlamına gelmektedir. Yıllar süren dava, istinaf ve temyiz aşamaları boyunca uygulanan yasal faiz oranlarının reel enflasyonun çok altında kalması kaçınılmazdır. Bu durum, davanın sonunda lehe hükmedilen rakamın alım gücünün dramatik bir şekilde erimesiyle sonuçlanabilir. Yıllar önce eksiksiz bir otomobil bedeline tekabül eden o meblağ, dava sonunda tahsil edildiğinde belki de sadece o aracın küçük bir parçasını alabilecek seviyeye inmiş olacaktır.

Sonuç ve Stratejinin Önemi

Bu nedenle, ÖTV muafiyetli araç alımlarında sadece "ileride dava açarak paramı faiziyle kurtarırım" düşüncesine sığınmak, ağır ve telafisi imkânsız ekonomik kayıpları baştan kabullenmek demektir. Sürecin en başından itibaren, vefat sonrası ortaya çıkacak miras ve mülkiyet ihtilaflarını engelleyecek ve enflasyonist erimeyi bertaraf edecek nitelikte sözleşmelerin, teminatların bir hukuki zemin üzerine inşa edilmesi şarttır. Hukuk, yalnızca hakkı ihlal edildiğinde mahkeme kapısını çalanı değil, hakkını henüz tehlikeye girmeden doğru ve öngörülü bir stratejiyle güvence altına alanı tam anlamıyla korur.

Av. Ziya CELEP

2918 sayılı Kanunda yapılan değişikliklerle beraber artan idari para cezaları özellikle sürücülerin kendilerinin, ailelerinin ve toplumun diğer fertlerinin hayatlarını ve maddi bütünlüklerini düşünmeye sevk edip ayrıca artan bu cezalar sürücüler üzerinde caydırıcı etkiye sahip olacağı muhakkaktır. Cep yakacak düzeyde olan trafik idari para cezalarının sürücülerin daha sakin ve emniyetli seyir halinde olmalarını sağlamakla beraber trafikte hız, kavga, akrobatik hareketler, drift vb. trafikte kaos yaratan eylemlerde ciddi düşüşlerin olacağı da düşünülmektedir.

7574 sayılı kanunun 2. maddesi ile 2918 sayılı karayolları trafik kanunun 20. maddesinde değişiklik yapılmıştır:

Araç sahiplerinin vefatı durumunda yapılması gerekenler: Ölüm tarihinden itibaren 90 gün içinde muristen geriye kalan aracı kendi adlarına tescil ettirmek zorundalar aksi takdirde; bu araçların süresi sonunda mirasçılar adına tescil edilmeden karayoluna çıkarıldığının tespiti halinde sürücüye 3.000 Türk lirası idari para cezası verilir ve mirasçılar adına tescil ettirilinceye kadar araç trafikten menedilir.”

7574 sayılı kanunun 3. Maddesi ile 2918 sayılı karayolları trafik kanunun 21. maddesinde değişiklik yapılmıştır:

Tescil edilen araçlar, "Tescil Belgesi" ve "Tescil Plakası" alınmadan karayollarına çıkarılamaz. Buna aykırı davranan sürücüler hakkında 46.000 Türk lirası idari para cezası kesilecektir.

Yine aynı şekilde Hurdaya çıkarılmış araçların karayolunda sürülmesi yasaktır denilmiş akabinde yeni düzenleme ile buna aykırı davranıp hurda aracı sürmeye kalkışanlar hakkında 46.000 Türk lirası idari para cezası verilir ve bu araçlar trafikten menedilir.

7574 sayılı kanunun 4. maddesi ile 2918 sayılı karayolları trafik kanunun 23. maddesinde değişiklik yapılmıştır:

Karayolları trafik yönetmeliğinde belirtilen nitelik veya ölçülere aykırı plaka takan, öngörülen sayıda plaka takmayan sürücülere 4.000 Türk lirası idari para cezası verilir. Bu araçlar plakaları uygun duruma getirilene kadar trafikten menedilir.

Tescil plakasının farklı okunmasına veya okunamamasına bilerek neden olan sürücülere 140.000 Türk lirası idari para cezası verilir ve araç otuz gün süre ile trafikten menedilir.

Bu madde de ek olarak bu kişiler hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 204'üncü maddesinde düzenlenen Resmî Belgede Sahtecilik suçuna da vücut vereceği vurgulanmıştır.

7574 sayılı kanunun 10. maddesi ile 2918 sayılı karayolları trafik kanunun 46. maddesinde değişiklik yapılmıştır:

Trafikte saldırı amacıyla başka bir aracı ısrarla takip etmek veya bu amaçla araçtan inmek yasaktır uymayanlara 180.000 Türk lirası idari para cezası uygulanır; uymayan sürücülerin sürücü belgeleri altmış gün süreyle geri alınır ve araçları altmış gün süre ile trafikten menedilir.

Otoyollarda veya yerleşim yeri dışındaki bölünmüş karayollarında araçlarını ters istikamette sürmemek, 90.000 Türk lirası, idari para cezası uygulanır uymayan sürücülerin sürücü belgeleri altmış gün süreyle geri alınır ve araçları altmış gün süre ile trafikten menedilir.

Araçlarını konvoy şeklinde veya münferiden sürerken, diğer araçların geçişini zorlaştıracak veya tehlikeye sokacak şekilde keyfi hareketlerle trafiğin akışını kısmen veya tamamen engelleyecek şekilde araçlarını karayolu üzerinde durduranlar hakkında 90.000 Türk lirası, idari para cezası uygulanır uymayan sürücülerin sürücü belgeleri altmış gün süreyle geri alınır ve araçları altmış gün süre ile trafikten menedilir.

Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin etkisi altında araç sürülmesi halinde öngörülen idari para cezası ve sürücü ehliyetine el konulması şeklinde yaptırımlar uygulanıp söz konusu cezalar sürücülerin cebini yakmakla kalmayıp belirli süre ile araç sürmekten de mahrum bırakılmalarına neden olup ehliyetlerinin iptali yoluna kadar gidilebilir.

Yeni düzenleme ile yönetmelikte yer alan hız sınırlarını aşağıda belirtildiği şekilde aşan sürücülere idari para cezası kesilip ve belirli bentlerdeki hız sınırının ihlali halinde ehliyetlerine de el konulacak

YERLEŞİM YERİ DIŞINDA HIZ SINIRI İHLALLERİ

ÇEŞİTLİ TRAFİK İHLALLERİNE İLİŞKİN İDARİ YAPTIRIMLAR TABLOSU

(7574 sayılı Kanun ile değişik 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu hükümleri)

B-) İDARİ PARA CEZASINA İTİRAZ USULÜ

5326 sayılı Kabahatler Kanunu dördüncü bölüm alt başlığında Karar verme yetkisi ve kanun yolları 22. madde ve devamında düzenlenmiş olup;

1-) Kanun metnine göre itirazımızı sulh ceza hakimliğine kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç on beş gün içinde yapmamız gerekir.

2-) Mücbir sebebin varlığı halinde bu sebebin ortadan kalktığı tarihten itibaren en geç yedi gün içinde başvurumuzu yapmalıyız.

3-) Aynı kişi hakkında idari yargının görev alanına giren bir yaptırım ile beraber idari para cezasına hükmedilmişse idari dava yoluna başvurulması gerekmektedir.

Konuya ilişkin Yargıtay içtihatları:

''...5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Başvurunun incelenmesi" başlıklı 28/1-a maddesi uyarınca, Bitlis Sulh Ceza Hakimliğince, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 22/4. maddesi uyarınca "yer yönünde yetkili" olunmadığından bahisle, öncelikle adı geçen Kanun'un 28/1-a maddesi uyarınca "dosyanın yetkili (Kocaeli) Sulh Ceza Mahkemesi'ne (Hakimliğine)" gönderilmesine karar vermesi gerekirken, başvurunun usulden kabulü ile esası hakkında inceleme yaparak, hakkında idari yaptırım uygulanan kabahatlinin 2802 sayılı Kanuna tabi olduğu gerekçesiyle idari yaptırım kararının kaldırılmasına karar vermesinde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşılmaktadır...'' (7.CD 2021/12379E. 2021/12105 K. 30.09.2021 T.)

''...İdari yaptırımlarla ilgili kanun yollarına gelince;

5326 sayılı Kanun'un 27. maddesinde "başvuru" kanun yolu düzenlenmiştir:

1- İdari yaptırım kararının, kanunda açıkça gösterilen, idari kurul, makam veya kamu görevlileri tarafından verilmesi ve kanunda aykırı hüküm bulunmaması hâlinde, bu karar aleyhine on beş gün içinde sulh ceza hâkimliğine başvurabilecektir. (27/1. md.) Ancak, idari yaptırım kararı ile birlikte idari yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması hâlinde idari yaptırım kararına karşı yapılan başvuru, idari işlemin iptali istemiyle birlikte idari yargı mercilerince karara bağlanacaktır. (27/8. md.)

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 27. maddesinde başvuru, 28. maddesinde başvurunun incelenme yöntemi, 29. maddesinde ise itiraz kanun yoluna ilişkin hükümlere yer verilmiş olup, her üç hükümde de başvurulacak kanun yollarının şartları ve sonuçları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir...'' (CGK 2016/965 E. 2019/349 K. ve 18.04.2019 tarih.)

Uyuşmazlık mahkemesi 2025/95 E. 2025/183 K. ve 03/03/2025 tarihli kararında İdari yaptırım ve idari para cezasının beraber idari yargının görev alanına girmesi için her iki yaptırımın aynı kişiye karşı olması gerekir şeklinde şu ifadelerle açıklamış:

''...Uyuşmazlık Mahkemesince de, daha evvelki idari para cezası yönünden oluşan olumsuz görev uyuşmazlıklarının çözümünde, idari para cezasına konu işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararın da verilmiş olması ve dosya içeriğinden bu kararın idari yargı yerinde dava konusu edildiğinin anlaşılması halinde; idari para cezasına ilişkin kararın hukuka aykırılığı iddiasının da, idari yargı yerinde görüleceği sonucuna varılarak, idari yargı yerince verilen görevsizlik kararlarının kaldırılmasına karar verilmiştir.

İncelenen uyuşmazlıkta, aynı maddi olay nedeniyle üçüncü kişi ticari şirket adına kayıt ve tescilli araç hakkında uygulanan 30 gün süreli trafikten men yaptırımının bu şirket tarafından idari yargı yerinde dava konusu yapıldığı, bu yaptırımın davacı sürücü ile ilgili olmadığı ve onun hakkında düzenlenmediği, davacı hakkında uygulanan trafik para cezasının da 5326 sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen idari yaptırım türlerinden biri olduğu, 2918 sayılı Kanun’da da bu para cezasına itiraz konusunda görevli mahkemenin gösterilmediği anlaşılmıştır. Bu durumda, Kabahatler Kanunu’nun değişik 3. maddesi ve aynı Kanun'un 27. Maddesinin birinci fıkrası bir arada değerlendirildiğinde, 2918 sayılı Kanun’un Ek 2/3-b maddesi uyarınca verilen idari para cezasına karşı açılan davanın çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır...''

C-) Trafik idari para cezası kesinleşmeden tahsil edilemez, itiraz süreci tamamlanmadan ödeme emri düzenlenmesi hukuka aykırıdır.

''...İdarî para cezasına ilişkin genel kurallar Kabahatler Kanunu'nun çeşitli başlıklar altındaki maddelerinde düzenlenmiş, ancak bunların ödeme emri ile ne zaman isteneceğini gösteren özel bir düzenleme getirilmemiştir. Kanun'un 17. maddesinin 4. fıkrasında, genel bütçeye gelir kaydedilmesi gereken idarî para cezalarına ilişkin kesinleşen kararların, 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği şeklinde dolaylı bir ifadeye yer verilmiştir. Maddenin genel ifadesinde, cezanın hangi idare tarafından ve hangi kurallara dayanılarak tahsil edileceği gösterilmiştir. Kanun'un 27. maddesinde, idarî yaptırım kararının, on beş gün içinde sulh ceza mahkemesine başvurulmaması hâlinde kesinleşeceği öngörüldüğünden, 17. maddesinde geçen "kesinleşen karar" ibaresinden, idari para cezasına karşı dava açılması halinde mahkeme kararının, yargısal sürecin sonunda kesinleşmesinin anlaşılması gerekmektedir. Ancak kesinleşme aşamasından sonra idari para cezasının 6183 sayılı Kanun'a dayanılarak tahsil edilebileceği sonucuna varılmaktadır...'' (D8.DB 2025/2112 E. 2025/6006 K. 23/06/2025)

Trafik İdari Para Cezası Karar Tutanaklarının Düzenlenmesinde, Tahsilinde ve Takibinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Hangi Usulde Tutanak Düzenlenmesi Gerektiği ve İspata Elverişli Deliler Hakkında Danıştay İçtihadı

''...2918 sayılı Kanunun 121. maddesi uyarınca yürürlüğe konulan ve trafik idari para cezası ile araç trafikten men tutanaklarının düzenlenmesine ilişkin usul ve şekil kurallarını da içeren Trafik İdari Para Cezası Karar Tutanaklarının Düzenlenmesinde, Tahsilinde ve Takibinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te denetim görevlilerince para cezası ve trafikten men tutanaklarının fiziki veya elektronik ortamda düzenlenmesinin mümkün olduğu belirtilmekte, tercih edilecek yönteme göre tutanakların düzenlenme usulü ve görevlilerce kullanılacak tutanak örnekleri Yönetmelikte Ekler halinde yer almaktadır. Buna göre, anılan Yönetmeliğin usul ve şekil kurallarını belirlediği tutanaklar, temyizen bakılan davaya konu edilen... tarih ve ... sayılı araç trafikten men işlem tutanağı ile bu davaya konu edilmeyen dava dışı araç sürücüsüne verilen ... tarih ve ... sayılı idari para cezası tutanağıdır. Bahse konu tutanakların şekil ve usul kuralları örnek halinde belirli olduğundan, denetim görevlilerince yapılacak işlem, fiziki ya da elektronik olarak bu tutanakların usulüne uygun şekilde doldurulmasıdır.

Bununla birlikte, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 25. maddesi uyarınca idarenin, işlendiği tespit edilen kabahati ispata elverişli (bilgi, belge, elektronik kayıt, fotoğraf gibi) delili de sunması hukuki bir zorunluluktur.

Olayda yapılan denetim sonucunda yukarıda alıntılanan Yönetmelik hükümlerinde belirtilen ve Yönetmelik Ekinde yer alan matbu karar tutanaklarının düzenlendiği ve bu tutanaklarda, kabahatin ne olduğu, işlendiği yer ve zamanın belirtildiği, araç sürücüsü tarafından tutanakların imzalandığı; ayrıca, denetim sırasında kamera kaydıyla da görüntü alındığı, dosyaya sunulan kamera kaydı görüntülerinde, araç sürücüsünün ... civarından alınan yolcuların ... taşındığını beyan ettiği, dava dilekçesinde de davacının ... ile personel servis taşımacılığı konusunda sözleşme yapıldığını, ancak aracın ticari araç olup, izinlerinin bulunduğunu beyan ettiği görülmekte olup, bu durumda belediye sınırları içerisinde personel servis taşımacılığı yapıldığı noktasında uyuşmazlık bulunmamaktadır...'' (Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2022/200 E. , 2025/257 K. 30/01/2025)

D-) RADARA İLİŞKİN YARGITAYIN YERLEŞİK İÇTİHATLARI

''...Radarla hız denetiminde dikkat edilecek hususlar” başlıklı 34. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde şu kurala yer verilmiştir, “Sabit denetim yapılması durumunda radar aracı, karayolunun her iki yönünden kolayca görülebilecek ve trafiği tehlikeye düşürmeyecek şekilde konuşlandırılır.

Trafik Denetimlerinde ve Trafik Kazalarında Alınacak Önlemlere İlişkin Yönergenin 47 nci kapsamındaki bilgilendirmenin, bu Yönetmelikteki usul ve esaslara göre konulacak “trafik işaret levhaları” ile yapılması gerekmektedir. Bu yöntem dışında gerekiyorsa medya ve diğer iletişim araçlarından da yararlanacaktır. Dolayısıyla, bahse konu Yönerge hükmü uyarınca, “radarla hız denetiminin karayolunun hangi kesiminde ve hangi sürelerde yapılacağı” konularında sürücülerin, her şeyden önce trafik işaret levhalarıyla bilgilendirilmesi zorunludur.

Öncelikle kişilerin can ve mal güvenliğini sağlamak amacıyla yapılması gereken trafik denetimlerini, yol kullanıcılarına ceza vermek amacıyla bilgilendirme yapmadan kural ihlali yapmasını beklemek, trafik kurallarının konuluş amacına uygun olmadığı gibi araç sürücülerine tuzak kurulması anlamına gelecektir ki bu durum, çağdaş hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz ve kabul edilemez...'' (7.CD 2014/2954 E. 2014/14281K. T. 08.07.2014, 19.CD 2015/4955 E. 2015/3029 K. T. 18.06.2015, 19.CD 2015/4962 E. 2015/3030 K. 18.06.2015)

Av. Ramazan BARAN

KAYNAKÇA:

1-) KARAYOLLARI TRAFİK KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN

https://www.hukukihaber.net/karayollari-trafik-kanununda-degisiklik-yapilmasina-dair-kanun

2-) KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU https://hukukihabernet.teimg.com/hukukihaber-net/uploads/2026/04/karayollari-trafik-kanunu.pdf

3-) https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat (KARAYOLLARI TRAFİK YÖNETMELİĞİ)

4-) https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat (5326 sayılı KABAHATLER KANUNU)

5-) https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat

Aydınlatılmış Onam Gerçekten Ne Anlama Gelir?

Aydınlatılmış onam, hastanın kendisine yapılacak işlem hakkında bilgi sahibi olduktan sonra özgür iradesiyle karar vermesidir. Ancak burada önemli bir yanlış algı var, imzalı bir onam formu varsa her şey tamam sanılıyor. Oysa uygulamada durum böyle değil. Standart, matbu, herkes için aynı şekilde düzenlenmiş formlar tek başına yeterli kabul edilmiyor. Özellikle “tüm riskleri kabul ediyorum” gibi genel ifadeler, somut olay açısından bir anlam taşımıyor. Kısacası; onamın geçerli olabilmesi için gerçekten “anlatılmış” olması gerekiyor.

Hastaya Ne Anlatılmalı?

Bir aydınlatmanın geçerli sayılabilmesi için hastaya; yapılacak işlemin ne olduğu, olası risk ve komplikasyonlar, alternatif tedavi seçenekleri, müdahale yapılmazsa ortaya çıkabilecek sonuçlar açıkça anlatılmalıdır. Ama burada asıl kritik nokta şu, bu anlatımın hastanın anlayacağı şekilde yapılması gerekir. Sadece tıbbi terimlerle yapılan, hasta açısından anlaşılması güç açıklamalar, hukuken yeterli görülmemektedir.

Geçerlilik Kriteri

Aydınlatılmış onamın hukuken geçerliliği yalnızca imzaya indirgenemez. Nitekim Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da açıkça vurgulandığı üzere, bir onam formunun ispat gücünü belirleyen temel unsur, hastanın sürece aktif ve bilinçli katılımının sağlanmış olmasıdır. Bu noktada özellikle “el yazısı beyanı” kritik bir rol oynamaktadır. Zira yalnızca standart bir formun imzalanması, hastanın gerçekten bilgilendirilerek rıza gösterdiğini tek başına ortaya koymaz. Hastanın kendi el yazısıyla “okudum, anladım, riskleri kabul ederek onaylıyorum” şeklinde bir ibare eklemesi, aydınlatmanın yapıldığı ve rızanın bilinçli olarak verildiği yönünde en güçlü delillerden biri olarak kabul edilmektedir. Öte yandan, aydınlatmanın içeriği kadar nasıl yapıldığı da önem arz etmektedir. Teknik ve karmaşık tıbbi terimlerle hazırlanan, hastanın anlayabileceği seviyenin üzerinde kalan metinler, şeklen var olsa dahi hukuken yeterli kabul edilmemektedir. Bu nedenle aydınlatmanın hastanın eğitim durumu ve sosyo-kültürel düzeyi gözetilerek açık, sade ve anlaşılabilir bir dilde yapılması gerekmektedir. Aksi halde, alınan onamın “bilgilendirilmiş rıza” niteliği tartışmalı hale gelecek ve sağlık uygulamasının hukuka uygunluğu ciddi şekilde sorgulanabilecektir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi bir kararında: “Matbu ve genel ifadeler içeren formlar aydınlatılmış onam yerine geçmez. Formda operasyonun risklerinin hastanın anlayabileceği dilde somutlaştırılmaması ve hastanın el yazısı beyanının bulunmaması, onamı geçersiz kılar. Bu durumda ispat yükü yerine getirilmemiş sayılır.” şeklinde karar vermiştir.

İspat Yükü

Uygulamada en çok gözden kaçan ama davanın kaderini belirleyen noktalardan biri de burasıdır. Aydınlatmanın yapıldığını ispat yükü hekime aittir. Hasta çoğu zaman yalnızca “bana anlatılmadı” demekle yetinir. Buna karşılık hekimin, bu bilgilendirmenin gerçekten yapıldığını somut şekilde ortaya koyması gerekir. Burada da sadece imzalı bir form ya da “anlattık” şeklindeki savunmalar çoğu zaman yeterli kabul edilmez. Özellikle hastanın sürece aktif olarak katıldığını gösteren belgeler (örneğin el yazısı ile eklenen beyanlar) çok daha güçlü kabul edilmektedir.

Zamanlama Faktörü

Aydınlatmanın sadece içeriği değil, ne zaman yapıldığı da önemlidir. Uygulamada sıkça karşılaşılan bir durum, ameliyat öncesi son anda imza alınması ya da hasta sedasyon altındayken onam formu imzalatılması. Bu gibi durumlarda Yargıtay genellikle “Bu durumda hastanın özgür iradesinden söz edilemez.” şeklinde yorum yapılıyor. Dolayısıyla bu şekilde alınan onamlar geçerli kabul edilmemektedir.

Estetik Müdahalelerde Durum Daha Farklı

Tıbbi müdahaleler genelde “özen borcu” kapsamında değerlendirilir. Yani hekim, sonucu garanti etmez; sadece doğru şekilde hareket etmekle yükümlüdür. Ancak estetik işlemlerde tablo değişir. Bu tür müdahalelerde artık bir sonuç beklentisi vardır. Bu nedenle hukuki değerlendirme de farklı yapılır ve çoğu durumda eser sözleşmesi hükümleri uygulanır. Bu ne demek? Sonuç beklendiği gibi çıkmazsa, ortaya çıkan durum “ayıplı eser” olarak değerlendirilebilir. Bu durumda hekimin sorumluluğu çok daha ağır hale gelir.

Yargıtay “Estetik amaçlı müdahaleler eser sözleşmesi niteliğindedir. Eser sözleşmesinde yüklenici (hekim), işin sonucunu garanti eder. Davacıya uygulanan meme protezi operasyonu sonrası oluşan asimetri ve şekil bozukluğu, eserin ayıplı olduğunu gösterir. Hekim, tıbbi bir hata yapmadığını savunsa da vaat edilen estetik sonucun gerçekleşmemiş olması tazminat sorumluluğunu doğurur.” şeklinde karar vermiştir.

Acil Durumlar ve İstisnalar

Elbette her durumda onam aranmaz. Hastanın rıza veremediği, acil müdahale gerektiren durumlarda hekim müdahalede bulunabilir. Bu gibi haller “vekâletsiz iş görme” kapsamında değerlendirilir. Ancak burada da sınır nettir. Müdahale sadece zorunlu olanla sınırlı olmalıdır. Bu sınır aşıldığında sorumluluk yine doğar. Uygulayıcılar açısından önemli bir husus şudur; vekaletsiz iş görme hali, hekime sınırsız bir müdahale yetkisi tanımaz. Müdahalenin gerçekten acil olup olmadığı ve hastanın rıza veremeyecek durumda bulunup bulunmadığı somut olay özelinde açıkça ortaya konulmalıdır. Bu kapsamda, müdahalenin zorunluluğu epikriz kayıtlarında ayrıntılı şekilde açıklanmalı; mümkünse sürece tanıklık eden sağlık personelinin (hemşire vb.) imzasıyla da bu durum kayıt altına alınmalıdır.

Tıbbi malpraktis uyuşmazlıklarında değerlendirme yalnızca tıbbi müdahalenin doğruluğu ile sınırlı değildir. Hastanın yeterli şekilde aydınlatılıp aydınlatılmadığı ve bu sürecin usulüne uygun biçimde yürütülüp yürütülmediği de en az müdahalenin kendisi kadar belirleyicidir. Nitekim uygulamada, tıbben doğru kabul edilen işlemler dahi, eksik veya yetersiz aydınlatma nedeniyle hukuka aykırı sonuçlar doğurabilmektedir. Bu sebeple her olayda, tıbbi sürecin yanı sıra aydınlatma sürecinin de bütüncül bir şekilde ele alınması gerekir.

Av. Ceren TÜRKİŞ

Kanaatimizce bu gibi durumlarda teminat kapsamı dışında tutulan hususu içeren sigorta poliçesi sigorta ettirenin imzasını taşımadığından ve sigortacı, teminat kapsamı dışında tutulan özel şartlar hakkında sigortalıyı bilgilendirdiğini de ispat edemediğinden, sözleşme poliçede yazılı şartlarda kurulmuş sayılamaz. Bu nedenle bu durumda teminat dışında tutulan riskin teminat içinde olduğu kabul edilir (Bkz. Karasu, Rauf; Yargıtay ve Sigorta Tahkim Heyeti Kararları Işığında Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, Yetkin, Ankara 2016, s. 80).

Yargıtay aydınlatma yükümlülüğünün ihlalinin sonuçlarını düzenleyen TTK m. 1423/2 hükmünü, hükmün lafzını esas alarak katı bir şekilde uygulamaktadır. Ancak bu uygulama kanaatimizce hükmün amacıyla bağdaşmadığı gibi menfaatler dengesine uygun olmayan sonuçlar doğurmaktadır.

Konuyla ilgili 17. Hukuk Dairesi, bir kararında diğer kararlarından farklı olarak TTK m. 1423/2 hükmünün sadece lafzı ile yetinilmemiş, hükmün amacını da dikkate alarak menfaatler dengesine uygun bir karar vermiştir.

Yrg. 17. HD., 2013/1087 E., 2013/2041 K., 21.03.2013 T.).

Kararın Özeti:

“Davalı tarafça dosyanın mahkemesine eksikliklerin giderilmesi yönünden iadesinden sonra verilen 17.1.2013 tarihli dilekçede, müvekkil şirket kayıtlarında bilgilendirme formunun bulunamadığı bildirilmiş ise de poliçede davacı sigortalının imzasının bulunması halinde de davacı sigortalının poliçede gösterilen özel şartın varlığından haberdar olduğu kabul edilebilir. Dosyaya poliçe aslı olarak ibraz edilen kasko sigorta sözleşmesinde davacı sigortalının imzasının bulunup bulunmadığı anlaşılamamıştır.

Bu durumda ispat külfeti kendisine düşen davalı sigorta şirketine özel şartın poliçe metninde bulunduğuna dair savunmasını ispat zımnında, davacının imzasını içeren poliçe aslını ibraz etmesi, özel şartın poliçe metninde bulunduğuna ilişkin tüm kesin delillerini sunması, gerektiğinde davalı sigorta şirketi ile poliçeyi düzenleyen acentenin tüm ticari defter ve kayıtlarında uyuşmazlık konusu özel şartın davacının imzasını içeren poliçe metninde bulunup bulunmadığı konusunda uzman bilirkişi incelemesi yaptırılması, sigortalının imzasının ve özel şartın mevcut olduğu poliçenin varlığı halinde davalının özel şarttan haberinin olduğunun aksi halde ise davacının özel şarttan haberinin olmadığı, davalının bilgilendirme yükümlülüğüne uymadığının kabulü ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu biçimde eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru görülmemiştir.”

Bazı Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti Kararları anılan karara benzer kararlar vermiştir.

Sigorta Tahkim Komisyonu, 01/06/2022- 2022/İHK-26575

Kararın Özeti:

“… teminat kapsamı dışında tutulan hususu içeren sigorta poliçesi sigorta ettirenin imzasını taşımadığından ve sigortacı, teminat kapsamı dışında tutulan özel şartlar hakkında sigortalıyı bilgilendirdiğini de ispat edemediğinden, sözleşme poliçede yazılı şartlarda kurulmuş sayılamaz. Bu nedenle bu durumda teminat dışında tutulan riskin teminat içinde olduğu kabul edilir. Somut olayda hastalık beyan formunda sigortalının ismi yer almadığı gibi imzası da bulunmamaktadır. Ayrıca poliçede de sigortalının adı ve imzası bulunmamaktadır. Sunulan bütün belgeler matbu belgelerden ibarettir. Belirtilen nedenlerle davalı vekilinin itirazının reddi gerekmiştir.”

Konuyla ilgili İspanya Yüksek Mahkemesi Kararı

Konuyla ilgili İspanya Yüksek Mahkemesi, 22 Ocak 2026 tarihinde verildiği güncel bir kararında, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin anılan kararına ve Sigorta Tahkim Komisyonu kararlarına benzer değerlendirmelerde bulunmuştur.

İspanya Yüksek Mahkemesi, bankaların müşterilerine ücretsiz olarak sunduğu grup kaza sigortalarında, sigortalı haklarını kısıtlayan maddelerin geçerli olması için sigortalının ıslak imzasının veya açık onayının gerekmediğine karar verdi. Bu karar ile Yüksek Mahkeme, sigortalıların herhangi bir prim ödemeden yararlandığı sigortalarda, poliçede yer alan sınırlamaların onay alınmadan da geçerli olduğunu, buna karşılık prim ödenen poliçelerde yer alan kısıtlamaların geçerli olması için sigortalının açık onayı veya ıslak imzası gerektiğini kabul etmiş oldu. (Karar metni için bkz. (https://confilegal.com/20260408-tribunal-supremo-clausulas-limitativas-seguros-colectivos-gratuitos/

Kanaatimizce bu karar somut sorunu daha anlaşılır kıldığı için çok önemlidir. Karar Türk bilimi ve uygulamasına da emsal teşkil edecek niteliktedir.

Prof. Dr. Rauf KARASU

Hacettepe Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku ABD Başkanı

Bu kapsamda;

5271 sayılı Kanunun 141 inci maddenin birinci fıkrasının (e), (f) ve (l) bentleri (haksız tutuklama, yakalama, arama, elkoyma işlemleri ve belirli hallerde makul sürede yargılanmama) kapsamındaki istemler bakımından 9.1.2013 tarihli ve 6384 sayılı Tazminat Komisyonunun Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Kanun hükümleri uygulanır:

(e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,

(f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,

(l) Konutunu terk etmemek veya uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile alkol bağımlılığından arınmak amacıyla hastaneye yatmak dâhil, tedavi veya muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek şeklindeki adli kontrol yükümlülükleri uygulandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,

Kişilerin,

Bu kapsamdaki maddi ve manevi her türlü tazminat taleplerinin 01.06.2024 tarihinden sonra Ağır Ceza Mahkemesi yerine Tazminat Komisyonu Başkanlığına yapılması gerekmektedir.

Bu düzenleme, koruma tedbirleri nedeniyle açılacak tazminat davalarında idari başvuru yolunu zorunlu hale getirmiştir.

Bu düzenleme ile yargı yükünün azaltılması (özellikle Anayasa Mahkemesi'nin "makul sürede yargılanma" dosyaları altında boğulmasını engellemek) ve tazminat süreçlerinin hızlandırılması amaçlanmıştır.

Peki, Tazminat Komisyonuna yapılan bir müracaat hakkında ne kadar bir süre içinde karar verilmesi gerekir? Zorunlu bir süre var mı?

Hayır, yukarıda anlattığımız sebeplerle yapılan başvurular hakkında karar verilmesi için zorunlu bir süre yoktur.

Oysa ki; 6384 sayılı Tazminat Komisyonunun Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Kanun’ un “Müracaat hakkında karar ve karara itiraz” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında Komisyonun, 2 nci maddenin birinci ve ikinci fıkraları (Ceza hukuku kapsamındaki soruşturma ve kovuşturmalar ile özel hukuk ve idare hukuku kapsamındaki yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı, mahkeme kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği, iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılmış başvurular) kapsamında yapılan müracaatlar hakkında dokuz ay içinde karar vermek zorunda olduğu açıkça düzenlenerek kesin ve bağlayıcı bir süre konulmuştur.

Bir hak arama yolunun "etkili" kabul edilebilmesi için sadece var olması yetmez, aynı zamanda öngörülebilir bir sürede sonuçlanması gerekir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 141. maddesinin birinci fıkrasının (e), (f) ve (l) bentleri kapsamındaki tazminat taleplerinin 01.06.2024 tarihinden itibaren Tazminat Komisyonu’na yapılması zorunluluğuna ilişkin düzenleme sırasında Kanun koyucunun Tazminat Komisyonu için kesin ve bağlayıcı bir süre koyması daha doğru olurdu. Şu anki düzenlemede Komisyon için "dokuz ay içinde karar vermek zorundadır" gibi emredici bir süre sınırı bulunmamaktadır.

Elbette ki Komisyonun genel hukuk ilkesi olan "makul sürede sonuçlandırma" yükümlülüğü vardır. Ancak bu durum, başvurucu için belirsizlik yaratmaktadır.

Neden Zorunlu Süre Öngörülmedi?

Kesin bir süre konulması durumunda, Komisyonun bu sürelere uyamaması "hizmet kusuru" teşkil ederek devletin yeni tazminatlarla karşı karşıya kalmasına yol açabileceğine dair gerekçelere katılmak mümkün değildir. Zira; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bir iç hukuk yolunun "etkili" olup olmadığını denetlerken sürecin uzunluğuna da bakar. Kesin bir sürenin olmaması, ileride bu mekanizmanın AİHM tarafından "etkisiz" bulunma riskini de taşımaktadır.

Uygulamada, örneğin "Başvurudan itibaren en geç 9 ay içinde karar verilir" gibi bir üst sınır getirilmesi, sistemin güvenilirliğini artırırdı.

Yine de, 1.6.2024 sonrası düzenlemenin en büyük eksikliği; mahkemeden alınan güvencenin (hâkim teminatı), ucu açık bir idari inceleme sürecine bırakılmış olmasıdır. Bu durumun zamanla yeni bir "makul sürede tazminat alamama" sorununa evrilmemesi için yasal bir üst sınırın getirilmesi, hukuk devleti ilkesiyle daha bağdaşır olurdu.

Acaba, Tazminat Komisyonu tazminat süreçlerinin hızlandırılması amacı doğrultusunda 1.6.2024 tarihinden sonra yapılan başvurular hakkında hiç karar verdi mi?

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 141. maddesinin birinci fıkrasının (e), (f) ve (l) bentleri kapsamındaki tazminat taleplerinin 01.06.2024 tarihinden itibaren Tazminat Komisyonu’na yapılması zorunluluğuna ilişkin düzenleme sonrası, Komisyonun bu kapsamda verdiği somut bir karara dair doğrudan bir veri tarafımızdan bulunamamıştır.

01.06.2024 sonrası döneme ilişkin fiili uygulama sonuçları ve karar örnekleri hakkında kaynaklarda da yeterli bilgi bulunmamaktadır.

Avukat

İSMAİL GÜRSES

Avukat

EGEMEN GÜRSES

Cezasızlık hissi ile aşırı tutuklama ve sert tedbir pratiği, sanıldığı gibi birbirinin zıttı değildir. Yaptırımın sonu belirsizleştikçe, sürecin başı sertleşmekte; bu da hem ceza hukukunun normatif ciddiyetini hem de adil yargılanmanın güvencelerini birlikte aşındırmaktadır. Sorun bu nedenle yalnızca bazı kötü uygulamalar değil; infaz rejiminin yaptırımın toplumsal ağırlığını zayıflattığı, buna karşılık tutuklama ve görünür müdahalenin bu boşluğu doldurmaya çalıştığı daha derin bir yapısal bozulmadır.

Ceza hukukunun amacı yalnızca suç tanımlamak ve yaptırım göstermek değildir. Ceza hukuku aynı zamanda devletin cezalandırma yetkisini hukuk içinde tutar; keyfîliği sınırlar; güce ölçü, sürece usul, sonuca çerçeve getirir. Ne var ki sistem bir yandan yaptırımın ciddiyetini aşındırıp diğer yandan muhakeme evresindeki müdahaleyi ağırlaştırmaya başladığında, artık yalnızca kötü işleyen bir uygulamadan değil, kendi mantığıyla arasına mesafe koymaya başlayan bir ceza adaleti yapısından söz etmek gerekir.

Cezasızlık Hissi Nereden Çıkıyor?

Cezasızlık hissi çoğu zaman toplumsal bir abartı gibi anlatılsa da çoğu durumda sistemin kendi pratiğinin toplumsal sonucu olduğunu artık biliyoruz. İnsanlar yalnızca kanunda ne yazdığına bakmaz; dosyanın sonunda fiilen ne olduğuna bakar. Suç ile yaptırım arasındaki bağ ne kadar görünür ve öngörülebilirse hukuk o kadar ciddi görünür; bu bağ ne kadar zayıflarsa cezasızlık hissi de o kadar büyür.

Bu nedenle cezasızlık hissi yalnızca bazı dosyaların kötü soruşturulmasından doğmaz. Aynı zamanda cezanın fiilî sonucunun belirsizleşmesinden doğar. Toplumun baktığı yer basittir: “Bu suç işlendiğinde gerçekten ne oluyor?” Eğer bu sorunun cevabı dosyadan dosyaya, paketten pakete, düzenlemeden düzenlemeye değişiyorsa, hukuk normu kâğıt üzerindeki ağırlığını korusa bile toplumsal ağırlığını kaybetmeye başlar.

Sorun tam da burada başlar. Ceza hukukunun ciddiyeti yalnızca hüküm anında değil, sonucun öngörülebilirliğinde kurulur. Kanunda sert görünen bir yaptırım, hayatta sürekli esneyen bir sonuca bağlanıyorsa, yurttaşın zihninde hukuk ile fiilî hayat arasındaki mesafe büyür. Cezasızlık hissi de tam bu mesafenin içinden çıkar. Bu, psikolojik değil, kurumsal bir meseledir.

Adı Af Değil, Etkisi Neye Benzer?

Buradaki temel mesele, teknik hukuk dilinin toplumsal hafızayla aynı yerden konuşmamasıdır. Kanun koyucu buna af demeyebilir. Düzenleme infaz rejimi içinde kurulmuş olabilir. Biçimsel olarak af niteliğinde sayılmayabilir. Ama toplum çoğu zaman kavrama değil, etkiye bakar. Etki tekrar tekrar aynı yere çıkıyorsa, yani ceza fiilen hafifliyor, öteleniyor ya da baştan ilan edilen ağırlığını sonunda taşımıyorsa, hukuki isimlendirme toplumsal sonucu değiştirmeye yetmez.

Bu yüzden “adı af değil” cümlesi meseleyi çözmez. Asıl soru şudur: Devlet bir yandan cezanın ciddiyetini vurgularken, diğer yandan o cezanın fiilî sonucunu sürekli esnetiyorsa, burada yurttaşın hukukla kurduğu güven ilişkisi nasıl ayakta kalacaktır? Toplum bir noktadan sonra şu düşünceye sürüklenir: Demek ki ceza var, ama sonu kesin değil. Demek ki yaptırımın gerçek ağırlığı, kanunda yazılandan çok daha sonra ve başka bir yerde belirleniyor.

İşte bu, ceza hukukunun sembolikleşmeye başladığı noktadır. Norm vardır; ama etkisi bulanıktır. Yaptırım vardır; ama sonucu belirsizdir. Kanun metni yürürlüktedir; ama toplumsal hafıza onun gerçek sonucuna ikna olmamaktadır. Böyle bir düzende ceza hukuku, yalnızca norm koyan bir alan olmaktan çıkar; varlığı ile etkisi arasında açıklık büyüyen bir yapıya dönüşür.

Bu yüzden burada yalnızca infaz siyaseti değil, kanunilik ilkesi de tartışma konusudur. Kanunilik yalnızca suçun ve cezanın kanunda yazılı olması değildir; aynı zamanda belirlilik, öngörülebilirlik ve keyfîliğe karşı güvence demektir. Eğer yaptırımın gerçek sonucu, normun ilan edildiği yerde değil de sonradan gelen düzenlemelerle sürekli değişiyorsa, kanunilik ilkesi metinde korunup etkide aşınmaya başlar. Kanun vardır; ama bağlayıcılığı gevşemiştir.

Dengeler Yer Değiştiriyor:

Cezanın Sonu Yumuşarken Sürecin Başı Sertleşiyor

Meselenin düğüm noktası burasıdır. Sistem, yaptırımın sonundaki gevşekliği sürecin başındaki sertlikle telafi etmeye çalışmaktadır. Bir başka ifadeyle, infaz alanında üretilen belirsizlik ve güvensizlik, soruşturma ve kovuşturma evresinde daha görünür müdahalelerle dengelenmek istenmektedir.

Tam da bu noktada, sistemin en kritik kırılma hattı görünür hale gelir: tutuklama, olması gereken yerden kaymaya başlar. Oysa tutuklama, ceza muhakemesi bakımından bir ceza değildir. Hükümden önce başvurulan, sıkı şartlara bağlı, istisnai nitelikte bir koruma tedbiridir. Mantığı da bellidir: kaçma riskini, delil karartma ihtimalini ya da yargılamanın sağlıklı yürütülmesini tehdit eden somut durumları bertaraf etmek.

Ne var ki yaptırımın sonundaki belirsizlik büyüdükçe ve sistem görünür ciddiyetini muhakeme evresinde telafi etmeye yöneldikçe, tutuklama da kendi hukukî mahiyetinden uzaklaşmaya başlar. Artık yalnızca yargılamayı koruyan istisnai bir araç olarak değil, sistemin kaybettiği otoriteyi geri çağıran sert bir müdahale biçimi olarak çalışır. Kırılma da burada başlar. Çünkü o andan sonra tutuklama, muhakemenin aracı olmaktan çıkıp sistemin gerginliğini taşıyan bir alana dönüşür.

Bu aynı zamanda adil yargılanma ilkelerinin sessiz aşınmasıdır. Masumiyet karinesi kâğıt üzerinde korunabilir; fakat kişi daha hüküm kurulmadan fiilen cezalandırılıyorsa, o karine toplumsal etkisini yitirir. Savunma hakkı ve ölçülülük ilkesi metinde varlığını sürdürebilir; fakat müdahalenin ağırlığı dosyanın gerçek ihtiyacını aşıyorsa bu güvenceler soyutlaşır. Gerekçe klişeye dönüştüğünde ise denetlenebilirlik kaybolur.

Tutuklama Neden Peşin Cezalandırmaya Dönüşüyor?

Bu yüzden cezasızlık hissi ile aşırı ve ölçüsüz tedbir pratiği (özellikle keyfi tutuklamalar) birbirinin zıttı değildir. Tersine, aynı bozulmanın birbirini tamamlayan iki hareketidir. Toplum bir yandan “zaten sonunda çıkıyorlar” kanaatine sürüklenirken, öte yandan sistem bu kanaatin doğurduğu öfkeyi “en azından hemen müdahale ediyoruz” mesajıyla yönetmeye çalışmaktadır. Gerçek reform yerine görünür sertlik öne çıkmaktadır.

Bu yer değişimi yalnızca kurumsal bir dengesizlik üretmez; birey üzerinde de bozucu bir etki yaratır. Yaptırımın sonundaki belirsizlik, kişiye hukuka güven değil, yaptırımdan sıyrılabileceğine dair bozuk bir cesaret verir. Kimi zaman kişi bu algıya güvenerek suç işlemeye daha kolay yönelir; kimi zaman da suç işlemese bile içinde bulunduğu çevrenin, temas ettiği ilişkilerin ya da attığı adımların doğurabileceği hukukî sonuçları gereği gibi ciddiye almaz. Böylece hukuk normu, sınır çizen ve yön veren bir çerçeve olmaktan çıkar; sonradan yumuşatılabilir bir risk hesabına dönüşür. Bu da yalnızca bireysel sapmayı değil, daha geniş bir toplumsal yozlaşmayı besler.

Ne var ki aynı kişi, sistemin bu kez öbür yüzüyle karşılaştığında, yani soruşturma ve yargılama aşamasındaki sert tedbir pratiğine maruz kaldığında (örneğin hiç koşulları oluşmamasına rağmen basit bir şüphe ile özgürlüğünden mahrum edildiğinde), önceki rahatlık duygusunun ne kadar yanıltıcı olduğunu görür. Ona cesaret veren de sonradan onu ezici biçimde karşılayan da aslında aynı bozulmuş sistemdir. Fakat kişi bunu çoğu zaman yapısal bir çelişki olarak değil, kendisine yönelmiş kişisel bir haksızlık olarak yaşar. Sorunu sistemde değil, kendi dosyasında, kendi kaderinde görmeye başlar. Bu da hukukla kurulan ilişkinin rasyonel zeminden çıkıp öfke, kırılma ve yabancılaşma eksenine kaymasına yol açar.

Tam da bu nedenle, böyle bir düzenin ıslah üretmesi beklenemez. Islah, ancak öngörülebilirlik, ölçülülük ve adalet duygusu içinde mümkündür. Önce yanlış bir güven verip ardından ölçüsüz bir sertlikle karşılayan bir sistem, kişiyi dönüştürmez; yalnızca onu hukuk düzeninden daha fazla uzaklaştırır.

Ezcümle, tutuklamanın peşin cezalandırmaya dönüşmesi yalnızca bir usul sorunu değildir. Bu, ceza adalet sisteminin bel kemiğini oluşturan adil yargılanma güvencelerinin etkisizleşmeye başlamasıdır. Kişi henüz hüküm giymeden özgürlüğünden, itibarından, işinden ve gündelik hayatından olur. Sonradan beraat etmesi, çoğu zaman bu kaybı geri getirmez. Hukuk aklayabilir; fakat süreçte yaşanan fiilî cezalandırmayı bütünüyle telafi edemez.

Aynı Krizi Besleyen Dört Ayrı İşleyiş

1. Eksik olan nitelikse, gösterilen şey sertlik oluyor. Bir ceza adalet sisteminin gücü ne kadar sert göründüğünde değil ne kadar sağlam çalıştığında anlaşılır. Delil zayıfsa, soruşturma dağınıksa, gerekçe ikna etmiyorsa; bunun yerini çoğu zaman sertlik almaya başlar. O noktada devlet, hukuken güçlü olduğu için değil, zafiyetini görünür ağırlıkla kapatmak istediği için sertleşir.

2. Adalet aranırken, gösteri üretiliyor. Toplumun adalet talebi meşrudur. Sorun, bu talebin hangi araçla ve hangi zihniyetle karşılandığındadır. Cezasızlık hissi büyüdükçe toplumsal öfke de büyür; bu öfke çoğu zaman doğrudan yargıya yönelir. Ancak yargının önüne konulan tablo da sade değildir. İnfaz rejimindeki istikrarsızlık, ağır iş yükü ve hızlı sonuç üretme baskısı, soruşturma ve kovuşturma makamlarını giderek daha görünür, daha sert ve daha kolay başvurulabilir tedbirlere yaslanan bir pratiğe itebilmektedir.

Bu nedenle ortaya çıkan tabloyu yalnızca tek tek uygulayıcıların kişisel tercihleriyle açıklamak eksik kalır. Buradaki sorun, onların önüne çelişkili beklentiler koyan ceza siyasetinin de sorunudur. Bir yandan yaptırımın sonundaki ciddiyet aşındırılmakta, öte yandan bunun doğurduğu toplumsal basınç yargı pratiği üzerinden yönetilmeye çalışılmaktadır. Böylece adaletin kendisi değil, adalet duygusunu yatıştıracak bir görünürlük üretilmektedir.

3. Sertlik hiçbir zaman boşluğa uygulanmaz. Ölçüsüz müdahale rejimleri kâğıt üzerinde herkese eşit görünse de hayatta çoğu zaman eşit işlemez. Kimin savunma kapasitesi daha zayıfsa, kimin sesi daha az çıkıyorsa, kimin dosyası daha kolay simgeleştirilebiliyorsa sertliğin yükü çoğu zaman onun üzerinde toplanır. Hukuk burada yalnızca sertleşmez; aynı zamanda seçici biçimde sertleşir.

4. Tedbir cezaya benzedikçe, yargılama güvence olmaktan çıkıyor. Ceza ile tedbir arasındaki ayrım, ceza adaletinin en temel ayrımlarından biridir. Ceza, hükmün sonucudur; tedbir ise yargılamanın güvenliği için başvurulan geçici araçtır. Bu çizgi bulanıklaştığında, muhakeme de anlamını kaybetmeye başlar. Çünkü süreç artık hakikati arayan bir alan olmaktan çok, sonucun erkene çekildiği bir zemine dönüşür.

İnfazda Açılan Boşluk Muhakemeye Yüklenirken Sistem Kendi Mantığını Yitiriyor

Ceza adalet sistemi bir bütündür. Norm koyma, soruşturma, kovuşturma, hüküm ve infaz aşamaları birbirini tamamlayan halkalardır. Bu halkalardan birindeki istikrarsızlık, diğerlerini de etkiler. İnfaz alanında yaptırımın ciddiyeti aşındığında, bunun toplumsal ve kurumsal baskısı muhakeme alanına kayar. Sistem, son aşamada kaybettiği ağırlığı ilk aşamada fazla müdahaleyle telafi etmeye yönelir.

Fakat bu, restorasyon değildir. Bir çarktaki boşluğu öteki çarkları sıkarak kapatmaya çalışmak, makineyi düzeltmez; yalnızca daha gürültülü hale getirir. İnfaz sonunu belirsizleştirirken muhakemenin başını ağırlaştıran bir sistem, kendi bütünlüğünü yeniden kurmuş olmaz. Yalnızca sorunu bir yerden başka bir yere taşımış olur.

Bu taşımanın en ağır sonucu, adil yargılanmanın artık yapının taşıyıcı kolonu değil, sürecin dekoru haline gelmesidir. Güvenceler mevcut görünür; fakat belirleyici değildir. Kanunlar yürürlüktedir; fakat etkileri sembolleşmektedir. O zaman hukuk, gerçekten çalışan bir düzen olmaktan çok, varlığına inanılmak istenen bir çerçeveye dönüşür.

Bugünkü tablo, tek tek yanlış kararların toplamı olarak görülemez. Asıl mesele, sistemin kendi normatif omurgasına yabancılaşmasıdır. Eğer sistem bir yandan yaptırımın toplumsal ciddiyetini aşındırıyor, diğer yandan bu aşınmanın doğurduğu güvensizliği tutuklama ve sert koruma tedbirleriyle bastırmaya çalışıyorsa, artık kendi mantığıyla çatışıyor demektir. Bir yanda kanunilik aşınır; çünkü sonuç öngörülemez hale gelir. Öte yanda adil yargılanma aşınır; çünkü süreç, güvence olmaktan çıkıp baskının taşıyıcısına dönüşür.

Bu durumda kanunlar tamamen ortadan kalkmış olmaz; fakat normatif ağırlıkları zayıflar. Biçim korunur, içerik erir. Şeklen modern, fiilen ise ilkel reflekslere açık bir cezalandırma rejimi doğar. Sorun tam da budur. Sistem kâğıt üzerinde çağdaş hukuk devletine ait kavramlarla konuşurken, pratikte yer yer daha kadim ve daha çıplak bir güç mantığıyla işlemeye başlar.

Sonuç: Cezanın ve Tedbirin Yer Değiştirmesi

Bugün ceza adaleti alanında yaşanan en büyük sorun, sertlik ile yumuşaklık arasında tercih yapma meselesi değildir. Asıl mesele, cezanın ve tedbirin yer değiştirmesidir. Hükümden sonra gelmesi gereken ciddiyet zayıflarken, hükümden önce uygulanması gereken istisnai müdahale ağırlaşmaktadır. Cezanın sonu yumuşamakta, sürecin başı sertleşmektedir. Ortaya çıkan yapı ne gerçekten caydırıcıdır ne gerçekten adildir. Yalnızca güvensizliği başka biçimlerde çoğaltır.

Bu nedenle çözüm, daha çok sertlik ya da daha çok esneklik sloganlarında değildir. Çözüm, önce sistemin kendi ilkelerine geri dönmesindedir. Soruşturma nitelikli yürütülmeli, delil standardı ciddiyetle korunmalı, iddianame gerçek bir hukukî eşik olarak kurulmalı, tutuklama gerçekten istisnai hale dönmeli, adli kontrol gerçek alternatif olarak işletilmeli, infaz siyaseti de cezanın öngörülebilirliğini aşındıran sürekli geçici düzenlemelerle değil, tutarlı bir yaklaşımla yürütülmelidir.

Daha önemlisi, adil yargılanma ilkeleri sistemin vitrini değil, taşıyıcı kolonu haline getirilmelidir. Masumiyet karinesi, savunma hakkı, silahların eşitliği, gerekçeli karar, ölçülülük ve makul süre gibi güvenceler yalnızca metinde duran ilkeler değil, fiilen yön veren esaslar olmalıdır. Kanunilik de yalnızca suç ve cezanın yazılı olmasından ibaret görülmemeli; yaptırımın belirli ve öngörülebilir sonucunu da kapsayan gerçek bir güvence olarak ele alınmalıdır.

Sonuç olarak mesele tek tek yanlışlardan ibaret değildir. Sorun, ceza hukukunun ve ceza muhakemesinin yer değiştirmeye başlamasıdır. Af demeden affeden, tedbir diyerek cezalandıran bir sistem, kısa vadede düzen görüntüsü verebilir. Fakat uzun vadede ne topluma güven verir ne hukuka saygı üretir. Çünkü hukuk, ancak kendi ilkelerine sadık kaldığında ciddidir; o sadakat gevşediğinde geriye adalet değil, yalnızca onun gölgesi kalır.

Av. Tuğba ŞEN

3628 sayılı Kanunun 04.05.1990 tarihinde yürürlüğe girdiği,

Bu Kanunun amacının; rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele kapsamında, Kanunun kapsamına girenlerin mal bildiriminde bulunmalarını, bildirimlerin yenilenmesi, mal edinmelerin denetimi ile haksız mal edinme veya gerçeğe aykırı bildirimde bulunma halinde uygulanacak hükümleri, bunun yanında Kanunla belirlenen suçlar ile bazı suçlardan dolayı kamu görevlileri ve suç ortakları hakkında takip ve yargılama usulünün düzenlenmesi olduğu, kamuoyunda 3628 sayılı Kanunun kamu görevlilerinin “Nereden Buldun Kanunu” olarak bilindiği, bu Kanunun 13. maddesinde düzenlenen haksız mal edinme suçu bakımından öncül suçun aranmadığı, bu yönü ile suçun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.282’de tanımlanan suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçundan ayrıldığı, bir fiilin zimmet, irtikap veya rüşvet suçlarının kapsamına girmediği, fakat 3628 sayılı Kanun kapsamına giren kişilerin bu Kanunun 4. maddesinde tanımlanan haksız mal edinme olarak nitelendirebilecek malvarlıklarının Kanunun 13 ve 14. maddelerine göre değerlendirilebilecekleri, ayrıca 3628 sayılı Kanunun m.5 ila m.9’da düzenlenen mal bildirimi ile kamu görevlilerinin bazı suçlarında soruşturma izninin aranmasını bertaraf eden 17. maddede dikkat çekici hükümlerin bulunduğu,

3628 sayılı Kanunun 1. maddesinde Kanunun amacına yer verildikten sonra, kimlerin mal bildiriminde bulunmasını gerektiğinin 2. maddede, hediye ve haksız mal edinme hükümlerinin 3. ve 4. maddelerde, mal bildirimleri konusunun 5. maddede, mal bildirimi zamanlarının 6. maddede, mal bildirimlerinin yenilenmesinin sonu 0 ve 5 ile biten yılların en geç şubat ayı sonu olarak 7. maddede, 8. maddede bildirimlerin hangi makamlara verileceğinin, bildirimlerin gizliliğinin korunacağına dair hükmün 9. maddede düzenlendiği,

3628 sayılı Kanunun 10. maddesinde mal bildiriminde bulunmama suçunun, 11. maddesinde mal bildirimi muhtevası hakkında 9. maddeye aykırı davranma suçunun, 12. maddede gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunma suçunun, 13. maddede haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme suçlarının, 14. maddede haksız edinilen malların müsaderesinin, 15. maddede kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının, 16. maddede ise 3628 sayılı Kanunun 10. maddesinin 1. fıkrası hariç olmak üzere, 3628 sayılı Kanunda yazılı cezaların tecil edilemeyeceğinin, hapis cezasının paraya veya tedbire çevrilemeyeceğinin ve önödeme uygulanamayacağının belirtildiği,

3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde; soruşturma izni dışında kalan suçların neler olduğunun sayıldığı, buna göre 3628 sayılı Kanunun 10 ila 13. maddelerinde tanımlanan suçlar ile irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, kaçakçılık, ihale ve alımlara ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması suçlarından dolayı 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanamayacağının belirtildiği, bu hükümle kamu görevinden dolayı suç işlediği iddia edilen kamu görevlileri ve memurlar hakkında soruşturma izni aranması şartının belirtilen suçlar yönünden kaldırıldığı ve Cumhuriyet savcılarının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.160 uyarınca doğrudan soruşturma başlatabilecekleri, Kanunun 18. maddesinde suçun ihbarının, 19. maddesinde soruşturma usulünün ve 20. maddesinde bilgi verme zorunluluğunun özel olarak düzenlendiği, 22. maddesinde ise mal bildiriminde bulunmanın şekil ve şartlarına ilişkin yönetmeliğin Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılacağının belirtildiği,

Görülmektedir.

Bu yazımızda; mal bildirimi ile bazı suçlarda soruşturma izninin aranmaması hükümlerinin değil, 3628 sayılı Kanunun 13. ve 14. maddelerinde düzenlenen haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme suçları ile zoralım/müsadere hükümleri hakkında kısa açıklamalarda bulunulacağı,

Türk Ceza Kanunu’nun 247 ila 266. maddelerinde “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında bilhassa kamu görevlileri ve memurlar yönünden görevi nedeniyle ve görevin ifası kapsamında işlenen suçların ve cezalarının düzenlendiği, korunan hukuki yararın kamu idaresinin güvenilirliği olduğu, bu hukuki yarar yönüyle kamu görevlilerinin ve memurların işlediği suçlar ile kamu görevlileri dışında kalanların malvarlığına karşı işlediği suçları düzenleyen m.141 ila m.169’dan ayrıldıkları,

Anlaşılmaktadır.

2- Haksız Mal Edinme, Kaçırma veya Gizleme Suçları

Kamu görevlilerinin ve memurların işlediği suçlar bakımından kanun koyucunun malvarlığının korunmasından ziyade, kamu idaresinin güvenilirliğini esas aldığı, bu suçlardan zimmet, irtikap, rüşvet alma gibi suçların kapsamına girmeyen, fakat kamu görevlileri ve memurlar açısından “Nereden Buldun Kanunu” niteliği taşıyan 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinde tanımlanan haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme suçlarının dikkate alınması gerektiği,

Suçun unsurları bakımından zimmet, irtikap veya rüşvet alma olarak değerlendirilemeyen, öngördüğü ceza azlığı itibariyle görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması veya ihmali suçunu tanımlayan TCK m.257’de tanımlanan cezaların üstünde bir ceza öngören, ceza kanunlarının daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde haksız mal edinen faile 3 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5 milyon liradan 10 milyon liraya kadar para cezasının verileceği, burada geçen para cezasının 1990 yılına, yani mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu dönemine ait olduğu, yine o dönemde 5083 sayılı Kanunla liradan 6 sıfırın atılmadığı, dolayısıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5. ve 8. maddelerinin uygulanmasının gerektiği,

3628 sayılı Kanunun 13. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen para cezalarında henüz değişikliğe gidilmediğinden, adli para cezasının alt sınırı 2.500 lira ve üst sınırının da 5.000 lira olarak uygulanacağı, her ne kadar bu konuda bir tereddüt yaşasak da uygulamanın “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile 5252 sayılı TCK Yürürlük Kanununun ilgili hükümleri dikkate alındığında yasal değişikliğe gidilmedikçe adli para cezasının bu şekilde uygulanacağı, 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinin 2. fıkrasında ise, haksız edinilen malı kaçıranın veya gizleyenin de aynı ceza ile cezalandırılacağı,

13. maddenin 1. fıkrasında tanımlanan haksız mal edinme suçunun ancak 3628 sayılı Kanunun kapsamında girenler olabileceği, diğer faillerin ve şeriklerin “Bağlılık kuralı” başlıklı TCK m.40 kapsamında ele alınabilecekleri, diğer faillerin ve iştirak edenlerin ancak suça azmettiren veya yardım eden olabilecekleri, fakat fail veya müşterek fail olamayacakları,

Bununla birlikte; 13. maddenin 2. fıkrasında tanımlanan seçimlik hareketlerin kamu görevlisi veya memur olmayanlar tarafından da işlenebileceği, çünkü 1. fıkrada “haksız mal edinene” ibaresine yer verildiğinden, bunun ancak kamu görevlisi olabileceği, haksız edindiği malı bir başkasına verse veya emanet etse bile, kamu görevlisi veya memur için m.13/1’de tanımlanan suçun oluşacağı, malı kaçıran, yani alıp götüren veya gizleyen/saklayan failin ise bu suçtan dolayı ayrıca cezalandırılacağı, malı kaçırma veya gizleme fiillerinden birisine girmemekle birlikte, malın kamu görevlisi veya memur tarafından haksız edinilmesine iştirak edenin de TCK m.38 veya m.39 kapsamında ceza sorumluluğunun bulunacağı, suça iştirak edenin bu fiilinin yanında ayrıca haksız edinilmesine aracılık yaptığı malı alıp kaçırması veya saklaması durumunda da, fikri içtimanın değil, ayrı zamanlarda icra edilen birden fazla fiilin gündeme geleceği, bu durumda haksız mal edinme suçuna yardım eden failin, haksız edinilen malı saklaması durumunda ayrıca ceza sorumluluğunun gündeme geleceği,

TCK m.282’de suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçunun düzenlendiği, bu maddenin 1. ve 2. fıkralarında aklama suçlarının tanımlandığı, burada öngörülen cezaların daha ağır olduğu, fakat TCK m.282/2’de öngörülen hapis cezasının alt sınırının daha az olduğu, bu nedenle 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinde öngörülen “kanunun daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde” hükmü ibaresi de her ne kadar bu maddenin 1. fıkrasında yer alsa da, 2. fıkra bakımından da geçerli olduğu, bu nedenle suçtan kaynaklanan malvarlığı değerinin aklanması hali varsa, yani TCK m.282’nin tatbikini gerektiren bir öncül suçtan elde edilmiş ve aklama kapsamına alınmış malvarlığı varsa, bu durumda hangi ceza hükmünün uygulanacağının belirlenmesinin gerektiği,

3628 sayılı Kanunun 13. maddesinde düzenlenen haksız mal edinme suçu bakımından öncül suçun aranmadığı, zaten bu suçu kamu idaresinin güvenilirliği suçlarından ayıran en önemli özelliğin, bu Kanunun kapsamına giren kamu görevlileri ile memurların malvarlığı değerleri artışlarını açıklayamamalarına, bunların meşru kaynaklarını gösterememelerine bağlı olmasından kaynaklandığı, kanun koyucunun doğrudan haksız mal edinmeyi suç saydığı, yine haksız edinildiğini bildiği malı kaçıranın veya gizleyenin fiilini suç olarak tanımladığı,

Kamu görevlisinin veya memurun “mal” kapsamına giren her türlü maddi değeri, yani malvarlığını kendisinin veya bir başkasının mülkiyetinde tutmasını açıklayamadığı, geliri belli olduğu ve bunun dışında kazanç elde etmesinin mümkün bulunmadığı, malvarlığı değerinde oluşan artışları makul, mantıklı, meşru zeminde ve somut delillerle ortaya koyamayan kamu görevlisinin veya memurun haksız mal edindiğinin kabul edildiği,

Esasen kanun koyucunun burada kamu idaresinin güvenilirliği kapsamında malvarlığı değerinde artışın meşruiyeti ile ilgili ispat yükünü failin üzerinde bıraktığı, bunun da rüşvet veya herhangi bir yolsuzluk kapsamına girdiği belirlenemeyen, fakat buna rağmen malvarlığında haksız, yani hukuka aykırı ve izah edilemeyen artış bulunan kamu görevlisinin veya memurun sırf bu nedenle cezalandırılabildiği, kamu görevlisinin veya memurun haksız, yani hukuka uygun kazanı dışında mal edindiğini bilen üçüncü kişinin bu haksız edinilen malı kaçırması veya gizlemesi halinde 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan suçun oluşacağı,

Esas itibariyle; 04.05.1990 tarihinde yürürlüğe giren 3628 sayılı Kanunun 13. ve 14. maddelerinde, kamu görevlilerin, memurların ve bunların yanında bu Kanun kapsamına girenlerin “Nereden Buldun Kanunu” olarak nitelendirilebilecek yasal düzenlemenin çıkarıldığı, böylece zimmet (TCK m.247), irtikap (TCK m.250), denetim görevini ihmal (TCK m.251), rüşvet (TCK m.252) ile ihaleye fesat karıştırma (TCK m.235) ve edimin ifasına fesat karıştırma (TCK m.236) kapsamına girmeyen, bu suçlarla illiyet bağı kurulamayan, ancak meşru zemini gösterilemediği için, yani kamu görevlisinin veya memurun kazancı dışında kalan, usule uygun bildirilmeyen, bildirilmekle birlikte açıklanamayan, gerçeğe aykırı bildirilen malvarlığı değerlerinde meydana gelen artışın haksız olarak değerlendirilmesi gerektiği,

Her ne kadar ispat yükünün iddia eden tarafa ait olduğu, bu nedenle 3628 sayılı Kanunun 13. maddesi kapsamında haksız mal edinmeden bahsedilebilmesi için, bunun haksızlığının ve kaynağının meşru olmadığının iddia eden tarafça ortaya koyulup ispatlanmasının gerektiği söylense de, 3628 sayılı Kanunun amacının rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele olduğu, bu nedenle mal bildirimini düzenlendiği,

Sonucuna varılmalıdır.

3- Hediye

Kanunun 3. maddesinde “hediye” kapsamına giren malvarlığının kamu idaresine tesliminin öngörüldüğü, ancak kamu görevlileri yönünden getirilen hediye yasağının kapsamına yabancı devletlerin, milletlerarası kuruluşların, sair milletlerarası hukuk tüzel kişiliklerinin, Türk uyruğunda olmayan özel veya tüzel kişi veya kuruluşların dahil edildiği, yabancı devletlerden, kurum ve kuruluşlardan alındığı tarih itibariyle değeri 10 aylık net asgari ücret toplamını aşan hediye veya bağış niteliği taşıyan eşyanın kamu görevlisi tarafından alındığı tarihten 1 ay içinde çalıştığı kuruma teslim zorunluluğunun öngörüldüğü,

Kanunun 3. maddesinde sayılan hediye yasağı kapsamına yurt içinde bulunan kurum ve kuruluşlar ile Türk uyruklu özel ve tüzel kişilerin alınmadığı, ancak bunlardan “hediye” veya “bağış” adı altında alınan malvarlığı değerinin de makul olması gerektiği, daha da önemlisi kamu görevlisinin veya 3628 sayılı Kanun kapsamına giren kişilerin ifa ettikleri görevin ifası ile verilen hediyenin hiçbir ilgisinin bulunmaması gerektiği, kamu görevlisinin kamu görevinden kaynaklanan yetkiyi kullanmasında önce veya sonra verilen hediyelerin TCK m.250, m.252 veya m.257 kapsamında değerlendirilebileceği, bu kapsama girmeyenlerin de 3628 sayılı Kanunun 13. ve 14. maddelerinde dikkate alınacağı, görevden kaynaklanan kötüye kullanılması veya ihmal suçlarını düzenleyen TCK m.257’de tanımlanan cezanın 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinde belirtilen cezadan az olması sebebiyle, bu maddenin mefhum-u muhalifinden TCK m.257, m.54, m.55 ile 3628 sayılı Kanunun 13. ve 14. maddelerinin birlikte uygulanabilecekleri, burada TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima halinin de bulunmadığı,

Belirtmeliyiz ki; 3628 sayılı Kanunun “Hediye” başlıklı 3. maddesinin kapsamına girmeyen, fakat kamu görevlisinin hediye veya bağış olarak açıkladığı malvarlığının haksız mal edinme kapsamında sayılıp sayılmayacağına ilişkin tespitin, “Haksız mal edinme” başlıklı 4. maddenin değerlendirilmesi suretiyle yapılmasının gerektiği, bu bakımdan kanunlara veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı açıklanan veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliri ile uygun olduğunun kabulü mümkün olan malvarlığı artışlarının veya harcamaların haksız mal edinme sayılamayacağı, görüleceği üzere kanun koyucunun bu konuda kanun, genel ahlak, elde edilen gelir ve malvarlığında artışa veya harcamaya sebep olan hediye ve kazancın maddi kıymetinin önemli olduğu, bu konuda da “Hediye” başlıklı 3. maddede yer alan hükümlere bakılmasının uygun olacağı,

Dikkate alınmalıdır.

4- Haksız Mal Edinme Nedir?

3628 sayılı Kanunun 4. maddesinde “haksız mal edinme” kavramının açıkça tanımladığı, bu maddede; “Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar, bu Kanunun uygulanmasında haksız mal edinme sayılır.” hükmüne yer verildiği, gerçekten de ispat yükünü iddia edene değil de kamu idaresinin güvenilirliği nedeniyle kamu görevlisi ve memur ile bu Kanunun kapsamına girenlere yükleyen kanun koyucunun, hukuka veya genel ahlaka uygun olarak elde edildiği ispatlanamayan mallar ile ilgilinin sosyal yaşantısı ile gelirine uygun düşmeyen harcamalarından ortaya çıkan artışların “haksız mal edinme” sayılacağı, bu durumda 3628 sayılı Kanunun 13. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan suçun oluşacağı, maddenin 2. fıkrasında haksız edinilen malı kaçırma veya gizleme seçimlik hareketleri altında, haksız mal edinmeden sonra işlenecek suçun tanımlandığı, buna göre haksız edinildiği tespit edilen malın kasten, yani bilerek ve isteyerek kaçırılmasına veya gizlenmesine iştirak eden failin, azmettirenin veya yardım edenin de m.13/2 nedeniyle ceza sorumluluğunun doğacağı, haksız mal edinen kamu görevlisi tarafından m.13/2’de tanımlanan suçun da ayrıca işlenebileceği,

Haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme seçimlik hareketlerinin 13. maddede sayıldığı, esasen haksız mal edinme ile mal kaçırmanın veya gizlemenin ayrı fıkralarda düzenlendiği, bu bakımdan haksız mal edinme suçunu düzenleyen 1. fıkrada nasıl haksız mal edinildiğine ilişkin bağlı veya seçimlik hareketlerin öngörülmediği, haksız mal edinme suçunun serbest hareketli suç olup, 3628 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamına giren malvarlığının haksız edinilen mal olarak kabul edileceği,

Gözden uzak tutulmamalıdır.

5- Soruşturma ve Kovuşturma Usulü

3628 sayılı Kanunun 13. maddesine göre yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda; m.14’de olduğu gibi zoralıma, yani müsadereye benzer bir düzenleme arama, muhafaza altına alma ve elkoyma tedbirleri bakımından öngörülmediğinden, arama, muhafaza altına alma ve elkoyma tedbirleri ile alakalı olarak CMK m.116 ila m.134’ün uygulanacağı, çünkü 3628 sayılı Kanunun 10 ila 14. maddelerinde suçların düzenlendiği, 14. maddede zoralım, 15. maddede kamu hizmetlerinden yasaklanma, 16. maddede tecil, yani erteleme, paraya çevirme ve önödeme yasağına yer verildiği, 3628 sayılı Kanunun 17 ila 20. maddelerinde soruşturma usulüne ilişkin özel hükümlerin bulunduğu, 3628 sayılı Kanunda sayılan suçlar ile bir kısım suçlar yönünden 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmayacağının m.17/1’de yer aldığı, ancak bu hükmün müsteşarlar ile yeni yönetim sisteminde müsteşara denk gelen kamu görevlileri, valiler ve kaymakamlara uygulanmayacağının belirtildiği, 18. maddede suçun ihbarının nasıl yapılacağının ve kayda alınacağının düzenlendiği, 19. maddede soruşturma usulüne yer verildiği, m.19/3’de soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının, kamu davası açılmadan önce haksız elde edinildiği yolunda delil veya emare elde edilen para veya mal ile ilgili tedbirin alınmasını, yalnızca sulh ceza hakimliğinden değil, paranın veya malın bulunduğu yer hukuk mahkemesinden istenebileceğinin de düzenlendiği, “Bilgi verme zorunluluğu” başlıklı m.20’nin özel ve önemli bir düzenleme olduğu, bu maddede düzenlenen bilgi verme zorunluluğunun ihlali halinde tanımlanan suçun ve cezasının “Bilgi isteme” başlıklı CMK m.332’ye göre “özel hüküm” niteliği taşıdığı gibi, çok daha güçlü bir düzenleme olduğu,

Belirtilmelidir.

6- Zoralım (Müsadere)

“Zoralım” başlıklı 3628 sayılı Kanunun 14. maddesinde; TCK m.54’de düzenlenen eşya müsaderesi ile m.55’de tanımlanan kazanç müsaderesi dışında özel bir zoralım, yani müsadere cezasına yer verildiği, esasen kanun koyucunun Türk Ceza Kanunu’nda müsadereyi “güvenlik tedbiri” kapsamında ele aldığı, bize göre müsaderenin asli olmasa da mülkiyet ve zilyetlik haklarını ortadan kaldırması sebebiyle fer’i ceza olarak nitelendirilmesinin gerektiği,

3628 sayılı Kanunun 14. maddesinde; “Haksız edinilmiş olan malların zoralımına hükmolunur. Bu malların elde edilememesi veya bir malın tümünün haksız mal edinme konusu teşkil etmemesi sebepleri ile zoralımın mümkün olmadığı hallerde haksız edinilen değere eşit bedelinin Hazineye ödenmesine karar verilir. Bu bedel, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur.” hükmüne yer verildiği, buna göre haksız edinildiği tespit edilen malların müsaderesine hükmolunacağı, ancak bu malların elde edilememesi veya bir malın bütünün haksız mal edinme kapsamına girmemesinden dolayı müsaderesinin mümkün olmadığı halinde, haksız edinilen değere eşit güncel değerin Hazineye ödenmesine karar verileceği ve bu bedelin de 6183 sayılı Amme Alacakların Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği, görüleceği üzere 14. maddenin “özel hüküm” niteliği taşıdığı, TCK m.54’den ve m.55’den ayrıca ele alınmasının gerektiği, müsadere ile ilgili burada hüküm bulunmayan hallerde Türk Ceza Kanunu hükümlerinden yararlanılabileceği, ancak m.14’ün yeterince açık olduğu, m.13’e bağlı olarak dikkate alınacağı, m.13’ün bütününde haksız edinildiği tespit edilen malvarlığının tespiti halinde, buna bağlı olarak müsadere kararı verileceği,

İzahtan varestedir.

7- Mülkiyet Hakkı

Yeri gelmişken;

Normlar hiyerarşisinin tepesinde bulunan Anayasa m.38/10’a göre genel müsadere cezasının yasak olduğu, yani işlenen bir suç nedeniyle failin ilgili ilgisiz tüm malvarlığının müsaderesinin yapılamayacağı, bu nedenle müsadereden önce tedbiren uygulanan elkoyma tedbirinin de CMK m.123 ila m.128/A hükümlerine göre tatbikinin gerektiği, ancak uygulamada elkoyma ve dava sonunda gündeme gelen müsadere karar ve yöntemlerinde aşırıya gidildiği, yasal şartlar oluşmadan elkoyma tedbiri ile müsadere cezası uygulanarak, bireyin mülkiyet ve zilyetlik haklarının özünün zedelendiği, bunun da Anayasa m.13’e ve m.35 ile İnsan Haklar Avrupa Sözleşmesi 1. Ek Protokolünün 1. maddesinin güvencesinde olan mülkiyet hakkını ihlal ettiği,

Demokratik hukuk toplumlarında can ve mal güvenliği, yani yaşama, maddi ve manevi bütünlüğü koruma, kişi hürriyeti ve güvenliği, mülkiyet haklarının çok önemli olduğu, bu temel hakların özlerinin muhakkak korunmasının gerektiği, bu güvenceyi de “normlar hiyerarşisi” prensibi dikkate alınarak, Anayasa, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile eki protokollerinin ve kanunların sağlayacağı,

Bununla birlikte yazılı hukuk kurallarının temel hak ve hürriyetler için yeterli güvence oluşturmayacağı, çünkü bu yazılı güvencelerin hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında yürürlüğe koyulmasının yanında, pratikte uygulanmasının önemli olduğu, uygulamanın yeknesak, derhal ve dürüst şekilde, yani hukuk güvenliği hakkını gözeterek, temel hak ve hürriyetlerin kamu otoritesi veya başkalarına karşı haksız müdahalelere uğramasının önüne geçecek şekilde gerçekleşmesinin gerektiği, aksi halde, yani yazılı hukuk kurallarında yeterli güvenceler gösterilse bile, bunların sahada eşit ve yeterince uygulanmadığı hususunda ortaya çıkacak şüphenin hukuk güvenliği hakkını gölgeleyeceği,

Temel hak ve hürriyetlerinin korunmasının esas, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün istisna olduğunu, kanunlarda belirtilen bu istisnaların dışına çıkılamayacağı, her ne kadar kesin kaide bu olsa da uygulamada “kanunilik” ilkesini açıkça veya örtülü olarak ihlal eden uygulamalara rastlandığı, bunların hukukilik denetimlerinin ise etkin şekilde yapılmadığına veya yapılamadığına ilişkin eleştirilerde bulunulduğu, oysa “hukuk devleti” ilkesinin en önemli özelliğinin ve güvencesinin, gerek hukuk kurallarının ve gerekse kararlar ile bu kararlara göre yapılan işlerin ve işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının etkin ve hızlı şekilde hukukilik denetiminin yapılması olduğu, hukukilik denetiminin etkin ve hızlı şekilde yapılamadığı bir yerde hukuk güvenliği hakkının korunduğundan, temel hak ve hürriyetlerin güvencesi olan hukuk kurallarında yeterince uygulandığından bahsedilemeyeceği, hukuk devleti ile kanun veya polis devletini ayıran en önemli özelliğin, hem hukuk kurallarının ve hem de bu kuralların tatbikinin hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygunluğunun olduğu, “hukuk devleti” ilkesinin keyfiliği ve denetimsizliği kaldıramayacağı, bu bakımdan Anayasa m.2’nin güvencesi altında bulunan “hukuk devleti” ilkesinin herkesi kapsayıcı, koruyucu ve kollayıcı olduğu algısını toplumda gösteren olguların gerçekleşmesi gerektiği, bunun için de toplumun tamamı bakımından “temel hak ve hürriyetler, eşitlik, güvenlik ve denetim” dengesinin, birey yararı ile kamu yararı arasında iyi kurulmasının gerektiği, bunun da yazılı hukuk sistemine bağlı bir devlette kanunların iyi düzenlenmesine, bununla birlikte iyi ve eşit uygulanmasına bağlı olduğu,

Sonucuna varılmalıdır.

Prof. Dr. Ersan ŞEN

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

Riskli Yapı Tespitinin Kesinleşmesi ve Tebligat Süreci

6306 sayılı Kanun’un 3. maddesi ve Uygulama Yönetmeliği’nin 7. maddesi uyarınca, lisanslı kuruluşlarca hazırlanan riskli yapı tespit raporunun İdare tarafından onaylanmasıyla birlikte tapu kütüğüne "riskli yapı" şerhi işlenir. Bu durum, maliklere e-Devlet kapısı üzerinden bildirilir ve ilgili muhtarlıkta on beş gün süreyle ilan edilir. Muhtarlıktaki ilanın son günü itibarıyla on beş günlük itiraz süresi başlar. Eğer bu süre içinde bir itiraz yapılmazsa veya yapılan itiraz Teknik Heyet tarafından reddedilirse, riskli yapı tespiti kesinleşmiş sayılır. Tespitin kesinleşmesiyle birlikte, 6306 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca İdare, maliklere yapının tahliyesi ve yıkımı için doksan günden fazla olmamak üzere bir süre verir. Bu aşamadan sonra mülkiyet hakkının kullanımına ilişkin karar alma süreci başlar.

Maliklerin Toplantıya Çağrılması ve Ek-12 Formu Uygulaması

6306 sayılı Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin 15. maddesinin ikinci fıkrasına göre, riskli yapının bulunduğu parselde yeni uygulamanın nasıl yürütüleceğine karar vermek amacıyla maliklerden herhangi birinin istemi üzerine tüm malikler toplantıya çağrılır. Bu çağrı sürecinde, yönetmelik ekinde yer alan Ek-12 numaralı "Toplantı Davet Formu" kullanılır. Toplantının yeri, zamanı ve gündemi bu form ile belirlenerek, toplantı tarihinden en az on beş gün önce riskli binanın girişine veya ilan panosuna asılır. Aynı zamanda bir örneği ilgili muhtarlığa verilerek orada da on beş gün süreyle ilan edilmesi sağlanır. Bu usulle yapılan duyuru, tüm paydaşlara şahsen tebligat yapılmış gibi hukuki sonuç doğurur. Toplantıda temel olarak inşaat firmasının seçimi, paylaşım modeli ve uygulama şartları görüşülür.

Salt Çoğunluk ile Karar Alma ve Uygulama Protokolü

6306 sayılı Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrası ve Uygulama Yönetmeliği’nin 15. maddesi gereğince, riskli yapıların bulunduğu parsellerde yapılacak her türlü uygulama için maliklerin sahip oldukları hisseleri oranında salt çoğunluk (%50+1) ile karar alınması yeterlidir. Yapılan son yasal düzenlemelerle birlikte, bu kararın alınabilmesi için binanın yıkılmış olması şartı kaldırılmıştır; dolayısıyla yapı ayaktayken de salt çoğunlukla karar alınarak süreç ilerletilebilir. Toplantıda alınan karar, hazırlanan bir tutanakla imza altına alınır. Bu karara katılan malikler, seçilen inşaat firması ile noter huzurunda kat karşılığı inşaat sözleşmesi veya diğer sözleşme türlerini imzalayarak uygulama sürecini resmileştirirler. Bu aşamada, sürecin şeffaf yürütülmesi adına karara katılmayan maliklere yapılacak bildirimlerin temeli atılmış olur.

Değerleme Raporunun Alınması ve Kararın Bildirilmesi (Ek-8 Formu)

6306 sayılı Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin 12. ve 15/A maddeleri uyarınca, pay satışı sürecine geçilebilmesi için taşınmazın mevcut durumuna ilişkin rayiç değerinin belirlenmesi zorunludur. Bu amaçla Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) lisanslı değerleme kuruluşlarından resmi bir değerleme raporu alınır. Alınan salt çoğunluk kararı ve bu kararın şartlarını içeren teklif, toplantıya katılmayan veya karara muhalif kalan maliklere bildirilir. Bu bildirim, yönetmeliğin Ek-8 numaralı formu kullanılarak, muhtarlıkta on beş gün süreyle ilan edilmek suretiyle veya noter kanalıyla yapılır. Bu ihtarname ile ilgili malike, teklifi kabul etmesi için on beş günlük süre tanındığı, aksi halde arsa payının açık artırma yoluyla satılacağı yasal olarak bildirilir.

Arsa Payı Satışı ve Açık Artırma Usulü

6306 sayılı Kanun’un 6. maddesi ve Uygulama Yönetmeliği’nin 15/A maddesi uyarınca, on beş günlük süre içinde teklife cevap vermeyen veya kabul etmeyen maliklerin arsa paylarının satışı için Satış Komisyonu'na başvurulur. Satış süreci başlamadan önce tapu kaydına satış işlemine tabi olduğuna dair şerh düşülür. Satış, Müdürlük veya İdare tarafından düzenlenen bir açık artırma ile gerçekleştirilir. İlk artırmaya yalnızca anlaşma sağlayan diğer paydaşlar katılabilir ve pay, rayiç değerden düşük olmamak kaydıyla en yüksek teklifi verene satılır. Eğer paydaşlar arasında alıcı çıkmazsa, 15/A maddesinin on ikinci fıkrası uyarınca, anlaşma şartlarını kabul eden üçüncü kişilere satış yapılabilmesi için süreç yinelenir. Satışın tamamlanmasıyla birlikte yeni malik, mevcut sözleşmeyi imzalamış sayılarak projeye dahil edilir.

Kentsel Dönüşüm Uygulaması Kapsamındaki Muafiyetler:

· Tapu ve Kadastro Harçları Muafiyeti

6306 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 9. fıkrasına göre, kentsel dönüşüm sürecinde tapu müdürlüklerinde yapılan işlemlerin büyük bir kısmı tapu harcından muaftır. Bu muafiyet; riskli yapının bulunduğu parsellerdeki payların devri, tescili, şerhlerin konulması veya kaldırılması, birleştirme (tevhit), ayırma (ifraz) ve cins değişikliği işlemlerini kapsar. Özellikle maliklerin müteahhitle yaptığı anlaşma neticesinde arsa paylarının müteahhide devri veya inşaat tamamlandıktan sonra konut/işyerlerinin maliklere tescili sırasında ödenmesi gereken tapu harçları bu madde uyarınca alınmaz. Ayrıca, riskli yapının bulunduğu parselde yeni yapılacak binaların "ilk satışı" da, malik veya müteahhit tarafından yapılması fark etmeksizin tapu harcı istisnası kapsamındadır. Ancak bu muafiyetin uygulanabilmesi için işlemin Kanun kapsamındaki uygulama protokolüne uygun olması ve İdare'den alınan muafiyet belgesinin ibraz edilmesi şarttır.

· Noter Harçları ve Damga Vergisi İstisnası

Sürecin sözleşme aşamasında ortaya çıkan noter giderleri önemli bir muafiyet kalemidir. 6306 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 9. fıkrasının (a) bendi uyarınca, malikler ile müteahhitler arasında imzalanan "Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" ve bu süreçle bağlantılı olarak noter huzurunda düzenlenen diğer tüm sözleşme ve vekâletnameler noter harcından müstesnadır. Aynı madde uyarınca, bu sözleşmelerin taraflarca imzalanması aşamasında doğan damga vergisi de alınmaz. Bu durum, hem maliklerin hem de yüklenici firmaların sözleşme maliyetlerini ciddi oranda düşürmektedir. Noterlerin bu muafiyeti uygulaması için taşınmazın riskli yapı şerhini içerir güncel tapu kaydının ve riskli yapı tespit raporunun sunulması yeterli olmaktadır.

· Belediyelerce Alınan Harçlar ve Ücretler

İnşaatın başlangıcından bitimine kadar yerel yönetimlere ödenmesi gereken birçok harç kaleminde de muafiyet söz konusudur. 6306 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 9. fıkrasının (ç) bendi uyarınca, belediyelerce alınan imar durumu belgesi ücreti, aplikasyon ücreti, kayıt ve suret harçları, parselasyon harcı, ifraz ve tevhit harcı ile en önemlisi "Yapı Ruhsat Harcı" ve "Yapı Kullanma İzin Harcı" (iskan harcı) kentsel dönüşüm projelerinde ödenmez. Bunun yanı sıra, binaların yıkımı aşamasında alınan yıkım ruhsatı harçları ve otopark harcı gibi kalemler de bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bu muafiyetler sayesinde, bir inşaat projesinin belediyeye ödeyeceği ruhsat maliyetleri neredeyse sıfıra inmektedir.

Müteahhit Teminatı ve Tahliye Zorunluluğu

6306 sayılı Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin 13. maddesinin dokuzuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca, inşaat sürecinin güvenliği için müteahhit, yapı ruhsatı almadan önce yapı yaklaşık maliyetinin yüzde altısı (%6) oranında bir teminatı İdareye sunmak zorundadır. Bu teminat, inşaatın tamamlanmaması riskine karşı malikleri koruma amacı taşır. Aynı zamanda, 6306 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde, verilen tahliye sürelerine rağmen yapıyı boşaltmayan maliklerin hizmetleri (elektrik, su, doğalgaz) durdurulur ve tahliye işlemleri mülki idare amirleri vasıtasıyla kolluk kuvveti desteği ile gerçekleştirilir. Bu süreçte e-Devlet ve muhtarlık askı ilanları tüm bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmek için yeterli kabul edilir.

Stj. Av. Doğan ARSLAN

Elektronik kelepçe uygulaması, hem teknik kapasitenin sınırlılığı hem de hürriyeti sınırlayıcı yönü dikkate alındığında her olayda başvurulabilecek bir tedbir değildir. Uygulamada ağırlıklı olarak uzaklaştırma tedbirleri uygulanmakta, uzaklaştırma tedbiri yeterli görülmediğinde elektronik kelepçe tedbirine başvurulmakta veya zorlama hapsi uygulanmaktadır. 6284 sayılı kanunda tedbirler, koruyucu ve önleyici tedbirler şeklinde ayrı maddelerde düzenlenmektedir. Belirtmek gerekir ki kanun incelendiğinde koruyucu tedbirler, kanun kapsamında korumadan yararlanan şiddet mağdurlarıyla ilgiliyken önleyici tedbirler, şiddet uygulayan faille ilgilidir. Elektronik kelepçe takılması, başlı başına bir tedbir olarak düzenlenmemiştir. Kanuna göre verilen tedbir kararlarının uygulanmasında "destek" amaçlı olarak kullanılmaktadır. Elektronik kelepçe ile bu tedbirlerin uygulamasında etkinliğin artırılması hedeflenmektedir.

Her ne kadar kanuna göre mağdurlar, olayı ihbar ettiklerinde ve bazı tedbirler uygulandığında sürecin "hukuka uygun" olarak yürüyeceği öngörülse de gerçek hayatta durum farklı olabilmektedir. Gerçekten de şiddet mağdurları, şikayetçi olduktan sonra faillerin tehditlerine daha fazla maruz kalabilmekte ve mağduriyet yaşama korkuları artabilmektedir. Elektronik kelepçe tedbiri, suç işlemeyi hedefleyen faili "tamamen" durdurmaya yeterli olmasa da kolluk kuvvetlerinin bu kişileri izlemesini kolaylaştırmakta, izlenme algısı saldırganları caydırabilmektedir ve mağdurların kendilerini daha fazla güvende hissetmelerine katkı sağlayabilmektedir.

6284 sayılı Kanunun 12. maddesine göre, tedbir kararlarının uygulanmasında hâkim kararı ile teknik araç ve yöntemler kullanılabilir. Elektronik kelepçe, Kanunun 12. maddesinde ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 6284 sayılı Kanun Kapsamında Teknik Yöntemlerle Takip Sistemlerinin Kullanılmasına Dair Yönetmelikte düzenlenmiştir.

Bahse konu Kanun m.12’de "(1) Bu Kanun hükümlerine göre verilen tedbir kararlarının uygulanmasında hâkim kararı ile teknik araç ve yöntemler kullanılabilir. Ancak, bu suretle, kişilerin ses ve görüntüleri dinlenemez, izlenemez ve kayda alınamaz. (2) Teknik araç ve yöntemlerle takibe ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir" denilmektedir. Yönetmelik m.8 ve m.9’da oldukça detaylı düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Kanunda yer alan tedbirlerin etkin uygulanması ve takibi amacıyla; koruyucu ve önleyici tedbir kararlarının yetersiz kalması, mağdurun hayatının olağan akışının aksaması gibi nedenlerle teknik yöntemlerle takibe uygun olabileceği yönünde kanaat oluşan vakalar Aile İçi ve Kadına Karşı Şiddetle Mücadele Büro Amirliği ve Aile İçi Şiddetle Mücadele ve Çocuk Şube Müdürlüğü/Kısım Amirliği ile Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına bağlı birimler tarafından tespit edilir. Vaka tespit edildikten sonra olaya ilişkin elde edilen bilgi, belge ve delillerle birlikte vakanın teknik yöntemlerle takibe uygunluğu Komisyon tarafından değerlendirilmek üzere ŞÖNİM’e gönderilmektedir.

Yönetmeliğe göre kurulan Komisyon; vakanın teknik yöntemlerle takibe uygunluğu, teknik yöntemlerle takip kararının alınması, uzatılması ve kaldırılmasına ilişkin değerlendirme yapmaktadır. Komisyon değerlendirmesinden geçmeden mahkemeye ulaşan vakalar için, hâkimin talep etmesi halinde, Komisyon bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirme yapar ve ŞÖNİM tarafından hazırlanan nihai değerlendirme raporu, ilgili bilgi ve belgelerle birlikte ivedilikle aile mahkemesine sunulmaktadır.

Elektronik kelepçe kararı; ŞÖNİM, kolluk, şiddet mağduru ya da Cumhuriyet savcısı tarafından en çabuk ve en kolay ulaşılabilecek yer aile mahkemesi hâkiminden talep edilmektedir. Hâkim tarafından 6284 sayılı Kanun kapsamında verilen teknik yöntemlerle takip kararı ilgili kolluk birimine gönderilmektedir. İzleme için gerekli cihazlar, kolluğa ulaştığında mağdur ve yükümlü ayrı ayrı olarak polis merkezine davet edilmesi ve cihazlar teslim edilmesi, yükümlüye elektronik kelepçe takılarak izlemeye başlanması öngörülmektedir (Adli Destek Ve Mağdur Hizmetleri Dairesi Başkanlığı, 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun Uygulama Kılavuzu, Ankara, 2023, s.60). Teknik yöntemlerle takip kararına itiraz edilmiş olması kararın uygulanmasını durdurmamaktadır. Kelepçe takan kişi belirlenen sınırları ihlal ederse sistem hemen uyarı vermekte ve kolluk, hızla müdahale etmektedir. Sistemde 7 gün 24 saat izleme yapılmaktadır.

6284 sayılı kanun kapsamındaki olayların (özellikle aile içi ve kadına karşı şiddet olayları) kendine özgü yönleri bulunduğu için bu olaylarda özel tedbirlere başvurulmaktadır. Bu olaylarda çoğu zaman fail ile mağdur arasında bir yakınlık bulunmaktadır, şiddet olaylarının çoğu zaman belirli bir süreç içinde tekrar ettiği ve şiddet düzeyinin artış gösterdiği gözlenmektedir. Şiddet suçlarında, mağdurlar olayın hemen ardından yoğun bir şok, öfke ve korku içine girerler. Fail de aynı şekilde öfkeyle hareket eder ve karşılık verme saikiyle intikam arayışı artar. Bu süreçte mantıklı kararlar yerine duygusal davranılması şiddet olaylarında çoğu zaman zararı artırma riski taşımaktadır. Çünkü şiddet eşiği aşılmıştır ve konu "bu sefer polise intikal etmiştir".

Yürürlükteki mevzuatta elektronik kelepçe takılması, sadece hakim kararıyla mümkündür, gecikmesinde sakınca bulunan hal durumuna dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanundaki şiddet tanımı, ceza hukukundaki suç tanımıyla birebir örtüşmese de TCK’daki belirli ağırlık düzeyindeki suçlar bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında elektronik kelepçe tedbiri uygulanabilmesi için kanun maddesinde değişiklik yapılması gerekir. Özellikle kasten yaralama, kasten öldürme, cinsel saldırı, silahlı tehdit veya bu suçlara teşebbüs gibi belirli ağır suçlar bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savsının talimatıyla elektronik kelepçe tedbiri uygulanabilmelidir. Bu kanunun öncelikli amacı, koruma kapsamındaki kişilere karşı şiddeti önlemektir. Şüpheliler, gözaltına alınıp veya tutuklanıp salıverilene kadar karar alınması durumunda zaten bir sorun bulunmamaktadır. Ancak hakim kararı alınmadan veya alınamadan salıverilen şiddet failleri, elektronik kelepçe için kolluğa gelmekten de kaçınabilmektedir. Başka bir ifadeyle elektronik kelepçe takma süreci, failin tekrar ele geçirilememesi riskini taşımaktadır. Dolayısıyla kolluk bu kişileri, yakaladığı ilk anda elektronik kelepçeyi takabilmelidir. Kanuna göre asıl tedbirlere başvurulurken "gecikmesinde sakınca bulunan ha" durumu kabul edilirken bu tedbirlerin etkinliği için başvurulan elektronik kelepçenin takılamaması sistemsel olarak da gözden geçirilmesi gereken bir durumdur. Çünkü bu gecikmeler, şiddet mağdurlarının telafisi mümkün olmayan mağduriyetlerine neden olabilir.

Doç. Dr. Enver KAŞLI

Kamulaştırma, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, kamu yararı amacıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmazlara müdahale ederek mülkiyeti bedel karşılığı devralmasını sağlayan, doğrudan mülkiyet hakkına temas eden bir kurumdur. Türkiye’de kamulaştırma rejimi, Anayasa m.46 ile güvenceye alınmış; usul ve esaslar ise 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile detaylandırılmıştır.

Kamulaştırma uyuşmazlıklarının karakteristik özelliği, yargısal denetimin “tek bir dava/tek bir yargı kolu” içinde toplanmamış olmasıdır. Kamulaştırmanın bir yönüyle idari işlem niteliği taşıması (kamu yararı kararı, kamulaştırma kararı, yetki, usul, sebep, maksat denetimi) idari yargıyı; diğer yönüyle mülkiyetin bedel karşılığı devri, tescil ve bedel tespiti gibi sonuçlar doğurması adli yargıyı sistemin merkezine yerleştirir. Bu karma model, teorik olarak “uzmanlık ve fonksiyon ayrımı” sunsa da uygulamada zaman zaman hak arama özgürlüğü ve mülkiyet hakkının etkin korunması bakımından gerilimler üretir.

Bu çalışmada, kamulaştırma davaları; (i) idari yargı boyutu, (ii) adli yargı boyutu, (iii) bekletici mesele ve eşgüdüm problemleri, (iv) güncel içtihat eğilimleri ve (v) doktrindeki tartışmalar üzerinden sistematik biçimde incelenecektir. Ayrıca bu sürümde, önceki metne ek olarak, “uygulamada dikkat edilmesi gereken kritik noktalar ve kontrol listeleri” ayrı bir bölümde toplanmıştır.

2. Kamulaştırmanın İdari Aşaması ve İdari Yargıda Dava Konuları

2.1. Kamulaştırma İşleminin İdari İşlem Niteliği

Kamulaştırma süreci idare bakımından “kamu gücüne dayalı” ve tek yanlıdır. Kamu yararı kararı alınması, kamulaştırma kararının verilmesi, taşınmazın belirlenmesi, şerh işlemleri ve satın alma usulünün işletilmesi gibi safhalar idarenin kamu gücü ayrıcalıkları içinde yer alır. Bu işlemler, hukuka uygunluk denetimine elverişli oldukları ölçüde idari yargının iptal denetimine konu olur.

İdari yargı denetiminin kapsamı, 2577 sayılı İYUK m.2’nin çizdiği sınırlar içindedir: idari yargı yerindelik denetimi yapamaz; yalnızca yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarından hukuka uygunluğu inceler.

2.2. İdari Yargıda Açılan Başlıca Davalar

Kamulaştırmada idari yargı boyutu pratikte ağırlıkla “iptal davası” şeklinde görünür. Tipik dava konuları:

• Kamu yararı kararının hukuka aykırılığı,

• Kamulaştırma kararının yetki/amaç yönünden sakatlığı,

• Kamulaştırmanın ölçülülük ve gereklilik yönünden tartışılması,

• Usul eksiklikleri (tebligat, araştırma, satın alma usulünün gereği gibi denenmemesi gibi) ve şekil sakatlıkları.

Kamulaştırmanın iptali istemi, malikin temel hedefi bakımından “mülkiyetin korunması” ile yakından ilişkilidir. Ancak iptal davası sürerken, idarenin aynı taşınmaz için adli yargıda bedel tespiti ve tescil davası açabilmesi; iki yargı kolu arasında eşzamanlı ilerleyen süreçler yaratır.

3. Kamulaştırmanın Adli Aşaması: Bedel Tespiti ve Tescil Davası (Asliye Hukuk)

3.1. Davanın Niteliği ve Amaç

2942 sayılı Kanun m.10, satın alma usulü ile sonuç alınamazsa idarenin taşınmazın bulunduğu yer Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurarak:

• kamulaştırma bedelinin tespitini,

• bedelin ödenmesi karşılığında taşınmazın idare adına tescilini

istemesini öngörür.

Bu dava, yalnızca parasal bir uyuşmazlık değildir; aynı zamanda tescil hükmüyle mülkiyetin idareye geçmesini sağlayan “sonuç doğurucu” bir yargılama türüdür. Bu nedenle adli yargıdaki süreç, kamulaştırmanın fiilen tamamlanmasında merkezi rol oynar.

3.2. Tescil Hükmünün Kesinliği – Bedel Yönünden Kanun Yolu

Kanun m.10’da yer alan düzenleme gereği tescil hükmü kesin nitelikte kurulabilmekte; buna karşılık “bedele ilişkin” kanun yolu hakları saklı tutulmaktadır. Bu yapı, uygulamada şu tartışmayı doğurur: “Tescil kesinleşiyor ama iptal davası devam ediyorsa ne olacak?” İşte bu noktada bekletici mesele ve yürütmenin durdurulması kurumları kilit hale gelir.

Burada ayrıca güncel bir “normatif kırılma” not edilmelidir: 2942 sayılı Kanun m.10’daki belirli bir fıkra (metinde “ondördüncü fıkra” olarak işaretlenen kısım) Anayasa Mahkemesi’nin 25/12/2024 tarihli E.2024/101, K.2024/232 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bu iptal, özellikle iki yargı kolu arasındaki koordinasyon sorununun anayasal düzlemde tartışılmasının pratik önemini artırmıştır.

4. Görev Ayrımı: “İdari İşlem – Bedel/Tapu” Ayrımının İçtihattaki Karşılığı

Karma sistemin hukuki temeli, içtihatta açık biçimde görülür:

• Uyuşmazlık Mahkemesi, kamulaştırma bedeli ve bedele ilişkin itirazların adli yargıda görülmesini, kanun koyucunun açık tercihi olarak vurgular.

• Danıştay, kamulaştırma işlemlerinin idari işlem niteliğini ve idari uyuşmazlıkların kural olarak idari yargıda çözülmesi gerektiğini; ancak tapu siciline ilişkin tescil/terkin gibi alanların adli yargı görevinde kaldığını belirtir.

Bu yaklaşım, “kamulaştırma işleminin hukuka uygunluğu” ile “kamulaştırma bedeli/tescil” uyuşmazlıklarını sistematik biçimde ayırır; fakat iki alanın pratikte birbirine temas etmesi nedeniyle eşgüdüm mekanizmaları zorunlu hale gelir.

5. Bekletici Mesele, Yürütmenin Durdurulması ve Yapısal Sorun Tartışması

5.1. Bekletici Mesele Mantığı

Kamulaştırmaya karşı idari yargıda iptal davası açılması halinde, adli yargıda görülen bedel tespiti ve tescil davasında “idari yargı sonucunun beklenmesi” fikri, çelişkili kararların önlenmesi ve mülkiyet hakkının etkin korunması bakımından önem taşır.

5.2. Yürütmenin Durdurulması Kararının Zamanlaması

Uygulamada adli yargının bekletici mesele yapma eğilimi, sıklıkla “idari yargıdan yürütmenin durdurulması kararı alınması” koşuluna bağlanmıştır. Ancak yürütmenin durdurulması kararının:

• makul sürede verilememesi,

• reddedilmesi,

• usule ilişkin sebeplerle gecikmesi

gibi durumlarda, adli yargı dosyası ilerleyip tescil gerçekleşebilir. Bu durumda idari yargıda sonradan gelen iptal kararının fiili ve hukuki etkileri bakımından malik aleyhine “ek külfetler” doğabilir.

5.3. Anayasa Mahkemesi’nin “Etkililik” Vurgusu ve Yapısal Problem Tespiti

Anayasa Mahkemesi’nin norm denetimi kararlarında, kamulaştırma bağlamındaki uyuşmazlıkların farklı yargı kollarında görülmesinin, idari yargıdaki hukuka uygunluk denetiminin etkililiğini zayıflatabildiği; bu nedenle yapısal bir sorun alanı doğabildiği değerlendirilmiştir. Mahkeme, adli yargıdaki tescil/bedel davasının, idari yargıdaki iptal davası beklenmeksizin sonuçlanmasının, iptal kararının sonuç doğurması için maliki külfetlere katlanmak zorunda bırakabildiğini belirtmektedir.

Bu değerlendirme, doktrindeki “kamulaştırma yargılamasında bütüncül koruma” arayışlarıyla paraleldir: İptal davası ile tescil/bedel davası arasındaki ilişkinin daha net ve hak koruyucu bir modele kavuşturulması gerekliliği, hem akademik tartışmalarda hem de pratikte gündemdedir.

6. Doktrinsel Tartışmalar: Karma Modelin Avantajları ve Eleştirileri

6.1. Karma Modelin Avantaj Argümanları

Karma modelin savunulabilen yönleri şunlardır:

• İdari yargı, idari işlemin unsurlarına odaklanan uzmanlaşmış bir hukuka uygunluk denetimi yapar.

• Adli yargı, mülkiyetin devri, tapu sicili, bedel tespiti gibi özel hukuka yakın sonuçlarda kurumsal deneyime sahiptir.

• Bedel tespiti gibi teknik konular, bilirkişilik ve keşif mekanizmaları üzerinden adli yargıda yoğunlaşmıştır.

6.2. Eleştiriler ve Sorun Alanları

Buna karşılık doktrin ve uygulamada öne çıkan eleştiriler:

• Parçalı koruma: Malik, mülkiyet hakkını korumak için iki ayrı yargı kolunda paralel ve masraflı bir süreç yürütmek zorunda kalır.

• Zamanlama riski: Tescil gerçekleştiğinde iptal davasının kazanılması bile pratikte geri dönüşü zorlaştırabilir.

• Etkin başvuru hakkı tartışması: İdari yargıdaki denetimin “sonuca etkili” olup olmadığı tartışma konusu olabilir.

• Çelişkili karar ihtimali: İdari yargı işlemi hukuka aykırı bulurken adli yargı tescil/bedel sürecini tamamlamış olabilir.

Doktrinde önerilen çözümler arasında:

• Adli yargıda görülen tescil/bedel davasında, iptal davası açıldığının belgelendiği hallerde (veya belirli eşik koşulların varlığında) otomatik/yarı otomatik bekletici mesele mekanizması,

• Yürütmenin durdurulması kararına bağımlılığın azaltılması,

• Yargı kolları arasında bilgi akışının hızlandırılması ve sistemik koordinasyon,

• Kamulaştırma yargılamasında tek dosya/tek yargı kolu olmasa bile “sonuca etkili” bir bütüncül model
gibi yaklaşımlar yer alır.

7. Seçilmiş İçtihat Eğilimleri: Görev, Tescil, Tapu ve Bedel Ekseni

Bu bölümde, Apilex veri setinde yer alan içtihatların ortaya koyduğu ana eğilimler özetlenebilir:

1) Uyuşmazlık Mahkemesi: Kamulaştırmada “bedel” uyuşmazlıkları adli yargıda görülür; kanun koyucu karma düzeni açıkça benimsemiştir.

2) Danıştay: Kamulaştırma işlemleri idari işlem olmakla birlikte; tapu kayıtlarına ilişkin tescil/terkin gibi işlemler adli yargının görev alanıyla temas eder.

3) Anayasa Mahkemesi: Farklı yargı kolları arasında bölünmüş yapının, belirli şartlarda mülkiyet hakkının etkin korunması bakımından yapısal sorun doğurabildiği yönünde değerlendirmeler yapmıştır.

8. Uygulamada Kritik Noktalar ve Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar (Ek Bölüm)

Bu ek bölüm, çalışmanın “salt teorik çerçeve” olmasının ötesinde, kamulaştırma dosyalarında en sık hak kaybına yol açan noktaları ve iyi uygulama önerilerini derli toplu sunar.

8.1. Süre Yönetimi ve Tebligat/İlan Kaynaklı Hak Kayıpları

Kamulaştırma Kanunu m.14’teki 30 günlük süre, pratikte en kritik risk alanıdır. Bu sürenin başlangıcı çoğu dosyada “tebligat tarihi” gibi görünse de, adres tespiti, ilanen tebligat, birden çok malik, mirasçılık ilişkileri, paylı mülkiyet/iştirak gibi olgular süre hesabını karmaşıklaştırır.

Uygulamada dikkat edilmesi gereken temel ilkeler:

• Tebligat mazbatası, tebliğ alındısı, “bila tebliğ” şerhleri ve ilan küpürlerinin dosyaya alınması; ilan tarihinin açıkça belirlenmesi.

• Paydaş/ortak maliklerden birinin tebligat alması hâlinde, diğerleri bakımından süre başlangıcı tartışmalarının somut olayla gerekçelendirilmesi.

• 30 günün kaçırılması hâlinde iptal davasının dinlenmemesi riski bulunduğundan, şüpheli durumlarda “ihtirazi” şekilde dava açılıp süre tartışmasının yargılamada yürütülmesi.

Bu alan, “esas hakkaniyet” tartışmasından önce “usulden kaybetme” riskinin yüksek olduğu başlıktır.

8.2. Yürütmenin Durdurulması (YD) Stratejisi: Dosyanın Kader Anı

Kamulaştırma iptal davasında YD, çoğu olayda iptal davasının sonuca etkili olabilmesini sağlayan kaldıraçtır. Çünkü adli yargıda tescil hükmünün kesinliği nedeniyle, tescil bir kere gerçekleştiğinde “eski hâle dönüş” pratikte zorlaşır; ayrıca malik açısından ek dava ve ek külfet doğurabilir.

YD talebinde özellikle güçlü argümanlar:

• Tescilin kesinliği ve tapu siciline etkisi,

• Taşınmazın özel nitelikleri (tek konut, işletme, tek geçim kaynağı tarım arazisi),

• Projenin ilerlemesiyle fiili geri dönüşün imkânsızlaşması (yol, altyapı, inşaat vb.),

• İşlemin açık hukuka aykırılığına dair “belgeye dayalı” iddialar (yetki, usul eksikliği, ölçülülük).

YD’nin kabulü, adli yargıda bekletici mesele tartışmalarında da dosyaya pratik üstünlük sağlayabilir.

8.3. Bekletici Mesele ve Koordinasyon: İki Yargı Kolu Arasında “Zamanlama” Yönetimi

Klasik uygulama kalıbı, adli yargıda bekletici mesele kararının çoğunlukla “YD varlığı” ile ilişkilendirilmesi eğilimidir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmeleri, yalnız YD koşuluna bağlılığın bazı durumlarda “etkili başvuru” ve “mülkiyet hakkı” bakımından sorun doğurabildiğini göstermektedir.

Bu nedenle uygulamada önerilen koordinasyon adımları:

• İdari yargıda iptal davası açıldığında, dava dilekçesi ve esas numarasının adli yargı dosyasına derhal sunulması.

• YD talebinin varlığı/yokluğu, reddi veya inceleme aşamaları konusunda adli yargı mahkemesinin düzenli bilgilendirilmesi.

• Adli yargıdaki keşif/bilirkişi süreçleri hızlandığında, idari yargıdaki yargılamanın “ivedilik” vurgusu ile yürütülmesi; gerektiğinde itiraz/üst merci mekanizmalarının (İYUK m.27 itiraz) kullanılması.

Bu alan, bir “tek cümlelik talep” değil, dosyaya yayılmış disiplinli takip gerektirir.

8.4. Bedel Tespiti Yargılamasında Delil ve Bilirkişi Yönetimi

Adli yargıda bedel tespiti davasının belirleyici unsuru çoğu dosyada bilirkişi raporudur. Bu nedenle:
• Emsal seçimi (arsa) veya gelir yaklaşımı verileri (tarla) konusunda dosyaya “somut, karşılaştırılabilir” veri sokmak,

• Bilirkişi raporuna itirazı, sadece “düşük bedel” şeklinde değil; yöntem, emsal uygunluğu, imar durumu, satış tarihi, yüzölçümü, paydaşlık, takyidatlar ve yapı/muhdesat unsurları gibi başlıklarda somutlaştırmak,

• Gerekirse ek rapor/yeniden bilirkişi talebini dosyadaki belirli hesap hatalarına ve metodoloji sorunlarına bağlamak,

bedel yönünden başarı şansını ciddi biçimde artırır.

8.5. Görev, Husumet ve Talep Sonucu: “Doğru Yerde, Doğru Talep” Kuralı

Kamulaştırma uyuşmazlıklarında görev ayrımı net gibi görünse de, taleplerin yanlış formüle edilmesi (örneğin bedel tespiti argümanlarını iptal davasında; iptal argümanlarını bedel davasında belirleyici unsur gibi kurmak) esasa etkili risk doğurabilir.

Temel pratik kural:

• İdari yargıda: işlemin unsurlarına dayalı iptal ve gerekiyorsa YD,

• Adli yargıda: bedel tespiti, bilirkişi itirazları, emsal/gider/verim tartışmaları ve tescil süreci takip edilmelidir.

9. Uygulamada Stratejik Noktalar (Avukatlık Pratiği Perspektifi)

9.1. Süre Yönetimi

Kamulaştırma Kanunu m.14’teki 30 günlük süre, pratikte en kritik risk alanıdır. Tebligat/ilan tarihinin doğru tespiti, iptal davası açma süresinin kaçırılmaması gerekir.

9.2. Paralel Süreç Yönetimi ve Delillendirme

İptal davasında işlemin unsurlarına ilişkin deliller (plan, kamu yararı gerekçesi, alternatifler, ölçülülük) öne çıkar. Adli yargıda bedel tespitinde ise emsal satışlar, imar durumu, gelir yaklaşımı, üzerindeki muhdesat, takyidatlar, fiili kullanım gibi unsurlar önem kazanır.

9.3. Bekletici Mesele / Koordinasyon

İdari yargıda açılan iptal davasının adli yargı dosyasına zamanında bildirilmesi; yürütmenin durdurulması talebinin gerekçelendirilmesi; adli yargıdaki tescil riskini azaltmada pratik önem taşır.

10. Sonuç Yerine: Kamulaştırma Davalarında “Etkin Koruma” Hedefi

Kamulaştırma davaları, Türkiye’de mülkiyet hakkının en yoğun test edildiği alanlardan biridir. Sistem, idari işlem denetimini idari yargıya; bedel ve tescili adli yargıya dağıtan karma bir model üzerinde yükselir. Bu model, teorik olarak fonksiyonel görünse de uygulamada tescilin kesinliği, bekletici mesele tartışmaları, yürütmenin durdurulmasının zamanlaması ve iptal kararının fiili etkileri bakımından sorunlar doğurabilir.

Güncel içtihatlar, özellikle Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmeleri, sistemin mülkiyet hakkını “etkin biçimde” koruyacak şekilde daha koordineli ve sonuç odaklı işletilmesi gereğini gündemde tutmaktadır. Doktrinsel öneriler de bu doğrultuda; parçalı yargısal korumayı azaltacak, süreklilik ve bütünlük sağlayacak mekanizmaların geliştirilmesi üzerinde yoğunlaşmaktadır.

Av. Adem ARAS

Modern ceza yargılaması tam olarak bir itibarsızlaştırma töreni midir?

Kuşkusuz, ceza adaleti mekanizmasında yargılama, önemli bir evre oluşturmakta; “gerçeği garanti etme yeterliliği” vaat etmekte ve bunu sağlayan hukuka uygun hüküm verilmesi gerekmektedir. Önemli olan yöntemin güvenilir ve adil olduğunun (veya kullanılan diğer yöntemlerden daha kötü olmadığını) yeterince gösteren bilginin kamuoyunda yer etmesidir. Bu süreçte, insan onurunun korunması merkezi bir konumdadır. Ayni derecede önemli olan ceza adaleti sistemine ait her özel niteliğin şu iki yönlü soru ile irdelenmesidir: Hangi işleve hizmet için var olduğudur? Ve bu işlev yeterince yerine getiriliyor mu?

Ceza yargılamasında bir tarafta nesnel dünyanın varlığı; öte yandan, tüm algıların öznelliği karşısında gerçeklere/hakikate ulaşıldığı nasıl saptanmaktadır sorusu güncelliğini korumaktadır. Bu durumda “adaletin” psikolojik gerçekler karşısında sınanması zamanı gelmedi mi? Hâkimler aldıkları hukuk eğitimi ile halktan farklı bir karar verme yetisine mi sahiptirler? Hâkimler, halktan düşünce, muhakeme ve karar almada farklı bir görüntü mü vermektedirler? Davada olguların saptanması sürecinde, diğer mesleklerde bu tür işleri yapanlarla karşılaştırıldığında algılama süreçleri farklı mıdır? İşte tüm bu soruların yanıtları belirinceye kadar hâkimlere özgü özel bir hükmetme psikolojisi olup olmadığını bilemeyeceğiz.

Anayasa tarafından güvence altına alınmış pek çok hak ve özgürlüğün korunması da ceza yargılama sistemi içinde olduğundan “ceza yargılaması Anayasa’nın sismografı” görevini ifa etmekte; suçsuz sanıkların mahkumiyetini önlemekte, CAS’taki aktörlerin davranışlarını biçimlendirmektedir. Hukuka aykırı itiraf ve onun tüm meyveleri dışlanmaktadır (Anayasa md. 38/6, CMK md. 148). Hâkim, önüne gelen davada olguların gerçekten gerçekleşip gerçekleşmediğini veya doğru olup olmadığını, elde edilen kanıtlar toplamından oluşan “makul bir hikâyeye” bağlı olarak karara varacaktır. Hikâye yeteri kadar makul ise, gerçek olduğu kabul edilebilir. Doğruluk gerçekten doğmaktadır. Süreçte her sanığın derdini anlatabilmesi, ne istediğini söyleyebilmesi suretiyle yargılamanın gidişine etki edebilme fırsatı sağlanmalıdır. Araştırmaların belgelediği, kişiler süreçte onurlu ve saygınlık içinde işlem gördükleri, sesini duyurabildikleri, kendi hikayelerini söyleyebildikleri ve söylediklerinin hâkimce ciddiye alındığı hissettiklerinde, sonuç aleyhlerine olsa bile daha fazla memnuniyet hissedecekler ve sonucu saygı ile karşılayacaklardır.1

Dengeli bir adalet dağılımı için, ceza adaleti psikolojiye dayalı olmak zorundadır. Ve bir suçun neden işlendiği yargılamada da kısmen yanıtlandırılabilecek bir sorudur. Ancak, burada saptanabilecek husus, insan bilincinde açığa çıkan saikler ölçüsünde bir belirleme olacaktır. Bilinç dışı saikler (dark motives) ise karanlıkta kalacaktır. Bu nedenle, suçlunun tüm iyi niyetine karşın mantıklı nedenleri içeren bir açıklamayı her zaman yapabilmesi mümkün olamayacaktır. Özetle, insan davranışları genellikle birbirine zıt saikler sonucu oluşmaktadır.

Hâkim, önüne gelen davada olguların gerçekten gerçekleşip gerçekleşmediğini veya doğru olup olmadığını, elde edilen kanıtlar toplamından oluşan “makul bir hikâyeye” bağlı olarak karara varacaktır. Hikâye yeteri kadar makul ise, gerçek olduğu kabul edilebilir. Doğruluk gerçekten doğmaktadır. Yalnız bu süreçte “olgu kuşkuculuğu” görüşünün açıkça sergilediği üzere, olgular hakkındaki tüm bilgilerimizin yargı sürecinde kategorik ithamlara dayanak olacak nitelikte olmadığı; kendi saiklerini tam olarak anlayamayan insanların başkalarını harekete geçiren duygu ve yoksunlukları nasıl anlayabilecekleri göz ardı edilmemelidir (In dubio pro reo). “Doğruluk o kadar büyük bir şeydir ki, bizi kendisine ulaştıracak olan hiçbir şeyi önemsemezlik etmemeliyiz” (Montaigne:207).

Süreçte her sanığın derdini anlatabilmesi, ne istediğini söyleyebilmesi suretiyle yargılamanın gidişine etki edebilme fırsatı sağlanmalıdır. Araştırmaların belgelediği, kişiler süreçte onurlu ve saygınlık içinde işlem gördükleri, sesini duyurabildikleri, kendi hikayelerini söyleyebildikleri ve söylediklerinin hâkimce ciddiye alındığı hissettiklerinde, sonuç aleyhlerine olsa bile daha fazla memnuniyet hissedecekler ve sonucu saygı ile karşılayacaklardır.

Yalnız yargıdaki iş yükü ve temposu da objektiflik/tarafsızlığı etkileyebilmektedir.2 Yinelersek, fiziki güç gibi aklı güç de tükenmektedir. Arkası arkasına rasyonel karar vermek durumunda kalan hâkimlerde “aklı enerji” eksikliği bir yan etki olarak belirebilmektedir. İnsanlara özgü olan bu olgu sosyal psikolog Roy F. Baumeister’in “ego tükenişi” (ego depletion) olgusundan- öncesi Freud hipotezi olarak bilinen bir çıkarımdır. Teori, ben veya ego enerjisi transferini içeren akli faaliyetlere dayalıdır. Baumeister’in yaptığı bir seri testlerin verdiği en iyi bir örnek sabun gibi irade gücünün tükenebileceğidir. Ellerinizi defalarca yıkadığınızda sabun tükenir. Fiziki yorgunluk sonucu olarak beyin çaktırmadan ve farkına varmaksızın kısa devreler yapmaya ve bilişsel düşünmeye az yer verme eğilimindedir.3

CAS-Ceza adaleti sistemi

Bir ceza adalet sisteminin temel işlevinin genelde topluma ve özelde zanlı/sanık/hükümlülere ceza usulünde yer alan de-jure ilkelere sadık kalınacağı sinyalini vermesidir.4 Böyle bir algının tüketicilerde yer etmesi sisteme özgü tretman/tasarruflar/kararların kısa ve uzun devrede kabullenilmesi; olumlu bir algı ve geri besinin toplumda dile getirilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda ceza usulünde güven/ meşruluk modeline aşağıda yer verilmiştir.

İnsan Haklarının temeli bakımından insanlık onuru (human dignity) referans olmaktadır.5 Bu kavramın iki ilkesi bulunmaktadır:

· Ahlaki varsayım olarak insan yaşamı oldukça önemlidir; diğer bir anlatımla, değerli olan bir şeydir.

· Sorumluluk olarak yer almakta; insanın kendi onuruna saygı duyması, iyi bir yaşamın ne olduğu hakkında bir fikir ve inanç sahibi olarak yaşamındaki başarının ne olacağı konusunda sorumluluk sahibi olmadır. Saldım cayıra Mevla’m kayıra türü kaderci bir felsefe yerine sorumlu bir yaşama doğru kendini disipline etmesi söz konusudur. İnsan çocukluk çağında, vesayet altında iken yönlendirilebilir. Bunun ötesinde başkalarının dikte ettirmesine gereksinme ve gerek bulunmamaktadır.

Ceza adaleti sistemine egemen olan model suç kontrol modeli yerine adil yargılanma hakkı modelidir. Suç kontrol modeli bireysel haklardan ziyade suçun ve kamu düzeninin hızlı ve etkili bir şekilde bastırılmasını önceliklendirmekte; suçun erken tespiti, yüksek mahkûmiyet oranları ve suçu caydırmak için ağır cezalar üzerine odaklanan bir sistemdir. Bu model, genişletilmiş kolluk yetkilerini ve proaktif, reaktif kolluk uygulamalarını desteklemektedir. Buna karşın adil yargılama modeli, olası devlet baskısına karşı bireysel hak ve özgürlüklerin korunmasını vurgular ve yasal verimlilikten ziyade usule uygunluğu önceliklendirir. Adil bir yargılamada suçluluk kanıtlanana kadar masumiyet karinesi esas alınmakta ve avukatlık hakkı ve yasadışı aramalara karşı korunma gibi Anayasaya bağlılığı sağlar.

Ceza yargılamasında usul güvenceleri, adil yargılanma hakkı kapsamında şüpheli/sanığın haklarını koruyan, maddi gerçeğe ulaşmayı hedefleyen temel kurallardır.6 Masumiyet karinesi, çelişmeli yargılama, savunma hakkı, çapraz sorgulama, aleniyet ve makul sürede yargılanma en temel güvencelerdir.7 Mahkeme, demokratik bir toplumda şüpheliye/sanığa ve halka ceza yargılamalarında mahkemelerin “yargıya” güven duygusu aşılamasını beklemektedir. Demokratik bir toplumda cezai yargılamalar söz konusu olduğunda mahkemelerin sanığa ve halkın büyük bir kesimine aşılaması gereken işte bu güvendir.8

Sistem (!)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ceza yargılamasındaki usuli güvenceleri esas olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. Maddesi (Adil Yargılanma Hakkı) ve 5. Maddesi (Özgürlük ve Güvenlik Hakkı) üzerinden şekillendirmektedir. Mahkeme, yargılamanın sadece sonucuna değil, bir bütün olarak adil olup olmadığına ("proceedings as a whole") odaklanmaktadır.

AİHM içtihatları uyarınca ceza yargılamasında mutlaka bulunması gereken temel güvenceler şunlardır:

• Savunmayı Hazırlama Hakkı (Madde 6/3): Sanığa, suçlamanın niteliği ve nedeni hakkında anladığı bir dilde ayrıntılı bilgi verilmeli, savunmasını hazırlamak için yeterli zaman ve imkân tanınmalıdır.

• Avukat Yardımından Yararlanma: Sanığın kendi seçtiği bir avukat tarafından savunulma veya maddi imkânı yoksa ücretsiz adli yardım alma hakkı vardır. Salduz v. Türkiye kararı, gözaltının ilk evresinden itibaren avukata erişimin önemini vurgulayan temel kararlardandır.9
• Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama: Savunma makamı, iddia makamı ile aynı koşullar- da delil sunma ve tanık sorgulama imkanına sahip olmalıdır.10
• Masumiyet Karinesi: Kişi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. Kamusal makamlar, yargılama bitmeden kişiyi suçlu ilan eden beyanlardan kaçınmalıdır.11
• Tercüman Yardımı: Sanık, mahkemede kullanılan dili anlamıyorsa ücretsiz tercüman yardımın- dan yararlanma hakkına sahiptir.

Mahkemedeki güncel ve tematik gelişmeler (2024-2026) ise şunlardır:

• Dijital Deliller ve Şifreli İletişim (EncroChat/SkyECC): Mahkeme şu an Silgir v. Almanya ve Hoeven v. Hollanda gibi davalar üzerinden, şifreli telefon verilerinin ceza yargılamasın- da delil olarak kullanılmasının özel hayatın gizliliği (Madde 8) ve adil yargılanma (Madde 6) haklarını ihlal edip etmediğini incelemektedir.
• Yargı Mensuplarının Güvenceleri: Alparslan Altan v. Türkiye kararında Mahkeme, hâkimlerin tutuklanması süreçlerinde usuli güvencelerin (örneğin ağır cezalık suçüstü hali/flagrante delicto yorumu) daraltılmasının kuvvetler ayrılığı ilkesine zarar verdiğine hükmetmiştir.
• Çocukların Korunması: Çocuk sanıklar için yargılamanın kapalı yapılması, ebeveyn katılımı ve avukat yardımının zorunlu olması gibi ek güvenceler vurgulanmaktadır.
• Yargılamanın Yenilenmesi: AİHM'in ihlal kararı vermesi durumunda, üye devletlerin çoğunda iç hukukta yargılamanın yenilenmesi imkânı tanınmaktadır.

Tüm sorun aşağıda yer alan de jure usul normları ve ilkelerinin de facto ne derece uygulandıklarının sorgulanmamasında yatmaktadır:12

· Kamu davası açılması için ön görülen ölçüt fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunması,13

· Şüphelinin müdafii yoksa hâkim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesi,

· Gözaltı süresinin, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçmemesi,14

· Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından yakalama emri düzenlene- bileceği.

· Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebileceği,

· Yalnızca adlî para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemeyeceği- https://hukukihaber.net/Tutuklama-Enflasyonu,

· Tutuklama istemlerde mutlaka gerekçe gösterilmesi ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilmesi,

· Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayalı olması; bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamayacağı,

· Cumhuriyet savcısının, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olması,

· Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluştur- duğunda Cumhuriyet savcısınca bir iddianame düzenlemesi,

CMK Madde 174 Uyarınca İade Edilen İddianame Sayısı (2015-2024)

İddianame, Almanya’daki ceza yargılamasında kritik bir aşama olup, Savcılık, suçlamaların mahkemede kanıtlanabileceğine inanıyorsa iddianame düzenler.15

· İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin yalnızca aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususların da ileri sürülmesi,16

· Hâkimin, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabile ceği ve delillerin hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceği,17 (Alman ceza yargılamasında, ispat standardı, "makul şüpheyi" ortadan kaldıran yüksek bir kesinlik derecesi gerektirir ve bu da hâkimin mahkûmiyet kararı vermesine olanak tanımaktadır. Mutlak kesinlik gerektirmeyip, ancak kalan tüm şüpheleri ortadan kaldıran bir inanç düzeyi gerektirmektedir).

Ayrıca bkz. https://hukukihaber.net/Ceza-Adaletinde-Adli-Hata-Bilinci

Karar türlerine göre ceza mahkemeleri “dosya” sayıları (2015-2024)

Ceza Mahkemelerindeki Mahkûmiyet/Beraat sayısı ve % oranı (2024)

Sanık Toplam M B

1,274,461 809 124 465 337
%63,5 % 36,5

Ağır Ceza Mahkemelerindeki M/B oranlarındaki sanık sayısı ve (%) oranı(2024)
Mahkûmiyet- 136,836 % 59
Beraat 93,222 % 40,5
Toplam 230,058 100

Yargıtay Ceza Daireleri onama/bozma sayısı (%) oranı (2024)

Onama 67 627 %58, 2

Bozma 43 855 %37,7

Kısmen Onama/Bozma 4 764 %4,1

Toplam 116,246 100

· Mahkûmiyet hükmünün18 gerekçesinde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

Avrupa Birliği Direktifi

Suç işlediğinden şüphelenilen veya suçlanan kişilere, sahip oldukları haklar ve suçlamanın içeriği ve niteliği açısından verilecek bilgilere ilişkin olarak AB topraklarının tamamında uygulanabilir ortak asgari standartlar oluşturmayı amaçlayan 2012/13/EU1 sayılı Avrupa Birliği Direktifini sergilemekte yarar görülmüştür.19

Ceza yargılamasında bilgi edinme hakkı, savunma hakkının temel bileşenlerinden birini oluşturmakta ve bu hakkın kullanımında araçsal bir rol oynamaktadır. Ancak bu hakkın somutlaştırılması, konuya ilişkin çeşitli uluslararası metinlerde özel olarak tanınması için yeterli görülmüştür: Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi (Madde 2019, 14.3.a/) ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları Sözleşmesi (Madde 5.2 ve 6.3.a/) tamamlanan bu hak Avrupa Birliği çerçevesinde, Temel Haklar Şartı'nın 48.2. maddesindeki genel hükümle de desteklenmektedir.

Uygulanacak Standart

Direktifin 3. maddesi, üye devletleri, şüphelilerin veya sanıkların, maddede belirtilen asgari usul haklarına ilişkin bilgileri derhal almalarını sağlamakla yükümlü kılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi' nin içtihatlarına (Tala Tunç v. Türkiye20 ve Panovitsc v. Kıbrıs21 davaları) uygun olarak, yetkililer, şüphelileri ücretsiz hukuki yardım gibi hakları konusunda bilgilendirmek için aktif bir tutum sergilemeli ve şüphelilerin haklarını tam olarak bilmelerini sağlamak için tüm makul adımları atmalıdır.

Direktifin 3. maddesi, bazı asgari usul haklarını listelemektedir: (a) Avukata erişim hakkı; (b) Ücretsiz hukuki danışmanlık alma hakkı ve bu danışmanlığı alma koşulları; (c) Suçlamadan haberdar olma hakkı; (d) Tercüme ve çeviri hakkı; (e) Sessiz kalma hakkı.

Bu düzenleme, asgari düzeyde bir içerik olup, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, ulusal hukuk ve yetkili mahkemelerin yorumuna göre uygulanabilir Avrupa Birliği mevzuatından kaynaklanan diğer usul haklarına ilişkin verilmesi gereken bilgileri sınırlamamaktadır (20. madde). Bu nedenle, örneğin, bir Devletin mevzuatı şüphelinin dokunulmazlığını öngörüyorsa, şüpheliye bu konuda bilgi verilmelidir ki, dilerse bu dokunulmazlıktan feragat edebilsin.

Tutuklunun Hakları Hakkında Bilgi Edinim Hakkına İlişkin İyi Uygulamalar

Uygulanacak Standart

Direktifin 4. maddesi, üye devletleri, özgürlüklerinden mahrum bırakılan kişilere, soruşturma altında olan herkesin sahip olduğu temel usul haklarının yanı sıra gözaltında tutuldukları sürede kendilerine yardımcı olan özel haklar hakkında bilgi içeren yazılı bir haklar bildirgesini derhal sağlamaya mecbur kılmaktadır. Basit ve anlaşılır bir dilde yazılması ve anladıkları bir dilde verilmesi gereken bu haklar bildirgesi, gözaltındaki kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılma süresinin tamamı boyunca elinde bulunabilir.

Zamanlama ve Usul

Bilgiler, süreç boyunca derhal ve en geç şüpheli veya sanık kişinin kolluk veya diğer yetkili makam tarafından ilk resmi sorgusundan önce verilmelidir. Bu bilgiler verildikten sonra, yetkililerin, davanın özel koşulları veya ulusal mevzuatta belirlenen özel normlar gerektirmedikçe, bu bilgileri tekrar etme zorunluluğu yoktur (20. madde). Yalnız yetkili makam, ifade aldıktan sonra soruşturmanın daha sonraki bir aşamasında DNA örneklerinin alınmasına onay verirse, kendilerine haklarının ve özellikle örnek alınmasına onay vermenin veya vermemenin sonuçlarının yanı sıra, yetkili makamın üye devletlerinin mevzuatıyla öngörülen rıza olmaksızın emir almış olabileceği olasılığının da tekrar bildirilmesi gerekebilir.

Gözaltına alınan kişinin haklarına ilişkin bilgiler mümkün olan en kısa sürede verilmelidir; bu, normalde polis karakollarına varışta yazılı bir tebligat yoluyla ve (Yönerge tarafından açıkça zorunlu kılınmasa da) içeriğinin sözlü açıklamasıyla birlikte gerçekleştirilir. Ayrıca, hakların süreç sırasında nasıl kullanılabileceğine dair ayrıntıları da içermelidir.

Haklar okunduktan sonra, tutuklu, haklar beyanını içeren yazılı belgeyi imzalamak zorundadır ve bu belgeyi, özgürlüğünden mahrum bırakıldığı süre boyunca yanında bulundurmasına izin verilir (madde 4.1. son hali). Tutuklunun haklar beyannamesine sahip olması, Direktifin genel kuralı uyarınca bir gerekliliktir. Yalnızca istisnai durumlarda ve polis raporunda belirtilmesi gereken haklı nedenlerle (örneğin, tutuklunun çarşafla kendine zarar verme riski) Direktifte yer alan gerekliliği karşılamak için alternatif bir çözüm kullanılabilir: Bilgilere her zaman erişebilme olanağı sağlanmalıdır.

Tutuklu olarak kendilerine tanınan ve aşağıda (Madde 4'ün 2. ve 3. bölümlerinde) listelenen özel haklar şunlardır:

· Davaya ilişkin materyallere erişim hakkı;

· Üçüncü bir şahsı ve/veya konsolosluk yetkililerini bilgilendirme hakkı; daha sonra 22 Ekim 2013 tarihli 2013/48/AB Direktifi sonucunda, özgürlükten mahrum bırakılma sırasında onlarla iletişim kurma hakkını da içerecek şekilde genişletilmiştir.

· Acil tıbbi bakıma erişim hakkı;

· Mahkemeye çıkarılmadan önce özgürlükten mahrum bırakılmanın azami süresi;

· Ulusal hukuk uyarınca, gözaltının hukuka uygunluğunu sorgulama, gözden geçirme veya geçici tahliye talebinde bulunma imkanları.

Biçimi

2012/13 sayılı Direktifin 22. maddesinde belirtildiği üzere, “şüpheliler veya sanıklar gözaltına alındığında veya özgürlüklerinden mahrum bırakıldığında, bu kişilerin haklarını anlamalarına yardımcı olmak amacıyla, kolay anlaşılır bir şekilde hazırlanmış yazılı bir Haklar Mektubu aracılığıyla geçerli usul hakları hakkında bilgi verilmelidir”.

Bilgiler yazılı olarak verilmelidir, ancak içeriği tutukluya açıklanmalı ve alıcının kişisel koşullarına bağlı olarak anlaşılabilir ve erişilebilir bir dilde olmasına özen gösterilmelidir.22

İtiraz Hakkı

Gözaltına alınan kişi ve/veya avukatı, ulusal mevzuatta öngörülen usullere uygun olarak, polis makamının yükümlülüklerini yerine getirmemesini itiraz etme hakkına sahiptir (Madde 8.2). Bu çözüm yolları (sağlanması gereken haklar beyanında açıkça belirtilmelidir) habeas corpus olabilir. Madde 8.2'de belirlenen hakka saygı gösterilmesi, Üye Devletler için yeni mekanizmalar veya itiraz yolları oluşturma yükümlülüğü getirmese de (36. gerekçe), bilgi vermeyi reddetmeyi veya Direktifin gerekleri- ne uymadan bilgi vermeyi kınamak için özel ve uygun bir çözüm yoluna sahip olmak son derece arzu edilir.

Gözaltına alınan kişi ve/veya avukatı, ulusal mevzuatta öngörülen usullere uygun olarak, polis makamının yükümlülüklerini yerine getirmemesini itiraz etme hakkına sahiptir (madde 8.2). Bu çözüm yolları (sağlanması gereken haklar beyanında açıkça belirtilmelidir) habeas corpus olabilir. Madde 8.2'de belirlenen hakkın saygı gösterilmesi, Üye Devletler için yeni mekanizmalar veya itiraz yolları oluşturma yükümlülüğü getirmese de (36. gerekçe), bilgi vermeyi reddetmeyi veya Direktifin gereklerine uymadan bilgi vermeyi kınamak için özel ve uygun bir çözüm yoluna sahip olmak son derece arzu edilir.

Tutuklama

Uygulanacak Normlar

Yönergenin 6. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, gözaltına alınan veya özgürlüğünden mahrum bırakılan her kişinin, tutuklanma nedenleri ve işlediğinden şüphelenilen veya suçlandığı suç da dahil olmak üzere, derhal bilgilendirilme hakkı bulunmaktadır.

Zamanlama ve İçerik

Şüpheli suçla ilgili bilgiler, devam eden soruşturmaları sınırlamamak kaydıyla, gözaltına alınan kişiye derhal ve polisin ilk resmi sorgulamasından geç olmamak üzere verilmelidir. Suç teşkil eden fiillerin (biliniyorsa tarih ve saat dahil) yanı sıra tutuklamayı haklı kılan objektif nedenler de belirtilmelidir. Gözaltına alınan kişiye atfedilen fiiller ve özgürlüğünden mahrum bırakılma nedenlerine ilişkin bilgiler, geçici yasal sınıflandırmayı içermeli ve tutuklamanın ön koşullarıyla ilgili olmalıdır; bu nedenle, gözaltına alınan kişinin iddia edilen suç eylemlerine katılımına ilişkin belirtilerin veya şüphelerin ve tutuklama ihtiyacını belirleyen koşulların tanımlanmasını gerektirir.

Biçim

Bilgilendirme yalnızca sözlü olamaz, daha genel ve alışılmış "haklar hakkında bilgilendirme" ile de değiştirilemez. Gözaltına alınan kişiye teslim edilecek bir belgede resmileştirilmelidir ve bu belge, hakları hakkında bilgi içeren belgeyle aynı olabilir. Her durumda, bu bilgilendirmenin verildiği tarih ve saat de ifadeye kaydedilmelidir. Gözaltına alınan kişi dili anlamıyorsa, tutuklamaya yol açan olayları içeren yazılı belgenin nasıl verileceği konusunda ek bir sorun ortaya çıkar; hakları hakkında bilgi, anladıkları bir dilde hemen verilebilir (anladıkları bir dile çevrilmiş bir haklar mektubu mevcutsa), ancak bu diğer bilgi, ifadeyi verecek kişiye yardımcı olacak tercüman ve avukat gelene kadar verilemez.

Suçlamaya İlişkin Bilgi Alma Hakkına Dair İyi Uygulamalar

8.1 Uygulanacak Norm Direktifin 6. maddesi, Üye Devletleri, şüpheli veya suçlanan kişinin, şüphe veya suçlamanın ilgili olduğu suç hakkında bilgi almasını sağlamakla yükümlü kılar.

8.2 Zamanlama ile ilgili olarak, Direktif, suçlamaya ilişkin bilgilerin derhal verilmesini gerektiren genel bir hüküm içerir, ancak belirli bir sınırlama ile: en geç suçlamanın içeriği mahkemede sunulduğunda (madde 6.3). Avrupa Adalet Divanı, bu anla ilgili olarak, bunun, sanığın (ve yalnızca ve uygun olduğunda yasal temsilcisinin değil) suçlama hakkında etkin bilgiye sahip olduğu ve savunma hakkını etkin bir şekilde kullanabileceği an olduğunu açıklığa kavuşturmuştur.

Suçlamaya İlişkin Savunma Dosyasındaki Materyallere Erişim Hakkına İlişkin İyi Uygulamalar

Uygulanacak Norm

Direktifin 7. maddesi, sanık veya şüpheli kişinin veya avukatının, yetkili makamların elinde bulunan tüm maddi delillere erişim hakkına sahip olmasını gerektirmektedir. Bu hakkın güvence altına alınması, sürecin adilliğini sağlamayı ve savunmayı hazırlamayı amaçlamaktadır (madde 7.1). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatları, Beraru, 23 Matyjek 24 ve Luboch25 davalarındaki kararlar gibi bu hakkı ayrıntılı olarak ele almıştır; aynı şekilde Kolev26 ve Moro27 kararlarında da bu konuya değinmiştir.

AB Adalet Divanı, Kolev ve diğerleri (1) kararında, söz konusu Direktifin 6. maddesinin (3) fıkrasının, savcılık raporu hâkime sunulduktan sonra, ancak hâkimin suçlamanın esasını incelemeye başlamasından ve tartışmaya başlamasından önce veya hatta bu tartışmalar devam ederken ancak olayın bildirim aşamasından önce, savunmaya suçlamaya ilişkin ayrıntılı bilgilerin iletilmesini engellemediğini, ancak hâkimin savunma haklarına saygı ve sürecin adilliğini garanti altına almak için gerekli tüm önlemleri alması şartıyla, daha fazla değişiklik yapılması gerektiğini belirtmiştir (AB Adalet Divanı'nın 5 Haziran 2018 tarihli kararı, Kolev ve diğerleri (1), C-612/15, AB: C: 2018: 392).

Bu bağlamda, Direktif, dosyadaki materyallere erişimin reddedilebilmesi için belirli noktalara uyulmasını gerektirir (Madde 7.4):

(a) Adil yargılanma hakkını tehlikeye atmaması;

(b) Sınırlamanın yalnızca belirli materyalleri etkilemesi (dolayısıyla dosyanın tamamını değil);

(c) Aşağıdaki nedenlerden birinin meydana gelmesi:

· Başka bir kişinin yaşamına veya temel haklarına ciddi bir tehdit oluşturan bir durum veya

· Önemli bir kamu yararını savunmak için kesinlikle gerekli olan bir durum (örneğin devam eden bir soruşturmayı engelleme riski olduğunda) veya

· Ulusal güvenliğin ciddi şekilde tehlikeye atılabileceği bir durum.

(d) Sınırlamanın bir yargı kararı veya en azından alınan kararın yargısal incelemesi sonucunda benimsenmesi.

Yönerge ayrıca, ceza yargılaması sırasında yetkili makamların eline daha fazla maddi delil geçebileceğini ve bunların incelenebilmesi için zamanında erişim izni verilmesi gerektiğini kabul etmektedir (Madde 7.3). Örneğin, çalınan cüzdanın suçun işlendiği yerin yakınında, ancak şüphelinin ifadesinden sonra gizlenmiş olarak bulunması durumunda, bunun şüpheliye veya avukatına önceden bildirilmesi gerektiği açıktır.

Cüzdanda suçlayıcı veya tam tersine beraat ettirici nitelikte deliller bulunabilir ve bunlar yargılamanın adil olduğunun garantisi açısından çok önemlidir (eğer bunlar arasında şüphelinin parmak izleri varsa, olayla hiçbir ilgilerinin olmadığını kanıtlamak daha zor olacaktır; parmak izlerinin yokluğu beraat için belirleyici olabilir). Bu gibi durumlarda, savunmanın savunma hakkını ve yargılamanın adilliğini sağlamak için, savunmacıya bu yeni maddi delillere erişim için etkili bir olanak sunulmasını sağlamak, ulusal hâkimin sorumluluğundadır.28

Sonuç

Modern ceza usul kanunlarının kuralları şu ikili gerekliliği karşılamalıdır: Ceza adaletinin etkinliği sağlanmalı ve tüketicilerin insan hakları ve onuru korunmalı; kişisel özgürlük hakkına ilişkin herhangi bir zorlayıcı tedbirin uygulanması için temel şart, bir kişinin suç işlediğine dair sağlam temelli veya makul bir şüphenin varlığı olmalıdır.

Yargılama sürecinde suçluluk makul kuşku ötesinde ispatlanmalıdır. Bu yaklaşım, açıkça bir tür hakikati ötekine tercih ettiğinden bilimdeki objektif hakikat arayışı ile tutarsızdır. Makul kuşku ötesi ölçütü, masum bir insanın mahkumiyetinin suçlu bir insanın serbest kalmasından daha kötü olduğu temel değer yargısına dayalıdır. Ceza yargısına genelde belirsizlik koşulları altında alınacak karar söz konusudur. Bu yargılamaya özgü nitelikte (örneğin kuşku sanık lehine yorumlanır ilkesi, masumiyet ilkesi) hukukun sanık tarafında olmasıdır. Ne var ki ceza hâkimleri bu temel değerin ne derece ağırlıklı olması gerektiğini dile getirmekte isteksizdirler.

Modern ceza yargılaması bir itibarsızlaştırma töreni olmaktan çıkarılmalıdır. Mahkeme, demokratik bir toplumda şüpheliye/sanığa ve halka ceza yargılamalarında mahkemelerin “yargıya” güven duygusu aşılamasını beklemektedir. Mahkemeler, temelsiz saldırılara karşı korunmalıdır. Ama Mahkemeler, diğer bütün kamu kurumları gibi, eleştiriden ve denetimden muaf değildirler. Özgürlüğü kısıtlanan kişiler de aynı haklardan yararlanırlar. 29

Ceza yargılamasında ise hukuka aykırı elde edilen kanıtların kullanılması yasağı (exclusionary rules) vardır. Hukuka aykırı itiraf ve onun tüm meyveleri dışlanmaktadır (Anayasa md. 38/6, CMK md. 148). Bu yasak yalnızca kısa dönemli hakikat elde etmek amacına hizmet yanında hakikatle ilişkisi olmayan önemli değerler (mahremiyet, hukuka aykırı müdahalelerden özgürlük, akıl ve vücut bütünlüğü) dizinine de hizmet için tasarlanmıştır. Yargılama öncesi uygulama da zorunlu bir hakikat arayışı değildir. Nitekim, modern hiçbir itham sistemi her ne pahasına olursa olsun hakikate ulaşmak üzere yapılandırılmamıştır. Nitekim, Türkiye’de hakikat arayışı sanığın sessiz kalma hakkı, kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamaz normlarıyla sınırlandırılmıştır.

Bir grup davalarda yargılama süresinin uzunluğu ve bazı davaların zaman aşımından düşmesi30 adalete güveni zedeleyici bir niteliğe bürünmüştür. Bu durumu gidermek üzere; dava yönetimi bağlamında mahkemeye gelen işlerin kamu güvenliği ve korunması açısından önem derecesine göre sınıflandırı- larak, önem derecesi yüksek olanlara öncelik verilmesi yöntemine işlerlik kazandırılması rasyonel bir çözüm olacaktır (CMUK. 206,2- Devlet ve Hükümet nüfuzunu kıran ve adabı umumiye aleyhinde olan suçlar ile yağma ve yol kesmek ve adam kaldırmak ve öldürmek cürümleri diğerlerinden önce görülür.” (Differentiated Case Management). Bu fıkraya yeni CMK. 175. maddesinde yer verilmemiş ve ceza usulü yönetimsel açıdan önemli bir ölçütten yoksun bırakılmıştır. Öte yandan duruşmaların uzaması, hâkim değişikliği nedeni ile kanıtların doğrudan doğruluğu ilkesini de zedelemektedir.

Yargıdaki iş yükü çıkmazına kalıcı bir çözüm getirmek, kuşkusuz, siyasetin temel odaklarından biri olmalıdır. Sisteme en son çare olarak (ultima ratio) başvurulması ilkesi doğrultusunda çareler üretilmeli (Avrupa Konseyi Rec. 87-18); ceza adaleti esnek bir yapıya kavuşturulmalı, kanunilik geleneğinin egemen olduğu teknik kuralların ağırlığı kadar genel ilkelere de işlevsellik kazandırılmalıdır. Esneklik sağlama doğrultusunda Alman Ceza Usulü kanunu (Strafprozersordung) 153-154. maddelerinde hâkim- lere tanınan davayı sonlandırma yetkisi (Savcının uygun görmesi/talep etmesi üzerine) benimsenmeli-dir.

Bu bağlamda hukuk felsefesi akımlarından “Gerçekçiliğin” gerektirdiği sanat, yargılama sürecinin her aşamasında yer alan çoklu seçeneklerin farkına varmaktır. Şöyle ki, gerçekleri bulmak çok sayıda kararı gerektirmektedir: Hangi tanıkların dinlenmesi, hangi delillerin kabul edilmesi veya hariç tutulması, hangi tanıklara inanılması, çelişen anlatıların nasıl uzlaştırılacağı ve hangi gerçeklerin dikkate alınacağı- nın belirlenmesi; çözülmesi gereken hukuki konu veya konuların belirlenmesi, konunun veya konuların belirlenmesine yardımcı olabilecek ilke veya kurallar saptanmasıdır.31

Hukuki Gerçekçilik akımın öncülerinden olan hâkim B. Cardozo’nın ilginç saptamaları şöyledir: Kuşkusuz, bilim adamları gibi hâkimler de keşfi (discovery) gerekçeden (justification) ayırmaktadırlar. Ne var ki, sosyal bilim adamların dan çok azı, nihai sonuca erişmede giderilen tüm kuşkuları ve potansi- yel kusurları sıralamaktadır. Aynı saptama hukuki karar ve görüşler için de geçerlidir.32

Konuya hukuk sosyolojisi değerleriyle yaklaşıldığında da ortaya çıkan tablo farklı değildir: Usul hukuku, bir bakıma, biçimsellikten ibaret gözüküyorsa da biçimin özgürlüğün ikiz kardeşi olarak keyfiliğe set çektiği unutulmamalıdır (Jhering). Amaç işlevselliği göz ardı edilmemelidir. F. Carrara’nin belirttiği gibi “maddi ceza hukukuna eklenecek çok az bir şey olduğundan, bu hukuk yerine ceza usulü etüdüne yoğunlaşmalıdır. İşte usul hukukuna özgü soyut irdelemeler ve entelektüel oluşumlar bir yana bırakıldığında, gerçekte bu hukukun, kamu düzenini sağlamak amacıyla yargı gücüne verilmiş işlevsel bir sosyal araç olduğu ortaya çıkmaktadır.33 Mevcut araçlar/biçimler adli denetim işlevini yeterince görüyorsa, sırf başka ülkelere benzemek uğruna yapay oluşumlar yaratmaya gerek var mıdır? Diğer bir anlatımla, çok azı ile verimli bir sonuç elde edilebilecekken fazlasını istemek boş bir çaba değil midir? Entia non multiplicande praete necessitatem: Varlıklar ya da ilkeler, gereksiz olarak arttırılmamalıdır (Occam’ın Usturası). Hukukçular ve akademisyenler, zihni patinaj yerine, çabalarını artık adaletin etkili ve kaliteli bir şekilde gerçekleşmesi ve adalete susamış insanların/kamu vicdanının tatmin edilmesi çarelerine yöneltmelidirler.

Özetle, yargılama diyalektik bir süreç olmalıdır. Demokrasi de bunu gerektirmektedir. İşte özgürlük, eşitlik ve adillik taahhüdü olan demokrasi, ancak bu niteliklerin birleşimiyle adalete dönüşüm sağlayabilmekte; toplumsal yaşam ve insanlar güvence altına alınabilmektedir.

Savcının görevi, yasalarda ifade edilen halkın haklarını savunmak ve suçlananlara adil bir yargılama sağlamaktır. William O. Douglas

---------

1 Ceza muhakemesinin gayesi için bkz. Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu. Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, Seçkin, 2015, s.59. Fundamentals of German Criminal Procedure Law-Johanna Rinceanu (14.02.2026) YouTube Ayrıca bkz. S. Selçuk. “Hukukun gözünde ‘kesinlikle geçersiz duruşma’ların insanlarımıza yaşattığı çileler – VII” T 24 (22/07/2024). Rapor "Avrupa yargı sistemleri- CEPEJ Değerlendirme raporu- 2024 Değerlendirme döngüsü (2022 verileri)" Ayrıca bkz. The Murder Trial YouTube

2 E. Allan Lind, Tom R. Tryler. The Social Psychology of Procedural Justice, Plenum, New York, 1988; A. Lıenhard-D. Kettiger. Mahkemelerin Dava Yükü Yönetimi Üzerine Araştırma: Yöntemsel Sorular (Çev. İ. Aksel) Küresel Bakış, Yıl:1, Cilt:1, Sayı:1, Nisan 2011. Talat Kırış. “Hukukta Malpraktis” T24 (19/01/2022): “Hâkim bağımsızlığı elbette adaletin temel taşlarından biridir. Ancak ben nasıl bir beyin cerrahisi uzmanı olarak temel prensipleri hiçe sayıp kafama göre ameliyat yapamazsam, yargıçlar da verdikleri kararlarda evrensel hukuk prensiplerine, Anayasamıza uygun kararlar vermek zorundadır”.

Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Yargıda-Objektiflik-Tarafsızlık

3 Bkz. Mustafa T. Yücel https://hukukihaber.net/Yargılama-Sosyolojisi Davalar, kuşkusuz, farklılık gösterir; hiçbir iki dava birbirine tamamen benzememektedir.

4 Bkz. Why procedural justice matters: Tom R. Tyler, youtube: Ceza usulüne egemen olması gereken dört anahtar nitelikli sorun: Tarafların davaları sunabilme fırsatı; hâkimlerin tarafsızlığı zedeleyici davranışlardan kaçınması, insanlara ve hakları a saygı gösterilmesi ve kürsünün güvenirliğidir.

5 Fikret İlkiz. “Yargının etik kaygısı yok mu?” T24 (25/09/2023). Taha Akyol. “Yargı güce boyun eğiyor mu?” Karar (29/03/2026): HSK’nın, görülmekte olan davalara müdahale ederek belirli dosyaları, HSK’nın o dava için atadığı hâkimlerin bakması, yargı bağımsızlığını ihlal eden en ağır müdahale yollarından biridir. Yargı bağımsızlığı ve tarafsız adalet kültürü olmadan, adalet tecelli etmez. “Tabii hâkim ilkesi, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıcın atanmasına; başka bir anlatımla, sanığa veya davanın taraflarına göre hâkim atanmasına engel oluşturur.” (AYM Karar No: 2015/12) Suçun işlenmesinden sonra… yargıç atanması” Anayasanın 37. maddesinin ihlalidir ve temelinde “sistem sorunu” vardır.

6 Bkz. Sedat Ergin. “Anayasa Mahkemesi Başkanı’ndan adil yargılanma hakkı uyarısı” Hürriyet (13/01/2022) s.10. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 6. Madde Rehberi-Adil Yargılanma Hakkı (Ceza Hukuku Yönü), 2014. TBB ve Avrupa Konseyi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, 2008. Mehmet Y. Yılmaz. “İftihar edilecek bir tablo değil” T24 (17/12/2025): İHM verilerine göre 2024’te aleyhinde en fazla dava başvurusu bulunan ülke Türkiye. Türkiye, en fazla ihlali “özgürlük ve güvenlik hakkına karşı” yapmış. İkinci sırada “ifade özgürlüğü ihlalleri” var. Üçüncü sırada ise “adil yargılanma hakkının ihlali” geliyor.

7 Vatandaşa Davası için Makul Süre Belgesi. “Adalet Bakanı Gül, yargıda sessiz devrimin en önemli ilk adımını şöyle açıkladı” (!?) Hürriyet (11/09/2021), s.13. Anayasa Mahkemesi (AYM) verilerine göre, 23 Eylül 2012-31 Aralık 2025 döneminde yapılan bireysel başvurularda en çok ihlal kararı %66,8 ile "Makul Sürede Yargılanma Hakkı" alanında verilmiştir. Bu kapsamda 56,443 ihlal kararı çıkarken, "Adil Yargılanma Hakkı" %10,4 ile ikinci sırada yer almaktadır.

Fikret İlkiz. “El sallamak yasak ve yargı” T 24 (16/03/2026): Üye devletler için “Ceza Yargılamalarının Yayımlanmasına İlişkin Hukuki Kuralların Düzenlenmesi” hakkındaki Tavsiye Kararı No. R (2003) 13, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 10 Temmuz 2003 tarihli 848’inci toplantısında kabul edilmiştir. Mehmet Y. Yılmaz. “Bu kadar uzun yargılama olur mu?” T24 (1612/2025). Fikret İlkiz. “Masum sayılma hakkı” T24 (15/12/2025). Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Ceza-Muhakemesinde-Çapraz-Sorgulama

8 Mustafa T. Yücel https://hukukihaber.net/Ceza-Adaleti-Sisteminde-İnsan-Hakları

9 Avukata Erişim ve Adli Yardım (2013/48 ve 2016/1919 sayılı Direktifler)

10 Fikret İlkiz. “Gizli tanık ve gizli soruşturma” T24 (7/04/2025).

11 Sedat Ergin. “Anayasa Mahkemesi Başkanı’ndan Masumiyet Karinesi Uyarısı” Hürriyet (11/11/2021), s.12.

12 Avrupa Parlamentosuna, Konseye, Avrupa Ekonomik ve Sosyal Komitesine ve Bölgeler Komitesine Sunulan Komisyon Bilgilendirmesi AB Genişleme Politikasına İlişkin 2022 Bilgilendirmesi- Türkiye Raporu: Tüm adli süreçlerde, usulî güvenceler de dâhil olmak üzere, özellikle masumiyet karinesi, cezai sorumluluğunun şahsiliği, hukuki belirlilik, savunma hakkı, adil yargılanma hakkı, silahların eşitliği ve etkili itiraz hakkını da içeren temel hakların tam olarak gözetilmesini sağlaması gerekmektedir. Hukuki gerekçe ve somut delillerin eksikliği nedeniyle yargı kararları ve iddianamelerin kalitesine ilişkin endişeler devam etmektedir.

13 İsmet Berkan. “Sanıklar değişir ama polisin yöntemleri hiç değişmez” Hürriyet (20/12/2013), s.10

14 Avrupa Konseyi. RECOMMENDATION No. R (80) 11 OF THE COMMITTEE OF MINISTERS TO MEMBER STATES CONCERNING CUSTODY PENDING TRIAL (Adopted by the Committee of Ministers on 27 June 1980 at the 321st meeting of the Ministers' Deputies): Son Çare İlkesi: Gözaltı, yalnızca adaletin çıkarları için gerekli olduğunda kullanılmalıdır (örneğin, kaçma tehlikesi, delilleri engelleme veya ciddi bir suçu tekrarlama). Gözaltı/tutuklama, masumiyet karinesi ve özgürlük hakkını kısıtlamakta, devletin bir kişiye karşı alabileceği en sert önlemlerden biri olarak yıkıcı sonuçlar doğurabilmektedir. Gözaltına alınan/tutuklanan kişiler ailelerinden ve arkadaşlarından ayrılmakta, işlerini ve evlerini kaybetme riskiyle karşı karşıya kalmakta ve itibarları zedelenebilmektedir. Tutukluluk bir hâkimin bir kişiyi nasıl algıladığını ve bu da davanın sonucunu etkileyebilir. Cezaevi, birey üzerinde fiziksel, zihinsel ve duygusal bir etkiye sahiptir ve bu da bir hâkim tarafından nasıl algılandığı üzerinde olumsuz bir etkiye sahip olabilir. Ceza verirken, hâkimler ayrıca bir kişiyi tutuklama kararını geriye dönük olarak gerekçelendirme ihtiyacı hissedebilir ve bu nedenle hapis cezası verme olasılığı daha yüksek olabilir.

https://hukukihaber.net/Cezaevi-Paradoksu

15 Mehmet Y. Yılmaz. “Şüpheden savcının yararlandığı bir yargılama” T24(27/03/2026).

16 Mustafa Tören Yücel https://hukukihaber.net/Ceza-Adaletinde-Adli-Hata-Bilinci

17 Yargılama sürecinde hükme esas olacak kanıt açısından vazedilen standartlar da, “açık ve ikna edici kanıt” (clear and convincing evidence)/ “vicdani kanaat” ile “makul kuşku ötesinde”(beyond reasonable doubt), güncelliğini korumaktadır. A.B.D’de hâkimler bu ölçütlere sayısal değer vermeyi reddettiler. Böylece ABD hukuk sistemi, kanıt açısından ülkemizde olduğu gibi kurallardan çok standartlara sahip bulunmaktadır. Aksi halde, örneğin “makul kuşku ötesi” standardı için örneğin %97 oranındaki suçluluk kesinliği gerektirdiği şeklindeki sayısal değer ön görülmesi, bu standardın, çok farklı bağlamlarda, farklı suçlar, kolluktaki farklı davranışlar ile farklı sanıklar için tek bir formülün anlamsız olabileceğidir. İşte makul kuşku standardı bireysel durumları kapsayabilme imkânı sağlamakta ve bu sonuçta tek bir sayıya göre onun avantajlı yanını oluşturmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu (5271), Madde 217.-(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Vicdani kanaat kanun koyucu tarafından akla dayalı izlenim (krş.Fransız Ceza Usulü md.353,Belçika Ceza Usulü md.342) olarak tanımlanmıştır. Makul kuşku için Bkz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği Madde 6, R.G. 1/06/2005- 25832. Vicdanı kanıt sistemi için Bkz. Y.Ünver. “Ceza Yargılaması Hukukunda İspata İlişkin Bir Yargıtay İBKZ:’nın İncelenmesi” İst.Üniv.HFM C.LV, Sayı.1-2, 1995-1996, ss.183-215. Suçun her öğesinin makul kuşku ötesinde kanıtlanması gereğinin eleştirisi için bkz. Y.Lee. “Reasonable Doubt and Moral Elements” The Journal of Criminal Law and Criminology, Vol.105, no.1,2016, ss.1-39. 2025 Hukukun Üstünlüğü Endeksi verilerine göre 2024'te 117. sırada bulunan Türkiye, bir sıra daha gerileyerek 143 ülke arasında 118. sırada yer aldı-Dünya Adalet Projesi’nin (World Justice Project - WJP).

18 Fikret İlkiz. “Yargılanmaya başlayan yargıçlar hüküm kurar” T 24 (18/11(2024). Bir mahkemenin hâkim veya hakimleri değiştikten sonra yeni hâkim veya hâkimler, eskiden dinlenilmiş şahitleri yeniden dinlemek zorundadır. Bu yapılmadan sadece dosyayı okuyarak karar vermeleri “adil yargılanma hakkı”nın ihlalidir! (Anayasa Mahkemesi. B. No: 2020/23093, Karar: 15 Şubat 2024). Mehmet Y. Yılmaz. “Delilsiz suçlamayla 30 yıl hapis!” T 24 (1/05/2025).

19 Ayrıca bkz. Coral Arangüena Fanego, Montserrat de Hoyos Sancho, Alejandro Hernández López (Editors). Procedural Safeguards for Suspects and Accused Persons in Criminal Proceedings Good Practices Throughout the European Union, Springer, 2021.

20 Judgment of March 27, 2007, case Talat Tunc v. Turkey, CE: ECHR: 2007: 0327JUD003243296.

21 Judgment of December11, 2008, case Panovits v. Cyprus, CE: ECHR:2008:1211JUD000426804.

22 ECtHR ruling of December 11, 2008, case Panovits v. Cyprus, CE: ECHR: 2008: 1211JUD000426804; of April 5, 2011, case Saman v. Turkey, CE: ECHR: 2011: 0405JUD003529205

23 Judgment of March 18, 2014, case Beraru v. Romania, CE: ECHR: 2014: 0318JUD004010704.

24 Judgment of April 24, 2007, case Matyjek v. Poland, CE: ECHR: 2007: 0424JUD003818403.

25 Judgment of January 15, 2008, case Luboch v. Poland, CE: ECHR: 2008: 0115JUD003746905.

26 CJEU ruling of June 5, 2018, Kolev et al. (1), C-612/15, EU: C: 2018: 392. Similarly, in its subsequent judgment of February 12, 2020, Kolev et al.(2), C-704/18, EU: C: 2020: 92, §§ 20–22.

27 CJEU ruling of June 13, 2019, Moro, C-646/17, EU: C: 2019: 489.

28 Yapay Zekâ Yasası (AI Act) ve Adalet Sistemi (2025-2026)

Yeni kabul edilen AB Yapay Zekâ Yasası (2024/1689), ceza adaleti üzerinde doğrudan etkilidir:

· Yasaklı Uygulamalar (Şubat 2025): Kolluk kuvvetleri tarafından bireylerin suç işleme riskini öngören "tahminleyici polislik" (predictive policing) sistemlerinin kullanımı Şubat 2025'ten itibaren yasaklanmıştır.

· Yüksek Riskli Sistemler (Ağustos 2026): Mahkeme kararlarının hazırlanmasında veya kanıtların güvenilirliğinin değerlendirilmesinde kullanılan yapay zekâ araçları "yüksek riskli" kategorisine alınmış olup, Ağustos 2026'dan itibaren sıkı denetimlere tabi olacaktır.

29 “Tabii hâkim ilkesi, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıcın atanmasına; başka bir anlatımla, sanığa veya davanın taraflarına göre hâkim atanmasına engel oluşturur.” (AYM Karar No: 2015/12) Suçun işlenmesinden sonra… yargıç atanması” Anayasanın 37. maddesinin ihlalidir ve temelinde “sistem sorunu” vardır. Ayrıca bkz. Michael Stolleis. Yasanın Gözü, Ayrıntı, 2021. Mehmet Y. Yılmaz. “Öngörülebilir” diyor ki öngörebiliyoruz zaten!” T24 (13/02/2026): “Beğenilmeyen kararları veren hâkimleri kararname dönemlerini bile beklemeden tayin et, yargılama sırasında mahkeme heyetlerinde değişiklikler yap, hâkimler savcıların astı gibi davransınlar, kendilerine verilen tutuklama emirlerini tartışmadan kabul etsinler, savcılar sanıkların lehine olan deliller ile ilgilenmesinler, hâkimler de bunu soruşturmasınlar vs.” Sedat Ergin “Bir fotoğrafın Türk yargısı hakkında bize anlattıkları” Oksijen 10/11/2025: “Anayasa Mahkemesi Temel Haklar Alanındaki Kararların Etkili Şekilde Uygulanmasının Desteklenmesi Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi.” Bu proje neyin göstergesidir!?

30 Zaman aşımı ile düşen çeşitli suçlardan (özellikle yolsuzluk) dava örnekleri için bk. O. Ekşi. “Adaletimiz çalışıyor” Hürriyet (27/07/2006) s.1,23; AİHM’since kamu davasının zaman aşımına girmeden sonuçlandırılması amacıyla koşulların ciddiyetinin gerektirdiği pozitif tedbirlerin alınması gerektiği ilkesi benimsenmiştir. Bk. Türkmen/ Türkiye davası RG, 27/03/2008-26829. Bkz. “20 yıllık isyan davasında karar” Hürriyet (9/03/2017) s.3.

31 Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Yalan-ve-Tanıklık-Psikolojisi

32 Bkz. Mustafa T. Yücel. Hukuk Felsefesinin İşlevi, Yetkin, 2026, s.98

33 Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net(Usul-Hukuku-ve-Demokrasi, https://hukukihaber.net/Kültürel-Kalıplar-ve-Yargılama Yargı Sistemi Üzerine Tüketici Anketi, Yargılama Sürecinde Karara Bağlanan Dava Oranları ile Süre Saptama Formülleri ve CEPEJ. Adli Zaman Yönetimi (Saturn) Rehber İlkeleri için bkz. Mustafa T. Yücel. Yargı Sistemi Üzerine Denemeler, Seçkin, 2019.

Her iki kurumun hukuki niteliğine ilişkin öğreti ve Yargıtay tarafından farklı görüşler ileri sürülmüştür. Şöyle ki; öğretide yer alan bir görüşe göre, esasen basit yargılama usulü tipik bir 1412 sayılı Kanunda yer alan ceza kararnamesinin belli başlı değişiklikler yapılmak suretiyle 5271 sayılı Kanunu ihdas edilmiş şeklidir (1). Öğretide yer alan bir diğer görüşe göre ise seri muhakeme usulü, aslında mülga kanundaki sulh ceza hakiminin ceza kararnamesinin modifiye edilmiş bir türü olduğu ileri sürülmüştür (2). Bu konuda Yargıtay ise bir kararında, seri muhakeme usulüne ilişkin düzenlemeler incelendiğinde ceza kararnamesine benzer bir düzenleme olduğu belirtilmiştir (3). Kanaatimce bu hususta ceza kararnamesine ilişkin mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 386 ila 391.maddeleri incelendiğinde, hafif suçlarda uygulanması ve itiraz halinde duruşma açılması gibi benzerlikler dikkate alınıp, söz konusu kurumun belli başlı yasal düzenlemeler dışında mer’i 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 251 ila 252.maddeleri arasında düzenlenen basit yargılama usulüne tekabül etmektedir.

Her iki muhakeme usulü uygulanarak verilen hükümlerin tekerrüre esas alınıp alınamayacağına ilişkin meseleye değinmek gerekirse; bu konuda Yargıtay’ın iki ceza dairesi tarafından farklı kararlar verilmiştir. Şöyle ki Yargıtay 6.CD tarafından bölge adliye mahkemeleri ceza daireleri arasında oluşan içtihat farklılığını gidermek üzere 5235 sayılı Kanunun 35.maddesi uyarınca yapılan başvuru üzerine verdiği kararında; Ceza Genel Kurulunun ceza kararnamesine ilişkin 19.04.2011 tarihli ve E.2011/6-84 K.2011/55 içtihadına dayanarak, seri muhakeme usulü uygulanarak verilen hükmün sonradan işlenen suçlar bakımından tekerrüre esas alınamayacağı belirtilmiştir (4). Ancak Yargıtay 12.CD dairesi tarafından ise kanun yararına bozma başvurusu üzerine verdiği kararında; seri muhakeme usulü uygulanarak verilen hükmün sonradan işlenen suçlar bakımından tekerrüre esas alınabileceğine karar verilmiştir (5). Basit yargılama usulü uygulanarak verilen hükümler bakımında ise, Yargıtay 6.CD tarafından, yapılan temiz başvurusu üzerine; “…ilgili ilamın basit yargılama usulüne göre uygulanıp verilmiş olması tekerrür hükümlerinin uygulanmasına engel bulunmamakla birlikte aleyhe temyiz olmadığından bu husus eleştiri konusu edilmekle yetinilmiştir…”şeklinde belirtmek suretiyle basit yargılama usulü uygulanarak verilen hükümlerin sonradan işlenen suçlar bakımından tekerrüre esas alınabileceğine karar verilmiştir (6).

Kanaatimce Yargıtay 6.CD tarafından seri muhakeme usulüne ilişkin verdiği kararında dayandığı Ceza Genel Kurul kararı ve yukarıda açıklanan öğretideki görüşler uyarınca; esasen basit yargılama usulün ceza kararnamesine muadil bir muhakeme usulü olduğu, belli başlı değişiklikler dışında basit yargılama usulünde pekte bir değişiklik yapılmadığı, Ceza Genel Kurulunun ceza kararnamesine ilişkin söz konusu kararında da belirtildiği üzere “…Bu yargılamanın en önemli özelliği, sanık davet edilip sorgusu yapılmadan ve kanıtlar ortaya konulup tartışılmadan, evrak üzerinden karar verilmesidir. Bir başka anlatımla duruşma açılarak yüz yüze yargılama yapılmadan, mevcut kanıtlarla yetinilmek suretiyle dosya üzerinden karar verilmektedir. Bu yolla basit işlerin çabuk çözümlenmesi, mahkemelerin iş yüklerinin hafifletilmesi, basit suçların yargılamalarının hızlı bir şekilde sonuçlandırılması amaçlanmıştır…” Mülga 1412 sayılı Kanuna göre mer’i 5271 sayılı Kanunda basit yargılama usulüne ilişkin olarak bu konuda yapılan en önemli değişiklikler ise şu şekilde açıklanabilir: CMK m.251/2 uyarınca; “Basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verildiği takdirde mahkemece iddianame; sanık, mağdur ve şikâyetçiye tebliğ edilerek, beyan ve savunmalarını iki hafta içinde yazılı olarak bildirmeleri istenir. Tebligatta duruşma yapılmaksızın hüküm verilebileceği hususu da belirtilir. Ayrıca, toplanması gereken belgeler, ilgili kurum ve kuruluşlardan talep edilir.^” Bu durumda mahkemeye mülga 1412 sayılı Kanundan ve aynı zamanda mer’i 5271 sayılı Kanunun seri muhakeme usulüne ilişkin 250.maddesinden farklı olarak, mahkeme hakimine iddia ve savunma makamların sunduğu delillerle bağlı olmadığı ve bu hususta ayrıca toplanması gereken belgeler bakımından delil araştırma faaliyeti yapması gerektiği belirtilmiştir. Bir diğer farklılık ise; mülga 1412 sayılı Kanundan farklı olarak 7499 sayılı Kanun ile değişik CMK 252/2 uyarınca; “İtiraz üzerine hükmü veren mahkemece dosya, o yerde birden fazla asliye ceza mahkemesi bulunması hâlinde tevzi kriterlerine göre belirlenen asliye ceza mahkemesine gönderilir ve bu mahkemece duruşma açılarak genel hükümlere göre yargılamaya devam olunur. Tek asliye ceza mahkemesinin bulunduğu yerlerde ise, aynı mahkemede yetkili başka bir hakim varsa bu hakim tarafından; aksi hâlde adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanınca görevlendirilen hakim tarafından duruşma açılır ve genel hükümlere göre yargılamaya devam olunur. Taraflar gelmese bile duruşma yapılır ve yokluklarında 223 üncü madde uyarınca hüküm verilebilir. Taraflara gönderilecek davetiyede bu husus yazılır. Duruşmadan önce itirazdan vazgeçilmesi hâlinde duruşma yapılmaz ve itiraz edilmemiş sayılır.” Bu durumda mülga kanundan farklı olarak itiraz üzerine dosyanın bir başka hakim veya mahkemeye gönderilmesi kararlaştırılmıştır. Ancak yine de söz konusu Ceza Genel Kurulu kararında belirtildiği üzere ‘sanığın sorgusu yapılmadan ve kanıtlar ortaya konulup tartışılmadan, evrak üzerinden karar verilmektedir’ ve kanun yolu olarak da istinaf veya temyiz değil, itiraz olarak varlığını sürdürmüştür.

Tüm bu açıklamalar ve söz konusu Ceza Genel Kurul kararı bir arada değerlendirildiğinde, basit yargılama usulünün ceza kararnamesinin muadili olduğu, dolayısıyla bu usul uygulanarak verilen hükümlerin tekerrüre esas alınmaması gerektiği kanaatindeyim. Aynı şekilde seri muhakeme usulü uygulanarak verilen hükümler de tekerrüre esas alınmamalıdır. Şöyle ki; seri muhakeme usulünde talepname önüne gelen asliye ceza mahkemesi hakimi hiçbir delil araştırma faaliyetine giremeden, ancak yeterli şüphenin oluşmasıyla teklif edilip oluşturulan talepnameye bağlı olarak bir karar vermektedir. Ceza Genel Kurulu (ve aynı şekilde 6.CD) içtihadında ayrıca verdiği karara destek olarak CMK 272/3’ü göstermektedir. Söz konusu hüküm uyarınca; “…c) Kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümlere, Karşı istinaf yoluna başvurulamaz. Bu suretle verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.” Bu durumda Ceza Genel Kurulu ve 6.CD seri muhakeme usulü (CGK kararı bakımından ceza kararnamesi) uygulanarak verilen hükümlere karşı kanun yolunun itiraz olması, istinaf veya temyiz olmaması, yani dikey değil yatay bir kanun yolu öngörülmüş olması sebebiyle bu nitelikte verilen hükümlerin tekerrüre esas alınmaması gerektiğini belirtmiştir. Seri muhakeme usulüne ilişkin CMK m.250/14 uyarıca; “Dokuzuncu fıkra kapsamında mahkemece kurulan hükme itiraz edilebilir. İtiraz mercii, itirazı üçüncü ve dokuzuncu fıkralardaki şartlar yönünden inceler.” İtirazın incelenme şekline ilişkin CMK m.268 ile 271 uyarınca bu hususta itiraz mercii tarafından dosya üzerinden bir karar verilmektedir. Basit yargılama usulü uygulanarak verilen kararlar da CMK m.252/1 uyarınca itiraz kanun yoluna tabidir. Ancak bu durumda seri muhakeme usulünden farklı olarak itiraz mercii dosya üzerinden değil, CMK m.252/2 uyarınca duruşma açarak genel hükümlere göre yargılamaya devam edecektir ve bu şekilde verilen karara karşı ise CMK 252/5 uyarınca, genel hükümlere göre kanun yoluna (istinaf/ temyiz) başvurulabilir. Ancak seri muhakeme usulünde ise itiraz merci tarafından verilen karar CMK 271/4 uyarınca kesin niteliktedir. Ancak bu durumda basit yargılama usulü uygulanarak verilen hükümlerin tekerrüre esas alınıp alınamayacağı sorusuna tekrar yanıt aranacak olursa, Ceza Genel Kurulunun ceza kararnamesine ilişkin yukarıdaki içtihadı uyarınca; “…Ceza Genel Kurulunun 10.06.2003 gün ve 184-186 sayılı kararında da belirtildiği üzere; ceza kararnamesi ile verilen kararlar temyiz yasa yoluna değil, CYUY'nın 390. maddesi gereğince itiraz yasa yoluna tâbidir. İtiraz edilmeyen veya süresinde yapılan itirazın reddedilmesi halinde kesinleşen ceza kararnameleri, son karar niteliğini aldığından hükmün sonuçlarını doğuracak ve infaz edilecektir. Diğer taraftan yerleşmiş ve tartışmasız yargısal kararlarla da; temyiz yasa yoluna tabi olmayan kararların tekerrüre esas alınamayacağı, dolayısıyla da ceza kararnamesi ile verilen cezaların da tekerrüre esas olamayacağı kabul edilmiştir. O halde yerel mahkemece sanık hakkında daha önce ceza kararnamesi ile verilip infaz edilmiş cezanın tekerrüre esas alınması usul ve yasaya aykırı olup, yerel mahkeme hükmünün, belirtilen yasaya aykırılıklar nedeniyle bozulması gerekirken Özel Dairece onanmasına karar verilmesi isabetsizdir…” Söz konusu içtihat uyarınca da verilen hükmün kesin olmayıp itiraz kanun yoluna tabi olması o hükmün tekerrüre esas alınabileceği anlamına gelmeyeceği, bu durumda dolaylı olarak dikey kanun yolu incelemesine tabi olması gerektiği vurgulanmıştır.

Her iki muhakeme usulü uygulanarak verilen hükümlerin, hükmün açıklamasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel olup olmadığına ilişkin meseleye değinmek gerekirse; 5271 sayılı Kanunun 231.maddesinin 6.fıkrasının (a) bendi uyarınca; “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması…”gerekir. Ancak ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 28.02.2012 tarihli ve 2011/4-522 Esas, 2012/71 Karar sayılı kararında açıkladığı üzere; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığın itirazı üzerine, “…Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ceza kararnamesi ile verilmiş olan hükümlülüğün, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir… Bu nedenle, sanığın ceza kararnamesi ile verilmiş olan mahkûmiyetinin, 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasına engel olmayacağına ilişkin Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir…” Söz konusu içtihattan da anlaşılacağı üzere ceza kararnamesi uygulanarak verilen hükümlerin daha sonra işlenen suçlarda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin önünde yasal bir engel değildir.

Yukarıda ceza kararnamesine ilişkin yapılan açıklamalar ve öğreti ile yargısal içtihatlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, aynen tekerrüre ilişkin açıklamalarım doğrultusunda seri muhakeme usulü ve basit yargılama usulüne uygulanarak verilen hükümlerin daha sonra işlenen suçlarda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin önünde yasal bir engel teşkil etmediği ancak bu durumda mahkeme hakimince, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması noktasında söz konusu takdiri hükmü uygulamama gerekçesi olarak değerlendirilebileceği kanaatindeyim. Son olarak belirtmek gerekir ki; CMK m.231/8 uyarınca; “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” Söz konusu hüküm ile Ceza Genel Kurulunun E.2020/3-353, K.2023/662 Karar sayılı kararında belirttiği üzere suç tarihi fark etmeksizin ‘denetim süresi içinde kasıtlı bir suç nedeniyle kişi hakkında bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.’ Peki bu durumda kişi hakkında seri muhakeme usulü uygulanıp verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı daha sonra denetim süresi içinde verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına engel teşkil eder mi, sorusu akıllara gelmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere ceza kararnamesi uygulanıp verilen mahkumiyetler dahi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel olmazken, seri muhakeme usulü uygulanıp verilen ve hüküm niteliğinde dahi olmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı daha sonra denetim süresi içinde verilebilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal engel teşkil etmeyeceği, “yeniden suç işlemeyeceği” hususunda kanaatinin oluşmaması olarak değerlendirilebileceği kanaatindeyim.

Mehmet KUTLU

Savcı Yardımcısı

-----------

1. a. Yener ÜNVER/ Hakan HAKERİ: Ceza Muhakemesi Hukuku, 21.Baskı, Ankara: Adalet Yayıncılık, 2023, s.47

b. Bahri ÖZTÜRK: Basit Yargılama Usulüne ilişkin Adalet Bakanlığının youtube adlı program üzerinden video paylaşımı

c. Hakan KAŞKA: Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Muhakeme, Türkiye Barolar Birliği Dergisi

2. Feridun YENİSEY/ Ayşe NUHOĞLU: Ceza Muhakemesi Hukuku, 10.Baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2022, s.890-898-900-901

3. 6.CD, E.2025/4862, K.2025/11678; E.202/6421, K.2026/1925 (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır.)

4. 6.CD, E.2025/4862, K.2025/11678; E.202/6421, K.2026/1925 (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır.)

5. 12.CD, E.2023/5184, K.2024/2260 (https://www.hukukihaber.net/yargitay-12-ceza-dairesinin-20235184-e-20242260-k-sayili-karari)

6. 6.CD E.2023/20603, K.2025/6557 (https://www.hukukihaber.net/yargitay-6-ceza-dairesinin-202320603-e-20256557-k-sayili-karari)

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 611 ilâ 619. maddelerinde düzenlenen ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının ise buna karşılık bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini devretmeyi üstlendiği bir sözleşmedir. Sözleşmenin tanımı ve temel hükümleri her ne kadar Türk Borçlar Kanunu’nda yer alsa da, ölünceye kadar bakma sözleşmeleri yalnızca borçlar hukuku ile sınırlı olmayıp miras hukuku ile de yakın ilişki içindedir. Bu nedenle, söz konusu sözleşmenin hem borçlar hukuku hem de miras hukuku boyutunu dikkate alan daha kapsamlı bir tanım yapılması gerekir.

Bu çerçevede ölünceye kadar bakma sözleşmesi; taraflarını bakım alacaklısı ile bakım borçlusunun oluşturduğu, bakım borçlusunun bakım alacaklısına ömür boyu bakmayı ve onu gözetmeyi üstlendiği, buna karşılık bakım alacaklısının da sözleşmenin niteliğine göre bakım borçlusuna bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini sağlararası bir işlemle devretmeyi üstlendiği yahut bakım borçlusu lehine maddi anlamda ölüme bağlı tasarrufta bulunduğu bir sözleşme olarak tanımlanabilir.

Bakım alacaklısının ne kadar süre yaşayacağının ve yaşadığı süre boyunca ihtiyaçlarının ne ölçüde artacağının önceden tam olarak belirlenememesi sebebiyle ölünceye kadar bakma sözleşmesi, sonucu talih ve tesadüfe bağlı sözleşmeler arasında yer almaktadır. Bunun yanında bakım alacaklısı, bakım karşılığı olan edimini çoğu zaman bir defada yerine getirmekte veya yerine getirmeyi üstlenmektedir. Buna karşılık bakım borçlusu, bakım alacaklısının yaşamı boyunca sözleşmeden doğan bakım ve gözetim yükümlülüğünü sürdürmek zorunda olup, onun borcu sürekli nitelik taşımaktadır. Tam da bu noktada taraflar arasındaki edimler arasında zamana ve güvene dayalı bir dengesizlik ortaya çıkmaktadır.

İşte bu dengesizlik sebebiyle kanun koyucu, bakım alacaklısını korumak amacıyla ona bazı güvenceler tanımıştır. Bu güvencelerden biri de Türk Borçlar Kanunu’nun 613. maddesinde düzenlenen yasal ipotek hakkıdır. Anılan hükme göre, bakım borçlusuna bir taşınmazını devretmiş olan bakım alacaklısı, haklarını güvence altına almak üzere bu taşınmaz üzerinde satıcı gibi yasal ipotek hakkına sahiptir. Bu çalışmada, borçlar hukuku kaynaklı ölünceye kadar bakma sözleşmelerinde bakım alacaklısına tanınan bu yasal ipotek hakkı; amacı, hukuki niteliği, kapsamı ve sonuçları itibarıyla incelenecektir.

2- BAKIM ALACAKLISINA İPOTEK HAKKI TANINMASININ AMACI

Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısı, çoğu durumda sözleşmenin karşı edimi olan malvarlığı değerini tek seferde ve peşin şekilde devretmektedir. Buna karşılık bakım borçlusunun yükümlülüğü, bakım alacaklısının ölümü anına kadar devam eden, uzun yıllara yayılabilen ve süreklilik arz eden bir borçtur. Tarafların edim yapısı bu yönüyle eşzamanlı değildir. Bakım alacaklısı, malvarlığından hemen çıkmakta; buna karşılık bakım borçlusunun asli edimi geleceğe yayılmış bir şekilde ifa edilmektedir.

Öte yandan, ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile bakım borçlusuna devredilen taşınmazın daha sonra üçüncü kişilere devredilmesini önleyen genel nitelikte bir yasak da bulunmamaktadır. Esasen bu durum, mülkiyet hakkının doğal bir sonucudur. Ne var ki bakım alacaklısı, taşınmaz mülkiyetini devretmesine karşılık yalnızca bakım ve gözetim görmeye yönelik kişisel bir hak elde etmektedir. Bu kişisel hakkın, devredilen taşınmaz karşısında tek başına yeterli koruma sağlamadığı açıktır.

Yargıtay da bu hususa dikkat çekmiş ve bakım alacaklısının, daha az teminatlı bir kişisel hak karşılığında taşınmazını devretmiş olması sebebiyle kanun koyucunun bu dengesizliği gidermek amacıyla bakım alacaklısı lehine yasal ipotek hakkı tanıdığını belirtmiştir (Yargıtay 1. HD., 2008/2122 E., 2008/7908 K.). Gerçekten de TBK m. 613 hükmü, bakım alacaklısının bakım borçlusuna karşı sahip olduğu alacak ve talep haklarını daha güçlü hale getiren ayni bir teminat sağlamaktadır.

Bu düzenleme sayesinde bakım alacaklısının taşınmazı devretmiş olması, onun bakım hakkının tamamen güvencesiz kalmasına yol açmamaktadır. İpotek hakkı, bakım borçlusunun sözleşmeden doğan bakım ve gözetim yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmemesi ihtimaline karşı bir güvence işlevi görmektedir. Böylece kanun koyucu, hem sözleşmenin güven unsurunu desteklemekte hem de özellikle yaşlı, hasta veya bakım ihtiyacı yüksek olan kişilerin ekonomik bakımdan korunmasını amaçlamaktadır.

3- BAKIM ALACAKLISININ YASAL İPOTEK HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE KAPSAMI

Hem genel olarak ipotek hakkının hem de özel olarak ölünceye kadar bakma sözleşmesinden doğan yasal ipoteğin, asıl alacağa bağlı (fer'i) bir hak olduğu konusunda fikir birliği mevcuttur denilebilir . İpotek, tek başına bir anlam ifade etmez; varlık sebebi, güvence altına aldığı alacaktır. Hukuki niteliği itibarıyla bir ayni teminat hakkıdır. Başka bir ifadeyle bakım alacaklısı, yalnızca bakım borçlusuna karşı ileri sürebileceği şahsi bir talep hakkına sahip olmakla kalmamakta, aynı zamanda devretmiş olduğu taşınmaz üzerinde alacağını güvence altına alan bir rehin hakkı da elde etmektedir. Bu yönüyle TBK m. 613 hükmü, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin bünyesinde bulunan risk unsurunu azaltan ve taraflar arasındaki menfaat dengesini koruyan özel bir koruma mekanizması niteliğindedir.

Bu ipotek hakkı kanundan doğmaktadır. Ancak hakkın kanundan doğması, hiçbir işleme gerek olmaksızın bütün sonuçlarıyla kendiliğinden fiilen kullanılabilir hale geldiği anlamına gelmez. Burada söz konusu olan husus, bakım alacaklısına kanun tarafından tanınmış bir yasal güvence ve buna bağlı olarak ipotek tesisini isteme yetkisidir. Bu nedenle, söz konusu hakkın tapu siciline yansıtılması ve üçüncü kişilere karşı da etkili hale gelmesi bakımından tescil büyük önem taşımaktadır. Aksi halde bakım alacaklısına tanınan koruma, uygulamada zayıflayabilir.

Bu hakkın kapsamı zaman ve etki açısından sınırlıdır. Yüksek yargı kararlarına göre, bakım alacaklısı bu hakkı, mülkiyetin devrinden itibaren üç aylık hak düşürücü süre içerisinde tescil ettirmese dahi herkese karşı ileri sürebilir. Ancak bu süre geçtikten sonra hakkın korunması, tapu siciline tescil şartına bağlanmıştır. Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin 2010/7528 E. sayılı kararında bu ilkenin pratik sonucu açıkça görülmektedir. Kararda, yasal ipotek hakkını tapuya tescil ettirmeyen bakım alacaklısının, taşınmaz üzerinde sonradan hak kazanan iyi niyetli bankaların ipoteklerinin kaldırılması talebinin reddedilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu durum, tescilin üçüncü kişilere karşı koruma sağlamadaki kritik rolünü göstermektedir.

Yasal ipotek hakkının kapsamı belirlenirken ölünceye kadar bakma sözleşmesinin kendine özgü yapısı göz önünde bulundurulmalıdır. Zira burada güvence altına alınmak istenen alacak, klasik anlamda baştan itibaren belirli ve sabit bir para alacağı değildir. Bakım borçlusunun yükümlülüğü; barındırma, besleme, gözetme, gerektiğinde tedavi ettirme, hastalık halinde ilgilenme ve bakım alacaklısının sosyal durumuna uygun bir yaşam sürmesini sağlama gibi geniş kapsamlı ve çoğu zaman baştan parasal olarak tam belirlenmesi güç edimlerden oluşmaktadır.

Bu nedenle bakım alacaklısına tanınan ipotek hakkı, yalnızca dar anlamda bir para alacağını değil; sözleşmeden doğan bakım ilişkisinin güvence altına alınmasını sağlayan özel nitelikli bir teminat olarak değerlendirilmelidir. Nitekim bakım borçlusunun edimini gereği gibi yerine getirmemesi halinde yalnızca günlük bakım borcunun ihlali değil, sözleşmenin feshi, iade, tazminat ve diğer hukuki sonuçlar da gündeme gelebilecektir. Bu bakımdan yasal ipotek hakkının işlevi dar yorumlanmamalı; bakım alacaklısının sözleşmeden kaynaklanan menfaatlerinin korunmasına hizmet eden geniş kapsamlı bir güvence olarak kabul edilmelidir.

4- YASAL İPOTEK HAKKININ KURULMASI VE TAPU SİCİLİNE YANSIMASI

Bakım alacaklısının TBK m. 613 hükmünden yararlanabilmesi için öncelikle geçerli bir ölünceye kadar bakma sözleşmesinin bulunması ve bu sözleşme uyarınca bakım borçlusuna bir taşınmaz devredilmiş olması gerekir. Kanun koyucu, açıkça “bakım borçlusuna bir taşınmazını devretmiş olan bakım alacaklısı”ndan söz etmektedir. Bu sebeple sözleşme konusu edimin taşınmaz devri içermediği hallerde, anılan hükmün doğrudan uygulanması mümkün olmayacaktır.

Kanunun sağladığı güvence, bakım borçlusunun bütün malvarlığı üzerinde genel bir teminat değil; bizzat devredilen taşınmaz üzerinde tanınmış özel bir teminattır. Bu tercih isabetlidir. Çünkü bakım alacaklısının tek seferde elinden çıkardığı ve çoğu zaman ekonomik hayatı bakımından en önemli değeri oluşturan unsur, çoğunlukla bu taşınmazdır. Dolayısıyla kanuni korumanın da öncelikle bu taşınmaz üzerinde yoğunlaşması doğaldır.

Uygulamada önem taşıyan meselelerden biri, ipotek hakkının hangi miktar üzerinden ve nasıl tesis edileceğidir. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım borcunun süresi, bakım alacaklısının yaşam süresine bağlıdır; borcun kapsamı da sağlık durumu, yaş, ekonomik şartlar ve bakım ihtiyacının yoğunluğuna göre değişebilmektedir. Bu sebeple güvence altına alınan alacağın başlangıçta kesin şekilde belirlenmesi her zaman kolay değildir. Bu durum, bakım alacaklısı lehine kurulacak ipotek hakkının uygulamada özellikli değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır.

Yine belirtmek gerekir ki bakım borçlusunun ipotek kurulmasına yanaşmaması, bakım alacaklısının kanundan doğan bu güvenceden mahrum bırakılması sonucunu doğurmamalıdır. Zira TBK m. 613 hükmünün amacı, bakım alacaklısını yalnızca dürüst davranan borçlular karşısında değil, edimini ihlal etme ihtimali taşıyan borçlulara karşı da korumaktır. Bu nedenle bakım alacaklısının, gerekli hukuki yollara başvurarak ipotek hakkının tanınmasını ve tapu siciline yansıtılmasını isteme imkânına sahiptir.

Tapu siciline tescil edilen yasal ipotek hakkı, bakım alacaklısının yalnızca borçluya karşı değil, üçüncü kişilere karşı da korunmasını sağlar. Özellikle bakım borçlusunun taşınmazı sonradan üçüncü bir kişiye devretmesi, taşınmaz üzerinde başka sınırlı ayni haklar kurması veya ekonomik durumunun bozulması gibi ihtimaller karşısında ipotek hakkının önemi daha da belirgin hale gelmektedir. Çünkü bu hak, bakım alacaklısına taşınmaz üzerinden doğrudan bir teminat sağlamaktadır.

5- YASAL İPOTEK HAKKININ SONUÇLARI VE SONA ERMESİ

Bakım alacaklısı lehine tanınan yasal ipotek hakkının en önemli sonucu, bakım alacaklısının sözleşmeden doğan haklarının ayni bir güvence ile desteklenmesidir. Böylece bakım borçlusunun bakım ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde bakım alacaklısı, yalnızca şahsi nitelikte bir alacak veya tazminat talebiyle yetinmek zorunda kalmayacaktır. Şartların oluşması halinde devredilen taşınmaz üzerinden de hakkını güvence altına alabilecektir.

Bu durum özellikle bakım borçlusunun taşınmazı devretmesi, malvarlığını azaltması veya borçlarını yerine getirmekten kaçınması ihtimallerinde büyük önem taşımaktadır. Zira bakım alacaklısı çoğu zaman yaşı ilerlemiş, sağlık sorunları bulunan veya ekonomik olarak kırılgan durumda olan bir kişidir. Bu kişinin devrettiği taşınmazı geri alma veya uğradığı zararı başka yollarla telafi etme imkânı çoğu kez sınırlıdır. Kanuni ipotek hakkı, işte bu kırılganlığı azaltan bir güvence işlevi görmektedir.

İpotek hakkının bir diğer önemli sonucu, tapu siciline tescil edildiği ölçüde üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir hale gelmesidir. Böylece bakım borçlusunun devrettiği taşınmaz üzerinde daha sonra yaptığı tasarruflar karşısında bakım alacaklısının hukuki konumu güçlenmektedir. Bu yönüyle yasal ipotek hakkı, bakım alacaklısının menfaatlerini yalnızca borç ilişkisinin tarafları arasında değil, ayni hak düzeni içerisinde de koruyan önemli bir araçtır.

Yasal ipotek hakkı, kural olarak güvence altına aldığı ilişkinin sona ermesiyle birlikte işlevini yitirir. Bakım alacaklısının ölümü ile sözleşmenin asli bakım boyutu sona erer. Bununla birlikte ölüm tarihine kadar doğmuş, ancak ifa edilmemiş ya da ihlal edilmiş yükümlülüklerden kaynaklanan taleplerin ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Tarafların anlaşması, sözleşmenin haklı sebeple sona erdirilmesi, ipoteğin terkin edilmesi veya güvence altına alınan talebin tümüyle ortadan kalkması da ipotek hakkının sona ermesine yol açabilecek hallerdendir.

6- SONUÇ

Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, tarafların edimlerinin zaman bakımından farklı şekilde gerçekleştiği, güven unsurunun son derece belirgin olduğu ve bakım alacaklısı bakımından ciddi riskler barındıran bir sözleşme türüdür. Bakım alacaklısı çoğu zaman en değerli malvarlığı unsurunu, yani taşınmazını, baştan devretmekte; buna karşılık bakım borçlusunun ediminin ifası geleceğe yayılmaktadır. Bu yapı, bakım alacaklısının korunmasını zorunlu kılmaktadır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 613. maddesi ile bakım alacaklısına tanınan yasal ipotek hakkı, işte bu koruma ihtiyacının somut bir yansımasıdır. Söz konusu hak sayesinde bakım alacaklısı, yalnızca kişisel hakka dayanan zayıf bir alacaklı konumunda bırakılmamakta; devrettiği taşınmaz üzerinde ayni bir teminatla güçlendirilmektedir. Böylece bakım borçlusunun sözleşmeden doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmemesi ihtimaline karşı etkili bir hukuki güvence sağlanmış olmaktadır.

Bu nedenle uygulamada TBK m. 613 hükmünün göz ardı edilmemesi, bakım alacaklısı lehine tanınan yasal ipotek hakkının zamanında ve etkin biçimde kullanılması, tapu siciline yansıtılması ve yorumda bakım alacaklısını koruyucu yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Aksi halde, kanun koyucunun getirdiği bu önemli güvence mekanizması kağıt üzerinde kalacak; ölünceye kadar bakma sözleşmesinin zayıf tarafını oluşturan bakım alacaklısı yeterince korunamayacaktır.

Av. Berat KARAGÜVEN

-Bertolt Brecht

Adalet, çoğu zaman mahkeme salonunda verilen bir kararla görünür hâle gelir. Ancak o kararın arkasında, onu mümkün kılan bir unsur vardır: savunma. Savunma, yalnızca bir tarafın iddialarını dile getirmek değil; bireyin devlet karşısındaki son sığınağı; hakkın, güç karşısındaki en kırılgan ama en hayati ifadesidir. Savunmanın yargılama sürecinde etkili biçimde ortaya konulması çoğu zaman avukat aracılığıyla mümkün olur. Bu nedenle avukatlık, yalnızca bir meslek değil; adaletin varlığını mümkün kılan temel bir güvencedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de adil yargılanma hakkının yalnızca yargılamanın şeklen yürütülmesini değil, tarafların iddia ve savunmalarını etkili biçimde ortaya koyabilmesini gerektirdiğini vurgulamaktadır. Bu çerçevede savunma, adil yargılanma hakkının yalnızca teorik değil, fiilen hayata geçirilmesini sağlayan temel araçlarından biridir. Buna rağmen bugün, savunmanın işlevi farklı biçimlerde daraltılmakta ve etkisizleştirilmektedir.

Savunma çoğu zaman açık bir yasakla değil, yargılama sürecinin işleyişiyle; dosyaya erişimde yaşanan gecikmelerle, karar verme hızının savunmanın etkinliğinin önüne geçirilmesiyle sınırlandırılmaktadır. Bazen savunma yapılır; ancak savunmanın sesini gerçekten duyurmasına imkân tanınmaz. İşte tam da bu noktada, yargılama sürecindeki bu daralma yalnızca hak arama özgürlüğünü zedelemekle kalmaz; savunmayı ayakta tutma sorumluluğunu da büyük ölçüde avukatın omzuna yükler. Avukatın taşıdığı yük ise çoğu zaman istatistiklere yansımaz. Çünkü bu yük, yalnızca dosya sayısıyla ölçülemez. Her dosya, bir hayatın kırılma anını; her dilekçe, bir insanın umutla kurduğu son cümleyi temsil eder. Avukat, hukuki metinler yazmaz sadece; başkalarının hayatındaki belirsizlikleri, korkuları ve beklentileri de taşır. Ne var ki bu yük, çoğu zaman görünmezdir.

Bu görünmezlik, yalnızca avukatın emeğine ilişkin bir sorun değil; aynı zamanda savunmanın yargılama sürecindeki etkisinin de giderek silikleşmesine zemin hazırlamaktadır. İleri sürülen iddiaların kararlarda karşılık bulmaması, dile getirilen hususların yüzeysel biçimde geçiştirilmesi ya da hiç tartışılmaması, savunmayı varlığı kabul edilen ama etkisi sınırlandırılmış bir unsura dönüştürür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de mahkemelerin, tarafların davanın sonucunu etkileyebilecek nitelikteki esaslı iddialarına yanıt verme yükümlülüğünü özellikle vurgulamış; bu yükümlülüğün yerine getirilmemesini adil yargılanma hakkı kapsamında sorunlu görmüştür (bkz. Ruiz Torija v. Spain).

Yargılamaların sonucuna ilişkin önceden oluşmuş kanaatler ve adaletin tarafsızlığına duyulan güvenin zedelenmesi, savunmanın rolünün etkisiz veya gereksiz olduğu yönünde bir algının güçlenmesine neden olmaktadır. Bu durum, avukatın yalnızca mesleki değil, epistemik bir mücadele içinde olduğunu göstermektedir. Savunma, artık yalnızca mahkeme salonunda değil; aynı zamanda bu yerleşik kabuller karşısında kendi meşruiyetini korumak zorunda kalmaktadır.

Öte yandan, savunma yalnızca hukuki değil, mekânsal ve fiziki koşullar bakımından da sınırlandırılabilmektedir. Avukatın müvekkiliyle temasının kısıtlandığı, görüşme imkânlarının daraltıldığı veya iletişimin zorlaştırıldığı durumlarda, savunma hakkı yalnızca teorik bir güvenceden ibaret hâle gelebilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de savunma hakkının etkin kullanılabilmesi için şüphelinin ilk andan itibaren avukat yardımına erişiminin sağlanmasının zorunlu olduğunu belirtmiş; bu hakkın kısıtlanmasını adil yargılanma hakkı bağlamında değerlendirmiştir (bkz. Salduz v. Turkey). Aksi durumda savunma vardır; ancak etkili bir savunmadan söz etmek güçleşir.

Tüm bu gelişmeler, avukatlık mesleğini yalnızca zorlaştırmakla kalmamakta; aynı zamanda mevcut işlevlerinin daha ağır koşullar altında yerine getirilmesine neden olmaktadır. Zira avukat, öteden beri yalnızca bir hak savunucusu değil; hukuki bilginin taşıyıcısı, bireyin hak arama özgürlüğünün güvencesi ve adil yargılanma ilkesinin somutlaşmasında kurucu bir aktör olagelmiştir. Ancak bugün bu rol, daha yoğun bir baskı ve daha sınırlı imkânlar içinde icra edilmektedir.

Bütün bu tablo karşısında şu soruyla yüzleşmek gerekir: Savunma sustuğunda, adalet gerçekten konuşabilir mi? Çünkü savunmanın zayıflatıldığı bir sistemde, yargılama biçimsel olarak devam etse bile, ortaya çıkan sonucun ne ölçüde adil olduğu her zaman tartışmaya açıktır. Savunmanın sürelerle daraltıldığı, mekânla sınırlandırıldığı, fiilen etkisini yitirdiği bir düzende, mahkemece verilen kararın varlığı tek başına adaletin gerçekleştiğini göstermeye yetmez. Bu nedenle 5 Nisan Avukatlar Günü, yalnızca bir kutlama günü olarak değil; savunmanın mevcut durumunu yeniden düşünme ve mesleğin geleceğine dair sorumluluk alma günü olarak değerlendirilmelidir. Zira savunma sustuğunda, yalnızca bir meslek değil; adaletin kendisi de sorgulanır hâle gelir. Çünkü adalet, ancak savunmanın gerçekten duyulduğu ve etkili olduğu bir süreçte ortaya çıkar. Savunmanın olmadığı ya da etkisiz bırakıldığı bir yerde ise, hüküm vardır; fakat adalet her zaman yoktur.

Av. Dr. Nurçin KÜÇÜKYAZICI

I. Giriş

Bu yazımızda; Anayasa Mahkemesi (AYM) Genel Kurulu’nun 25.09.2025 tarihli ve 2020/31370 başvuru numaralı kararında, ByLock programının kullanıldığına dair tespitin, terör örgütü üyesi olma suçu açısından verilen mahkumiyet kararına dayanak delil olarak değerlendirilmesine ilişkin görüşünden bahsedilecektir.

II. Başvurunun Konusu ve Anayasa Mahkemesi’nin Değerlendirmesi

Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PYD) üyesi olduğu şüphesi ile başlatılan soruşturmada; başvurucunun ByLock programını kullandığına, Asya Katılım Bankası Anonim Şirketinde (Bank Asya) hesabının bulunup, bu hesap üzerinde 2014 yılı ve sonrasında bankacılık işlemleri gerçekleştirdiğine, anılan örgüt irtibatı nedeniyle kapatılan Aktif Eğitimciler Sendikası’na (Aktif Eğitim-Sen) 01.07.2014-17.11.2015 tarihleri arasında üyeliği olduğuna ve başvurucunun çocuklarının aynı nedenle kapatılan F.E.K. okulunda öğrenim gördüklerine dair tespitlerde bulunulmuştur.

Başvurucu hakkında yapılan yargılamada Mahkeme; 07.12.2017 tarihinde, CGNAT kayıtları ve ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında tespit edilen veriler uyarınca, başvurucunun ByLock programını kullandığına ve Aktif Eğitim-Sen’e üye olduğuna dair olgulara dayanıp, terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sonucuna ulaşarak, 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

Başvurucu; ByLock programını örgütsel veya başka bir amaçla kullanmadığını belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuş olup, başvurucunun istinaf talebi Bölge Adliye Mahkemesi tarafından esastan reddedilmiştir. Yargıtay ise, Bölge Adliye Mahkemesinin kararını onamıştır.

Başvurucu, Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı bireysel başvuruda özetle;

Mahkumiyet kararına gerekçe gösterilen ByLock deliline karşı savunmalarının değerlendirilmemesi nedeniyle adil/dürüst yargılanma hakkı ile kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının,

Ceza infaz kurumunda müdafii ile yaptığı görüşmelerin kısıtlanması, sesli ve görüntülü olarak kaydedilmesi ve görevli tarafından izlenmesi sebebiyle müdafi yardımından yararlanma hakkının,

Yasal haklarının hatırlatılmaması, iddianamenin özetinin okunması, aynı davada birden fazla kişiyle yargılanması ve kendisine savunma olanağı sağlanmaması nedenleriyle savunma için gerekli zaman ve kolaylıklardan yararlanma hakkının,

Ceza infaz kurumunda ailesiyle yaptığı konuşmaların dinlenmesi, gönderdiği mektupların ve müdafii ile yaptığı görüşmelerin kayıt altına alınması nedenleriyle özel hayata saygı hakkının,

Muhakeme sürecinde görev alan adli makamların bağımsız ve tarafsız olmamaları nedeniyle bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının,

Basın açıklamaları nedeniyle suçsuzluk/masumiyet karinesinin,

Dijital eşyasına elkoyulması nedeniyle mülkiyet hakkının,

Kendisi ve ailesine ait kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi ve kendisiyle benzer durumda olan farklı kişilerin yargılanmamaları nedeniyle adil yargılanma hakkı ile bununla bağlantılı olarak ayırımcılık yasağının,

İhlal edildiğine ilişkin iddialarda bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi yaptığı inceleme neticesinde; ByLock deliline ilişkin değerlendirmeler yönünden Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ve diğer ihlal iddiaları bakımından ise, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

III. Anayasa Mahkemesi’nin ByLock Deliline İlişkin Değerlendirmesi

Başvurucu; yargı mercilerinin mahkumiyet kararlarına esas aldıkları ByLock programının örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullanıldığına dair kabullerine karşı, davanın esasına etkili olarak ileri sürdüğü itirazlarının değerlendirilmemesi nedeniyle adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin değerlendirmesini; Anayasa m.36/1’de yer verilen “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” ve Anayasa m.141/3’de düzenlenen “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükümleri kapsamında yapmıştır.

Adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında yer alan gerekçeli karar hakkı, kişilerin hakkaniyete uygun şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve bu yönden yargılamanın denetlenmesini amaçlamaktadır. Mahkumiyet kararının gerekçesinde; EGM-KOM tarafından düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile başvurucunun kullandığı GSM hattına ilişkin CGNAT verileri uyarınca, FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim programını “21915” User-ID numarası ile kullanmasına dayanılmıştır.

Anayasa Mahkemesi; Adnan Şen ([GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021) kararında, “Terör Örgütü Üyesi Olma Suçu” açısından verilen mahkumiyet kararında, ByLock programının kullanıldığına dair tespitin belirleyici delil olarak değerlendirilmesini “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi açısından ele almıştır. Bu kararda Anayasa Mahkemesi, ByLock’un yapısı ve kullanım amacı itibariyle örgütsel iletişime özgü bir sistem olduğunu ve bu nedenle kullanımının terör örgütü üyeliği suçunda yegane veya belirleyici delil olarak kabul edilmesinin kural olarak adil/dürüst yargılanma hakkına aykırı veya keyfi bir uygulama olarak değerlendirilemeyeceğini ifade etmiştir.

Bununla birlikte İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM); Anayasa Mahkemesi’nin Ferhat Kara ve Adnan Şen kararlarından sonraki süreçte verdiği Yalçınkaya/Türkiye kararında, ulusal mahkemelerin mevzuat hükümlerini geniş ve öngörülemez bir şekilde yorumlayarak, ByLock kullanımının silahlı terör örgütü üyeliği anlamına geldiğini tespit ettiklerini belirtmiş, bu kapsamda ulusal hukuktaki suçun yasal tanımına göre gerekli olan kastın varlığı ayrıca tespit edilmeksizin, ByLock programını kullanan kişilere doğrudan ve etkili bir şekilde objektif sorumluluk yüklendiği kanaatine varmıştır. Dolayısıyla İHAM; bu durumun suçun, özellikle de suçun manevi unsurlarının oluşup oluşmadığını değerlendirme gereği duymaksızın, terör örgütü üyesi olma suçunu, katı bir sorumluluk suçuna dönüştürme ve böylece iç hukukta açıkça belirtilen gerekliliklerden ayrılma etkisi oluşturduğu sonucuna ulaşmıştır (Yalçınkaya/Türkiye, §§ 271, 272). Bu konu, “21.11.2023 Tarihli Yargıtay Kararı Işığında ByLock’un Delil Kuvveti” başlıklı yazımızda detaylı şekilde ele alınmıştır[1].

İHAM’ın verdiği Yalçınkaya/Türkiye kararının, Yargıtay kararlarına etkisine değinen Anayasa Mahkemesi; Yargıtay’ın özellikle İHAM’ın Yalçınkaya/Türkiye kararından sonra verdiği kararlarda, yazışmalarında örgütsel içerik tespit edilemeyen sanıkların, ByLock programını örgütsel iletişim amacıyla kullanıp kullanmadıklarının ve örgüt yapılanmasına dahil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya koyulabilmesi için yapılması gerekli görülen araştırma işlemlerine yer verdiğini belirtmiştir. Somut olayda ise bu değerlendirmenin yapılmadığını tespit eden Anayasa Mahkemesi, adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında yer alan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

IV. Değerlendirme

Örgütsel iletişimin tespiti amacıyla kullanılan dijital veriler, hem adli ve hem de idari yargıda bir ispat aracıdır. Ancak bu verilerin değerlendirilmesi, temel hak ve hürriyetlerin ihlaline yol açmayacak şekilde usuli güvencelere tabi tutulmalıdır.

Öncelikle belirtmeliyiz ki; bir delilin “yegane”, “belirleyici” veya “tamamlayıcı”, “destekleyici” veya “yan” delil olup olmaması, onun ispat kuvveti, yani kanıt gücü ile ilgili olup, öncelikle delilin ceza şüphelinin veya sanığın lehine veya aleyhine ispat aracı olarak kullanılmaya elverişli olup olmadığının mahkeme tarafından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.206/2 uyarınca denetimi yapılmalı, ortaya koyulan delilin hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilmediği, sahte olmadığı, bozulmadığı, delille kanıtlanmak istenilen olayın karara etkisinin olduğu ve delili ortaya koyma talebinin davayı uzatmak amacına hizmet etmediğinin mahkemece tespiti yapıldıktan sonra delil ortaya koyulmalı, tartışılmalı ve değerlendirilmelidir. Ceza muhakemesinde maddi hakikate ve adalete ulaşmak amacıyla dosya ve suça konu fiille ilgili her şey delil olabilir; yeter ki deliller hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş, kirlenmemiş ve ilgili olsun (CMK m.217/2).

Anayasa Mahkemesi’nin 16.07.2025 tarihli ve 2022/86339 başvuru numaralı kararında belirtildiği üzere; kriptolu haberleşme programlarının salt varlığı, idari tedbirler açısından kuvvetli bir karine teşkil edebilmektedir. Anılan kararda; “ByLock uygulamasının kullanıldığının ilgili yargısal mercilerce açıkça tespit edilmesi nedeniyle başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olup olmadığı konusunda ciddi ve objektif nedenlerin idari ve yargısal makamlarca ortaya konulup konulmadığının irdelenmesi bakımından diğer delillerin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.” denilerek bu durum teyit edilmiştir. Aynı kararda; bu tür tedbirlerin alınmasının, “Örgütün kamuda yeniden yapılanması ve güç elde ederek anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etmesinin önlenmesi açısından somut koşullar kapsamında elzem olduğu” vurgulanmıştır.

Bununla birlikte, ceza yargılamaları açısından dijital materyallerin tek/yegane veya belirleyici delil olarak kullanılması durumunda, sanığın bu delillere karşı etkili bir şekilde itiraz edebilme, verilerin bütünlüğünü ve güvenilirliğini sınayabilme hakkı; adil/dürüst yargılanma hakkının, özellikle de “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkelerinin ayrılmaz bir parçasıdır.

ByLock gibi kriptolu haberleşme programlarının idari süreçlerde “irtibat” delili olarak kabul edilmesi, AYM tarafından milli güvenlik mülahazaları ile meşru görülmüştür[2]. Ancak bu kabul, delilin elde ediliş usulü ve doğruluğunun denetlenmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında, dijital verilerin bütünlüğünün (hash değerleri) ve kullanıcı tespitinin (ID, IP, baz bilgisi uyumu) hatasız yapılması elzemdir. Danıştay 5. Dairesi’nin 01.11.2022 tarihli kararında görüldüğü üzere[3]; internet hattının başkası tarafından kullanıldığının tespiti gibi durumlarda delilin geçerliliğini yitirmesi, yargı denetiminin ne derece hayati olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla; dijital delillerin mutlak doğru kabul edilmeyip, savunma hakkı çerçevesinde çelişmeli yargılamaya konu edilmesi, “silahların eşitliği” ilkesinin bir gereğidir. Ayrıca, vicdani delil sisteminde ve CMK m.206/2 kapsamında bir delilin mutlak doğru ve iddiayı da CMK m.223/5 kapsamında kesin şekilde ispat ettiğini söyleyebilmek elbette mümkün değildir, çünkü bu süreçte mahkeme ve hakim, Anayasa m.138/1 ve CMK m.217/1 uyarınca karar verir.

Anayasa m.138/1’e göre; “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler”.

CMK m.217/1’e göre; “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir”.

ByLock veya benzeri bir uygulamanın yalnızca cep telefonuna indirilmesi, tek başına örgüt üyeliği için yeterli delil olarak kabul edilmemelidir. Bu durumun somut ve destekleyici başka kanıtlarla güçlendirilmesi gerekir. Özellikle bu programın kullanıcı tarafından hangi amaçla indirildiği ve kullanıldığı, terör örgütü mensupları ile iletişim kurmak için kullanılıp kullanılmadığı açık biçimde ortaya koyulmalıdır, yani haberleşme aracının örgütsel faaliyetler kapsamında kullanılıp kullanılmadığı değerlendirilmelidir.

Bu aşamadan sonra iletişim içeriklerinin incelenmesi önem taşır, çünkü bu içerikler; kişinin örgüt içindeki konumunu, yani kişinin yönetici mi, yoksa sıradan bir üye mi olduğunu belirlemeye yardımcı olur. Ancak görüşme içeriklerine ulaşılamadığı ve kişinin yönetici olduğuna dair başka bir delil bulunmadığı durumlarda, eğer ByLock’un örgüt içi iletişim amacıyla kullanıldığı tespit edilmişse; failin yönetici değil, örgüt üyesi olduğu sonucuna varılabilir.

Buna karşılık bazı görüşler, ByLock’un indirilip kullanılmasını örgüt üyeliğini gösteren bir kayıt veya kimlik belgesi olarak değerlendirmektedir. Bu yaklaşım, ceza sorumluluğunun gereğinden fazla genişletilmesine ve fiilin “şekli suç” olarak kabul edilmesine yol açabilecek niteliktedir[4].

İHAM tarafından 26.09.2023 tarihinde verilen Yüksel Yalçınkaya/Türkiye kararı kapsamında “ByLock” isimli haberleşme uygulamasının, silahlı terör örgütü olarak nitelendirilen FETÖ tarafından yalnızca kendi üyelerine özgü bir iletişim aracı olarak kullanıldığının kesin biçimde ortaya koyulamadığı ifade edilmiştir. Mahkeme; ByLock’un özel bir mesajlaşma uygulaması olduğunu kabul etmekle birlikte, bu programın örgütle bağlantısı bulunmayan kişiler tarafından da kullanılabildiğini, her ne kadar örgüt mensupları arasında yaygın olduğu tespit edilse de, bu durumun somut verilerle desteklenmesi gerektiğini vurgulamıştır. Ayrıca Mahkeme; tarafından yalnızca CGNAT (HIS) ve HTS kayıtları ile kolluk raporlarının örgüt üyeliğini ispat için yeterli olmayacağı, suçlamayı reddeden kişiler bakımından iletişim kurulan kişilerin kimliklerinin belirlenmesi, bağlantıların ortaya koyulması ya da mesaj içeriklerinin elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkeme, ByLock verilerinin hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediği konusuna değinmemiştir. İlgili kararın 259. paragrafında; ByLock’un sıradan bir ticari uygulama olmadığı ve kullanımının ilk bakışta belirli bir örgütsel yapıyla bağlantıya işaret edebileceği, ancak yine de başka delillerle desteklenmesi halinde hükme esas alınabileceği ifade edilmiştir.

Mahkeme kararında; ByLock verilerinin elde edilme yöntemlerinin hukuka uygunluğu tartışılmamış olsa da, bu tür verilerin değerlendirilmesinde CMK m.134 kapsamında bilgisayar sistemleri üzerinde arama ve inceleme hükümlerinin uygulandığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda; ByLock verilerinin bilgisayar ve dijital depolama incelemesi çerçevesinde ele alındığı, iletişimin denetlenmesine ilişkin hükümlerle bağlantılı olsa bile, esasen teknik inceleme faaliyeti olarak değerlendirildiği söylenebilir. Bu tür incelemelerde ilgili mevzuat hükümlerine uyulması gerektiği ve iletişimin tespiti için CMK m.135 hükümlerinin veya internet trafik verilerinin elde edilmesi için 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin uygulanabileceği kabul edilmektedir. Ancak bu düzenlemelerin gerekleri yerine getirilerek delile ulaşıldığında, ByLock verilerinin hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği sonucuna ulaşılabilecektir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi 21.11.2023 tarihli, 2023/17048 E. ve 2023/8966 K. sayılı kararında, İHAM’ın ByLock’a ilişkin değerlendirmelerini dikkate almış ve yalnızca bu uygulamanın telefonda bulunmasını örgüt üyeliği için yeterli görmemiştir.

Öte yandan, kovuşturma aşamasında delillerin ortaya koyulması; tarafların bu delillere erişebilmesini, inceleyebilmesini ve değerlendirebilmesini ifade eder. Bu durum; “silahların eşitliği”, “doğrudanlık” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri çerçevesinde adil/dürüst yargılanma hakkının bir gereğidir. Bu nedenle, sanık ve müdafiine delillere erişim ve bunları tartışma imkanı tanınmalıdır. Delilin aslı veya dijital kopyası dosyaya getirilemiyorsa, bu durum gerekçelendirilmeli ve delilin varlığını, güvenilirliğini ortaya koyan tutanak ve raporlar dosyaya eklenerek savunma tarafına açılmalıdır. Delilin gerçek ve güvenilir olması halinde yargılamada dikkate alınması mümkündür. Burada belirleyici olan, şüphenin somut delillerle ortadan kaldırılıp kaldırılmadığıdır.

Somut olay değerlendirildiğinde; ByLock’un tek başına/yegane veya belirleyici delil olduğu durumlarda, sanığın bu programı örgütün amaç ve faaliyetleri doğrultusunda indirdiği ve kullandığı ortaya koyulmalıdır. Aksi halde; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.30/1’de yer alan “esaslı hata” müessesesi yoluyla sanığa ceza verilmemesi veya “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereği sanık hakkında beraat kararı verilmesi gündeme gelir.

Buna karşılık; sanığın örgütle bağlantısı başka delillerle de destekleniyorsa, ByLock uygulaması tek/yegane veya belirleyici delil olmaktan çıkıp, tamamlayıcı bir unsur haline gelir. Bu durumda uygulamanın örgütsel amaçla kullanıldığı kabul edilebilir ve mahkumiyet açısından destekleyici rol oynayabilir. Ayrıca iletişim içeriklerinin ve görüşme yapılan kişilerin tespiti, kişinin örgüt içindeki konumunun belirlenmesine katkı sağlar.

Ancak ByLock’un belirleyici delil olarak kabul edildiği durumlarda, bu delilin içeriğinde yer alan unsurların ve bu yolla ulaşılan veriler ile bilgilerin suçun ispatına katkı sunması aranmalıdır.

Kararın karşı oyunda ise; verilen mahkumiyet kararının yerinde olduğu, Anayasa m.36’da düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında yer alan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılınmadığı ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararının karşı oyuna göre; “Başvurucu hakkında terör örgütü üyeliğinin sübut bulduğunu kabul eden yerel mahkeme, somut olay kapsamında ByLock kullanımını ve diğer delilleri değerlendirmiş, kararını gerekçelendirmiş ve hüküm kurmuştur. Yerel mahkeme gerekçeli kararında ByLock delilleri yanında sendika üyeliği, çocukların öğrenim gördüğü okul gibi delilleri nazara aldığını belirtmiş olup, başvurucu hakkında mahkumiyet hükmü kurarken, tek ve belirleyici delil olarak ByLock deliline dayanmamıştır”.

Ancak belirtmeliyiz ki; Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, verdiği kararda mahkumiyete dayanak gösterilen sendika üyeliği ve örgütle iltisaklı okullarda çocukların öğrenim görmesine ilişkin hususlara dair yerleşik Yargıtay içtihadına atıfla açıklamalarda bulunmuş ve bu hususların terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin bir delil oluşturmayacağı sonucuna varmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin ByLock deliline yaklaşımında ortaya koyduğu temel ilkeler; ceza yargılamasında mahkumiyetin ancak somut, denetlenebilir ve tartışılabilir delillere dayanması gerektiğinden, dijital verilerin ise bu kapsamda mutlak doğruluk atfedilerek değil, savunma hakkı çerçevesinde sınanarak değerlendirilmesi zorunluluğundan ibarettir. Yüksek Mahkeme; ByLock kullanımını kural olarak örgütsel iletişime özgü bir veri olarak kabul etmekle birlikte, bunun doğrudan örgüt üyeliği sonucunu yol açmayacağını, yani örgüt mensubiyeti için kimlik kartı sayılmayacağını, sanığın bu delile yönelik esaslı itirazlarının karşılanmaması halinde adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edileceğini söylemektedir.

AYM’nin yaklaşımı norm düzeyinde bir yetersizlikten ziyade, uygulamaya ve ispat faaliyetinin niteliğine yöneliktir. Bir başka ifadeyle sorun; yasal düzenlemeden değil, fiilin ve faille bağlantısının yeterince somutlaştırılamamasından kaynaklanmaktadır.

AYM; FETÖ/ByLock yargılamalarında salt teknik tespitlere dayalı, içerikten kopuk değerlendirmeleri yeterli görmemekte, ByLock programının indirilmesinin ve kullanılmasının örgütsel amaçla gerçekleştiğinin ayrıca ortaya koyulmasını aramaktadır, yani sırf ByLock programının indirilmesini yeterli görmemekte, örgütsel amaçla ve örgütün faaliyeti çerçevesinde kullanıldığının da tespitini aramaktadır.

Böylece; ByLock’un delil niteliğinin ve kullanılabilirliğinin gözardı edilmediği, örgütsel faaliyetlerde kullanıldığının tespiti halinde, örgüt içi gizli haberleşme aracına sahip olan failin ceza sorumluluğuna gidilebileceği, ByLock haberleşme programından veya yargılama kapsamında elde edilen delillerin de değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır. ByLock haberleşme ağının örgütün iletişim aracı kabul edildiği tartışmasızdır. Failin; ByLock özel haberleşme ağını, örgütsel faaliyetler için kurup kullandığı teknik olarak tespit edildiğinde ve elde edilen diğer delillerle de örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ortaya koyulduğunda, örgüt üyeliğinden ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Saliha Kara

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------

[1] Ersan Şen, Taner Akıncı, 21.11.2023 Tarihli Yargıtay Kararı Işığında ByLock’un Delil Kuvveti, 20.04.2024, https://www.hukukihaber.net/21112023-tarihli-yargitay-karari-isiginda-bylockun-delil-kuvveti, (Son Erişim Tarihi: 31.03.2026)

[2] Bkz. Anayasa Mahkemesi, 16.07.2025 tarihli, 2022/86339 başvuru No.

[3] Danıştay 5. Daire, 01.12.2022, 2018/5267 E., 2022/7858 K.

[4] Ersan Şen, ByLock,27.12.2022, https://www.hukukihaber.net/bylock, erişim tarihi: 31.03.2026

Özet (Abstract)

Bu çalışma, ceza yargılamasında savunma pratiğini “üslup” kavramı üzerinden yeniden düşünmeyi amaçlamakta ve Hibrit Kopuş Savunması perspektifinden özgün bir teorik çerçeve önermektedir. Geleneksel yaklaşımda savunma, çoğunlukla içerik üzerinden değerlendirilirken; bu çalışma, savunmanın etkisini belirleyen temel unsurun büyük ölçüde üslup olduğunu ileri sürmektedir.

Bu bağlamda üslup, yalnızca estetik bir ifade biçimi değil; savunmanın hâkimin zihniyle kurduğu ilişkinin dili olarak ele alınmaktadır. Çalışmada üslubun teorik temeli üç eksende incelenmektedir: retorik (ethos–logos–pathos–kairos dengesi), psikolojik (önyargı, prematüre kanaat ve bilinçdışı entimemler) ve dramaturjik (duruşmanın sahnesel yapısı ve savunmanın icrası).

Ayrıca Hibrit Kopuş Savunmasının özgün katkısı olarak geliştirilen “dereceli üslup modeli” detaylandırılmakta; savunmanın tek tonlu bir faaliyet olmadığı, aksine duruma göre değişen dinamik bir dil kullanımı gerektirdiği ortaya konulmaktadır. Bu model kapsamında savunma üslubu beş dereceye ayrılmakta (tam uyum, mikro müdahale, kontrollü kopuş, sert kopuş ve radikal kopuş) ve her bir derecenin stratejik amacı ile dilsel karşılığı analiz edilmektedir.

Çalışmada ayrıca üslubun temel ilkeleri (olgunluk, objektiflik, ekonomi ve ritim) sistematik biçimde ele alınmakta; bu ilkelerin ihlali hâlinde ortaya çıkan üslup hatalarının savunmayı nasıl “duyulmaz” hâle getirdiği gösterilmektedir. Bu çerçevede savunmanın başarısızlığının çoğu zaman içerik eksikliğinden değil, yanlış üslup kullanımından kaynaklandığı vurgulanmaktadır.

Sonuç olarak çalışma, savunmanın yalnızca “ne söylediği” ile değil, “nasıl, ne zaman ve hangi derecede söylediği” ile anlam kazandığını ortaya koymakta ve üslubu savunmanın stratejik, psikolojik ve dramaturjik bir bileşeni olarak konumlandırmaktadır. Bu yönüyle üslup, savunmanın görünmeyen ancak belirleyici gücü olarak tanımlanmakta; Hibrit Kopuş Savunması ise bu gücü bilinçli ve kontrollü bir şekilde kullanmayı mümkün kılan bir model olarak önerilmektedir.

I. Giriş: Savunmanın Sessiz Gücü

Ceza yargılamasında savunma çoğu zaman içerikle ölçülür: Hangi delil ileri sürüldü, hangi norma dayanıldı, hangi çelişki ortaya kondu.? Oysa pratikte savunmanın etkisini belirleyen unsur çoğu zaman içerikten önce gelir: Üslup. Çünkü yargılama, sadece hukuki bir değerlendirme süreci değil; aynı zamanda bir algı ve ikna sürecidir. Bu süreçte aynı argüman yanlış bir üslupla etkisizleşir, doğru bir üslupla kararın yönünü değiştirebilir.

Bu nedenle üslup, savunmanın sadece “nasıl konuştuğu” değil; nasıl duyulduğudur. Üslup, savunmanın görünmeyen stratejisidir. Duruşmada çoğu zaman fark edilmez; ancak etkisi doğrudan hissedilir. Üslup argümanı taşır. Hakimin zihnine ulaşma biçimini belirler. Direnç üretir ya da direnci kırar. Aynı söz, farklı bir üslupla tamamen farklı bir anlam kazanır.

Hibrit Kopuş Savunması açısından üslup, yalnızca estetik bir tercih değil; stratejik bir araçtır. Çünkü bu modelde savunma sabit bir yapı değil, hâkimin zihinsel durumu ile etkileşim hâlinde olan dinamik bir süreçtir. Bu etkileşimde içerik savunmanın ne söylediğini, üslup savunmanın nasıl etki ettiğini belirler.

Bu çalışmanın temel iddiası şudur: Savunmanın gücü, sadece doğruluğundan değil; sunuluş biçiminden doğar. Bu nedenle: Üslup savunmanın dili değil; kaderidir.

II. Üslubun Teorik Temeli: Retorik, Psikoloji ve Dramaturji

Hibrit Kopuş Savunmasında üslup, yalnızca bir ifade biçimi değil; savunmanın hâkimin zihniyle kurduğu ilişkinin dilidir. Bu ilişki üç temel eksende şekillenir: retorik, psikoloji ve dramaturji… Bu üç eksen birlikte çalışır; biri zayıfsa savunma eksik kalır. Retorik ikna eder, psikoloji dirençle baş eder, dramaturji ise etkiyi sahneler.

1. Retorik Ekseni: İkna Mimarisinin Kurulması

Klasik retoriğin dört temel unsuru, ceza savunmasında sadece teorik değil; doğrudan stratejik araçlardır

Ethos (Güvenilirlik)

Avukatın duruşmadaki varlığı, tonu ve tutarlılığı üzerinden kurulur. Ceza yargılamasında hâkim çoğu zaman önce argümana değil, argümanı sunan kişiyle ilgili karar verir. Bu nedenle: tutarlılık, sakinlik, ölçülülük ethos’un temelidir. Ethos zayıfsa, en güçlü logos bile etkisizleşir.

Logos (Rasyonel yapı)

Logos; delil, norm ve mantık zinciridir. Ancak Hibrit Kopuş Savunması açısından kritik fark şudur: Logos sadece doğru olmak değil, anlaşılır, takip edilebilir ve zihinsel olarak “taşınabilir” olmak zorundadır. Bu nedenle iyi logos kısa mantık zincirleri kurar, açık bağlantılar içerir ve hâkimin zihinsel yükünü artırmaz

Pathos (Duygusal etki)

Hibrit Kopuş Savunması pathos’u reddetmez; disipline eder. Amaç: duyguyla etkilemek ama duyguyla kontrolü kaybetmemektir. Pathos, ölçüsünde kullanıldığında derinlik kazandırır; ölçüsüz kullanıldığında savunmayı zayıflatır

Kairos (Zamanlama)

Türk ceza yargılamasında savunmalar çoğu zaman içerikten değil; zamanlama hatasından kaybeder. Aynı cümle: erken söylenirse etkisiz, geç söylenirse gereksiz ama doğru anda söylenirse belirleyici olur. Kairos, özellikle şu anlarda kritikleşir: delil tartışması, ara karar anı, esas hakkında mütalaa sonrası…

Türk Ceza Yargılamasında Retorik Denge

Hibrit Kopuş Savunması açısından ideal retorik formül şudur: Güçlü ethos + güçlü logos + ölçülü pathos + doğru kairos. Bu formülün pratik anlamı: Ethos kapıyı açar, Logos içeri girer , Pathos etkiyi derinleştirir ve Kairos sonucu belirler.

Hibrit Kopuş perspektifinden üç temel hata öne çıkar:

- Ethos aşınması: agresif ve kontrolsüz üslup

- Logos kaybı: dağınık ve uzun anlatım

- Pathos taşması: savunmanın duygusal boşaltıma dönüşmesi

Bu üçü birleştiğinde savunma, artık ikna değil; sadece konuşma hâline gelir. Hibrit Kopuş Savunması şunu kabul eder: İkna, sadece doğruyu söylemek değildir; doğruyu, doğru kişi olarak, doğru şekilde ve doğru zamanda söylemektir. Bu nedenle üslup retoriğin uygulama alanıdır, savunmanın görünür yüzüdür ve çoğu zaman kararın kaderini belirleyen unsurdur.

2. Psikolojik Eksen: Dirençle Mücadele

Ceza yargılamasında hâkimin zihni tamamen nötr değildir. Aksine çoğu zaman şu mekanizmalarla çalışır: önyargı (önceden oluşmuş şemalar) , prematüre kanaat (erken kapanan değerlendirme), bilinçdışı entimemler (eksik ama tamamlanmış görünen akıl yürütmeler)… Bu yapı içinde savunmanın temel problemi şudur: Hakim çoğu zaman dinlemek için değil, doğrulamak için dinler.

Üslup burada belirleyici bir role sahiptir: Direnci azaltır ya da artırır. Sert ve saldırgan üslup savunmayı bloke eder. Dengeli ve kontrollü üslup zihinsel kapıyı aralar. Yanlış üslup savunmayı “duyulmaz” kılar. Doğru üslup hâkimin zihnine sızar. Savunma çoğu zaman şunu zanneder: “Hakim anlamıyor.” Oysa çoğu durumda gerçek şudur: Hakim direniyor. Bu direnci kıran şey çoğu zaman içerik değil, üsluptur.

3. Dramaturjik Eksen: Savunmanın Sahnesi

Duruşma sadece hukuki bir süreç değil; aynı zamanda bir sahnedir Bu sahnede: hakim karar verici, savcı iddia eden ve avukat anlatıyı kuran aktördür . Üslup, bu sahnedeki rolün tonudur. Aynı cümle, farklı tonda söylendiğinde farklı etki yaratır. Aynı savunma farklı ritim de yapıldığında farklı sonuç ortaya çıkar. Üslup, savunmanın oynanış biçimidir

Hibrit Kopuş Savunmasında üslup şu dramaturjik unsurlarla şekillenir: ton, sertlik/yumuşaklık dengesi; ritim hız ve duraklama; vurgu hangi noktanın öne çıkarıldığı ve sessizlik görünmeyen ama etkili araçtır. Özellikle: sessizlik, dramaturjinin en güçlü tekniklerinden biridir

Savunma yalnızca doğruyu söylemekle yetinmez, doğruyu sahneler. Bu nedenle iyi bir savunma sadece mantıklı değil; aynı zamanda etkileyici ve zamanlıdır.

Hibrit Kopuş Savunmasında üslup: retorik olarak ikna eder , psikolojik olarak direnci kırar ve dramaturjik olarak etkiyi görünür kılar. Bu üçü birleştiğinde savunma sadece konuşmaz; etki üretir.

II. Hibrit Kopuş Savunmasında Üslubun Temel İlkeleri

Hibrit Kopuş Savunmasında üslup, rastlantısal bir ifade biçimi değil; belirli ilkelere dayanan bilinçli bir stratejidir. Bu ilkeler, savunmanın hem etik sınırlarını hem de stratejik gücünü belirler. Başka bir ifadeyle: Üslup, savunmanın karakterini ve etkisini aynı anda kurar.

1. Olgunluk İlkesi (Duygu Kontrolü)

TBB Meslek Kuralları’nın 5 inci maddesinin ifadesiyle: Avukat, düşüncelerini olgun ve objektif bir biçimde açıklamalıdır. Bu ilke, savunmanın duygudan arındırılması değil; duygunun yönetilmesi anlamına gelir. Çünkü ceza yargılamasında duygu kaçınılmazdır: Müvekkilin durumu, haksızlık hissi ve yargılamadaki gerilim duyguyu kaçınılmaz kılar. Ancak Hibrit Kopuş Savunması şunu söyler: Duygu, savunmanın yakıtıdır; direksiyonu değil.

Bu çerçevede savunma: Tepki değil; stratejik yanıt, öfke değil; kontrollü sertlik, dağılma değil; odaklanmış ifadeyi zorunlu kılar. Transaksiyonel analiz perspektifinden bu durum yetişkin ego durumunun korunmasıdır. Olgunluk ilkesi ihlal edildiğinde ethos zedelenir, hâkimle ilişki gerilir ve savunma “duyulmaz” hâle geliri Savunma haklı olsa bile etkisizleşir.

2. Objektiflik İlkesi (Hukuki Zemin)

Savunma kişisel yorum değil, delil ve norm temelli ifade olmalıdır. Hibrit Kopuş Savunması açısından bu ilkenin en kritik sonucu: Radikal kopuş bile hukuki dil içinde yapılmalıdır. Bu durum bir sınırlama değil; meşruiyet üretme mekanizmasıdır. Çünkü hukuki dil ikna alanını açık tutar; kişisel dil zihinsel direnci artırır.

3. Ekonomik Üslup İlkesi

Ceza yargılamasında en kıt kaynaklardan biri dikkattir. Hâkim sınırlı zamanla çalışır, çok sayıda dosyayla karşı karşıyadır ve zihinsel kısa yollar (heuristics) kullanır. Bu nedenle savunma kısa, net ve hedef odaklı olmalıdır. “Az söyle, doğru yere söyle.”

Ekonomik üslup gereksiz tekrarları dışlar, uzun ve dağınık girişleri reddeder ve doğrudan meseleye temas eder. Hibrit Kopuş açısından bu ilkenin stratejik değeri şudur: Kısa ve net cümleler, prematüre kanaati daha hızlı sarsar. Çünkü hâkimin zihni uzun anlatımı filtreler, kısa ve net ifadeyi işler.

4. Ritmik Üslup İlkesi

Savunma yalnızca içerik değil; zamanlama ve akıştır Bu ilke iki temel soruya dayanır: Ne zaman konuşulmalı? Ne zaman susulmalı? Hibrit Kopuş Savunmasında sessizlik, pasiflik değil; aktif bir stratejik tercihtir.

Sessizlik hâkimin kendi çelişkisini fark etmesine alan açar, savunmanın ağırlığını artırır ve gereksiz müdahaleyi engeller. Özellikle şu durumlarda hâkim zaten ikna olmaya yakınsa, aşırı konuşma riski varsa ve müdahale savunmayı zayıflatacaksa susmak, en güçlü üslup tercihi olabilir

İlkeler Arası Denge

Bu dört ilke birbirinden bağımsız değildir; birlikte çalışır. Olgunluk tonu belirler. Objektiflik zemini kurar, Ekonomi etkiyi yoğunlaştırır ve Ritim zamanlamayı ayarlar. Bu dört unsur birleştiğinde üslup stratejik, etkili ve kontrollü hâle gelir. Hibrit Kopuş Savunması açısından üslup spontane değil, alışkanlık değil tasarlanmış bir eylemdir. En kritik gerçek: Savunma ne kadar doğru olursa olsun; yanlış üslupla söylendiğinde etkisini kaybeder.

V. Dereceli Üslup: Hibrit Kopuşun Kalbi

Hibrit Kopuş Savunmasının en özgün katkısı üslubun derecelendirilmesidir. Savunma artık tek tonlu bir faaliyet değildir. Aksine duruma göre değişen, hâkimin zihinsel konumuna göre ayarlanan ve dinamik bir dil kullanımıdır. Üslup, sabit değil; ayarlanabilir bir stratejik araçtır. Bu nedenle savunma, bir anlatım değil; bir vites sistemidir.

1. Tam Uyum (1. Derece)

Tam uyum derecesinde Üslup Özellikleri saygılı, yumuşak ve uyumludur. Amaç güven kazanmak, direnç oluşturmamaktır. Bu aşamada savunma, sistemi karşısına almaz; sistem içinde etki üretmeye çalışır.

2. Mikro Müdahale (2. Derece)

Üslup Özellikleri nazik ama yönlendirici ve hafif düzelticidir. Amaç kanaati erken aşamada etkilemektir. Bu aşamada savunma: çatışma yaratmadan yön verir

3. Kontrollü Kopuş (3. Derece)

Üslup Özellikleri daha görünür müdahale ve kontrollü sertleşme şeklinde ortaya çıkar. Amaç prematüre kanaati kırmaktır. Bu noktada savunma uyumdan kopmaya başlar, ancak dili korur

4. Sert Kopuş (4. Derece)

Üslup Özellikleri açık itiraz, yüksek ton, kontrollü dil olarak ortaya çıkar. Amaç yargılama zeminini sarsmaktır. Bu aşamada savunma artık açıkça karşı konum alır, fakat meşruiyet zeminini terk etmez

5. Radikal Kopuş (5. Derece)

Üslup Özellikleri sistemsel eleştiri ve kurumsal düzeyde itiraz olarak ortaya çıkar. Amaç yargılamayı yeniden kurmaktır. Bu aşamada savunma artık sadece sonuca değil, yargılamanın kendisine müdahale eder.

Dereceler Arası Geçiş: Üslubun Dinamiği

Hibrit Kopuş Savunmasının kritik noktası dereceler arasında geçiş yapılabilmesidir. Savunma sabit bir tonla ilerlemez, duruma göre vites değiştirir.

Tipik akış:

1. Derecede güven kur

2. Derecede yön ver

3. Derecede müdahale et

4. Derecede sars

5. Derecede yeniden kur

Ancak en kritik beceri yükselmek kadar, geri çekilebilmektir. Yani sertleşebilmek kadar, tekrar yumuşayabilmek de gerekir. Bu, savunmanın “ustalık düzeyi”dir.

Hibrit Kopuş Savunmasının temel ilkesi ton sertleşebilir, ama dil asla savruklaşmaz Eğer üslup bozulursa etik ihlal , dil kontrolü korunursa meşru kopuş gerçekleşir. Kopuşun meşruiyeti, üslubun kontrolüne bağlıdır.

Dereceli üslup modeli şunu ortaya koyar: Savunma tek bir sesle konuşmaz. Savunma, duruma göre ton değiştirir. En kritik gerçek: Doğru derece seçimi, çoğu zaman doğru argümandan daha belirleyicidir. Derece yükseldikçe ton sertleşir; ama savunmanın dili asla bozulmaz.

V. Üslup Hataları: Savunmanın Görünmeyen Çöküşü

Ceza yargılamasında savunma çoğu zaman içerikten değil, üslup hatalarından kaybeder.
Bu hatalar çoğu zaman fark edilmez; çünkü savunma yapılmaya devam eder. Ama gerçekte olan şudur: Savunma konuşur, fakat duyulmaz.

1. Duygusal Patlama

Görünüm: Ses yükselir, cümleler keskinleşir ve kontrol kaybolur.

Sonuç: Ethos zedelenir ve hakimde savunmaya karşı direnç oluşur.

Duygusal patlama, haklı savunmayı bile haksız gibi gösteri. Hibrit Kopuş Perspektifi: Duygu kullanılabilir. Ama asla kontrol dışı bırakılmaz.

2. Kişiselleştirme

Görünüm: Hakime yönelik ifadeler, ima, suçlama ve itham.

Sonuç: Tartışma zemini kayar ve savunma kişisel çatışmaya dönüşür

Hâkim artık dosyayı değil, seni duymaya başlar, ama savunma olarak değil. Stratejik Risk: Geri dönüşü en zor hatadır. Üslup kırılması kalıcı iz bırakır.

3. Konu Dışına Çıkma

Görünüm: Gereksiz detaylar, sistem eleştirisine kayma ve dosyayla bağın kopması.

Sonuç: Dikkat dağılır ve hakim zihinsel olarak savunmadan çıkar. Ceza yargılamasında en hızlı kayıp odak kaybıdır

4. Aşırı Süsleme (Retorik Aşırılık)

Görünüm: Uzun cümleler, abartılı ifadeler ve gereksiz metaforlar.

Sonuç: Mesaj kaybolur ve etki azalır. Güçlü savunma sade olur; süslü savunma çoğu zaman zayıf görünür.

5. Ölçüsüz Sertleşme (Derece Hatası)

Görünüm: Erken sertleşme ve gereksiz kopuş. 2. Derecelik durumda 4. derece dil kullanımı.

Sonuç: Hakimde direnç oluşur ve savunma “aşırı” algılanır . Doğru içerik, yanlış dereceyle etkisini kaybeder.

Bu hataların tamamı aynı sonuca çıkar: Ethos zedelenir , dikkat kaybolur ve direnç artar. En kritik sonuç: Savunma duyulmaz hâle gelir Ceza yargılamasında başarısız savunma çoğu zaman: yanlış şey söylediği için değil, doğru şeyi yanlış şekilde söylediği için başarısız olur.

Mini Kontrol Listesi (Duruşma Anı İçin)

Kendine şu 3 soruyu sor:

1. Bu cümle dosyaya mı hizmet ediyor, egoya mı?

2. Bu ton etki üretir mi, direnç mi?

3. Bu derece duruma uygun mu?

Eğer cevaplar net değilse susmak, konuşmaktan daha güçlüdür.

VI. Stratejik Sonuç: Üslup Bir Seçimdir

Ceza yargılamasında savunmanın temel sorusu çoğu zaman yanlış kurulur: “Nasıl söylemeliyim?” yerine “Ne söylemeliyim?” sorusu ön plandadır. Oysa Hibrit Kopuş Savunması bu soruyu daha ileri taşır: “Neyi, Ne zaman, hangi tonla ve hangi derecede söylemeliyim?”

Bu genişleme, savunmanın doğasına ilişkin temel bir gerçeği ortaya koyar: Savunma, sadece içerik değil; bir icradır. Bir cümlenin etkisi sadece doğruluğundan değil, söylenme biçiminden doğar. Aynı argüman yanlış tonla direnç üretir, doğru tonla kanaat değiştirir.

Hibrit Kopuş Savunması açısından üslup bir refleks değil, bir alışkanlık değil bilinçli bir tercihtir . Bu tercih hâkimin zihinsel durumuna göre şekillenir, dosyanın dinamiğine göre değişir ve yargılamanın evresine göre ayarlanır. Üslup sabit değil, durumsaldır

Savunma çoğu zaman şunu zanneder: güçlü argüman güçlü etki yaratır. Oysa gerçek şudur uygun üslup etkiyi mümkün kılar.

Üslup yoksa argüman duyulmaz, delil görünmez ve haklılık etkisizleşir.

Bu yaklaşımın özeti tek cümlede toplanabilir: Savunma, doğruyu söyleme sanatı değil; doğruyu doğru biçimde söyleme sanatıdır. Ve bu sanat retorik gerektirir, psikoloji gerektirir ve zamanlama gerektirir Ama en önemlisi irade gerektirir. Ceza yargılamasında savunma bazen tek bir cümleyle kazanılır. Ama o cümleyi kazandıran şey, çoğu zaman içeriği değil: üslubudur.

VII. Sonuç: Üslup, Savunmanın Gizli Silahıdır

Üslup, savunmanın görünmeyen ama en etkili aracıdır. Çoğu zaman fark edilmez; çünkü savunmanın içinde erir. Ancak etkisi, kararın en kritik anında ortaya çıkar. İyi bir savunma sadece doğruyu söylemez; doğruyu doğru biçimde söyler.

Hibrit Kopuş Savunması açısından üslup stratejidir, çünkü bilinçli bir tercihtir. Psikolojidir, çünkü hâkimin zihnine temas eder. Dramaturjidir, çünkü duruşmada icra edilir. Bu üç boyut birleştiğinde üslup savunmanın görünmeyen yönlendiricisi hâline gelir.

Ceza yargılamasında çoğu karar sadece delille veya sadece normla değil, algıyla da şekillenir. Üslup, bu algının mimarisidir. Yanlış üslup doğru savunmayı görünmez kılar. Doğru üslup zayıf görünen savunmayı bile etkili hâle getirebilir. Hibrit Kopuş Savunması şunu ortaya koyar: Savunma tek boyutlu değildir. Savunma, çok katmanlı bir etkileşimdir. Bu etkileşimin dili üsluptur. Ceza yargılamasında savunma bazen tek bir cümleyle kazanılır. Ancak o cümleyi kazandıran şey çoğu zaman içeriği değil, tonu, zamanı ve derecesidir. Bu nedenle savunmanın asıl sorusu şudur: Ne söyleyeceğim değil; onu nasıl, ne zaman ve hangi üslupla söyleyeceğim?

Av. Fahrettin KAYHAN