Soruşturmanın ve yargılamanın nasıl yapılacağını, soruşturma ve yargılama süjelerinin hak ve yükümlülüklerini, ceza muhakemesi hukukuna egemen ilkeler ışığında ortaya koyması nedeniyle ceza muhakemesi hukuku hayati bir önem taşır. Ceza muhakemesi hukukunun bilimsel olmadığı bir düzende hukuk güvenliği, kamu düzeni, kamu güvenliği ve adalet gerçekleşemez[1].

Soruşturma kapsamında belirlenen deliller üzerinden suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının titiz bir inceleme ile belirlenmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından dosya kapsamındaki eylemlerin ve hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillerin net bir şekilde ortaya konulması gerekir. Soruşturma ve kovuşturmalarda masumiyet karinesi ihlal edilmeden hukuki sınırlar içerisinde kalınması ve dosyanın magazinleştirilmemesi gerekir.

İddianamede hangi şüphelinin veya şüphelilerin hangi eylem veya eylemleriyle kanunilik sınırları içerisinde kalmak kaydıyla hangi suçu ne şekilde işlediğinin delilleriyle birlikte ortaya konulması şarttır. Genel geçerli ifadelerle şüphelileri veya sanıkları suçlamak yerine bilimsel ve teknik veriler ışığında somut delillerle atılı suçun belirtilmesi adil yargılanma ilkesi açısından bir gereklilik oluşturmaktadır.

Bilirkişi incelemesi örgütlü suçlarda olayın aydınlatılması ve şüpheli ya da sanığın beyanlarının doğruluk derecesinin ortaya çıkarılması açısından hayati bir öneme haizdir. İletişimin tespiti, dijital izler ve ele geçen bilgi ve belgeler ile UYAP veri havuzunda bulunan bilgi ve belgelerin araştırılarak bilirkişi vasıtasıyla dosya kapsamında delil olarak kabul edilmektedir.

Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenmeleri CMK’nın 180. maddesinde şöyle düzenlenmiştir;

(1) Hastalık veya malullük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkeme onun bir naiple veya istinabe yoluyla dinlenmesine karar verebilir.

(2) Bu hüküm, konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde de uygulanır.

(3) Davayı görmekte olan mahkeme, zorunluluk olmadıkça, büyükşehir belediye sınırları içerisinde bulunan şikâyetçi, katılan, sanık, müdafi veya vekil, tanık ve bilirkişilerin istinabe yoluyla dinlenmesine karar veremez.

(4) İstinabe olunan mahkeme, büyükşehir belediye sınırları içerisinde ise, ilgililer kendi yargı çevresinde bulunmasa da büyükşehir belediye sınırları içerisinde yerine getirilmesi gereken istinabe evrakını geri çevirmeksizin gereğini yapar.

(5) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır.

Yargıtay’ın CMK’nın 180. maddesinin uygulanmasına yönelik bir kararında şöyle denilmektedir;” Mahkumiyete esas alınan, suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi bakımından belirleyici delil olan ve talimat ile dinlenen tanıklar M., Ö, E., M. ve A.. E'nin doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı Kanun'un 180. maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları gereğince SEGBİS kullanılmak suretiyle dinlenip AİHS’in 6/3-d ve Anayasa'nın 36. maddeleri ile teminat altına alınan “iddia/kamu tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek” hakkı tanınması, sanığın örgütteki konumu ve faaliyetleri ile ilgili olarak ayrıntılı beyanlarının alınması gerektiği gözetilmeden; ifade metinlerinin okunması ile yetinilerek 5271 sayılı Kanun'un 181. maddesinin birinci fıkrası ve 210. maddelerine muhalefet edilmesi, bozmayı gerektirmektedir”[2].

Soruşturma veya yargılamanın şüpheli veya sanık bazında örgütsel bağları ortaya çıkarmak amacıyla çok yönlü yapılarak fiziksel ve dijital deliller ışığında hukuki veya fiili bağlantısı bulunan soruşturma veya yargılamaların araştırılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “ Sanık hakkında düzenlenen veri inceleme raporunda sanığın öğretmeni ile zümre başkanı olarak belirtilen kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespiti ile haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı soruşturma yürütülüp yürütülmediğinin araştırılarak, soruşturma yürütüldüğünün tespit edilmesi durumunda söz konusu dosyaların getirtilip incelenmesi ve mahkeme huzurunda tanık olarak dinlenmelerinin sağlanılması ile UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut bilgi olup olmadığının araştırılması, tespit edilmesi halinde bu şahısların usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri sağlanarak 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafisine diyeceklerinin sorulduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırılık oluşturmaktadır[3].

Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ByLock tespitine ilişkin belgelerin ve ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Raporunun getirtilmesi ile; ekleyen, eklenen ve aynı grupta yer alan kişilerin, sanık ile irtibatlı olup olmadığı, bu kişiler hakkında örgüt üyeliği sebebiyle ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediğinin araştırılması, yürütülen bir ceza soruşturması mevcut ise bu kişilerin aşamalardaki ifade örnekleri getirtilerek incelenmesi ve ekli kişilerin tanık olarak ifadelerine başvurulması ile UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut bilgi olup olmadığının araştırılması, tespit edilmesi halinde bu şahısların usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri sağlanarak 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafiine diyeceklerinin sorulduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, hukuka aykırılık oluşturmaktadır”[4].

Sanığın, temyiz aşamasında sunmuş olduğu ayrıntılı beyanlarını içeren dilekçe ile etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini bildirmesi halinde, sanığın duruşmada hazır edilerek beyanlarının alınıp, vereceği bilgilerin örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumlarına uygun faydalı bilgiler olup olmadığı eldeki bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır. 5237 sayılı Kanun'un 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir. Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır. 5237 sayılı Kanun'un 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır[5].

Örgüt suçlarında atılı suçları işlediği kabul edilen sanığın mahkûmiyetine ilişkin yargılama sürecindeki usule ilişkin işlemlerin kanuna uygun olarak yapılması, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlenmesi, ilk derece ve istinaf aşamalarında ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilenmesi, suçun unsurları kapsamında hükme esas alınan delillerin özleri değiştirilmeksizin tartışılması, deliller ve olgular ışığında oluşan vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayanması, sanık veya sanıklarla ilişkilendirilen eylem veya eylemlerin doğru olarak vasıflandırılması ile kanunda öngörülen suç tipine uygun olarak cezanın talepler de tartışılmak suretiyle bireyselleştirilmesi şarttır.

Sanık veya sanıklar hakkında yargılama yapılırken güncel olan Anayasa Mahkemesi Kararları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları ile Yargıtay Kararları ışığında yargılama yapılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 esas, 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararı ile Anayasa Mahkemesinin Ferhat … başvurusuna ilişkin 04.06.2020 tarihli ve 2018/15231 başvuru numaralı kararında belirtildiği üzere; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını ortaya koyan bir delil olacağında şüphe bulunmamakla birlikte, savunmasında ByLock kullanıcısı olmadığını bildiren sanığın savunmasının denetlenmesi, örgütsel konumunun ve örgütsel faaliyetlerinin tespiti bakımından; ilgili birimlerden ByLock tespitine ilişkin belgeler ve ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile ByLock programına bağlanılırken kullanıldığı kabul edilen GSM hattına ait HTS kayıtlarının, ByLock programının ilk kullanım tarihinden itibaren ilgili kurumdan getirtilerek, savunma ve beyanların denetlenmesi bakımından, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ekleyen, eklenen ve irtibatlı bulunduğu kişilerden açık kimlik bilgilerine ulaşılanların bu dönemde kullanımlarında bulunan GSM numaraları üzerinden sanık ile HTS irtibatlarının bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi amacıyla uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak rapor alınması, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ekleyen, eklenen ve irtibatlı bulunduğu kişiler olarak gözüken şahıslar hakkında örgüt üyeliği sebebiyle ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediğinin araştırılması, yürütülen bir ceza soruşturması mevcut ise bu kişilerin aşamalardaki ifade örnekleri getirtilerek incelenmesi ve ekli kişilerin mahkeme huzurunda, bunun mümkün olmaması halinde ise, 5271 sayılı CMK’nın 180/1-2-5. maddesi gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun'un 181/1. maddesinde öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla tanık olarak ifadelerine başvurulmasından sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırılık oluşturmaktadır”[6].

Delillerin usule uygun olarak toplanarak duruşmada okunmak suretiyle sanığa diyeceklerinin sorulması şarttır. Tanık ifadelerinin manipülasyona açık olması nedeniyle tanık beyanlarının lehe veya aleyhe olanlarının sanığa sorulması ve sanığa tanık ile yüzleşme hakkı tanınarak silahların eşitliği kapsamında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması şarttır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Mahkûmiyete esas alınan, suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi bakımından belirleyici delil olan ve mahkemece soruşturma ifadesinin okunulması ile yetinilen E.. adlı şahsın doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda, bunun mümkün olmaması halinde ise, 5271 sayılı Kanun'un 180’inci maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun'un 181’inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen usule riayet edilmek suretiyle dinlenip AİHS’in 6/3-d ve Anayasa'nın 36’ncı maddeleri ile teminat altına alınan “iddia/kamu tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek” hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden; ifade metinlerinin okunması ile yetinilerek hüküm verilmesi gerekir[7].

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, s.383 vd.). Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım s. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler s. 280). Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mubah gören, fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, Örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği yönünde hakkında yeterli delil bulunmayan, örgütün gizli haberleşme programlarını kullanmayan, kod adı bulunmayan sanığın; silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerinden sonra örgütsel herhangi bir faaliyetinin tespit edilememesi ve operasyonel eylemlerden önceki döneme ilişkin belirtilen eylem ve bağlantısının ise sanığın örgütün nihai amacını bildiği, bu amacı bilerek örgütle organik bir bağ kurup hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk kapsamında değerlendirilebilecek faaliyetlerde bulunduğu yönünde her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil mevcut olduğu gözetilmeksizin atılı suçtan beraatı yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, hukuka aykırıdır[8].

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 esas, 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararı ile Anayasa Mahkemesinin Ferhat .. başvurusuna ilişkin 04.06.2020 tarihli ve 2018/15231 başvuru numaralı kararında belirtildiği üzere; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını ortaya koyan bir delil olacağında şüphe bulunmamakla birlikte, savunmasında ByLock kullanıcısı olmadığını bildiren sanığın, örgütsel konumunun ve örgütsel faaliyetlerinin tespiti bakımından; ilgili birimlerden ByLock tespitine ilişkin belgeler ve ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile ByLock programına bağlanılırken kullanıldığı kabul edilen GSM hattına ait HTS kayıtlarının, ByLock programının ilk kullanım tarihinden itibaren ilgili kurumdan getirtilerek, savunma ve beyanların denetlenmesi bakımından, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ekleyen, eklenen ve irtibatlı bulunduğu kişilerden açık kimlik bilgilerine ulaşılanların bu dönemde kullanımlarında bulunan GSM numaraları üzerinden sanık ile HTS irtibatlarının bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi amacıyla uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak rapor alınması, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ekleyen, eklenen ve irtibatlı bulunduğu kişiler olarak gözüken şahıslar hakkında örgüt üyeliği sebebiyle ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediğinin araştırılması, yürütülen bir ceza soruşturması mevcut ise bu kişilerin aşamalardaki ifade örnekleri getirtilerek incelenmesi ve ekli kişilerin mahkeme huzurunda, bunun mümkün olmaması halinde ise, 5271 sayılı CMK’nın 180/1-2-5. maddesi gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun'un 181/1. maddesinde öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla tanık olarak ifadelerine başvurulmasından sonra ve UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında bilgi ve beyan bulunup bulunmadığı araştırılıp, varsa aşama beyanlarının aslı veya onaylı suretleri getirtilerek, bunların CMK'nın 217. maddesi gereğince duruşmada sanık ve müdafisine okunarak savunmaları alındıktan ve bu kişilerin tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulduktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırılık oluşturmaktadır[9].

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı

Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat

----------------

[1] Apaydın, Cengiz, Ceza Muhakemesine Egemen İlkeler Işığında Olağan ve Olağanüstü Kanun Yolları, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2025, 7.

[2] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 3. 12. 2025 tarihli, 2022/28802 esas ve 2025/27406 sayılı kararı (https://www.hukukihaber.net/yargitay-3-ceza-dairesinin-202228802-e-202527406-k-sayili-karari).

[3] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 3. 12. 2025 tarihli, 2022/28802 esas ve 2025/27406 sayılı kararı (https://www.hukukihaber.net/yargitay-3-ceza-dairesinin-202228802-e-202527406-k-sayili-karari).

[4] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 3. 12. 2025 tarihli, 2022/32511 esas ve 2025/27404 sayılı kararı (https://www.hukukihaber.net/yargitay-3-ceza-dairesinin-202232511-e-202527404-k-sayili-karari).

[5] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 3. 12. 2025 tarihli, 2022/32511 esas ve 2025/27404 sayılı kararı (https://www.hukukihaber.net/yargitay-3-ceza-dairesinin-202232511-e-202527404-k-sayili-karari).

[6] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 3. 12. 2025 tarihli, 2023/3501 esas ve 2025/27564 sayılı kararı (https://www.hukukihaber.net/yargitay-3-ceza-dairesinin-20233501-e-202527564-k-sayili-karari).

[7] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 2. 12. 2025 tarihli, 2022/30025 esas ve 2025/27339 sayılı kararı (https://www.hukukihaber.net/yargitay-3-ceza-dairesinin-202230025-e-202527339-k-sayili-karari).

[8] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 2. 12. 2025 tarihli, 2022/33073 esas ve 2025/27334 sayılı kararı (https://www.hukukihaber.net/yargitay-3-ceza-dairesinin-202233073-e-202527334-k-sayili-karari).

[9] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 2. 12. 2025 tarihli, 2023/1895 esas ve 2025/27276 sayılı kararı (https://www.hukukihaber.net/yargitay-3-ceza-dairesinin-20231895-e-202527276-k-sayili-karari).

Birçok işletme, aslında sahip olmadığı bir hukuki statü üzerinden faaliyet göstermeye çalışıyor. Sorun da tam burada başlıyor. Sektördeki birçok yatırımcı hâlâ riski; cihaz kalitesi, personel performansı veya müşteri memnuniyeti ekseninde değerlendiriyor. Oysa son dönemde verilen mahkeme kararları ve idari yaptırımlar gösteriyor ki artık asıl risk operasyonel değil, yapısal.

Başka bir ifadeyle birçok işletme, kötü işlem yaptığı için değil, yanlış hukuki zeminde büyüdüğü için risk altında.

Sessiz Ama Çok Güçlü Bir Paradigma Değişimi Yaşanıyor

Uzun yıllar boyunca güzellik merkezleri hakkındaki uyuşmazlıkların önemli kısmı tüketici şikayetleriyle sınırlıydı. Bugün ise tablo farklı. Artık aynı olay;

• Tazminat davasına,
• Tüketici uyuşmazlığına,
• Reklam Kurulu yaptırımına,
• KVKK ihlaline,
• İdari para cezasına,
• Hatta ceza soruşturmasına

aynı anda konu olabiliyor. Bu değişimin temel nedeni, mahkemelerin ve düzenleyici kurumların sektöre bakış açısının değişmiş olması. Denetim mekanizması artık sadece yapılan işleme değil;

• işletmenin kullandığı dile,
• verdiği vaatlere,
• sosyal medya paylaşımlarına,
• kullandığı unvanlara,
• onam süreçlerine,
• veri işleme yöntemlerine

odaklanıyor. Risk artık işlem odasında başlamıyor. Risk çoğu zaman Instagram paylaşımında başlıyor.

Yargının Verdiği Mesaj Çok Net: Yetki Sınırları Esniyor Değil, Daralıyor

İncelenen kararların önemli bir bölümünde ortak bir yaklaşım dikkat çekiyor:

Mahkemeler ve idari otoriteler, güzellik merkezi ile sağlık kuruluşu arasındaki sınırı giderek daha katı yorumluyor. Geçmişte uygulamada tolere edilen birçok alan bugün yaptırım konusu haline geliyor. Özellikle;

• botulinum toksin uygulamaları,
• dolgu işlemleri,
• mezoterapi,
• PRP,
• tıbbi lazer uygulamaları

bakımından yalnızca işlemi yapan kişinin unvanı değil, işlemin yapıldığı yerin hukuki niteliği de sorgulanıyor. Bu nedenle sektörde sık duyulan:

"Doktorumuz var." savunması çoğu zaman tek başına yeterli görülmüyor. Çünkü sorun yalnızca işlemi kimin yaptığı değil, işlemin hangi hukuki çatı altında sunulduğu.

Sektörün En Büyük Yanılgısı: Onam Formunun Koruyucu Kalkan Olduğunu Sanmak

Yargı kararlarında en sık karşılaşılan savunmalardan biri şu:

"Hasta onam formunu imzaladı."

Ancak son yıllardaki yaklaşım bunun tek başına yeterli olmadığını gösteriyor. Mahkemeler artık imzanın varlığına değil;

• bilgilendirmenin içeriğine,
• risklerin açıklanıp açıklanmadığına,
• hastanın gerçekten anlayıp anlamadığına,
• yabancı hastalarda dil bariyerinin nasıl aşıldığına

bakıyor. Özellikle sağlık turizmi kapsamında gelen yabancı hastalar açısından bu konu çok daha kritik hale gelmiş durumda. Birçok dosyada uyuşmazlık operasyonla değil, operasyon öncesindeki iletişim süreciyle başlıyor.

Yeni Risk Alanı: Sosyal Medya

Sektördeki en büyük hukuki dönüşümün sosyal medya alanında yaşandığını düşünüyorum. Çünkü bugün birçok dava dosyasında;

• Instagram reklamları,
• WhatsApp yazışmaları,
• öncesi-sonrası görseller,
• influencer iş birlikleri,
• hasta yorumları

delil olarak kullanılıyor. Geçmişte pazarlama faaliyeti olarak görülen birçok paylaşım, bugün mahkeme dosyasında "taahhüt" olarak yorumlanabiliyor. Özellikle sonuç garantisi çağrışımı yapan ifadeler, ileride açılacak davalarda işletmenin aleyhine güçlü deliller yaratabiliyor.

Önümüzdeki 5 Yılın En Büyük Hukuki Gündemi: Uyum Yönetimi

Kararlardan çıkan tablo gösteriyor ki sektör artık yalnızca operasyon yönetimiyle büyüyemez. Önümüzdeki dönemde rekabet avantajı sağlayacak unsur;

· en yeni cihaz,

· en büyük merkez,

· en yüksek reklam bütçesi değil.

Bunların yanında;

• hukuki uyum sistemleri,
• veri koruma süreçleri,
• reklam denetimi,
• hasta iletişim standartları,
• işlem bazlı onam mekanizmaları,
• risk yönetimi prosedürleri

belirleyici hale gelecek.

Sonuç

Son 10 yılın kararlarını birlikte değerlendirdiğimizde ortaya çıkan tablo oldukça açık. Güzellik sektöründe en büyük tehdit kötü niyetli rakipler değil. En büyük tehdit, değişen hukuki gerçekliğin hâlâ eski kurallarla yönetilmeye çalışılması. Bugün birçok işletme aslında dava riski taşıyan işlemler yaptığı için değil; bu riskleri kurumsal olarak yönetmediği için kırılgan durumda. Sektörde sürdürülebilir büyüme artık yalnızca müşteri kazanmakla değil, hukuki riskleri sistematik biçimde yönetebilmekle mümkün.

Av. Fatma TOKAT

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kurumu, hukukumuza ilk kez 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile girmiş ve çocuklar hakkında uygulanmaya başlanmıştır. Akabinde bu kurum, yeniden düzenlenerek 06.12.2006 tarihli 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesine eklenmiştir. Bu şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri yaşı büyük sanıklar için de uygulanma olanağına kavuşmuştur. 5560 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme ile soruşturması ve kovuşturması şikayet şartına bağlı olan ve hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi olanaklı hale gelmiştir. Aynı Kanun ile 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi de değiştirilmiş ve 3 yıllık denetim süresindeki farklılık dışında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden çocuklar ve yaşı büyükler aynı hükümlere tabi tutulmuştur.

Kanun koyucu 23.01.2008 tarihli 5728 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinde değişikliğe gitmiş, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin suçlarda da hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasının önünü açmıştır. Bu değişiklikle HAGB uygulanabilmesi için gerekli şikayet şartından da vazgeçilmiştir. Süreç içerisinde 22.07.2010 tarihli 6008 sayılı Kanun ile “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.”, 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanun ile “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” hükmü maddeye eklenmiştir.

HAGB hükümleri belirtilen şekilde uygulanırken, aşağıda ayrıntıları açıklanacağı üzere Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) peş peşe verdiği iptal kararları üzerine 7445 ve 7499 sayılı Kanunlarla HAGB hükümlerinde değişikliklere gidilmiştir. En son AYM, 31.12.2025 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 2024/98 Esas ve 2025/149 Karar sayılı norm denetimi kararı ile HAGB hükümlerini tamamen iptal etmiş ve kanun koyucuya yeni düzenleme için 9 ay süre tanımıştır. Bu süre ise 30.09.2026 tarihinde dolacak olup bu tarihe kadar düzenleme yapılmaması halinde HAGB kurumu yürürlükten kalkacaktır.

HAGB’nin Hukuki Niteliği

Birçok Yargıtay kararında da vurgulandığı üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını, askıda olmasını ifade etmektedir[1]. CMK'nın 231. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesinde yer alan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder, düzenlemesi de bu durumu desteklemektedir. Bununla birlikte anılan fıkraya 7499 sayılı Kanun ile 02.03.2024 tarihinde eklenen “müsadereye ilişkin hükümler hariç” ibaresi ile hükümde yer alan müsadere kararının infaz edilebileceği düzenlenmiştir.

Açıklanması geri bırakılan hükümde yer alan mahkumiyet hükümleri yönünden hükmün hukuki sonuç doğurmadığı ve askıda olduğu kabul edilebilir ise de, süreç içerisinde maddede yapılan değişikliklerle getirilen “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. ve “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, müsadereye ilişkin hükümler hariç, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” içerikli düzenlemeler, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerine hukuki sonuç doğurma kabiliyeti kazandırmıştır. Yine 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için aranan şartları düzenleyen 10. maddesinin 1-f bendinde yer alan “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile … suçlarından mahkûm olmamak.” gibi bazı özel hükümler de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin mahkumiyet hükmüne sonuç bağlamıştır. Dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu kararda yer alan mahkumiyet hükmü kendi özü yani ön mahkumiyet hükmü itibarıyla hüküm doğurmamakta ise de, mahkumiyet hükmünün hukuk dünyasına yansımaları itibarıyla sonuç doğurduğu, bu hükmün bazı işlemlerin yapılmasına engel olduğu ya da müsadere gibi bazı kısımlarının infaz edilebildiği görülmektedir.

HAGB Hükümleri Gerekli midir, AYM İptal Kararı Sonrası Yeniden düzenlemeli midir?

5728 sayılı Kanun ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulama alanının genişlemesinden, özellikle de 6008 ve 6545 sayılı Kanun hükümleri ile yapılan değişiklikler sonrası, bu kurum gerek uygulayıcılar gerekse teorisyenler tarafından sıkça tartışma ve eleştiri konusu yapılmıştır. Eleştiri ve tartışmaların odak noktası, HAGB kurumunun cezasızlık algısı oluşturduğu, bu hükümlere yapılan itirazların şekli yönlerden incelendiği, mahkemelerin hükmün uygulanması noktasında kolaycı davrandıkları, bu kurumun uygulanmasına yönelik kabul beyanını aydınlatmadaki sıkıntılar gibi eleştirilerde toplanmıştır.

Bireysel başvuru hakkının tanınmasından sonra ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler sıkça Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olmuş ve bu başvurularda çok sayıda hak ihlali kararı verilmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri norm denetimi yöntemi ile de birçok kez Anayasa Mahkemesinin önüne gelmiştir. Mahkeme 2021/121 Esas - 2022/88 Karar sayılı 20.07.2022 tarihli kararıyla daha çok uygulamadan kaynaklanan nedenlerle, düzenlemenin itiraz kanun yoluna ilişkin kısmını yeterli hukuki güvenceyi sağlamadığı gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bulmuş ve iptal etmiştir. Kanun koyucu 7445 sayılı Kanun ile tekrar düzenleme yapmış ve itiraz incelemesinin usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıkları da içerir şekilde yapılması gerektiği kanunlaştırmıştır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi 2022/120 Esas - 2023/107 Karar sayılı 01.08.203 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan kararı ile CMK’nın 231. maddesini bu sefer tamamen iptal etmiştir.

Yukarıda belirtilen iptal kararı üzerine 7499 sayılı Kanun ile CMK’nın 231. maddesi tekrar düzenlenmiştir. Bu sefer itiraz kanun yolundan vazgeçilmiş ve bu hükümler istinaf yoluna tabi kılınmıştır. 7499 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik tekrar norm denetimi konusu olmuş ve Anayasa Mahkemesi, 2024/98 Esas - 2025/149 Karar sayılı 10.07.2025 tarihli kararıyla “HAGB kurumunun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar bakımından uygulanmayacağına dair yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.” içerikli temel gerekçesi ile hükmü bir kez daha iptal etmiştir. İptal kararı 31.12.2025 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanmış olup, Anayasa Mahkemesince yasal değişiklik yapılabilmesi için 9 aylık süre öngörülmüştür. Bu süre, 30.09.2026 tarihinde dolacak olup henüz bir düzenlene yapılmamıştır.

HAGB kurumundan tümü ile vazgeçilmesi ve ortaya çıkan cezasızlık algısına son verilmesi gerektiği yönünde görüşler belirtilmektedir.[2] Süreç içerisinde birçok esaslı kanun değişikliğine, Anayasa Mahkemesi iptal kararlarına, bireysel başvuruya konu hak ihlallerine konu olmuş, gerek uygulama gerekse teori tarafından sert eleştirilere maruz kalmış, cezasızlık algısını beslediği belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin, yeniden düzenlenmeyerek hukuk tarihine terk edilmesi görüşü ileri sürülebilir. Bununla birlikte bu görüşe katılmıyoruz. Şöyle ki,

CMK’nın 231/13. maddesinde “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu nedenle, mahkum olduğu cezanın açıklanması geri bırakılan hükümlünün, bu mahkumiyeti adli sicil kaydında yer almayacak, hükümlü ibraz edeceği adli sicil kaydında sabıkasız gözükecektir. HAGB’ye konu mahkumiyet hükmü ilk kez suç işleyen hükümlünün iş başvurusu, işe girişi ya da işten çıkarılması gibi işlemlerde sosyal hayatına yansımayacaktır. Yine aldığı ceza miktarı nedeniyle kamu görevine engel mahkumiyet oluşturabilecek bir hüküm, HAGB nedeniyle kişinin kamu görevine kabul edilmesine engel oluşturmayacak ya da kamu görevinden çıkarılmasını gerektirmeyecektir. Dolayısıyla HAGB kararının, kişinin ekonomik ve sosyal hayatı yönünden önemli güvenceler getirdiği rahatlıkla söylenebilir.

6545 sayılı Kanun ile “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” hükmü getirilmiştir. Yine bu hükmün yorumuna ilişkin son dönemde istikrar kazanan, yargılamaya konu suçun tarihinin bir önemi olmaksızın, karar tarihi itibarıyla verilmiş ve denetim süresi devam eden HAGB kararı bulunması halinde, yeniden HAGB kararı verilemeyeceğine ilişkin Yargıtay içtihatları oluşmuştur.[3] Bu nedenle, bir kişi hakkında değişik tarihlerde işlediği suçlar nedeniyle çok sayıda HAGB kararı verilmesi istisnai haller dışında zorlaşmıştır. Dolaysıyla HAGB kurumu sanığa “sana son bir şans“ özelliğine kavuşmuştur. Yine uygulayıcılarında sübjektif unsur olan “sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” şartı yönünden daha titiz davranmaları da eleştirilerin azalmasına katkı sağlayacaktır.

Erteleme hükümlerinin HAGB hükümlerinin yerini tutabileceği düşünülebilirse de, 5237 sayılı Kanun’da ertelemenin infaz rejimine ilişkin olduğu, erteleme süresi sonunda hükmün infaz edilmiş sayıldığı, bu düzenlemenin 765 sayılı Kanun döneminde uygulanan erteleme kurumunun “mahkumiyetin vaki olmamış sayılmasından” farklı olduğu, dolayısıyla mevcut erteleme ve HAGB hükümlerinin birbirinin yerini tutmadığı görülmektedir. Bu husus HAGB’nin erişkinler hakkında da uygulanmasını sağlayan 5560 sayılı Kanun’un komisyon gerekçesinde “Bu durum ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum haline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır.” şeklinde ifade edilmiştir[4].

Yukarıda belirtilen nedenlerle HAGB kararı zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamaktadır. Bu kurumdan vazgeçilmesi kararı verilirken HAGB’nin hükümlünün ekonomik ve sosyal hayatına yönelik güvencesi göz önünde tutulmalı, bu kurumun kaldırılmasının ilerde başkaca sorunları beraberinde getirebileceği, ilerde bu kurumun tekrar canlandırılmasının uyarlama yargılamaları gibi yargıya fazladan iş yükü taşıyacağı gözden ırak tutulmamalıdır.

Gelinen noktada, Anayasa Mahkemesinin “kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar yönünden” düzenlemenin yetersiz kaldığı gerekçesi de gözetilerek, kamu görevlileri tarafından görevleri sebebiyle işlenen “İşkence” ve “Eziyet” gibi suçların hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar arasında sayılması yolu tercih edilebilir. Bu içerikli bir düzenlemenin CMK’nın 253. maddesinin 12. fıkrasına eklenebileceği kanaatindeyiz. Bununla birlikte, kamu görevlileri tarafından görevleri sebebiyle işlenen ve HAGB hükümlerinin uygulanamayacağı suçların geniş tutulmasının da orantılılık, beklenen fayda ve hakkaniyete uygun olmayacağını düşünüyoruz. Yine kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri HAGB uygulanmasına engel suçlar belirlenirken, sayma yönteminin tercih edilmesinin yerinde olacağını, “kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar” gibi genel bir düzenlemenin uygulamada sorunlar yaratacağını değerlendiriyoruz.

Sonuç

Herkes 2. şansı hak eder, düsturuyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin tekrar düzenlenmesinin yerinde olacağı kanaatindeyiz.

Hakim/Bam Üyesi Eyüp KARA

-----------

[1] Yargıtay CGK, 2006/6.MD-346 E. - 2008/25 K., 19.02.2008; Yargıtay CGK, 2014/6-66 E. - 2014/365 K., 11.07.2014;

Yargıtay CGK, 2017/11-114 E. - 2021/99 K., 11.03.2021

[2] ŞEN, Ersan, DUYMAZ, Erkan, AYM’nin HAGB’ye İlişkin Yeni İptal Kararı, https://www.hukukihaber.net/aymnin-hagbye-iliskin-yeni-iptal-karari, e.t. 09.06.2026

[3] Yargıtay CGK, 2020/3-353 E. – 2023/662 K., 13.12.2023; Yargıtay 6. CD, 2025/3307 E. – 2026/3090 K., 13.04.2026

[4] Yargıtay CGK, 2017/11-114 E. - 2021/99 K., 11.03.2021

Hareket ve varış yerinin aynı ülke sınırları içerisinde olduğu iç taşımalarda, uyuşmazlıklara öncelikle Türk Sivil Havacılık Kanunu (TSHK) hükümlerine müracaat edilecektir. TSHK'da hüküm bulunmayan hâllerde ise Kanun'un 106. maddesi yollamasıyla ülkemizin taraf olduğu uluslararası konvansiyonlara başvurulacak; buralarda da bir çözüm bulunamaması durumunda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümleri devreye girecektir. Buna karşılık; hareket ve varış yerinin farklı ülkelerde bulunduğu yahut her ikisi de aynı ülkede olmakla birlikte başka bir egemen devlette duraklama noktasının kararlaştırıldığı uluslararası taşımalarda ise doğrudan Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmeler uygulama alanı bulacaktır. Bu bağlamda, uluslararası havayolu taşımacılığının hukuki altyapısını oluşturan temel metinler; ülkemizin 1977 yılında dâhil olduğu 1929 tarihli Varşova Konvansiyonu ile bu sözleşme sistemini günümüz şartlarına entegre etmek amacıyla hazırlanan ve ülkemizde 2011 yılında yürürlüğe giren ve Varşova Konvansiyonu’nun yerini alan 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu'dur. Nitekim, mevcut uluslararası hava taşıma sisteminde taşıyıcının sorumluluğuna ilişkin hukuki çerçeve, Varşova ve Montreal Konvansiyonlarının birlikte uygulanmasıyla çizilmektedir. Bu noktada ifade etmek gerekir ki, uluslararası havayolu taşımacılığında bir uyuşmazlık ortaya çıktığında eğer karşı devlet Montreal Konvansiyonu’na taraf değil de yalnızca Varşova Konvansiyonu’na tarafsa bu durumda her iki ülke için de Varşova Konvansiyonu hükümlerinin uygulanması gündeme gelecektir.

Montreal Konvansiyonu’nun iç hukukumuzda yürürlük kazanmasından evvelki dönemde, Türk Sivil Havacılık Kanunu’nda (TSHK) somut uyuşmazlığa dair yasal bir düzenlemenin bulunmaması hâlinde; 1929 tarihli Varşova Sözleşmesi'nin, 1955 Lahey Protokolü ve 4 No.lu Montreal Protokolü ile tadil edilmiş versiyonunun doğrudan tatbik edileceği hususu hukuken tartışmasızdır. Bu itibarla, Anayasa mad.90/5 atfıyla, uluslararası taşımalarda ise doğrudan Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası anlaşmaların uygulanması gerekecek, uyuşmazlığın uluslararası hava taşıma sözleşmesinden kaynaklandığı nazara alınacak, davacının tazmin talebi, davalıların sorumluluğu, zamanaşımı ve tazminat hesabı gibi tüm uyuşmazlık konusu hususlarının Konvansiyon hükümleri dikkate alınarak çözümlenmesi gerekecektir. Günümüz hukuki ihtilaflarında uygulanacak uluslararası anlaşmanın tespiti, taşımanın hareket ve varış yeri devletlerinin ilgili sözleşmelere taraf olma statülerine göre belirlenmekte olup; somut olayın özelliklerine göre ya 4 No.lu Protokol ile değişik Varşova Konvansiyonu ya da 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu hükümleri uygulama alanı bulmaktadır.

aa. Varşova Konvansiyonu ve Protokolleri

1929’da yılında Varşova’da II.Uluslararası Hava Hususi Hukuku Konferansı’nda kabul edilen Varşova Konvansiyonu uluslararası hava taşımacılığına yönelik hazırlanan ilk düzenlemedir. Türkiye bu Konvansiyon’a 1977 yılında taraf olmuştur. Bu konvansiyon hükümleri ile havayolu ile yolcu, bagaj ve yük taşımaya yönelik konularla birlikte taşıma belgelerinin düzenlenmesi ve taşıyıcının taşıma sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğu konuları ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır.

1929 tarihli Varşova Konvansiyonu, sivil havacılık sektörünün hızla gelişmesiyle birlikte zaman içerisinde ortaya çıkan yeni hukuki gereksinimleri karşılamada yetersiz kalmıştır. Uluslararası hava taşıma hukukunda meydana gelen uyuşmazlıklara ilişkin yeknesaklığı yeniden tesis etmek ve mevcut eksiklikleri gidermek gayesiyle, 28 Eylül 1955 tarihinde ‘‘12 Ekim 1929'da Varşova'da İmzalanan Havayolu ile Milletlerarası Taşımalara İlişkin Bazı Kuralların Birleştirilmesi Hakkındaki Anlaşmayı Tadil Eden Protokol (Lahey Protokolü)’’ imza altına alınmıştır. Doktrinde ve uygulamada, bu protokolle birlikte tadil edilen hukuki metin "Varşova-Lahey Konvansiyonu" olarak anılmaktadır.

Bu Protokol ile uluslararası taşıma kavramı daha geniş ve açık bir şekilde tanımlanmış yolcu bileti ve bagaj senedi ile ilgili ifadeler daha sade ifade edilerek bu belgelerin bir ispat aracı olduğu hükmü getirilmiş, hava yük senedinde olması gereken kayıtlar daha da azaltılarak düzenlenmiş, taşıyıcının sorumluluğu ile ilgili düzenlemeler aynı kalmış eklenen 25/A maddesi ile taşıyıcının personeline de tıpkı taşıyıcı gibi sınırlı sorumluluktan yararlanma hakkı verilmiştir. Ayrıca Varşova Konvansiyonu madde 22'de belirtilen yolcu taşımalarına ilişkin sorumluluk sınırı yükseltilmiş, madde 20/2'de yer alan taşıyıcıya tanınan kurtuluş kanıtı getirme imkanı iptal edilmiştir.

ICAO Hukuk Komitesi'nin öncülüğünde 1971 yılında akdedilen Guatemala City Protokolü'nün ardından, sistemdeki eksiklikleri gidermek ve mevcut rejimde karşılaşılan sorunları bertaraf etmek amacıyla kapsamlı bir revizyon sürecine girilmiştir. Yürütülen bu hukuki çalışmaların neticesinde hazırlanan düzenlemeler, 3-25 Eylül 1975 tarihleri arasında gerçekleştirilen Montreal Hava Hususi Hukuku Konferansı'na sunulmuş ve konferansın sonunda dört ayrı ek protokol taraf devletlerce imza altına alınarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu protokoller şunlardır: 1 No.lu Montreal Ek Protokolü ile 1929 Varşova Konvansiyonu, 2 No.lu Montreal Ek Protokolü ile Varşova/Lahey Konvansiyonu, 3 No.lu Montreal Ek Protokolü ile 1971 Guatemala City Protokolü ve Varşova/Lahey Konvansiyonu, 4 No.lu Montreal Ek Protokolü ile de Varşova/Lahey Konvansiyonu hükümlerinde esaslı maddi değişiklikler yapılmıştır.

Yapılan bu köklü değişikliklerin en belirgin yansıması sorumluluk limitlerinin hesaplanma usulünde kendini göstermiştir. Zira Varşova/Lahey sistemi uyarınca taşıyıcının sorumluluk tavanını belirlemede ölçü alınan ve binde dokuz yüz saflıkta 65,5 miligram altına tekabül eden "Poincaré Frankı" terkedilmiş; bunun yerine Uluslararası Para Fonu (IMF) tarafından ihdas edilen "Özel Çekme Hakkı" (SDR - Special Drawing Right) kabul edilmiştir. Havayolu taşımacılığından doğan ihtilaflarda, tazminata esas teşkil eden bu yasal sınırın belirlenmesinde SDR değerinin mahkemenin hüküm tarihindeki ulusal para birimi karşılığı esas alınmaktadır. Ancak Uluslararası Para Fonu’na üye olmayan ve kendi iç hukukları gereği SDR kullanılmayan ülkelerde sorumluluk sınırının Poincaré Frankı’na göre belirlenmesi imkanı bulunmaktadır.

Varşova Konvansiyonu hükümleri tahtında, konvansiyonun bir uyuşmazlıkta uygulama alanı bulabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmiş olması aranmaktadır:

· Taraflar arasında akdedilmiş geçerli bir taşıma sözleşmesinin mevcudiyeti,

· Taşıma sözleşmesindeki asli edimin mutlaka bir hava aracı ile icra edilmesi,

· Taşıma işleminin bir bedel mukabilinde veya (bir hava taşıma işletmesi tarafından yerine getirilmesi şartıyla) bedelsiz olarak gerçekleştirilmesi,

· Söz konusu taşıma faaliyetinin konvansiyonda tanımlanan "uluslararası" vasfa sahip olması,

· Taşıma işleminin eşyaya (kargoya) yönelik olması,

· Taşımanın hareket ve varış yeri devletlerinin her ikisinin de konvansiyona taraf devlet statüsünde bulunması.

aaa. Bagaj veya Yükün Zıyaı veya Hasarı Halinde Havayolu Taşıyıcısının Sorumluluğu

Hava yolu taşımacılığı sırasında bagaj ve yüke gelebilecek zararlar bakımından taşıyıcının sorumluluk esasları, Varşova-Lahey Konvansiyonu'nun 18. maddesinde düzenlenmiştir. Özellikle Varşova/Lahey Konvansiyonu m.18’de yer alan ‘‘… tescil ettirilmiş bagaj veya yükün…’’ düzenlemeye göre taşıyanın sorumluluğu sadece kayıtlı eşyalar bakımından değerlendirilmektedir. Bu hükümler dikkate alındığında öncelikle bagaj ve eşyanın (yükün) taşıyıcıya tescil ettirilmiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla herhangi bir kaydı bulunmayan eşya veya yük konusunda Varşova/Lahey Konvansiyonu hükümlerinde belirtilen taşıyanın sorumluluğu söz konusu olmamaktadır. Bununla birlikte, Varşova/Lahey Konvansiyonunda yalnızca kayıtlı yük ve bagaj bakımından taşıyıcının sorumluluğu kabul edilirken 1971 tarihli Guatemala Protokolü m. 17/f. 2’de kayıtlı olmayan yük ve bagaj bakımından da taşıyıcının sorumluluğunu kabul etmiştir.

Taşıyıcının sorumluluğuna gidilebilmesi için öncelikle ortada gerçekleşmiş bir zarar bulunmalıdır. Zararın meydana gelmesinde taşıyıcının kusuru aranıp aranmayacağı doktrinde tartışmalı olsa da; genel görüş, bu sorumluluğun özen borcuna dayanan ağırlaştırılmış bir kusur sorumluluğu olduğu yönündedir. Esasen doktrindeki farklı görüşlerin tümü, sorumluluğun temelini taşıyıcının bakım ve gözetim borcuna dayandırmaktadır. Sonuç itibarıyla, taşıyıcının bagaj veya yük zararlarından sorumlu tutulabilmesinin ilk şartı, sözleşmeden doğan bu bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlal edilmesidir.

Taşıma sözleşmesinden kaynaklanan temel yükümlülüklerden biri, taşıyıcının taşıma edimini gereği gibi yerine getirmesidir. Taşıyıcının bu bakım ve gözetim yükümlülüğü, Varşova-Lahey Konvansiyonu'nun 20. maddesinde yer alan "...zararı önlemek için gerekli olan bütün önlemleri almış oldukları..." şeklindeki düzenlemeyle de açıkça vurgulanmaktadır. Bu düzenleme çerçevesinde havayolu taşıyıcısı ve personellerinin bagaj veya eşya taşınmasında gerekli özeni göstermeleri beklenmektedir.

Taşıyıcının bagaja ilişkin bakım ve gözetim borcu, bagajın taşınmak üzere teslim alınmasıyla birlikte başlar. Teslim alma işleminin taşıyıcının kendisi veya yetkili temsilcisi tarafından gerçekleştirilmesi mümkündür. Bagajın fiilen hava aracına yüklenmesinin daha sonraki bir aşamada gerçekleşmesi, bakım ve gözetim yükümlülüğünün başlangıcını etkilemez; zira bu yükümlülük teslim alma anında doğmaktadır.

Söz konusu yükümlülük, bagajın varış noktasında yolcuya veya onun adına hareket eden yetkili kişiye teslim edilmesiyle sona erer. Bununla birlikte, taraflar arasında yapılan taşıma sözleşmesinde bagajın belirli bir süre muhafaza edilmesinin kararlaştırılması hâlinde, teslim işlemi henüz gerçekleşmemiş olacağından taşıyıcının bakım ve gözetim sorumluluğu da teslim anına kadar devam eder.

Ülkeler arası havayolu taşımacılığında taşınan bagaj veya yükler ile ilgili gümrük usullerinin dikkate alınması gerekmektedir. Gümrük idaresi tarafından bagaj veya yükün teslimine izin verilmesi ya da eksik olan prosedürlerin yerine getirilmesi amacıyla depolanması söz konusu olabilmektedir. Böylesi bir durumda bagaj veya yükün gümrük idaresine teslim edilmesi yükün alıcıya teslim edilmesi anlamına gelmektedir.

Taşıyıcının yük ve bagaj taşımalarından doğan sorumluluğuna gidilebilmesi için, zararın bakım ve gözetim borcuna aykırılık neticesinde gerçekleşmiş olması gerekmektedir. İlgili düzenlemeler çerçevesinde, söz konusu taşıma zararları bagaj veya eşyanın "zıyaı" yahut "hasara uğraması" olmak üzere iki temel şekilde ortaya çıkmaktadır.

Bagajın veya yükün zıyaı; taşıyıcının kendisine teslim olunan eşyanın, fiili veya hukuki bir imkânsızlık nedeniyle hak sahibine teslim etmemesi veya edememesi halidir. Söz konusu fiilî ve hukuki durumlara; eşyanın çalınması, resmî makamlarca el konulması yahut hak sahibi olmayan üçüncü kişilere teslim edilmesi gibi hâller örnek gösterilebilir.

Eşyanın geçici olarak teslim edilememesi söz konusu olduğunda ziyadan bahsedilemez. Örneğin; gümrük kontrolünün uzun sürmesi nedeniyle eşyanın teslim edilememesi halinde el konulmadığı sürece eşyanın zayi olduğu söylenemez.

Hasar ise eşyanın niteliği ile ilgili bir kavram olup, taşınan eşyada meydana gelen ve onun değerinin düşmesine sebep olan her türlü maddi kötüleşmedir. Eşyanın sıvı temasına maruz kalması sonucunda muhteviyatındaki elektronik cihazların fonksiyonlarını belli ölçüde yitirmesi olağan bir kısmi hasar örneğidir. Bununla birlikte, fiziken kısmi hasar doğmuş gibi görünse de, eşyanın zarar görmeyen kısmının ekonomik (iktisadi) değerini tamamen kaybetmesi hâlinde hukuken artık "tam hasar" mevcudiyeti kabul edilir. Sözgelimi, özgün bir yağlı boya tablonun fiziken yalnızca belirli bir köşesi zedelenmiş olsa dahi, eser sanatsal ve ticari değerini bütünüyle yitireceğinden bu durum tam hasar kapsamında değerlendirilmektedir.

Havayolu taşıyıcısının meydana gelen zarardan sorumlu tutulabilmesi için hukuken aranan bir diğer zorunlu unsur, zarar verici fiil veya olay ile ortaya çıkan zarar arasında kurulacak illiyet bağıdır.

Varşova/Lahey Konvansiyonu hükümleri gereğince taşıyıcının sorumluluğu esas itibarıyla sınırlı sorumluluk esasına dayanmaktadır. Bu sorumluluk türü sadece belirli durumlara münhasır olup; yolcunun ölümü veya bedensel zarara uğraması, eşya ve bagajın hasar görmesi ile taşıma sırasındaki gecikmelerde geçerlidir. İfade edilen bu ihtimallerin dışında kalan uyuşmazlıklarda taşıyıcının sınırlı sorumluluk kuralından faydalanması hukuken mümkün değildir.

Nitekim yolcu ya da gönderen tarafından başka bir değer beyan edilmediği ve gerektiğinde ek bir ödemede bulunulmadığı taktirde kayıtlı bagaj veya yükün zayi olması veya hasara maruz kalması halinde taşıyıcının sorumluluğu Varşova-Lahey Konvansiyonunu tadil eden 4 No’lu Montreal Protokolü hükümlerine göre kg başına 17 Özel Çekme Hakkı (SDR) olarak düzenlenmiştir.

Kayıtlı bagajın veya yükün bir kısmının yahut muhteviyatındaki herhangi bir eşyanın zıyaı veya hasarı hâlinde; taşıyıcının sınırlı sorumluluk tavanının hesaplanmasında, doğrudan zarara uğrayan o kısmın ağırlığı esas alınmaktadır.

Varşova-Lahey Konvansiyonu uyarınca taşıyıcının sorumluluğu kural olarak belirli limitlerle sınırlandırılmış olsa da, istisnai bazı hâllerde taşıyıcı bu sınırlama hakkından mahrum kalmaktadır. Sınırsız sorumluluk olarak adlandırılan bu durumlarda taşıyıcı, konvansiyonel üst limitlere dayanamaz ve meydana gelen gerçek zararın tamamını tazmin etmekle yükümlü olur.

1929 tarihli Varşova Konvansiyonu m.25 gereğince zararın yolcu ve bagaj taşımalarından doğması ve taşıyıcının veya onun yardımcı kişilerinin kastı ya da kasta eşdeğer nitelikteki ağır kusurlu davranışları sonucunda meydana gelmesi hâlinde, sınırlı sorumluluk ilkesinin uygulanmayacağı ve havayolu taşıyıcısının sınırsız sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır.

Ne var ki, Varşova-Lahey Konvansiyonu'nun 25. ve 25/A maddeleri, 1975 tarihli 4 No.lu Montreal Protokolü ile yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; zararın taşıyıcı veya adamları tarafından kasten yahut tedbirsizce eylemlerle meydana getirilmesi hâlinde, 22. maddede öngörülen sınırlı sorumluluk ilkesinden faydalanma hakkının yitirilmesi yalnızca yolcu ve bagaj taşımaları için geçerlidir.

Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin Tarih 11.02.2010, Esas 2008/7228, Karar 2010/1539 Sayılı kararında;

‘‘Varşova Konvansiyonu’nun 4 numaralı Montreal Protokolü ile değişik 25.maddesi hükmüne göre, taşıyıcının veya adamlarının zarar verme kasdıyla veya pervasızca hareketleri veya ihmal sonucu zarar meydana gelirse, 22.maddedeki sorumluluk sınırlaması uygulanmayacaktır. Davacı vekili, Adnan Menderes Havalimanı Dış Hatlar Terminalinde görevli 5 personelin hırsızlık olayları nedeniyle gözaltına alındığı haberini içeren haber sayfalarını, kanıtlarını sunduğu dilekçe ekinde dosyaya ibraz etmiştir. Dava konusu olayda da, davalı ... şirketi tarafından gerçekleştirilen taşıma sonrasında davacıya ait bagajın kaybolduğu tartışmasız olup, mahkemece Varşova Konvansiyonu’nun 4 numaralı Montreal protokolü ile değişik 25.maddesi gereğince davalının sorumluluk sınırlamasına dair 22.madde hükmünden yararlanıp yararlanamayacağının tartışılması gerekirken, bu konuda bir değerlendirme yapılmadan, sınırlı sorumluluk hükümlerine göre maddi tazminata hükmedilmesi doğru değildir.’’demekle taşıyıcının veya adamlarının ağır kusur veya kastı halinde sınırsız olarak sorumlu tutulmaları gerektiği vurgulanmıştır.

Yük taşımalarında meydana gelen zıya ve hasar durumlarında ise, zarara sebep olan kusurun ağırlığına bakılmaksızın taşıyıcı ve personelinin her zaman sınırlı sorumluluktan yararlanacağı kurala bağlanmıştır. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin Tarih 17.04.2018, Esas 2016/7522, Karar 2018/2791 Sayılı kararında;

‘‘Ancak, somut olayda uygulanması gereken Varşova Konvansiyonu'na göre sınırsız sorumluluğun söz konusu olabilmesi için, zararın yolcu ve bagaj taşımasından doğmuş olması gerekir.Varşova Konvansiyonu, 4 sayılı Montreal Protokolü ile yapılan değişiklikten sonra yük taşımalarında 25. maddesindeki koşullarda dahi taşıyıcının sorumluluğunun sınırsız olması mümkün değildir.Başka bir deyişle, yük taşımalarında, taşıyıcının veya adamlarının zarar verme kastıyla hareket veya ihmal sonucunda zarar doğmuş olsa bile taşıyıcının sorumluluğu sınırlı olup, somut olayda sorumluluk sınırını ortadan kaldıran bir anlaşmanın varlığının da ileri sürülmemiş olmasına göre, Varşova Konvansiyonu’nun 1975 tarihli 4 sayılı Montreal Protokolü ile değişik 22. maddesi uyarınca taşıyıcının sorumluluğunun kg başına 17 özel çekme hakkı ile sınırlı olması nedeniyle mahkemece sınırlı sorumluluk ilkesine göre zarar miktarının tespiti doğru olup, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanması gerektiğinden, davalı ...Nakliyat ve Tic. A.Ş. vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 08/02/2016 tarih, 2016/29 E., 2016/1140 K. sayılı bozma ilamının kaldırılarak, hükmün onanmasına karar verilmiştir.’’ demekle hava yolu taşıyıcısının ya da adamlarının zarar verme kastı ya da ihmali sonucunda olsa dahi sorumluluğunun sınırlı olduğu vurgulanmıştır.

Varşova/Lahey Konvansiyonu m. 26 uyarınca; bagaj veya yükte meydana gelen hasarlardan dolayı taşıyıcının sorumlu tutulabilmesi için, zararın teslim almaya yetkili şahıs tarafından taşıyıcıya usulüne uygun şekilde bildirilmesi (ihbar edilmesi) şarttır. Teslimat esnasında açıkça fark edilebilen hasarların gecikmeksizin taşıyıcıya bildirilmesi zorunludur. Ancak teslim anında olağan bir gözlemle anlaşılamayan ve sonradan ortaya çıkan gizli hasarlar söz konusu olduğunda ihbar süresi; bagaj taşımalarında 7 gün, yük (kargo) taşımalarında ise 14 gün olarak belirlenmiştir. Geçerlilik koşulu olan ve yazılı şekilde yapılması zorunlu olan hasar ihbarının, belirtilen hak düşürücü süreler zarfında yerine getirilmemesi kural olarak hava yolu taşıyıcısının sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu sürelerin aşılmasına rağmen taşıyıcıya karşı dava yoluna gidilebilmesinin istisnası, taşıyıcının bizzat hasarı gizlemek maksadıyla hileli bir davranış içine girmiş olmasıdır.

Varşova/Lahey Konvansiyonu metninde, bagaj veya yükün bütünüyle zıyaa uğraması ihtimalinde tesellüme (teslim almaya) yetkili kişi açısından öngörülmüş herhangi bir ihbar yükümlülüğü bulunmamaktadır. Doktrinde somut olaya göre değerlendirme yapılması gerektiği ve tam zıya söz konusu olduğunda Konvansiyon hükümlerinin uygulanma imkanının olmadığı görüşü hakimdir.

Varşova/Lahey Konvansiyonu’n 28/2. maddesi, yargılama usulü hususunda münferit bir düzenleme getirmeyip lex fori prensibine işaret etmektedir. Söz konusu atıf gereğince Türk hukukunda taşıyıcının sorumluluğundan kaynaklanan uyuşmazlıklar, her ne kadar Asliye Ticaret Mahkemelerinin görev alanına girmekte ise de, Yargıtay uygulamasına göre, hava yolu ile yolcu ve yük taşıma sözleşmelerinin bu kapsamda birer tüketici işlemi olduğu ve davacının "tüketici" sıfatını haiz olduğu durumlarda görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğu vurgulanmaktadır.

Varşova Konvansiyonu ve bu konvansiyonu tadil eden protokoller (Lahey ve Montreal Protokolleri/Konvansiyonu) uyarınca, havayoluyla yapılan uluslararası taşımalarda yükün ve bagajın zıyaı veya hasarı nedeniyle açılacak tazminat davaları belirli bir süreye tabi tutulmuştur. Varşova/Lahey Konvansiyonu'nun 29. maddesi uyarınca, tazminat davası açma süresi 2 yıl olarak belirlenmiştir.

bb. 1999 Tarihli Montreal Konvansiyonu

Varşova/Lahey Konvansiyonu’nun karışıklıklarını ve eksikliklerini belirlemek ve sorunları çözmek amacıyla ICAO (Uluslararası Sivil Havacılık Teşkilatı) 1995 yılında ICAO Hukuk Bürosu bünyesinde bir çalışma grubu kurulmuştur. Bu grubun da katkılarıyla oluşturulan sözleşme tasarısı 10-28 Mayıs 1999 tarihleri arasında Montreal’deki diplomatik konferansta sunulmuştur. Bahse konu 28 Mayıs 1999 tarihli ‘‘Havayoluyla Yapılan Uluslararası Taşımalar için Bazı Kuralların Birleştirilmesi Hakkındaki Sözleşme’’ 52 ülke tarafından imzalanarak ülkelerin onayına sunulmuştur. Türkiye de 1999 Tarihli Montreal Konvansiyonu’na 26 Mart 2011 tarihinde taraf olmuştur.

Montreal Konvansiyonu'nun yürürlüğe girmesi, Varşova Konvansiyonu'nu bütünüyle ortadan kaldırmamıştır. Taşımaya hangi konvansiyonun uygulanacağı, ilgili devletlerin taraf olma statüsüne göre belirlenmektedir. Eğer kalkış ve varış noktaları Montreal Konvansiyonu’nu onaylamış devletlerin sınırları içindeyse Montreal Konvansiyonu uygulanır; ancak ülkelerden biri Montreal Konvansiyonu’na taraf olmayıp yalnızca Varşova Konvansiyonu’na taraf ise söz konusu taşıma Varşova hükümlerine tabi olmaya devam eder.

Varşova-Lahey Konvansiyonu'nu çağın gereksinimlerine göre güncellemeyi hedefleyen Montreal Konvansiyonu, eski sistemin temel düzenlemelerini büyük ölçüde koruyarak kendi bünyesine entegre etmiştir. Bu kapsamda yolcu taşımacılığına dair hükümler 1971 Guatemala City Protokolü’nden, yük taşımacılığı ile ilgili hükümler 1975 4 Numaralı Montreal Protokolü’nden, yolcu taşımalarına dair sorumluluk hükümleri 1955 Tarihli IATA Geçici Anlaşması’nda yer alan iki dereceli sorumluluk sisteminden alınarak düzenlenmiştir.

Montreal Konvansiyonu'nu önceki metinlerden ayıran değişikliklerden biri, yolcunun vefat etmesi veya yaralanması halinde taşıyıcının tabi olduğu yasal sınırlara ilişkindir. Bu doğrultuda, ölüm ve cismani zararlar için öngörülen miktar yönünden sınırlı sorumluluk kuralı bütünüyle kaldırılmıştır. MK m. 21/1-2 bağlamında havayolu taşıyıcısı hem ulusal hem de uluslararası taşımalarda, yolcunun ölümü veya yaralanmasından kaynaklanan zararlardan sınırsız sorumludur.

Havayolu taşımacılığı esnasında bagaj ve yükün zıyaı ve hasarı hâlinde taşıyıcının hukuki sorumluluğu, Montreal Konvansiyonu m.17/2 ve m. 18 kapsamında düzenleme altına alınmıştır.

aaa. Bagaj veya Yükün Zıyaı veya Hasarı Halinde Havayolu Taşıyıcısının Sorumluluğu

Montreal Konvansiyonu m.17/2 uyarınca havayolu taşıyıcısı, ‘‘kontrol edilmiş bagajın’’ bizzat uçak içerisinde veya kendi gözetimi altındayken zıyaa uğraması veya hasar görmesinden sorumlu tutulmaktadır. Öte yandan, Varşova Konvansiyonu’nda yer alan geleneksel "tescil edilmiş bagaj" terminolojisi terk edilerek yerine "kontrol edilmiş bagaj" ibaresi benimsenmiştir. Bu terminolojik değişikliğin, güncel teknolojik altyapıya ve modern havacılık pratiğine çok daha uygun düştüğü söylenebilir.

Varşova/Lahey Konvansiyonu’nda olduğu gibi, 1999 Tarihli Montreal Konvansiyonu’nda da ilke olarak havayolu taşıyıcısının sınırlı sorumluluğu kabul edilmiştir. Montreal Konvansiyonu’na göre kontrol edilmiş bagajın ziya ve/veya hasardan doğan zarardan taşıyıcının sorumluluk sınırı güncel olarak kilo başına 1.519 SDR'dir. Montreal Konvansiyonu m.17/3 gereğince, kontrol edilmiş bagajın kaybolduğu, taşıyıcı tarafından kabul edilirse veya ulaşması gereken tarihten itibaren 21 gün içinde teslim edilmezse yolcu, bagajının zayi olduğu gerekçesiyle taşıma sözleşmesinden doğan haklarını kullanabilir.

Kontrol edilmiş bagajın ziyaa uğraması veya hasar görmesi ihtimalinde, taşıyıcının sorumluluktan kurtulma nedenleri açısından Montreal Konvansiyonu ile Varşova/Lahey Konvansiyonu arasında belirgin ayrılıklar mevcuttur. Varşova/Lahey Konvansiyonu sistematiğine göre bagajın zıyaı veya hasarı halinde taşıyıcının sorumluluktan kurtulabilmesi; mad.20 uyarınca kendisinin yahut personelinin zararı engellemek adına gerekli tüm önlemleri aldığını ya da bu önlemleri almasının fiilen imkânsız olduğunu ispatlamasına bağlanmıştır. Buna karşın Montreal Konvansiyonu, bagaj taşımalarına yönelik sorumsuzluk hâllerini yolcu ve yük taşımalarından tamamen bağımsız ve özgün bir şekilde kurgulamıştır. Montreal Konvansiyonu 17/2 uyarınca, taşıyıcı ancak meydana gelen zararın doğrudan doğruya bagajın kendi kusurundan, kalitesinden veya kötülüğünden kaynaklandığını ispatlayarak tazmin yükümlülüğünden kurtulabilmektedir.

Kontrol edilmemiş bagajlarda (el bagajı) meydana gelen zıya ve hasar durumlarında ise taşıyıcının sorumluluğu tamamen kusur esasına dayandırılmıştır. Montreal Konvansiyonu'nun ilgili hükmü Montreal Konvansiyonu m. 17/2- son cümle uyarınca; yolcunun kişisel eşyaları da dâhil olmak üzere kontrol edilmemiş bagajlarda ortaya çıkan zararlardan taşıyıcının sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu zararın bizzat taşıyıcının veya yardımcı şahıslarının (adamlarının) kusurundan kaynaklanması şarttır.

Yükün zıyaı ve hasarı halinde ise, Montreal Konvansiyonu'nun 18. maddesi uyarınca, hava yolu taşıyıcısı, yükün imhası, kaybolması veya hasara uğraması durumunda meydana gelen zararlardan sorumludur. Bu sorumluluğun doğması için zarara yol açan olayın "hava yoluyla taşıma esnasında" meydana gelmiş olması şarttır.

Montreal Konvansiyonu’na göre yükün zıyaı veya hasarı halinde ise doğan zarardan taşıyıcının sorumluluk sınırı güncel olarak kilo başına 26 SDR’dir.

Ne var ki Montreal Konvansiyonu m.18/2 gereğince, taşıyıcı yükün kendine has kusuru, tabiatı veya ayıbı, taşıyıcı veya adamları dışındaki bir şahıs tarafından yapılan hatalı paketleme/ambalajlama, savaş hali veya silahlı çatışma, yükün giriş, çıkış veya transit geçişiyle ilgili kamu otoritesinin bir fiili hallerinden kaynaklandığını ispat ettiği ölçüde sorumluluktan kurtulur. Nitekim İstanbul BAM 14.Hukuk Dairesi’nin E. 2021/2064, K. 2025/83, T. 28.01.2025 kararında;

‘‘Dosyadaki taşıma senetlerine göre emtianın 2 ile 8 derece arasında taşınması için tarafların anlaştığı ancak dava konusu ürünün 0 ile +/-2 derece arasında taşınması gerektiği ve bu şarta uyulmaması ürününün bozulmasının başlıca sebebi olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda başkaca bir araştırmaya gerek bulunmadan, ürünün gönderenin talimatı nedeniyle hasara uğradığı kabul edilir. Her ne kadar hava yük senedinin taşımacı tarafından düzenlendiği ve davacının ısıya ilişkin bir talimatının bulunmadığı belirtilmiş ise de esasen gönderenin ısıya ilişkin farklı bir talebinin bulunmadığı, senetteki +2 +8 derecede taşımaya ilişkin belgenin davacıya verildiği ve bu nedenle gönderenin emtianın taşınma ısısı hakkında talimat sahibi veya en azından bilgi sahibi olduğu kabul edilmelidir. Yük senedindeki ısının başlı başına hasara neden olması karşısında, artık taşımaya ilişkin kayıtların getirtilerek emtianın hangi şartlarda taşındığının belirlenmesine gerek duyulmamaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinde yazılı şekilde bir taşıma sözleşmesi öngörülmediği gibi, emtianın başka bir nakil vasıtasına aktarılmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıdaki tespitlere göre emtiayı taşıyan uçağın doğrudan varış noktasına gitmeyerek bir buçuk saat Bişkek havaalanında beklemesinin emtianın hasarlanmasına bir etkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacının iddiasının aksine, emtiadaki bozulmanın davacının talimatı ve bilgisi dahilinde, +2/8 derece arasında taşınmasından kaynaklandığı, hükme esas alınan rapora bu hususun denetime elverişli şekilde belirlendiği, hasar şeklinin kesin olarak belirlenmesine rağmen başkaca bir araştırma yapmanın yargılamaya katacağı herhangi bir olumlu katkı olmayacağı bu nedenle davacının 21.01.2019 tarihli delil listesinde talep ettiği sefer bilgilerini talep edilmesinin sonuca etkisinin bulunmadığı, taşımacının özel bir taşıma süresini taahhüt etmediği, bu nedenle uçağın aktarma havaalanında bir buçuk saat beklemesinin hasara bir etkisinin olmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvuru nedenlerinin reddine karar verilmiştir.’’ denmekle, gönderenin talimatı ile bozulan ürünlerden taşıyıcının sorumlu tutulamayacağı tespit edilerek davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Varşova/Lahey Konvansiyonu’nda da belirtildiği gibi, 1999 Tarihli Montreal Konvansiyonu mad.31’de de bagaj veya yükün hasarı halinde taşıyanın sorumlu tutulması için gerçekleşen hasarın bagaj veya yükü teslim almaya yetkili olan kişi tarafından taşıyana bildirilmesi gerekmektedir. Teslim almaya yetkili kişi, hasarı fark etmesinden sonra derhal ve en geç; bagajlar için teslimden itibaren 7 gün, yük için ise teslimden itibaren 14 gün içinde yazılı ihbarda bulunmalıdır.

Yargıtay uygulamasına göre, eşyanın tamamen kaybolması veya teslim edilemeyecek şekilde telef olması durumunda Konvansiyonun 31. maddesindeki ihbar şartı aranmamaktadır. Nitekim

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin, 26.02.2020 Tarih, 2019/3125 Esas, 2020/2079 Karar sayılı kararında;

‘‘Bölge Adliye Mahkemesi'nce; uyuşmazlığa 26.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren Montreal Sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği, anılan sözleşmenin 31. maddesinde ihbar yükümlülüğünün eşyanın hasara uğraması haline özgü olarak düzenlendiğinden, taşıma konusu eşyanın ziyaı durumunda sorumluluğun doğumu için ihbar şartı aranmayacağı, davacının yükleme talimatını davalının e-maili üzerine gönderdiği, airwaybill/hava yük senedinde alıcı adresinin Karachi/Pakistan olmakla birlikte havalimanı varış yerinin Dhkaka olarak düzenlendiği, gümrük çıkış beyannamesinde de alıcı adresinin Karachi olarak belirtilip gümrük işlemlerinin yapıldığı, taraf personelleri arasında 15.10.2014 tarihinde başlayan Dhaka'ya yapılacak taşımaya ilişkin e-mail yazışmalarından sonra 17.10.2014 tarihinde davacı yanca davalıya gönderilen konşimento talimatında emtianın Dhaka/Bangladeş'e gönderileceğine dair talimat bulunmadığı, aksine alıcı firma adresi olarak Karaçi/ Pakistan'ın bildirildiği, taşıyıcının hava yolu taşımasını yanlış yere yapmasından ötürü sorumlu olduğu, Montreal Konvansiyonu'nun 22/3 ve 24/1. maddeleri gereğince, taşıyıcının sorumluluğunun taşınan malın brüt ağırlığının kilogramı başına 19 SDR ile çarpımından elde edilecek meblağ ile sınırlı olduğu gerekçesiyle HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, tazminat talebinin kısmen kabulü ile 13.680 SDR nin hüküm tarihi olan 02.04.2018 tarihindeki TL karşılığı esas alınarak belirlenen 78.799,54 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ve 3095 sayılı Yasa'nın 2/2.maddesi uyarınca avans esasına göre hesaplanacak temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin tazminat talebinin reddine, taşıma bedeli olarak ıslah ile talep olunan 4.882,15 TL yönünden talebin reddine karar verilmiştir. Bahsi geçen BAM kararında; eşyanın zıyaı hâlinde ihbar şartının aranmayacağı ve dolayısıyla bildirimin yapılmamış olmasının taşıyıcının sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı açıkça vurgulanmıştır. Yargıtay incelemesinden geçen yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının Yüksek Mahkemece onanmasına karar verilmiştir.

Montreal Konvansiyon m.35’de yer alan düzenleme kapsamında taşıyanın sorumluluğu zarar göre kişinin iki yıl içerisinde dava açmaması durumunda ortadan kalkar. İki yıllık bu süre davaya bakan mahkeme tarafından belirlenir ve genellikle bu süre hava taşıma aracının varma yerine ulaşmasından veya ulaşması gereken tarihten itibaren başlar.

Varşova/Lahey Konvansiyonu’n 28/2.maddesinde vurgulandığı gibi, Montreal Konvansiyonu mad.33/4 hükmünde de yargılama usulü hususunda münferit bir düzenleme getirmeyip lex fori prensibine atıf yapılmıştır. Söz konusu atıf gereğince Türk hukukunda taşıyıcının sorumluluğundan kaynaklanan uyuşmazlıklar, her ne kadar Asliye Ticaret Mahkemelerinin görev alanına girmekte ise de, Yargıtay uygulamasına göre, hava yolu ile yolcu ve yük taşıma sözleşmelerinin bu kapsamda birer tüketici işlemi olduğu ve davacının "tüketici" sıfatını haiz olduğu durumlarda görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğu vurgulanmaktadır.

Neticeten, uluslararası havayolu taşımacılığında bagaj ve yükün zıyaı yahut hasara uğraması kapsamındaki hava yolu taşıyıcısının hukuki sorumluluğu, Varşova/Lahey ve Montreal konvansiyonlarının oluşturduğu rejim çerçevesinde şekillenmektedir. İlgili konvansiyonlar, taşıyıcının sorumluluk sınırlarını, sorumluluktan kurtulma sebeplerini ve başvuruya ilişkin usul kurallarını ihtiva etmektedir. Bu sebeple, ortaya çıkan uyuşmazlıklarda somut olaya uygulanacak olan konvansiyonun doğru tespiti, davanın esası ve hukuki sürecin seyri bakımından tayin edici bir role sahip olacaktır.

Av. Eylem OKUMUŞ

----------

Birinci Uzun, s.22; Kırman, s.10.

Arslan, s.55-56;Kırman, s.12; Ülgen, Hava Taşıma, s.12

Kırman, s.16; Birinci Uzun, s.29; Sözer, Hava Taşıma Kuralları, s.380; Sözer, Varşova/Lahey-1999 Montreal, s.153; Ülgen, Hava Taşıma, s.14; Kırman, s.16

Congar, Havayolu Taşımacılığında Taşıyıcının Sorumluluğu (Kurallar, Yükümlülükler ve Uygulamalar), s.185

Kaner, Yolcu, Yük ve Bagaj Sorumluluğu, s. 198.

Congar, Havayolu Taşımacılığında Taşıyıcının Sorumluluğu (Kurallar, Yükümlülükler ve Uygulamalar), s.188

Ülgen, Hava Taşıma Sözleşmesi, s. 179; Arkan, Sorumluluk, s.48; T. Özdemir, s. 96.

Congar, Havayolu Taşımacılığında Taşıyıcının Sorumluluğu (Kurallar, Yükümlülükler ve Uygulamalar), s.215

Congar, Havayolu Taşımacılığında Taşıyıcının Sorumluluğu (Kurallar, Yükümlülükler ve Uygulamalar), s.242

Congar, Havayolu Taşımacılığında Taşıyıcının Sorumluluğu (Kurallar, Yükümlülükler ve Uygulamalar), s.82

Congar, Havayolu Taşımacılığında Taşıyıcının Sorumluluğu (Kurallar, Yükümlülükler ve Uygulamalar), s.83

https://www.icao.int/sites/default/files/secretariat/legal/LEB%20Treaty%20Collection%20Documents/2024_Revised_Limits_of_Liability_Under_the_Montreal_Convention_of_1999_en.pdf

Congar, Havayolu Taşımacılığında Taşıyıcının Sorumluluğu (Kurallar, Yükümlülükler ve Uygulamalar), s.243.

Ülgen, Hava Taşıma Sözleşmesi, s. 181; Arkan, Sorumluluk, s. 51; Sözer, TSHK/Sorumluluk, s.33, T. Özdemir, s. 96

Kira tespit davası nedir?

Kira tespit davası, kiraya veren veya malik veya kiracı tarafından açılabilecek bir dava olup; bu dava Türk Borçlar Kanunu’nun 344/3 Maddesinde düzenlenmiştir. Bu davanın esasını kira bedelinin tespiti oluşturmaktadır. Kiraya veren mevcut kiranın arttırılması için; kiracı ise mevcut kira bedelinin emsallerine göre fazla olduğu iddiası ile kira bedelinin azaltılması için bu davayı açabilmektedirler.

Türk Borçlar Kanunu Madde 344/3:

“Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir.”

İlgili madde hükmüne göre kira tespit davasının şartları şu şekildedir:

· Öncelikle kira bedelinin tespiti davası açılmadan önce arabuluculuk 01/09/2023 tarihi itibari ile zorunlu hale gelmiştir. Dolayısıyla işbu tarihten itibaren açılacak kira bedelinin tespiti davalarında dava şartı olan arabuluculuk aşamasının tamamlanması; tarafların bu aşamada bir anlaşmaya varamamaları halinde ise dava yoluna gitmeleri gerekmektedir.

· Kira bedelinin tespiti davaları ancak konut ve çatılı iş yeri kiralarında söz konusudur.

· Taraflar arasında kira sözleşmesi bulunmalıdır.

· Kira sözleşmesinin başlangıç tarihinden itibaren 5 (beş) yıl geçmiş olmalıdır. Yani 6. kira yılına girilmiş olması (beş yılın dolmuş olması) gerekmektedir. Ancak yine de 5. Yıl dolmadan açılan kira bedelinin tespiti davalarında, derhal davanın reddi yoluna gidilmez. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin yerleşik kararlarına göre erken bir tarihte açılan kira bedelinin tespiti davaları, yargılamanın devamı süresince 5. yılı tamamlamış olursa davacıdan kira bedelinin tespitinin istenip istenmediği hususunun sorulması gerektiği belirtilmiştir.

· Tarafların bu davayı açmada hukuki yararı bulunmalıdır.

· TBK’nun 345. Maddesinde belirtilen süreler içerisinde davanın açılması gerekmektedir. Aksi takdirde bu dava, bir sonraki kira artış dönemi için geçerli olacaktır.

KİRA TESPİT DAVASININ AÇILMA SÜRESİ

Belirtmeliyiz ki; kira bedelinin tespiti davası her zaman açılabilir. Fakat burada önemli olan; davanın açıldıktan sonra hangi artış dönemini kapsayacağıdır. Yani davanın etki ettiği alandır.

Taraflar arasında akdedilen kira sözleşmesinde yeni kira döneminde kira bedelinin artırılacağı hususuna dayalı bir hüküm olması gerekmektedir. Bu hükümde kira artış bedelinin hangi oranda arttırılacağı hususunda bir bilgi içermesi gerekmemektedir. En basit ifade ile “kira bedeli her yıl arttırılır” şeklinde bir ifadenin yer alması dahi; kira bedelinin artış talebinde bulunulabileceğini göstermektedir. Elbette ki tarafların kira sözleşmelerinde her kira dönemi için artırılacak miktarın hangi usule göre belirleneceğini belirtmiş olmaları karışıklık yaratılmaması adına önemlidir.

Böyle bir hükmün varlığı halinde; yani kira döneminin sonuna kadar açılacak bir davada, mahkemece verilecek karar yeni kira döneminin başlangıcından itibaren geçerli olacaktır.

Belirtmeliyiz ki; geçmiş döneme yönelikte bir kira bedelinin tespiti talebinde bulunulabilir. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında “sözleşmede kira artış şartının bulunması halinde, içinde bulunulan kira döneminin başından itibaren geçerli olmak üzere kira bedelinin tespitine karar verilmesi” şeklinde hükümler yer almaktadır.

Örneğin; 1 Kasım 2018 yılının kira sözleşmesinin başlangıç tarihi olduğunu düşünelim. Bu sözleşmeye göre kira döneminin 5. Yılı; 1 Kasım 2023 tarihinde dolmuştur. Dolayısıyla altıncı yıl kira dönemi, 31 Ekim 2024 tarihinde başlamıştır. Böyle bir durumda eğer 31 Ekim 2024 yılına kadar kira bedelinin tespiti davası açılırsa, lehe alınan mahkeme kararlarında tespit edilen dönem 1 Kasım 2023 döneminden itibaren geçerli olacaktır.

· Kira sözleşmelerinde kira bedelinin artışına ilişkin bir hüküm yoksa:

Öncelikle böyle bir hükmün olmaması halinde geçmiş kira dönemine yönelik kira bedelinin tespiti talebinde bulunulamayacağını belirtmek isteriz. Türk Borçlar Kanunu’nun 345. Maddesinde yer alan şartların sağlanması halinde yeni kira döneminin başından itibaren kira bedelinin tespiti talep edilebilir. Bu şartlar şu şekildedir:

1- İlk olarak kira bedelinin tespiti davasının, yeni kira dönemin başlangıcından EN GEÇ 30 GÜN ÖNCEDEN açılması halinde yeni kira dönemi için kira bedelinin tespiti talebinde bulunulabilir. Bu durumda davanın açıldığı tarih önemlidir.

2- YA DA, yeni kira döneminden EN AZ 30 GÜN ÖNCE kira bedelinin arttırılacağına ilişkin kiracıya yazılı bildirimde bulunmak ve bu yazıyı kiracıya tebliğ ettirmek ve o dönem içerisinde dava açmak gerekecektir. Bu durumda ihtarın kiracıya tebliği önemlidir.

Özetle; dava yoluna gidilecekse davanın açıldığı tarih, eğer yazılı bildirimde bulunma yolu tercih edilecekse yazılı bildirimin kiracıya tebliği tarihi önem arz etmektedir.

GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME

Yetkili mahkeme, kira konusu taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi veya davalının yerleşim yeri mahkemesidir. Görevli mahkeme ise Sulh Hukuk Mahkemesi’dir.

SÖZLEŞMENİN TARAFI OLMAYAN MALİK KİRA BEDELİNİN TESPİTİ DAVASINI AÇABİLİR Mİ?

Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre sözleşmenin tarafı olmayan malik de kira bedelinin tespiti davasını açabilecektir. Dolayısıyla bu davayı hem kiraya veren hem de malik açabilir.

KİRA BEDELİNİN TESPİTİ DAVASINDA BELİRLEYİCİ OLAN UNSURLAR

1- TÜFE

2- Emsal kira bedelleri

3- Konut veya iş yerinin durumu

4- Hakkaniyet – hakkaniyet indirimi

5- Eski kiracının durumu

Eski kiracı olunması halinde mahkeme hakkaniyet indirimine karar vermektedir. Bu indirime karar verilmemesi halinde kiracının hakkaniyet indirimi talebinde bulunması ve bu karara hakkaniyet indiriminin yapılmadığı yahut az yapıldığı gerekçesi ile itirazın yapılması gerekmektedir. Çünkü Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre eski kiracının olması durumunda hakkaniyet indirimi yapılmasının gerekli olduğu vurgulanmış; hatta %5 oranındaki bir hakkaniyet indiriminin ise yeterli olmadığı belirtilmiştir.

DAVA DİLEKÇESİNDE BELİRTİLMESİ GEREKENLER

Kira tespitini isteyen davacı taraf konumunda olunması halinde özellikle taşınmazın durumunu gösteren deliller ile emsal kira bedelini gösteren delilleri sunmak önem arz etmektedir. Kiracı durumunda olunması halinde ise taşınmaza yapılan her türlü masraf gerektiren tadilatları gösteren deliller ile eski kiracı indirimi (hakkaniyet indirimi) talebinde bulunmak önem arz etmektedir.

Kira bedelinin tespiti talebinde, bu tespitin hangi tarihlere ilişkin olduğunun açıkça belirtilmesi şarttır. Yani yeni kira bedelinin hangi tarihten itibaren geçerli olmasını istendiğinin dava dilekçesinde açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

Kira tespit davalarında, talep yalnızca BİR KEZ ileri sürülebilmektedir. Dolayısıyla kira tespit davalarında ISLAH MÜMKÜN DEĞİLDİR. Bu nedenle davacı, dava dilekçesinde ileri sürdüğü taleple bağlı olduğu gibi bu talep bölünemez.

· Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2017/2792 E., 2021/267 K., 16/03/2021 T.

“Davanın bu niteliği gereğince kira bedelinin tespitine ilişkin talep bölünemez ve kira bedeli davacı tarafından bir seferde açık ve net olarak istenilmesi gerekir. Diğer bir anlatımla kira bedelinin tespiti davalarında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulamaz ve saklı tutulan bu hakla ilgili olarak ıslah talebinde bulunulamaz.

Öte yandan kira bedelinin tespitine ilişkin talep dava dilekçesinde belirtilen döneme ilişkin olduğundan, ıslahla bedelin artırılması durumunda ise daha sonraki bir dönemi kapsayacak şekilde talepte bulunulmuş olur ve bu da kira bedelinin tespiti davalarının niteliğine aykırıdır.”

DAVA HARÇ HESAPLAMALARI NASIL YAPILIR?

Kira tespit davalarında doğrudan yıllık kira bedeli üzerinden harç ödenmesi söz konusu değildir. Kira bedelinde arttırılması istenilen bedel ile mevcut kira bedeli arasındaki fark üzerinden harç hesaplaması yapılır. Bu durumda dava dilekçesinde yıllık kira bedelinin mi yoksa aylık kira bedelinin mi artışının talep edildiği önem arz etmektedir. Eğer yıllık kira bedeli üzerinden bir artış talep ediliyorsa; yıllık kira bedeli ile mevcuttaki kira bedeli arasındaki fark üzerinden harç hesaplaması yapılır. Eğer bir aylık kira bedelinin tespiti isteniyorsa; talep edilen kira bedeli ile mevcuttaki kira bedeli arasındaki fark üzerinden harç hesaplaması yapılır.

Eğer açılan davada aylık kira bedeli üzerinden mi yoksa yıllık kira bedeli üzerinden mi bir artış talep edildiği hususunda bir açıklık bulunmuyorsa; yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre aylık kira bedel farkı üzerinden harç hesaplaması yapılır.

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 2015/8228 E., 2016/3541 K., 02/05/2016 T.

“Öte yandan; Harçlar Kanunu'nda tespit davalarında harcın aylık kira parasına göre mi, yoksa yıllık kira parasına göre mi hesap edileceğine dair açıklık bulunmadığından, uygulamada aylık kira parasının tespitine ilişkin davalarda aylık kira farkı üzerinden harç alınması gerekeceği kabul edilmiştir.

Ayrıca kira bedelinin tespiti davalarında aylık kira farkı üzerinden kabul ve ret oranı hesaplanmalıdır. Mahkemece, bu husus üzerinde durularak kabul ve ret oranına göre davalıdan alınması gereken yargılama giderlerine karar verilmelidir.”

KİRA TESPİT KARARI KESİNLEŞMEDEN İCRA EDİLEBİLİR Mİ?

Kira bedelinin tespit davalarında alınan karar kesinleşmeden, yani tüm yargı yolları tüketilmeden icra edilebilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla lehe alınan karar doğrultusunda aradaki kira bedel farkı kesinleşmeden icra edilemez.

AVUKATA ÖDENECEK VEKALET ÜCRETİ NE KADAR OLACAK?

Kira tespit davalarında aylık kira bedelinin tespiti talep edilmiş olsa dahi; dava sonunda hükmedilecek vekalet ücreti, yıllık fark üzerinden hükmedilecektir. Örneğin; güncel kira bedelinin 12.000,00 TL olduğunu düşünelim. Mahkemenin ise bu kira bedelini arttırarak 22.000,00 TL’ye çıkardığını varsaydığımızda, hükmedilecek vekalet ücreti 10.000,00 (mevcut kira bedeli ile hükmedilen kira bedeli arasındaki fark) x 12.000,00 (mevcut kira bedeli) = 120.000,00 TL fark üzerinden vekalet ücreti hesaplanacaktır.

Mahkemenin kararı kısmen kabul ettiği halde ise; talep edilen kira bedeli ile mahkemece hükmedilen kira bedeli arasındaki fark üzerinden yıllık olarak davalı lehine de vekalet ücreti hükmedilecektir.

Av. Melike AKAL BELELİ

Kanun polisi tarif ederken polisin "silahlı" kolluk kuvveti olduğunu açıkça düzenlemektedir (Emniyet Teşkilat Kanunu m.4). Polisin silahlı olması, hem kamu düzeni bakımından caydırıcılığı sağlaması hem de sembolik bakımdan devletin gücünü temsil ettiğinden önemlidir. Gerçekten kolluk görevlilerinin kılıç, kama gibi silahlar da dahil olmak üzere tarih boyunca silahlı olduğu da bilinen bir gerçektir. Dolayısıyla günümüz anlayışına göre bir kişinin "polis" sıfatını haiz olmasının silahlı olmasıyla aynı anlama geldiğini söylemek yanlış olmayacaktır.

Polisler de görevleri esnasında bazen kasten bazen taksirle suç işleyebilir veya kötü niyetli suçlamalar neticesinde haklarında disiplin soruşturması veya suç soruşturması yapılabilir. Böyle durumlar, disiplin mesleği olan polislikte arzu edilmemesine rağmen maalesef bu süreçler gerçek hayatta yaşanabilmektedir.

Polislerin silahlı olması, aynı zamanda devletin meşru güç tekeli anlamına geldiğinden dolayı (başka bir ifadeyle devletin zor kullanma yetkisini sadece kolluk kuvvetleri kullanabildiğinden dolayı) soruşturma sürecinde polislere has olarak uygulanabilecek tedbirlerden birisi de görevden uzaklaştırma neticesinde silahlarının alınmasıdır. Görevden uzaklaştırılan polisten silahın alınması genel kuraldır, bununla birlikte bu konuda pek de bilinmeyen önemli bir istisna da düzenlenmektedir.

Konuyla ilgili olarak 25.10.2025 tarihli Emniyet Hizmetleri Sınıfı Zati Demirbaş Tabanca Yönetmeliği m.16’da

"(1) Görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma ve benzeri hallerde personelin tabancası birimince geçici olarak alınıp muhafaza edilir, ancak bu haller meslekten veya memuriyetten çıkarılması gerektirdiğinde tabanca geri verilmez…

(5) Görevden uzaklaştırılan personelden, genel güvenlik politikası açısından önem arz eden adli, idari, siyasi ve istihbari birimlerde çalışan ve can güvenliklerinin tehlikeye düşebileceği hususunda açık veya zımni emareler bulunanların tabancası, gerek görülmesi halinde 657 sayılı Kanunun 138 inci maddesinde belirtilen görevden uzaklaştırmaya yetkili amirlerinin uygun görüşü üzerine geri alınmayabilir veya alınmış ise iade edilebilir..." denilmektedir.

Sonuç olarak görevden uzaklaştırılan polisin silahının alınmaması için;

- Genel güvenlik politikası açısından önem arz eden adli, idari, siyasi ve istihbari birimlerde çalışması,

- Can güvenliğinin tehlikeye düşebileceği hususunda açık veya zımni emarelerin bulunması,

- 657 sayılı Kanunun 138 inci maddesinde belirtilen görevden uzaklaştırmaya yetkili amirlerin uygun görüşü olması gerekir.

Bahsedilen şartların varlığı halinde silah geri alınmayabilir veya alınmış ise iade edilebilir. Bu türlü olaylarda genel kural silahın teslim alınması olduğu için personel, durumunun "istisna" kapsamında değerlendirilmesi için idareye başvurması gerekir.

Doç. Dr. Enver KAŞLI

İlgili yazılarıma, tüm yazılarım sekmesinden ulaşabilirsiniz.

Bu yazımda uygulamada İnfaz Hukuku’nun geldiği noktayı ve sonuç odaklı değerlendirmelerde bulunacağım. Şöyle ki;

1. Bilindiği üzere 4 Haziran 2025 tarihi itibariyle; amiyane tabirle girdi-çıktı dediğimiz, doğrudan denetimli serbestliğe ayrılma uygulaması tarih olmuştur.

Hükümlülerin, sabah adliyeye teslim olup akşamüstü ayrılmaları garabetinin de sona ermesi sevindiricidir.

Toplumdaki cezasızlık algısını bastırmak ve kamu vicdanını tatmin etmek amacıyla olumlu bir adım olduğunu düşünmekteyim.

Bu tarih ve sonrasında işlenen suçlardan ötürü alınan hapis cezalarının, koşullu salıverilme tarihinin 10/1 i ceza infaz kurumunda infaz edilecek ve kişinin ceza infaz kurumunda geçireceği süre 5 günden az olmayacaktır.

Bir örnekle açıklayalım :

· 1 yıl 10 ay tefecilik suçundan cezası, suç tarihi 5 Haziran 2025 olan hükümlünün, suç tarihi yeni olduğu için girdi çıktısı mümkün değildir.

Aldığı cezanın koşullusu 1 Yıl 10 Ay (1/2) 11 Aydır.

Koşullu tarihinin 10/1 ini (1 Ay 4 gün) Ceza infaz kurumunda geçirdikten sonra denetime ayrılabilir.

Doğrudan açık ceza infaz kurumuna ayrılabilecektir.

2. İkinci kez mükerrirlere de bilindiği üzere 10. Yargı paketi değişiklikleriyle koşullu salıverilme hakkı tanındı ve buna bağlı olarak özel infaz usullerinden faydalanma, denetime ayrılma gibi haklarda doğmuş oldu.

Artık, ikinci kez mükerrir bir hükümlünün koşullu salıverme oranı 3/4 tür.

Örn : Hükümlünün İkinci Kez Mükerrir 4 ay ve birinci kez mükerrir 1 yıl 8 ay cezasını toplayalım.

AY 2. Mükerrir (3/4) : 3 Ay + 1 Yıl 8 Ay İlk Mükerrir (2/3) : 1 Yıl 20 Gün = 1 Yıl 3 Ay 20 Gün kişinin koşullu salıverilme süresidir.

Hükümlünün, ceza infaz kurumunda 3 Ay 20 gün kalması gerekmektedir.

İkinci mükerrir cezası olduğu için de, 3 yıldan az ceza toplamı olsa da doğrudan açık ceza infaz kurumuna ayrılmayacak, 1 ay kapalı ceza infaz kurumunda kalacaktır.

Eğer Temmuz 2023den önce bir suç tarihi varsa; 1 ay sonra denetimli serbestliğe ayrılabilir.

· İstisnai Koşullu Salıverilme Oranları :

*Kasten öldürme suçu ,*Altsoya, üstsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumunda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama, *Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu 867/2-d

*İşkence, *Eziyet suçu *Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar (madde 102, 103, 104, 105),(102/2 , 103, 104/2-3 suçlarında 3/4 infaz oranı)

*Haberleşmenin gizliliğini ihlal, *kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, *özel hayatın gizliliğini ihlal, *kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme ve yayma, verileri yok etmeme

*Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti (3/4 infaz oranı)

Devletin güvenliğine karşı suçlar (örgüt üyeliği suçu dahil),

Anayasal düzene karşı suçlar, Milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar, *3713 sayılı TMK (Terörle Mücadele Kanunu) kapsamına giren suçlar, (3/4 infaz oranı)

*Birinci kez mükerrirler (2.mükerrirler 3/4 infaz oranı)

İnfaz hesaplamada bu oranlar hayati öneme haizdir.

Yukarıdaki suçlardan, parantez içerisinde belirtilenler haricindeki suçlarda, koşullu salıverilme 2/3 oranında hesaplanır.

3. Açık Ceza İnfaz Kurumuna Ayrılma Yönetmeliği, 10. ve 11. Yargı Paketi değişikliklerinden vareste tutuldu ve hükümlerini korudu.

10. Yargı Paketiyle 30 Mart 2020 tarihi ve öncesi suç tarihi olan hükümlülerin, koşullu salıverilme tarihlerine 3 yıl kala denetimli serbestliğe ayrılma hakkı getirildi.

· Örn : 2019 Suç Tarihli 3 Yıl 6 Ay dolandırıcılık suçundan ceza alan hükümlünün; denetim süresi koşullu salıverilmesine 3 yıl kala uygulanacaktır.

Dolayısıyla, başka yeni tarihli bir cezası yoksa açık ceza infaz kurumuna ayrıldıktan sonra (cezası 3 yıldan fazla olduğu için kapalıda 1 ay yatarı olur.) denetime ayrılabilir.

Ancak, 1 aylık dahi yeni tarihli bir cezası olursa; denetim süresi koşullu tarihine 1 yıl kala olarak uygulanacaktır.

4. 11.Yargı Paketiyle de 31.07.2023 tarihi ve öncesi suç tarihi olan hükümlülere (istisnai suçlar hariç) +3 yıl denetim ve +3 yıl erken açığa ayrılma hakkı getirildi.

Ancak bir hükümlünün, 11. Yargı paketinden yararlanması için; 1 ay kapalı infaz kurumunda 3 ay da açık infaz kurumunda yatması gerekmektedir.

Sadece 10.yargı paketinden yararlanarak denetimli serbestliğe ayrılabilecek hükümlüler için böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır.

· Hesaplama Örneği :

8 Yıl 4 Ay Uyuşturucu Ticareti ve 1 Yıl Tehdit suçundan kesinleşmiş hapis cezası alan hükümlünün infaz durumunu inceleyelim :

8 Yıl 4 Ay Uyuşturucu Tic. (3/4) 6 Yıl 3 Ay + 1 Yıl Tehdit (1/2) 6 Ay = 6 Yıl 9 Ay kişinin koşullu salıverilme süresidir.

Ceza infaz kurumunda 5 yıl 9 Ay kaldığı takdirde denetime ayrılabilir. 10 Yıldan az cezası olmasına rağmen, uyuşturucu ticareti suçundan mahkum olduğu için; koşullusuna 5 yıl kala yani 9 ay kapalı infaz kurumunda kaldıktan sonra Açık ceza infaz kurumuna ayrılabilir.

İki suçun da suç tarihleri hususu denetimde önemlidir. Yeni yargı paketine göre Temmuz 2023 öncesi ise 4 yıl, Mart 2020 öncesiyse koşulluya 6 yıl kala hükümlü denetime ayrılabilir. Burada 1 ay kapalı ve 3 ay açık infaz kurumunda kalmayı unutmayalım.

· Özel infaz usulleri ve infaz ile ilgili sair yazılarıma tüm yazılarımdan ulaşabilirsiniz.

Tüm değişikliklere bu yazımda değinmeyeceğim.

5. Sonuç olarak :

İnfaz hukuku en fazla değişikliğin olduğu, zaman zaman hükümlü ve hükümlü yakınlarının desteğini alma saikiyle de Cumhuriyet Tarihinde bir türlü istikrar sağlanamamış bir hukuk alanıdır.

Aynı zamanda İnfaz hukuku, Ceza hukukunun en spesifik ve yanlış bilginin hükümlünün özgürlüğüne doğrudan etki ettiği bir alandır.

Dolayısıyla üst üste bu kadar çok düzenlemeyi kaldırmayacağını ve İnfaz hukukunda istikrarın sağlanması gerektiğini düşünmekteyim.

Tabii ki ikinci kez mükerrirlerin cezası ne olursa olsun (örn 2 ay) 1 ay kapalı ceza evinde kalma zorunluluğu gibi garabet uygulamalara ilişkin yeni düzenlemeler getirilmelidir.

Bir süredir İnfaz tartışmalarının durulması ve 12.yargı paketinde yeni bir düzenlemenin de beklenmemesi sevindiricidir :)

Bir avukat olarak işbu düzenlemeler müvekkillerimiz lehine olsa da, yurttaş gözüyle

bakıldığında; bilhassa suç işlemeyi meslek edinen hükümlülerin birkaç yıl içerisinde

tahliye olmaları hazindir.

Toplumumuzda hasıl olan cezasızlık algısını işbu 10 ve 11.yargı paketleri körüklemiştir.

Gerekli ve hukuka aykırı düzenlemeler haricinde, siyasi saiklerle yeni bir İnfaz Hukuku paketinin sunulmamasını temenni ediyorum.

· Bu yazımda naçizane, İnfaz hukukunun güncel uygulama alanı ve sosyolojik gerçekliğini değerlendirmeye çalıştım.

Meslektaşlarıma faydalı olması dileğiyle..

Av. Furkan Taha DULKADİROĞLU

Bu ayrım yalnızca teorik bir tartışma değildir. Suçun hukuki vasfı, fail hakkında uygulanacak ceza miktarını, tutuklama değerlendirmesini, adli kontrol tedbirlerini, savunma stratejisini ve yargılamanın seyrini doğrudan etkiler. Bu nedenle mahkemeler yalnızca ortaya çıkan yaralanmanın ağırlığına değil; failin kastına, kullanılan aracın niteliğine, darbe sayısına, hedef alınan vücut bölgesine, taraflar arasındaki husumete, olayın gelişim biçimine ve failin olay sonrasındaki davranışlarına da bakmaktadır.

Bu yazıda, kasten öldürmeye teşebbüs suçu, gönüllü vazgeçme kurumu ve kasten yaralama suçu arasındaki farklar; Türk Ceza Kanunu hükümleri, genel ceza hukuku ilkeleri ve Yargıtay uygulamasında dikkate alınan temel kriterler çerçevesinde incelenecektir.

Kasten Öldürmeye Teşebbüs Nedir?

Kasten öldürme suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 81. maddesinde düzenlenmiştir. Failin bir kişiyi öldürme kastıyla hareket etmesine rağmen ölüm neticesinin meydana gelmemesi halinde ise, olayın niteliğine göre kasten öldürmeye teşebbüs suçu gündeme gelebilir.

Suça teşebbüs, TCK m.35’te düzenlenmiştir. Buna göre kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamazsa teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

Kasten öldürmeye teşebbüs suçunun oluşabilmesi için failin öldürme kastıyla hareket etmesi, elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlaması ve ölüm neticesinin failin elinde olmayan nedenlerle gerçekleşmemesi gerekir.

Failin Öldürme Kastıyla Hareket Etmesi

Kasten öldürmeye teşebbüs suçunda en önemli unsur, failin öldürme kastıdır. Failin mağduru yaralama kastıyla mı, yoksa öldürme kastıyla mı hareket ettiği her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

Failin iç dünyasını doğrudan bilmek mümkün olmadığından, mahkemeler failin dış dünyaya yansıyan davranışlarından hareket eder. Bu kapsamda olay öncesi husumet, kullanılan aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı, darbe sayısı, darbelerin şiddeti, hedef alınan bölge, failin eylemine devam edip etmediği ve olay sonrası davranışları birlikte dikkate alınır.

Örneğin, mağdurun hayati bölgelerine çok sayıda ve şiddetli darbe uygulanması, öldürmeye elverişli bir aracın kullanılması, taraflar arasında önceye dayalı ciddi husumet bulunması ve failin mağdura yardım etmeksizin olay yerinden uzaklaşması öldürme kastı bakımından değerlendirilebilecek unsurlar arasındadır. Ancak bu unsurların hiçbiri tek başına kesin sonuç doğurmaz; olayın tamamı birlikte incelenmelidir.

İcra Hareketlerine Başlanması

Suça teşebbüsten bahsedilebilmesi için failin yalnızca hazırlık hareketlerinde bulunması yeterli değildir. Fail, suçu işlemeye yönelik doğrudan doğruya icra hareketlerine başlamış olmalıdır.

Hazırlık hareketleri ile icra hareketleri arasındaki ayrım her olayda kolay olmayabilir. Failin olay yerine gitmesi, araç temin etmesi veya saldırı planı yapması tek başına her zaman teşebbüs hükümlerinin uygulanması için yeterli olmayabilir. Buna karşılık mağdura ateş edilmesi, bıçakla saldırılması, hayati bölgelere yönelik darbeler uygulanması veya doğrudan neticeye yönelen hareketlerin başlaması icra hareketlerinin başladığını gösterebilir.

Bu nedenle icra hareketlerinin başlayıp başlamadığı değerlendirilirken failin eyleminin suçun kanuni tanımındaki neticeye ne kadar yaklaştığı ve somut olayda dış dünyaya nasıl yansıdığı dikkate alınır.

Ölüm Neticesinin Failin Elinde Olmayan Nedenlerle Gerçekleşmemesi

Kasten öldürmeye teşebbüste, ölüm neticesinin meydana gelmemesi failin iradesi dışında bir nedene dayanmalıdır. Mağdurun tıbbi müdahale ile kurtarılması, üçüncü kişilerin müdahalesi, failin engellenmesi, silahın tutukluk yapması veya mağdurun kaçması gibi nedenler teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına yol açabilir.

Buna karşılık fail, kendi iradesiyle eylemine son verir veya ölüm neticesinin meydana gelmesini önlemek için etkili davranışlarda bulunursa, bu durumda TCK m.36’da düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri tartışılabilir.

Gönüllü Vazgeçme Nedir?

Gönüllü vazgeçme, Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını ya da neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz. Ancak vazgeçme anına kadar gerçekleşen fiiller bağımsız bir suç oluşturuyorsa, fail yalnızca bu suçtan sorumlu tutulur.

Bu düzenleme, ceza hukukunda önemli bir suç politikası tercihidir. Kanun koyucu, failin suç yolunda ilerlemekten vazgeçmesini veya neticenin meydana gelmesini engellemesini teşvik etmektedir.

Gönüllü vazgeçme halinde fail teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz. Ancak mağdurun yaralanması gibi tamamlanmış fiiller ayrıca suç oluşturuyorsa, olayın niteliğine göre kasten yaralama hükümleri uygulanabilir.

Gönüllü Vazgeçmenin Şartları

Gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanabilmesi için bazı şartların birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Öncelikle fail, kasıtlı bir suçun icra hareketlerine başlamış olmalıdır. Henüz icra hareketlerine başlanmadan failin suç işlemekten vazgeçmesi halinde zaten cezalandırılabilir bir teşebbüs bulunmayacağından, TCK m.36’nın uygulanmasına gerek kalmaz.

Bunun yanında vazgeçme, suç tamamlanmadan önce gerçekleşmelidir. Suç tamamlandıktan sonra failin pişman olması, mağdurun zararını gidermesi veya yardımda bulunması kural olarak gönüllü vazgeçme sonucunu doğurmaz. Bu tür durumlarda, koşulları varsa etkin pişmanlık, takdiri indirim veya başka hukuki kurumlar tartışılabilir.

Vazgeçmenin failin kendi iradesine dayanması da gerekir. Failin eylemine dışsal bir engel nedeniyle devam edememesi gönüllü vazgeçme sayılmaz. Örneğin failin üçüncü kişiler tarafından yakalanması, mağdurun kaçması, silahın çalışmaması veya kolluğun müdahale etmesi nedeniyle suçun tamamlanamaması halinde gönüllü vazgeçme değil, teşebbüs hükümleri gündeme gelebilir.

Buna karşılık fail, eylemine devam etme imkânı varken kendi iradesiyle saldırıyı sonlandırmışsa veya neticenin gerçekleşmesini engellemişse gönüllü vazgeçme değerlendirmesi yapılabilir.

Neticeli Suçlarda Aktif Çaba Şartı

Kasten öldürmeye teşebbüs gibi neticeli suçlarda gönüllü vazgeçme değerlendirmesi yapılırken, failin davranışı özellikle önem taşır. Fail henüz icra hareketlerini tamamlamadan kendi iradesiyle eylemine son vermişse, olayın özelliklerine göre pasif vazgeçme yeterli görülebilir.

Ancak icra hareketleri tamamlanmış ve mağdurun hayatı bakımından tehlikeli bir sonuç ortaya çıkmışsa, failin yalnızca saldırıyı bırakması çoğu durumda yeterli kabul edilmez. Bu aşamada failden, neticenin gerçekleşmesini engellemek için somut, ciddi ve etkili davranışlar göstermesi beklenir.

Örneğin fail mağduru hayati tehlike oluşturacak şekilde yaraladıktan sonra hiçbir şey yapmadan olay yerinden uzaklaşırsa, ölüm neticesini engellemeye yönelik aktif bir çaba göstermemiş olur. Buna karşılık failin ambulans çağırması, kolluk birimlerine haber vermesi, mağduru hastaneye götürmesi, kanamayı durdurmaya çalışması veya tıbbi müdahalenin sağlanması için ciddi ve etkili davranışlarda bulunması aktif çaba kapsamında değerlendirilebilir.

Gönüllü Vazgeçme ile Etkin Pişmanlık Arasındaki Fark

Gönüllü vazgeçme ile etkin pişmanlık uygulamada zaman zaman karıştırılmaktadır. Oysa bu iki kurum farklı aşamalarda ortaya çıkar ve farklı sonuçlar doğurur.

Gönüllü vazgeçme, suç tamamlanmadan önce gündeme gelir. Fail, suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini kendi iradesiyle engeller. Bu nedenle teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; ancak o ana kadar tamamlanan fiiller ayrıca suç oluşturuyorsa bu suçtan sorumlu tutulabilir.

Etkin pişmanlık ise suç tamamlandıktan sonra ortaya çıkan bir kurumdur. Fail, suçu işledikten sonra pişmanlık gösterir, zararı giderir, malı iade eder veya kanunda belirtilen başka bir davranışta bulunur. Etkin pişmanlık her suç bakımından uygulanmaz; yalnızca kanunda açıkça düzenlenen suçlarda sonuç doğurur.

Bu nedenle, kasten öldürmeye teşebbüs iddiası bulunan bir olayda failin ölüm neticesini suç tamamlanmadan önce engellemesi gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilebilir. Buna karşılık suç tamamlandıktan sonra duyulan pişmanlık, gönüllü vazgeçme değil; ancak şartları varsa başka hukuki kurumlar kapsamında ele alınabilir.

Kasten Yaralama Suçu Nedir?

Kasten yaralama suçu, TCK m.86’da düzenlenmiştir. Buna göre bir kişinin başkasının vücuduna acı veren, sağlığının veya algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan davranışlarda bulunması kasten yaralama suçunu oluşturur.

Kasten yaralama suçunda failin kastı mağduru öldürmeye değil, yaralamaya yöneliktir. Bu nedenle kasten yaralama ile kasten öldürmeye teşebbüs arasındaki en önemli ayrım, failin kastında ortaya çıkar.

Kasten yaralama suçunun basit hali yanında, silahla işlenmesi, kamu görevlisine karşı işlenmesi, kendisini savunamayacak durumda olan kişiye karşı işlenmesi veya neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama halleri de bulunmaktadır.

Kasten Yaralama ile Kasten Öldürmeye Teşebbüs Arasındaki Fark

Kasten yaralama ile kasten öldürmeye teşebbüs arasındaki ayrım her zaman kolay değildir. Aynı eylem, somut olayın özelliklerine göre farklı şekilde nitelendirilebilir.

Yargıtay uygulamasında bu ayrım yapılırken olayın bütünü esas alınır. Taraflar arasındaki husumet, kullanılan aracın niteliği, darbe sayısı, darbelerin şiddeti, hedef alınan vücut bölgesi, failin eyleme neden son verdiği ve olay sonrası davranışları birlikte değerlendirilir.

Taraflar Arasındaki Husumet

Fail ile mağdur arasında olay öncesinde ciddi bir husumet bulunması, tehditler yaşanması veya failin öldürme yönünde açık beyanlarının olması, öldürme kastının varlığı bakımından dikkate alınabilir.

Buna karşılık olayın ani gelişmesi, taraflar arasında öldürmeyi gerektirecek yoğunlukta bir husumetin bulunmaması veya eylemin sınırlı biçimde gerçekleşmesi, olayın kasten yaralama kapsamında değerlendirilmesi bakımından önem taşıyabilir.

Ancak husumetin varlığı veya yokluğu tek başına belirleyici değildir. Mahkeme bu unsuru olayın diğer delilleriyle birlikte değerlendirir.

Kullanılan Aracın Niteliği

Silah, bıçak, kesici-delici alet veya öldürmeye elverişli başka bir aracın kullanılması öldürme kastı bakımından önemlidir. Ancak tek başına öldürücü nitelikte bir aracın kullanılmış olması her zaman kasten öldürmeye teşebbüs sonucunu doğurmaz.

Aracın nasıl kullanıldığı, hangi mesafeden kullanıldığı, mağdurun hangi bölgesine yöneldiği, eylemin devam edip etmediği ve failin saldırıyı hangi koşullarda sonlandırdığı birlikte değerlendirilmelidir.

Darbe Sayısı ve Şiddeti

Failin mağdura bir kez mi yoksa çok sayıda mı darbe vurduğu, darbelerin şiddeti ve sürekliliği kastın tespitinde önemlidir.

Çok sayıda, şiddetli ve hayati bölgelere yönelen darbeler öldürme kastı lehine değerlendirilebilir. Buna karşılık tek ve sınırlı bir darbe, olayın diğer koşullarıyla birlikte yaralama kastını gösterebilir.

Ancak darbe sayısı da tek başına yeterli değildir. Tek bir darbenin niteliği, isabet ettiği bölge ve meydana getirdiği tehlike de ayrıca değerlendirilir.

Hedef Alınan Vücut Bölgesi

Baş, göğüs, karın, boyun gibi hayati bölgelerin hedef alınması, kasten öldürmeye teşebbüs değerlendirmesinde önemli bir kriterdir.

Buna rağmen darbenin hayati bölgeye isabet etmesi tek başına kesin olarak öldürme kastını göstermez. Darbenin şiddeti, derinliği, kullanılan aracın niteliği, eylemin devam edip etmediği ve failin olay sonrası davranışları birlikte incelenmelidir.

Failin Eyleme Son Verme Sebebi

Failin saldırıya neden son verdiği de suç vasfının belirlenmesinde önemlidir. Eğer fail, mağdurun kaçması, çevredeki kişilerin müdahalesi, kolluğun gelmesi veya başka bir dışsal engel nedeniyle saldırıyı sonlandırmışsa, bu durum gönüllü vazgeçme olarak değerlendirilmeyebilir.

Buna karşılık fail, herhangi bir dış engel olmaksızın kendi iradesiyle saldırıyı bırakmış ve özellikle neticenin gerçekleşmesini engellemek için çaba göstermişse, gönüllü vazgeçme hükümleri gündeme gelebilir.

Olay Sonrası Davranışlar

Failin olay sonrasında mağdura yardım edip etmediği, ambulans çağırıp çağırmadığı, kolluğa haber verip vermediği, mağduru hastaneye götürüp götürmediği kast ve gönüllü vazgeçme bakımından önem taşır.

Failin mağdura yardım etmesi her zaman otomatik olarak yaralama kastı bulunduğu anlamına gelmez. Bu davranış, olayın bütünü içinde değerlendirilir. Aynı şekilde failin olay yerinden kaçması da tek başına öldürme kastını kanıtlamaz; fakat gönüllü vazgeçme bakımından aleyhe değerlendirilebilir.

Bu nedenle olay sonrası davranışlar, diğer delillerle birlikte ele alınmalıdır.

Aktif Çaba Göstermek Ne Anlama Gelir?

Gönüllü vazgeçmede en kritik konulardan biri aktif çabadır. Aktif çaba, failin neticenin meydana gelmesini engellemek için somut, ciddi ve etkili davranışlarda bulunmasıdır.

Failin ambulansı araması, mağduru hastaneye götürmesi, kolluk birimlerine haber vermesi, mağdurun kanamasını durdurmaya çalışması, tıbbi müdahaleyi sağlamak için olay yerinde kalması veya mağdurun yaşaması için somut katkı sunması aktif çaba kapsamında değerlendirilebilir.

Buna karşılık failin yalnızca saldırıyı bırakıp olay yerinden ayrılması, mağduru kendi haline terk etmesi veya üçüncü kişilerin yardım etmesine sessiz kalması çoğu durumda aktif çaba olarak kabul edilmeyebilir.

Pasif Vazgeçme Her Zaman Yeterli midir?

Pasif vazgeçme, failin icra hareketlerine devam etmemesi anlamına gelir. Ancak her durumda aynı hukuki sonucu doğurmaz.

Failin henüz neticeye yönelik icra hareketlerini tamamlamadığı aşamada kendi iradesiyle eylemine son vermesi ile icra hareketleri tamamlandıktan sonra neticenin gerçekleşmesini engellemesi farklı değerlendirilmelidir.

İlk durumda pasif vazgeçme bazı hallerde yeterli olabilirken, ikinci durumda çoğu zaman aktif çaba aranır. Özellikle mağdurun hayatı bakımından ciddi bir tehlike ortaya çıktıktan sonra failin yalnızca saldırıyı bırakması yeterli görülmeyebilir. Bu aşamada failin ölüm neticesini engellemek için ciddi ve etkili davranışlar göstermesi önem taşır.

Örnek Olaylar Üzerinden Değerlendirme

Gönüllü vazgeçme, kasten öldürmeye teşebbüs ve kasten yaralama ayrımı somut olaylar üzerinden daha net anlaşılabilir. Çünkü ceza hukukunda her olay kendi özellikleri içinde değerlendirilir ve tek bir kriter üzerinden kesin sonuca varılmaz.

Failin Mağduru Yaraladıktan Sonra Ambulans Çağırması

Fail mağduru ağır şekilde yaralamış, ancak hemen ardından 112’yi arayarak ambulans çağırmış, kolluk birimlerine haber vermiş ve mağdurun hastaneye sevk edilmesini sağlamışsa, olayda gönüllü vazgeçme hükümleri tartışılabilir.

Bu durumda mahkeme, failin gerçekten ölüm neticesini engellemek amacıyla mı hareket ettiğini, yardım çağrısının zamanlamasını, mağdurun kurtulmasında bu davranışın etkili olup olmadığını ve eylemin bütününü birlikte değerlendirir.

Failin yardım çağrısının neticenin gerçekleşmesini önlemede etkili olması, gönüllü vazgeçme değerlendirmesi bakımından önemlidir.

Failin Mağduru Yaralayıp Olay Yerinden Kaçması

Fail mağduru hayati tehlike oluşturacak şekilde yaraladıktan sonra hiçbir yardımda bulunmadan olay yerinden uzaklaşmışsa, gönüllü vazgeçmeden söz etmek güçtür. Çünkü fail neticenin gerçekleşmesini engellemek için aktif çaba göstermemiştir.

Bu durumda olayın niteliğine göre kasten öldürmeye teşebbüs veya kasten yaralama suçu tartışılabilir. Kastın belirlenmesinde darbe sayısı, kullanılan araç, hedef alınan bölge ve taraflar arasındaki husumet önem taşır.

Failin Eyleme Devam Etme İmkânı Varken Kendi İradesiyle Durması

Fail, mağdura zarar verme imkânı devam ettiği halde, dışsal bir engel olmaksızın kendi iradesiyle eylemine son verirse gönüllü vazgeçme ihtimali değerlendirilir.

Ancak mağdurun yaralanmış ve ölüm neticesinin doğma ihtimalinin ortaya çıkmış olduğu hallerde, failin yalnızca durması değil, neticeyi engellemek için aktif davranışlar sergilemesi de aranabilir.

Bu nedenle failin eyleme son verme sebebi, olayın hangi aşamada bulunduğu ve neticenin önlenmesi için gösterilen çaba birlikte değerlendirilmelidir.

Olası Kastla Kasten Öldürmeye Teşebbüs Tartışması

Ceza hukukunda tartışmalı konulardan biri de olası kastla kasten öldürmeye teşebbüsün mümkün olup olmadığıdır. Olası kastta fail neticenin meydana gelebileceğini öngörür, ancak neticeyi doğrudan istemez; buna rağmen eylemini sürdürür.

Yargıtay uygulamasında kasten öldürmeye teşebbüs bakımından failin öldürmeye yönelik kastı somut olayın özelliklerinden hareketle araştırılmaktadır. Olası kastla teşebbüs meselesi ise doktrinde ve uygulamada tartışmalı bir alan olarak değerlendirilmektedir.

Bu nedenle mahkemeler, failin doğrudan öldürme kastıyla mı yoksa yaralama kastıyla mı hareket ettiğini somut olayın tüm özelliklerine göre belirlemek zorundadır. Olayın sonucuna göre fail kasten yaralama, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama veya gerçekleşen neticeye göre başka bir suçtan sorumlu tutulabilir.

Kasten Yaralama Sonucu Ölüm Meydana Gelirse Ne Olur?

Failin kastı öldürmeye değil, yaralamaya yönelik olabilir. Ancak bazı durumlarda yaralama sonucunda mağdur hayatını kaybedebilir. Böyle bir durumda, failin öldürme kastı bulunmuyorsa olay kasten öldürme olarak değil, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama kapsamında değerlendirilebilir.

TCK m.87/4 bu konuda önemlidir. Failin yaralama kastıyla hareket etmesine rağmen ölüm neticesinin meydana gelmesi halinde, şartlarına göre neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu oluşabilir.

Burada asıl mesele yine failin kastıdır. Failin mağduru öldürmeyi mi amaçladığı, yoksa yaralama kastıyla mı hareket ettiği olayın bütününe göre belirlenir.

Savunma ve Yargılama Bakımından Önemi

Kasten öldürmeye teşebbüs ile kasten yaralama arasındaki ayrım, ceza yargılamasında savunma bakımından son derece önemlidir.

Yanlış suç vasfı, fail hakkında daha ağır ceza tehdidi doğurabilir. Bu nedenle savunma makamı, olayın yalnızca neticesine değil; olayın öncesine, failin kastına, mağdurun yaralanma şekline, tıbbi raporlara, kamera kayıtlarına, tanık beyanlarına ve olay sonrası davranışlara odaklanmalıdır.

Özellikle taraflar arasında önceye dayalı husumet bulunup bulunmadığı, kullanılan aracın niteliği, darbenin sayısı ve şiddeti, yaralanmanın hayati bölgede olup olmadığı, failin eylemine neden son verdiği, failin mağdura yardım edip etmediği, ambulans veya kolluk çağrısı yapılıp yapılmadığı, mağdurun kurtulmasında failin davranışının etkili olup olmadığı, olayın ani gelişip gelişmediği, kamera ve tanık kayıtlarının olayın hangi yönünü desteklediği dikkatle incelenmelidir.

Bu hususlar yalnızca suç vasfı bakımından değil; tutukluluk değerlendirmesi, adli kontrol tedbiri, ceza miktarı ve hükmün bireyselleştirilmesi bakımından da önem taşır.

Yargıtay Uygulamasında Genel Yaklaşım

Yargıtay, kasten öldürmeye teşebbüs ile kasten yaralama ayrımında olayın bütününü esas almaktadır. Tek bir kriter üzerinden sonuca gidilmemektedir.

Örneğin yalnızca bıçak kullanılması, tek başına öldürme kastını göstermez. Aynı şekilde mağdurun hayati tehlike geçirmesi de otomatik olarak kasten öldürmeye teşebbüs sonucunu doğurmaz. Ancak hayati bölgeye yönelen çok sayıda ve şiddetli darbe, olay öncesi husumet ve failin yardım etmeksizin kaçması gibi unsurlar birlikte değerlendirildiğinde öldürme kastı kabul edilebilir.

Buna karşılık failin eylemden sonra mağdura yardım etmesi, ambulans çağırması veya neticenin gerçekleşmesini engellemeye yönelik ciddi çaba göstermesi, gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması bakımından önem taşıyabilir.

Bu nedenle her olay kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.

Sonuç

Kasten öldürmeye teşebbüs, gönüllü vazgeçme ve kasten yaralama ayrımı, ceza hukukunun en hassas konularından biridir. Bu ayrım yapılırken yalnızca mağdurun yaralanmasının ağırlığına bakılması yeterli değildir.

Failin kastı, kullanılan aracın niteliği, darbe sayısı, hedef alınan bölge, taraflar arasındaki ilişki, olayın gelişimi ve failin olay sonrası davranışları birlikte değerlendirilmelidir.

Gönüllü vazgeçme ise failin suç yolunda ilerlemekten kendi iradesiyle dönmesi veya neticenin gerçekleşmesini engellemesi halinde gündeme gelir. Ancak özellikle icra hareketlerinin tamamlandığı ve mağdurun hayati tehlike geçirdiği olaylarda, failin yalnızca saldırıyı bırakması değil, neticenin gerçekleşmesini önlemek için aktif ve etkili çaba göstermesi gerekir.

Ceza yargılamasında doğru suç vasfının belirlenmesi, hem adil yargılanma hakkı hem de cezanın ölçülü uygulanması bakımından büyük önem taşır. Bu nedenle kasten öldürmeye teşebbüs ile kasten yaralama ayrımında her somut olay, delillerin tamamı ve Yargıtay uygulamasında kabul edilen kriterler ışığında değerlendirilmelidir.

Bu yazı genel hukuki bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. Her somut olayın özellikleri farklı olduğundan, suç vasfı ve hukuki sorumluluk değerlendirmesi dosya kapsamındaki deliller, tıbbi raporlar, tanık beyanları ve olayın oluş şekli dikkate alınarak yapılmalıdır.

Av. Mehmet Buğra ANIL

Müsadere; suça konu eşyanın mülkiyetinin mahkeme kararıyla sahibinden alınarak, kamuya verilmesini öngören bir güvenlik tedbiri niteliğinde olmakla birlikte, bunun bir yaptırım niteliği taşıdığı da söylenebilecektir[1]. Müsadere kararının kesinleşmesi ile birlikte Anayasa m.35’in güvencesi altında olan mülkiyet hakkına müdahale edilir ve mülkiyet sahibinin sahipliği, izni veya rızası olmaksızın sonlandırılır[2]. Ancak kanun koyucu; “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesini de gözönünde bulundurarak, suçun işlenmesine iştirak etmeyen ve suçun işlenişinden haberi olmayan kişinin mülkiyet hakkını korumak için, eşya müsaderesi kararının sadece iyiniyetli üçüncü kişi olmayan kişiler hakkında verilebileceğini öngörmüştür. Benzer şekilde, kazanç müsaderesi yönünden de eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu kapsamında iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerektiği şartı öngörülmüştür.

Nitekim TCK m.54’ün gerekçesine göre; “…müsaderenin Anayasada yer alan mülkiyet hakkını zedelememesi için, suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen eşyanın müsaderesine karar verileceği kabul edilmiştir. Ancak, bunun için, eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerekir. Başka bir deyişle, kişinin suçun işlenmesine iştirak etmemesi, suçun işlenişinden haberdar olmaması durumunda, sahibi bulunduğu eşya bir suçun işlenmesinde kullanılmış olsa bile, müsadereye hükmedilemeyecektir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya ise, suçun icra hareketlerine henüz başlanmamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilemeyecektir. Ancak bu eşyanın niteliği itibarıyla kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsaderesine hükmedilecektir”.

Eşya müsaderesi kurumunun düzenlendiği TCK m.54/1’e göre; “İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. Eşyanın üzerinde iyiniyetli üçüncü kişiler lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hakkın bulunması halinde müsadere kararı, bu hak saklı kalmak şartıyla verilir”.

“Kazanç müsaderesi” başlıklı TCK m.55/3’de ise; “Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir.” hükmüne yer verilmiştir.

Görüleceği üzere; TCK m.54/1’de sadece “iyiniyetli üçüncü kişi” kavramına yer verilirken, TCK m.55/3’de 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na atıfta bulunulmuştur.

Ceza Hukuku bakımından iyiniyetli üçüncü kişiden; suçun işlenişine iştirak etmemiş, suç işlendiğiyle ilgili herhangi bir bilgisi veya duyumu olmayan kişinin anlaşılması gerektiği kabul edilmektedir[3]. “İyiniyet” başlıklı TMK m.3’de ise; Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olanın iyiniyetin varlığı olduğu, ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kişinin iyiniyet iddiasında bulunamayacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla, eşya ve kazanç müsaderesi bakımından iyiniyetin tespitinde farklı şartlara atıf yapıldığı anlaşılmaktadır.

Eşya müsaderesinde kişinin iyiniyetli olup olmadığı tespit edilirken; kişinin gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü gösterip göstermediği değil, suça iştirak edip etmediği veya suça iştirak etmese bile suçtan haberdar olup olmadığı incelenecektir[4]. Kazanç müsaderesi yönünden ise; TCK m.55/3’de doğrudan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na atıf yapıldığından, burada aranan iyiniyet şartlarının sağlanması, yani doğrudan suçla bağlantılı olmamanın dışında, kişinin kendisinden beklenen özeni göstermesi gerektiği kabul edilmektedir.

Belirtmeliyiz ki; karine, kişinin iyiniyetli üçüncü kişi olmasıdır. Aksi ispatlanmadıkça kişinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğu kabul edilecek ve bu sebeple müsadere kararı verilemeyecektir. Eşya müsaderesinde; iyiniyet doğrudan suçla bağlantılı olarak incelendiğinden, bu hususta zaten masumiyet karinesi geçerli sayılmalı ve kişinin suça iştirak ettiği veya suçun işlenişinden haberdar olduğu hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edilmedikçe, TCK m.54 uyarınca müsadere kararı verilemeyecektir. Kazanç müsaderesinde ise; doğrudan atıf yapılan TMK’nın 3. maddesinin 1. fıkrası, asıl olanın kişinin iyiniyetli olduğunu açıkça ifade etmiştir. Tüm bunlar dikkate alındığında; kişinin iyiniyetli olmadığı ispat edilmedikçe, mülkiyet sahibinin sahipliğine müsadere yoluyla son verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

TCK m.54’de yer alan eşya müsaderesi ile m.55’de düzenlenen kazanç müsaderesinde; ilgili kişi iyiniyetli olduğunu değil, iddia eden taraf ilgili kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etmekle yükümlüdür. İddia edenin iddiasını ispatla yükümlü olduğuna dair kural, mülkiyet ve zilyetlik haklarının kaybolmasına yol açan müsadere bakımından da değişkenlik göstermez. Yeri gelmişken, soruşturmanın ve kovuşturmanın tarafı olmayan, fakat tedbire konu malın mülkiyeti üzerinde hak sahibi olan veya hak sahibi olduğunu iddia eden kişinin bu iddiasını yargılamada dile getirebilmesi, yani soruşturmada ve özellikle kovuşturmada tedbire konu malvarlığı ile ilgili beyan ve delillerinin yargı mercileri tarafından alınıp değerlendirilmesi gerekir. Aksi halde, Anayasa m.36/1’in güvencesi altında bulunan hak arama hürriyeti ile m.35’in koruduğu mülkiyet hakkının özü ihlale uğrar. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 gözönünde bulundurulduğunda, temel hak ve hürriyetlerin özüne yönelik böyle bir müdahale hukuki sayılmaz.

Kişinin bir bütünde malvarlığının müsaderesinin yasak olduğu, Anayasa m.38/10’da (bir üst fıkranın mülga olması sebebiyle 9. fıkrada) yer alan “(…) Genel müsadere cezası verilemez.” hükmünde belirtilmiştir. Buna göre, suçtan elde edilmeyen veya suçta kullanılmayan malvarlığına elkoyma tedbiri uygulanması ve ilgisiz malvarlığının müsadere edilmesi yanlıştır. Aynı şekilde; suçla ilgisi bulunmayan kişinin, iyiniyetli olması koşuluyla malvarlığı müsadere edilemez.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 15.03.2017 tarihli, 2016/425 E. ve 2017/2921 K. sayılı kararında; “Müsaderesine karar verilen ... plaka sayılı aracın sahibi olan ... Tic. Ltd. Şti. sahibinin iyiniyetli olmadığına dair delillerin nelerden ibaret olduğu tartışılıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmede ve müsaderenin hakkaniyete aykırı olup olmayacağı konusunda yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin suça konu aracın müsaderesine karar verilmesi,” bozma sebebi yapılarak, kişinin iyiniyetli olduğunu değil, olmadığını gösteren delillerin tartışılması gerektiği vurgulanmıştır.

Benzer şekilde, Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 22.05.2024 tarihli, 2022/13371 E. ve 2024/5531 K. sayılı kararında; “‘Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.’ şeklindeki düzenleme gereği nakil aracının müsaderesi için iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiği, beyan içeriklerine göre dosya kapsamında malen sorumlunun iyiniyet iddiasını çürütebilecek delil bulunmadığı anlaşıldığından, nakil aracının iyiniyetli üçüncü kişiye ait olduğu ve eşyanın gümrüklenmiş değeri ile aracın değerinin karşılaştırılmasında aracın müsaderesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı, bu durumun da hakkaniyete uygun olmayacağı kabul edilerek iadesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.” denilerek, aksi ispat edilmedikçe, kişinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğu kabul edilmiştir.

Uygulamada ortaya çıkan en temel sorun, kişinin iyiniyetli olmadığının nasıl tespit edileceği hususundadır. Bu kapsamda; kişinin suça iştirak edip etmediği ve suçtan haberdar olup olmadığı tartışılmalı ve hatta şartların oluşması halinde, kişinin “Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” başlıklı TCK m.165 veya “Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” başlıklı TCK m.282 uyarınca sorumluluğuna gidileceği kabul edilmelidir. Bir başka ifadeyle; sırf kişinin suç eşyasını satın almış olması, kişiyi otomatik olarak dosyanın sanığı yapmayacak olup, bu kişilerin müdahillik taleplerinin de kabulü önem ifade etmektedir; zira verilecek karar, sahibi oldukları eşya ile ilgili karar kurulması sonucunu doğurabilecek ve suçtan zarar görmelerine yol açabilecektir.

Ayrıca; üçüncü kişinin, ticareti kapsamında yaptığı satın alımın şartlarının, kişinin suçtan haberdar olduğunu ortaya koymaya yeterli olmadığı açıktır. Örneğin; bir taşınmazın, objektif değerinden daha uygun meblağa satın alınması, o taşınmazın suçun işlenmesinden elde edildiğinin bilindiği anlamına gelmeyecektir. Taşınmazın hangi şartlarda anlaşılarak satın alındığı, tek başına kişinin suçu bildiğini ortaya koymayacak olup, Ceza Hukukunun konusu değildir. Taşınmazın değerinden fazla veya az meblağa satın alınması, yani taraflar arasındaki anlaşma şartları ancak hukuk davasının konusu olabilecektir. Ceza Hukuku ve müsadere bakımından önemli olan, kişinin iyiniyetli olup olmadığı ile sınırlıdır.

Yargıtay’ın da müsadere kapsamında iyiniyetli üçüncü kişi olmama şartını incelediği kararlarında; suç eşyasının kişinin rızası ve bilgisi dışında kullanılıp kullanılmadığını[5], dinlenen kişilerin beyanlarının uyumlu olup olmadığını[6], eşyanın fiziksel durumunu[7], yani eşyanın suçta kullanılmaya hazır vaziyette olup olmadığını ve kişinin saikini[8], yani başka amaçla hareket edilip edilemeyeceği ihtimalini tartıştığı görülmektedir.

Netice itibariyle; ticaret ortamının şartları, birisinin zor durumda olması, kredi çekilmesi, borçlanılması veya ne şekilde ödeme yapıldığı gibi hususlar, kişinin ticaret dışında bir niyetle o malı aldığını açıklamaya yeterli değildir. Aksi kabul; “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine ve kanun koyucunun amacına açıkça aykırı olacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Doğa Ceylan

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------

[1] Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, II. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2021, s.1911.

[2] Ersan Şen, Muhammed Enes Efe, Eşya Müsaderesi ve Müsaderede Yaşanan Bazı Sorunlar, 29.07.2023, https://www.hukukihaber.net/esya-musaderesi-ve-musaderede-yasanan-bazi-sorunlar-ersan-sen erişim tarihi: 18.05.2026.

[3] Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 15. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2021, s.929.

[4] Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu Cilt I (m.1-140), Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006, s. 175.

[5] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 13.10.2015 tarihli, 2015/1868 E., 2015/28194 K. sayılı kararında; “Adli ...’in 2013/96 sırasında kayıtlı olup suçta kullanıldığından bahisle TCK’nin 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verilen bıçağın, dosyada tanık olarak dinlenilen ...’nin bakkalındaki tezgahtan, onun bilgisi ve rızası dışında sanık tarafından alınıp suçta kullanıldığı gözetilmeden, söz konusu bıçağın iyiniyetli üçüncü kişi konumundaki sahibine iadesi yerine yazılı şekilde müsaderesine karar verilmesi,” bozma sebebi yapılmıştır.

[6] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 28.05.2024 tarihli, 2022/902 E. ve 2024/5846 K. sayılı kararında; “Sanığın savunmasında arkadaşı ...’dan kendisine ait olan ... plaka sayılı aracını emaneten aldığını belirttiği, ...’ın beyanının da aracı emanet olarak sanığa verdiğini beyan etmesi birlikte değerlendirildiğinde, nakil aracının iyiniyetli üçüncü kişiye ait olduğunun kabul edilerek iadesine karar verilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır”.

[7] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 06.03.2023 tarihli, 2019/9964 E. ve 2023/2035 K. sayılı kararına göre; “Sanığın suçta kullanılan aracın Mustafa ...’a ait olduğunu, ancak Halil ... tarafından kullanıldığını, kendisinin de Halil ...’tan kayınbabasına gideceğini söyleyerek aracı ödünç aldığını beyan ettiği, malen sorumlu olarak dinlenen ...’ın da aracın kendisine ait olduğunu, kardeşi Halil ...’a aracını gezmek amaçlı verdiğini, kardeşinin de aracı emaneten arkadaşı olan sanığa verdiğini, kendisinin ve kardeşinin olayla ilgisi olmadığını, sanığı tanımadığını beyan ettiği görülmekle; iyiniyetli üçüncü kişiye ait araçta kaçak eşya için özel olarak hazırlanmış gizli tertibatın bulunmaması, aracın müsadere edilmesi halinde hakkaniyete aykırı olacağı kabul edilerek müsadereye yer olmadığına ve karar kesinleştiğinde trafik kaydı üzerindeki şerhin kaldırılmasına dair karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır”.

[8] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 20.03.2025 tarihli, 2024/5981 E. ve 2025/8851 K. sayılı kararında; “Şirketlerin ticari faaliyetten kar elde etme amacı dışında örgütsel motivasyonla yönetildiğinin ve terör örgütü ile irtibatlı olup olmadığı, para transferinde bulunup bulunmadığı, örgütün amacına özgülenip özgülenmediği, örgütün yurt dışı yapılanmalarına para gönderip göndermediği, örgütün amacına hizmet eder nitelikte sistematik şekilde para havaleleri gerçekleştirip gerçekleştirmediği, örgütün amaç ve faaliyetleri doğrultusunda hareket edip etmediği ve terör örgütünün devamlılığını sağlamaya yönelik finansal desteklerinin bulunup bulunmadığının her türlü şüpheden uzak olarak tespit edilebilmesi amacıyla, bu hususları da karşılayacak şekilde yeniden MASAK ve uzman bilirkişilerden oluşacak bir heyet raporu aldırılıp, para aktarımı olmayan şirketlerin müsaderesine karar verilemeyeceği,” ifade edilmiştir.

Geçici tedbire hükmedilmesinin temelinde, Unilever 2021 kararı ile endüstriyel dondurma pazarında hâkim durumda bulunan Unilever’a getirilen satış noktalarındaki dondurma dolaplarının %30’unun rakip ürünlere açılmasını öngören yükümlülüğün yaklaşık dört yıllık uygulama döneminde istenen sonucu doğurmadığı tespiti yer almaktadır.

Bu bilgi notunda, kararın arka planı, geçici tedbire ilişkin hukuki çerçeve ve karar kapsamında yürütülen sektör incelemesinin bulguları incelenmektedir.

1. Kararın Arka Planı ve İlgili Pazar

Kurul’un 15.05.2008 tarihli ve 08-33/421-147 sayılı kararında[3] Unilever’in endüstriyel dondurma pazarında (ve bu pazarın alt pazarlarında) hâkim durumda olduğu; teşebbüsün ve distribütörlerinin satış noktalarıyla imzaladıkları sözleşmelerde yer alan münhasırlık şartlarının ve fiilen münhasırlığa yol açan uygulamalarının ilgili pazarlarda etkin rekabetin oluşmasına engel olduğu tespit edilmiş; Unilever’in nihai satış noktalarıyla ilişkilerinde uyması gereken birtakım kısıtlamalar getirilmiştir.

Unilever 2021 kararında ise Kurul; (i) Unilever’in endüstriyel dondurma pazarında, anında tüketilen dondurma pazarında ve evde tüketilen dondurma pazarında hâkim durumda olduğunu; (ii) uyguladığı indirimler vasıtasıyla hâkim durumunu kötüye kullanarak 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini, (iii) Getir Perakende Lojistik AŞ ile akdettiği sözleşmede 2008 tarihli kararla yasaklanan rekabet etmeme yükümlülüğü getirerek de 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğini tespit etmiştir. Ayrıca Unilever’in ve distribütörlerinin 100 m² altında kapalı net satış alanına sahip satış noktalarında Unilever’e ait dolap dışında tüketicinin doğrudan erişebileceği bir başka dondurma dolabı yoksa, dolabın görünür kısmının ve satış noktasındaki toplam dolap hacminin %30’unun rakip ürünlerin yerleştirilmesine imkan verecek biçimde düzenlenmesine hükmedilmiştir.

2024 yılında Rekabet Kurumu, Unilever 2021 kararı sonrasında pazardaki rekabetin durumunun tespit edilmesi ve Unilever’in getirilen yükümlülüklere uyup uymadığının araştırılması amacıyla endüstriyel dondurma pazarında sektör incelemesi yürütülmesine karar vermiştir.

Kararın odaklandığı pazar olan endüstriyel dondurma, büyük ölçekli tesislerde seri biçimde üretilen ve belirli bir ambalaj içerisinde piyasaya sunulan ürünleri ifade etmektedir. Endüstriyel dondurmalar tüketim kalıpları bakımından anlık tüketilen (impulse), evde tüketilen (take home) ve yerinde tüketime konu olan (catering) ürünler şeklinde üç ana kırılım altında incelenmekte; satış kanalları bakımından ise bakkal, büfe, kuruyemişçi ve orta market gibi noktaları içeren geleneksel kanal ile indirim marketleri ve süpermarketleri içeren modern kanal şeklinde iki temel kanaldan oluşmaktadır. Karar metnindeki Nielsen verilerine göre, pazardaki satışların önemli bir kısmı küçük perakende satış noktalarında gerçekleşmekte olup bu noktalarda dondurma ürünlerinin sergilenmesi için kullanılan dolaplar rekabet bakımından kritiktir. Zira satış noktalarının %83,7’sinde yalnızca bir adet dondurma dolabı bulunmakta ve bu dolapların neredeyse tamamı tedarikçi teşebbüsün mülkiyetinde yer almaktadır.

Magnum’un endüstriyel dondurma pazarındaki konumu bakımından Kurul; teşebbüsün hacim ve ciro bazındaki pazar payının yıllar itibarıyla yüksek seyrettiğini, en yakın rakip Golf’ün istikrarlı biçimde pay kaybettiğini tespit etmiştir. Bu süreçte markalı ürün üreticilerinden Panda da pazardan çıkmıştır. Kurul, indirim marketlerinde görece sınırlı bir rekabet baskısı dışında diğer kanallarda kayda değer bir rekabet gözlemlenmediği tespitine yer vermiştir.

2. Unilever 2021 Kararının Pazardaki Yansımalarına İlişkin Bulgular

Sektör incelemesi çerçevesinde rakip teşebbüslerle toplantılar düzenlenmiş, çok sayıda teşebbüsten bilgi ve belge talep edilmiş, 26 şehirde 2.000 satış noktasıyla anket çalışması yürütülmüştür.

Anket bulgularına göre dondurma satışı yapan noktaların %90,6’sında Algida, Carte D’or veya Magnum markalı dolaplar yer almakta; her on satış noktasının yaklaşık dokuzunda Magnum dolabı bulunmaktadır. Ankete katılan noktaların %15,7’si satışı yapılmayan dondurma markalarına ilişin tüketici talebinin bulunduğunu belirtmiştir. Satışı yapılmayan markalara dair tüketici talebi incelendiğinde tüketicilerin %61’inin talebinin Golf dondurmalara dair olduğu görülmüştür. Satış noktalarına sorulan bir diğer soru ise, istediği dondurmayı bulamayan tüketicilerin davranışına ilişkindir. Katılımcıların %72,7’si tüketicinin satışı yapılmakta olan dondurma markasının ürünlerinden satın aldığını belirtmiştir. Bu veri, satış noktasındaki ve dolap içindeki görünürlüğün tüketici tercihini doğrudan etkilediğini göstermektedir.

2021 kararında hükmedilen tedbirin uygulamadaki etkisi bakımından Kurul; satış noktalarına Magnum markalı dondurma dolaplarında rakip markaya ait ürün bulunup bulunmadığını sormuştur. Satış noktalarının %85,7’si Magnum dolaplarında rakip ürünlerin bulunmadığı cevabını vermiştir. Rakip marka ürün bulundurmama nedenleri arasında şu gerekçeler öne çıkmaktadır: (i) %26,3: Magnum’un daha iyi teklifte bulunması, (ii) %13,3: çalışılan rakip marka ile iş birliğinin sonlandırılması karşılığında bedelsiz ürün, indirim ve iskonto gibi avantajlar sağlanması, (iii) %5,9: dolabın yalnızca dolap sahibi firmaya ait ürünler için tahsis edilmesi ve (iv) %3,6: Magnum’un başka marka satılmaması konusunda satış noktasını zorlaması.

İlaveten, satış noktalarına Algida dolaplarına rakip marka ürün koyma girişiminde bulunup bulunmadıkları sorulmuştur. Bu soruya satış noktalarının yalnızca %12,5’i olumlu cevap vermiştir. Ayrıca satış noktalarının %23,3’ü rakip marka dondurma dolabını kullanmama nedenini “Algida’nın tepkileri sonucunda vazgeçtim” şeklinde açıklamıştır.

Rakip teşebbüsler tarafından iletilen görüşler de bu tabloyu pekiştirir niteliktedir. Rakipler özetle; Magnum’un satış sezonunu erkene çekerek ocak-şubat ayında başlayan satışları aralık ayına taşıdığını ve satış noktalarını henüz rakipler faaliyete geçmeden kapattığını; ocak ayında satış noktalarına verilen %12 iskontoya ek %20 promosyon indiriminin uygulanmaya başlandığını; orantısız reklam bütçesi ve tabela, tente, şemsiye gibi destek promosyonlarının rekabeti zorlaştırdığını; 100 m² altındaki noktalara iki dolap koymak suretiyle bu alanlara girişin kısıtlandığını ve satış noktalarının sık ziyaret edilerek dolapların tamamen doldurulduğunu ifade etmiştir.

Kurul; Unilever 2021 kararında öngörülen %30’luk rakiplere açılım yükümlülüğünün geleneksel kanaldaki rekabet üzerinde kayda değer bir etki yaratmadığı, Magnum’un geleneksel kanaldaki pazar payının 2021 öncesine göre daha da arttığı, süpermarket ve indirim marketi kanalında da pazar liderliğini sürdürdüğü kanaatine ulaşmıştır. Magnum’un endüstriyel dondurma pazarındaki dolap ve nokta uygulamalarının münhasırlık yaratmış ve rakipleri dışlamış olabileceği yönünde endişeler oluşmuştur. Bu çerçevede Kurul, Magnum hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. veya 6. maddesini ihlal ettiği iddialarına yönelik doğrudan soruşturma açılmasına karar vermiştir.

3. Geçici Tedbire İlişkin Değerlendirmeler

4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrası; nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbir kararı alınabileceğini düzenlemektedir. Geçici tedbir kararı verilebilmesi için (i) ihlal şüphesinin bulunması, (ii) ciddi ve telafi edilemeyecek zarar tehlikesinin varlığı, (iii) tedbir kararının ihlalden önceki durumu koruyucu nitelik taşıması ve (iv) nihai kararın kapsamının aşılmaması şartlarının kümülatif olarak sağlanması gerekmektedir.

İşbu dosyada Kurul, kuvvetli ihlal şüphesi şartının karşılandığı kanaatine üç hususu değerlendirerek ulaşmıştır: Öncelikle, Magnum’un pazar payındaki yükselişi ve hâkim konumunun pekiştiği görülmüştür. İkincisi, sektör incelemesinde ulaşılan verilere göre satış noktalarının yalnızca %12,5’i Algida dolaplarına rakip ürün koyma girişiminde bulunmuş, %85,7’sinin dolabında rakip ürün bulunmamış; rakip ürün bulundurmayan noktaların önemli bir kısmı Magnum’un teklif, indirim, görsel materyal desteği veya doğrudan müdahalelerini gerekçe olarak göstermiştir. Üçüncü olarak ise rakip beyanları Magnum’un Kurul kararına uygun hareket etmediği, dolapların rakiplere açılan kısmına dahi promosyon ve indirimler yoluyla yeniden Magnum ürünlerinin yerleştirildiği, satış sezonunun erkene çekilerek rakiplerin pazara girişinin geciktirildiği hususlarını ortaya çıkartmıştır.

Ciddi ve telafi olunamayacak zarar tehlikesi bakımından Kurul; pazardaki dolap sahipliğinin büyük oranda Magnum’a ait olmasını, satış noktalarının yalnızca %12,5’inin rakip ürün koyma girişiminde bulunmasını, Panda’nın pazardan çıkmasını, Golf’ün uzun dönemli pay kaybını, Magnum’un 2018 yılından bu yana pazar payında artış göstermesini ve rakiplerin Kurul kararının etkinsiz kaldığına yönelik beyanlarını bir arada değerlendirerek nihai karara kadar ciddi ve telafisi olunmayacak zararların ortaya çıkma tehlikesinin bulunduğu sonucuna ulaşmıştır.

Sonuç

Unilever 2021 kararıyla getirilen tedbir, satış noktalarının kendi iradesiyle rakip ürünleri yerleştirmemesine müdahale etmeyen, (deyim yerindeyse) “pasif” bir açılım yükümlülüğü niteliği taşımaktaydı. 2026 kararıyla hükmedilen bu geçici tedbir 2021 tedbirinden üç yönüyle farklıdır: İlk olarak, %30’luk alanın tek blok şeklinde belirlenmesi ve etiketlenmesi, alanın görsel olarak ayrıştırılmasını sağlamakta; satış noktasının ve tüketicinin söz konusu alanın kime ait olduğunu doğrudan görebilmesi amaçlanmaktadır. İkinci olarak, alanın Magnum ürünlerine kapatılması, hâkim teşebbüsün ticari teşviklerle alanı yeniden kendi ürünleriyle doldurmasının önüne geçmektedir. Üçüncü olarak, rakip ürün bulunmaması durumunda alanın boş bırakılması yükümlülüğü, alanı satış noktası iradesinden bağımsız olarak rakiplere rezerve edilmiş bir alan hâline getirmektedir. Bu geçici tedbir, “pasif” bir açılım yükümlülüğünden satış noktası iradesine bağlı olmayan “aktif” bir rakiplere tahsisli alan tedbirine geçilmesinin ilgili pazarda rekabetin yeniden tesisi için Kurulca gerekli görüldüğünü göstermektedir.

Kurulun oybirliği ile aldığı tedbir kararının uygulamaya dönük hususları şunlardır: Unilever ve Magnum, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren bir ay içerisinde, (i) Unilever’e ait dolap dışında tüketicinin doğrudan erişebileceği bir başka dondurma dolabı bulunmayan satış noktalarındaki her bir dolabın toplam hacminin tek bir blok şeklindeki %30’luk alanını, “Bu alan rakip ürünlere ayrılmıştır.” ibaresini içeren bir etiket eşliğinde rakip ürünlere tahsis edecektir, (ii) bu alanda Magnum ürünlerine yer verilmeyecektir, (iii) satış noktasının talebi hâlinde bu alanın %50’ye kadar çıkarılması söz konusu olabilecektir, ve (iv) rakip ürünlerin bulunmadığı hâllerde %30’luk ilgili alanın boş kalması temin edilecektir.

Dondurma dolaplarına ilişkin münhasırlık pratiği, AB rekabet hukuku gündeminde de uzun süredir yer almakta olup; ABAD’ın Van den Bergh Foods kararında, hâkim durumdaki teşebbüsün satış noktalarına ücretsiz tahsis ettiği dolaplarda yalnızca kendi ürünlerinin saklanmasını şart koşmasının ABİDA'nın 101. ve 102. maddelerini ihlal ettiği tespit edilmiştir[4]. Bu yönüyle Kurulun yaklaşımı, Unilever grubunun dolap münhasırlığı pratiğine ilişkin AB rekabet hukuku içtihadıyla aynı çizgide ilerlemektedir.

Son olarak vurgulanması gereken husus, alınan tedbirin geçici nitelikte olduğu ve esas soruşturmanın yürütülmekte olduğudur. Soruşturma sürecinde Magnum'un dolap ve nokta uygulamalarının münhasırlık ve dışlama bakımından ayrıntılı biçimde değerlendirileceği şüphesizdir. Geçici tedbirin tasarımı, nihai kararda gündeme gelebilecek daha kapsamlı tedbirlerin ayak sesleri olarak okunabilir.

Av. Baran BAŞ

Av. Gülce KORKMAZ

--------------

[1]Kurul’un 22.04.2026 tarihli ve 26-15/434-162 sayılı gerekçeli kararı için bkz. www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=245c6184-2bb5-4dc9-b45d-29f0686acef9

[2]Kurul’un 18.03.2021 tarihli ve 21-15/190-80 sayılı kararı.

[3]Kurul’un 15.05.2008 tarihli ve 08-33/421-147 sayılı kararı.

[4] ABAD’ın 23.10.2003 tarihli ve T-65/98 sayılı Van den Bergh Foods Ltd v. Komisyon kararı (ECLI:EU:T:2003:281).

Düşünce Sistemi Felsefesi

(Philosophy of Thought System)

Doğruluk, diğer anlamıyla hakikat belki toplumsal değerlerin çatısını oluşturur. Harvard Üniversitesi logosu üzerinde de yazar hem de tane tane... V E R I T A S diye.

Değer ve anlam insanlardan gelir. İnsanla çevresi arasında kurulan ilişki, eşanlamda bilgi, ilk düşüncelerden bu yana çeşitli açılardan değerlendirilmiştir. Bir tarafta şeylerin birbiriyle ilişkilendirilmesi bilim adamlarının; öte yandan şeylerin değerlerle ilişkisi felsefecilerin ilgi odağı olmuştur: Materyalistler (her şeyin madde olduğunu söyleyenler), idealistler (her şeyin zihin olduğunu öne sürenler); ikiciler/düalistler (iki şey olduğunu belirtenler). En sonuncusu da, çoğulcu olarak, nesnel anlamda bilgi ya da düşünce ile öznel anlamda bilgi hali ya da davranış eğilimini içeren filozof Karl R. Popper’ın (1902-1994) ontolojik¹ üç dünya kuramıdır: Birinci dünyayı, fiziksel nesneler ve durumlar (ağaçlar, hayvanlar, yıldızlar/ radyasyon, enerji) oluştururken, öznel zihinsel hal ya da eğilimler (düşünceler, duyumlar, istekler ve öteki zihinsel olaylar) ikinci dünyayı, düşüncenin nesnel içerikleri/insan aklının ürünleri/nesnel anlamda fikirler de (diller, öyküler, bilimsel kuramlar, ahlaki değerler, senfoniler, resimler vb.) üçüncü dünyayı meydana getirmektedir.

Şimdi bu farklı dünyaları kapsayan Avrupa merkezli düşünce sistemine egemen olan vasıfları irdeleyelim.²

· Karşıt düşünme. Dünya uyumsuz karşıtların karşılaştırılması ile bilinmekte ve tasvir edilmektedir. Hemen hemen tüm gerçeklik çift karşıtlara ayrılmaktadır. Bu ayrıştırma insanın kendisinin “öteki”nden ayrılması ile başlayıp, “kendinin” çeşitli karşıtlara (akıl/ duygu, akıl/ vücut, zekâ/doğa) ayrılması ile devam etmekte; soyut-somut, özne-nesne, deney öncesi ve sonrası arasındaki diyalektikle süregelmekte; eski değerler yeni değerlerle irdelenerek bireşimlere (sentezlere) ulaşılmaktadır. Bu olgunun en canlı örneği ortak kuşkuların giderilme- sini sağlayan ve vicdani kanaatle sonlanan ceza yargılaması3 diyalektiğidir. Değerler, arzulanan amaçlar ve bu amaçları elde ediş yolları üzerine soyut, genel nitelikte inançlardır.4

"Dışsal bir şeyden dolayı sıkıntı çekiyorsanız, acı o şeyin kendisinden değil, ona verdiğiniz değerden kaynaklanır ve bunu istediğiniz an ortadan kaldırma gücüne sahipsiniz." Marcus Aurelius

· Hiyerarşik yaklaşım. Maddi dünyayı parçalama süreciyle irdeleyen akıl, sonuçta beliren karşıtları daha fazla veya daha az değerdeki hiyerarşilere göre organize etmektedir. Değer duygusu, yaşama anlam ve dinamizm katan şeydir. İyi ve kötü, doğru ve yanlış değer duygusundan çıkmaktadır. Akıl, karşıtı olan duyguya göre daha üstün konuma yerleştirilmekte; tüm gerçeklik hiyerarşik terimlerle tasvir edilmekte, sonuçta, akıl bir şeyi bazı şeylerden daha iyi veya kötü olarak algılamaktadır. Bu şekilde, daha üstün bir biçim veya olgunun daha düşük algılanan üzerindeki hakimiyeti güce dayalı ilişkiler için zeminler oluştur- maktadır. Bu durum bize değerlerin kalıcı ve değişmez bir hiyerarşiyi izlediğini belirtmektedir. M. Scheller’e (1874-1928) göre, yüksek değerler aşağıdaki değerler için temel oluşturmakta; değerin derecesi ile onun gerçekleştirilmesinden alınan doyumun derinleştiği; değer duygusu, ne kadar az taşıyıcısına ilişkin ise değerin daha da yükseldiği; değerler devamlılık sergiledikleri, “zaman içinde var olmayı becerdikleri oranda” yükseldikleri gibi ilkeler değerler hiyerarşisine egemen olmaktadır.5 Bu ilkeler uyarınca Scheller değerleri (aşağıdan yukarıya) şu dört kategoriye ayırmıştır: 1) Zevk ve zevksizlik(duygusal değer), 2) Yaşam duygusu, 3) Akli değer (algılama, güzellik, adalet) ve 4) Kutsal değer.6

Değerler, şeylerin nasıl yapılması gerektiği (nasıl yaşamalı ve öteki insanlara nasıl davranmalıyız) ile ilgili tasarımlardır. Teorik dünyada şeylerin değeri yalnızca yöneldiği amaçtan çıkarılabilir. Bir şeyin amacı bilinmedikçe ona değer verilemez. Değerleri deneyimle öğrenir, yavaş yavaş keşfeder ve daha ince bir değerlendirme yapabilecek duruma geliriz-oluşan değer duygusu. Değerler tanımı gereği, yüz yıllar içinde oluşmuş ahlaki standartlar olmalıdır. Bu kadar kolay çöp tenekesini boyluyorlarsa öyle bir "değerden" zaten söz edilemez.

Her değerin temel özelliği olumluluk veya olumsuzluktur; ikisinin ortası yoktur. Adalet olumlu bir değer iken, adaletsizlik olumsuz bir değerdir. Değerler hiyerarşisi bağlamında tercihimizde yanılıp alttakini üsttekinin yerine geçirmemiz, sayısal hesapta yapılan hata ile sayıların kesin gerçeğinin değişmeyeceği gibi fark etmez. Yalnız bu tür “yeğleme” bir insan/çağ/halkta bir alış- kanlık halini alırsa, bu değerlendirme yeteneği kaygı verici bir nitelik kazanır.7 İnsanlar, çoğunlukla değerlerini karıştırdıkları için sonuç karmaşasına düşerler.

Değerlerin öznel olduğu ileri sürülemez. İşkencenin yanlış/insanlık suçu olduğu inancımız işkencenin gerçekten yanlış olduğu inancımızdan kaynaklanmaktadır. Bu inanca onun nesnel olarak doğru olmadığını düşünmeksizin sahip olamayız. Değer inançları, hakikatliğinden kuşkulandırıcı kanıtlar olmadığı sürece varlıklarını sürdürürler-Hume İlkesi. Değerler yerel olduğu gibi insan hakları örneğinde olduğu gibi trans-kültüreldir. Değer duygusu yaşama anlam ve dinamizm katan şeydir. İyi ve kötü, değer duygusundan çıkmaktadır. Değerler yeniden değerlendirilerek yeni değerler de yaratılmaktadır. Değer üzerine entelektüel sorumluluğun kendisi de önemli bir değerdir.8 Özetle, insan, hayvan gibi, günü gününe yaşamaz. Eylemlerini düzenleyen bir organa gereksinimi var. Bu da değer organıdır/değer duygusudur. Sorun oradaki problemi görmemekten kaynaklanmaktadır. Kazanç hırsı, ahlaki değerlerimizi görmezden gelmemize ya da “bir süre için ertelememize” neden olabilir. İnsanlar, ahlaki ya da resmi kuralları başkası çiğnediğinde fark etmeye daha çok eğilimlidirler.

• Analitik düşünce. Ele alınan konu veya sorun, her bir parçanın ayrı olarak incelenmesi öncesi, yapısal öğelerine ayrılmaktadır. Bütünü anlamak için onu parçalarında tanımak gerekir. Açıklamanın yönü girift olandan basite, büyükten küçüğe doğrudur. Analitik düşünce yöntemi ile önemli bilgiler edinilmekte ise de bazı şeylerin bütünlüğü tahrip edilmeden bölünemeyeceği de bilinmelidir. Avrupa merkezli toplumlarda analitik düşünce, sentezci (bireşim) düşünce süreçlerine ek olarak değil, onun dışlanması olarak kullanılmaktadır. Böylece, karşılıklı ilişkileri algılamak zorlaşmakta ve realitenin parçalanması ve görünürdeki irtibatsızlığı kolaylaştırılmaktadır.

· Nesnelcilik. Bu olguda “kendi” ötesindeki dünya, kontrol edilebilecek bir nesneler koleksiyonu olarak görülmektedir. Gerçekten de Avrupa merkezli kültürlerde en değerli ilişki, kişi ile nesne arasındaki olanıdır. Kişinin değeri ekseriya kontrolünde olan nesnelerle algılanmakta; paradigma9 olarak, paraya, güce ve maddeye iman egemen olmaktadır (Erkeksi bir yaklaşım).

• Soyutlama. Nesneleştirme süreciyle yakından ilişkili bir yaklaşım da soyutlamadır: Bilgilenme sürecinin en yetkin aşamasını gerçekleştiren soyut kavramlar elde etmek için yapılır; gerçekte yapılan, ayrılmayanı düşüncede ayırmaktır. Damıtılmış fikirler, muhtevaya özgü fikirlere üstün gelmektedir. Her toplum için değerli bir vasıta olan bu soyutlama Avrupa toplumunda ayrı bir biçim almakta ve kaynaklandığı somut deneyimden daha önemli görülmektedir. Soyutlama, böylece, bir kontrol aleti olmaktadır. O’nun rolü, epistemolojik10 otorite tesis etmek ve doğal olarak diğer türden otoriteye kaynaklık yapmak ve desteklemektir.

• Aşırı rasyonellik(ussallık). Bu süreçte, evren tümüyle akılcı terimlerle açıklanabilir biçimde algılanmaktadır. Her şey düzenli ve yapısallık içinde irtibatlıdır. Tüm gerçeklik, sanki Avrupaî akıl tarafından kontrol amaçlı yaratılmış gibi açıklanmak üzere neden-sonuç ilişkileri/ ilkeleri etrafında organize edilmiştir. Akıl başlıca bilgi kaynağı ve test ölçeridir. Bu yaklaşım Fransız filozof ve matematikçi René Descartes ile başlamıştır.

“Uygulamada rasyonellik o anda yalnızca en kuvvetlisi olarak görüleni değil, tüm ilgili istekleri hatırlama itiyadı olarak tanımlanabilir. O da düşüncede olduğu gibi bir derece meselesidir. Kuşkusuz, tam bir rasyonellik erişilemez bir idealdir. Yalnız bazı insanları akıl hastası olarak sınıflandırdıkça bazı insanları diğerlerinden daha rasyonel olacağını düşünmemiz belirgin olacaktır. Bir insan arzularını zekasının bilgilendirmesi ve kontrol etmesi oranında rasyoneldir.” (B.Russel)

• Desacralization. Nesneleştirilen ve rasyonalize edilen doğa, ruhtan yoksun bir evren aldatmacasına yöneltmiş ve Avrupa merkezli dünya görüşünde ilahi güçlerin etkilemesine izin verilmemiştir. Doğa insanlığa hizmet edebilecek şekilde işlenecek şey olarak ele alınmış ve Batı felsefelerinde görülen Tanrı da günlük yaşamda etkisi olmayan ayrı bir ruhsal alana inhisar ettirilmiştir.11

Bu vasıflar materyalist yaklaşımdan türemiş ve onunla doldurulmuştur. Anılan vasıflar Avrupa kültürünün tamamı olmadığı gibi diğer kültürlerin de yoksun olduğu vasıflar değildir. Yalnız, bu vasıflar genelde materyalist bir kültürde belirdiğinde, kolektif nitelikte oldukça özgün bir inanç ve davranış kalıbı oluşturarak işe koyulduğu görülmektedir. İşte uygar bir toplumda yaşayan herkes sosyalleşme modu ve ödüllendirme yapısıyla insan gibi davranmaya ve düşünmeye yatkın olmaktadır.

“Fikirlere saygı duyulmaz. İnanlara saygı duyulur. Fikirler değerlendirme konusudur.”
Yuana Kuçuradi

Öte yandan, toplumdaki değer ve inançların sorgulanması ve eleştirisini içeren felsefi aşılanma12için gerekli olan düşünce ve iletişim de kendini temelinde özgürlük yatan şu haklarla vurgulamaktadır:

1. Sessiz kalabilmek13 (T.C. Anayasası md. 25/2, AİHS md.10),
2. Sözlü veya yazılı olarak kendini ifade etmek (T.C. Anayasası md. 26/1),14
3. İkna etme veya bilgilendirmek (T.C.Anayasası md. 27/1),
4. İşitmeme (Hâkim Louis D. Brandeis’in ifade ettiği “rahat bırakılma hakkı”),
5. Dinleyerek ve okuyarak kendini ifade etmek (T.C.Anayasası md. 25/1),
6. İkna edilmek veya bilgilendirilmek (T.C.Anayasası md 26/1,27/1)
7. İdeolojik çeşitliliğe sahip olabilme (T.C.Anayasası md. 25/1) hakkıdır.

İşte felsefe ve insan hakları konusunda aşılanmak, yalnızca hakları ihlal edilenlerin ve yakınlarının sorunu olmayıp, kamu hizmet eyleyicilerini de içermek üzere herkesin sorunudur. Bu hakların getirisi olan demokratik ortamda yetişen insanlar seçenekli davranışlar arasında körü körüne değil, akıllı bir seçim (rational choice theory) yaptıklarında yaptıkları seçimin nedenlerini kendilerine ve başkalarına açıklamalıdırlar. Bireysel veya sosyal ahlak alanına ilişkin bir davranış seçimi yapıldığında da akıl (hikmet) devreye girmektedir. Bu yetiyi kullanan insanlara “akıllı” ve “feylozof” etiketi yapıştırılmak- tadır. Bilgi ve akıl ayırt edilmekte ise de bunlar ilişkilidir. Birileri bilmeyebilir ve akıllı olmayabilirse de hem akıllı ve hem de cahil olamazlar. Belli bir davranışın diğerine göre daha akıllı bir yol olduğunu haklı gören kişi bu seçimi için bilgisel nedenleri/kanıtları olduğunu var saymaktadır. İşte bu bağlamda her zeki insanın bazı zamanlar feylesofça davrandığı belirtilebilir. Bu süreçte ortaya konulan vargılar da önerme olarak adlandırılmaktadır. Bu süreçte ortaya çıkan tablo aşağıda sergilenmiştir.

Kuşkusuz, bilim, boşlukta gerçekleşmez. Yeni ve gelişmekte olan teknolojilerin değerlendirilmesinde dikkate alınması gereken değerler, sosyal uygulamalar, ekonomik koşullar ve tarihi gelenekler bağlamına yerleşmiştir.15 Bir şeyin içsel değeri, "kendi başına" veya "olduğu gibi" değerli olması, yani kendi başına bir amaç olarak peşinden koşulması durumunda söz konusudur. Felsefi tartışmalarda, içsel değer varsayımı genellikle bireyin iyiliğinin nereden oluştuğu, iyi bir yaşamın neyi oluşturduğu veya hangi hedeflerin özünde arzu edilir olduğu konusu tartışmalı olduğunda kullanılır. Buna karşılık, bir şeyin araçsal değeri, kendisi bir amaca ulaşmanın aracı olması durumunda söz konusudur.

Bir şey değerliyse iyidir: yani bir durumu veya başka bir şeyi değerli olarak nitelendirdiğimizde, onun hakkında değerlendirici bir yargıda bulunuruz. Dolayısıyla, Anayasa ve Anayasa Mahkemesi kararlarında özgürlük, demokrasi, insan onuru veya hukukun üstünlüğü gibi değerlerden bahsedildiğin- de, bu öncelikle bu terimlerin atıfta bulunduğu durumların iyi ve değer verilmeye değer olduğu ifadesiyle eş anlamlıdır.

Sistemsel Düşünce

Bütün, parçalarının bir kısmından daha fazla olup, bu, sistem düşüncesinin temel bir unsurudur. Ceza adaletinde dinamiklerin neyle ilgili olduğunu gerçekten anlamak için, öğelerine sistem perspektifinden bütünsel olarak bakmalısınız. Diğer bir anlatımla, sistem birimini ve aralarındaki etkileşimi anlaşılabilir kılarak sistem dinamiklerini ortaya çıkarabiliriz.

Bu yaklaşım, zihninizde yarattığınız ve taşıdığınız gerçekliğin "seçici bir soyutlamasıdır". Kafalarımız ne kadar büyük olursa olsun, gerçekliği oraya sığdıramayız. Bunun yerine, gerçekliğin çeşitli yönlerinin modellerine sahibiz. Yaşadıklarımızdan "anlam çıkarmak" ve eylemlerimizi yönlendiren kararlara varmamıza yardımcı olmak üzere sistem düşüncesi yeğlenmelidir.. Bu sistemin adımlarına aşağıda yer verilmiştir.15

Bir sistem ulaştığı sonuçla değil, o sonuca giderken tükettiği değerlerle yargılanır. Toplum sermayesi de, insanların bir araya gelip değer yaratma yeteneğidir. Toplum sermayesinin en anlamlı ölçüsü insanların birbirine güvenidir. 16 Bu doğrultuda yargı etiği de, hâkimin davranışının belli değerler ve erdemler ile belli niteliklere veya özelliklere uygun olmasını gerektirir. Özellikle, bağımsızlık, dürüstlük, tarafsızlık, ihtiyat ve takdir yetkisi konusunda özenli olunması, saygı ve dinleme becerisi, eşit muamele, yetkinlik ve şeffaflık, (hâkimlik için esas olarak) belirlenen ortak değerlerdir. Hâkim ayrıca bilgelik, bağlılık, insaniyet duygusu, cesaret, ciddiyet ve ihtiyat, çalışma ve dinleme becerisi ve etkili bir şekilde iletişim kurma özelliklerini sergiler. Hâkim Waldemar Żurek’in başına gelenler İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin önüne taşındığında Mahkemenin verdiği yanıt önemliydi:

“Hâkimlerin adalet sisteminin işleyişiyle ilgili meseleleri ele alma konusundaki genel ifade özgürlüğü hakkı, bu temel değerler tehdit altında olduğunda hukukun üstünlüğü ve yargı bağımsızlığını savunmak için seslerini yükseltme görevine dönüşebilir”.17

“İnsanları farklı türde aletlerle tanıştırmak kolaydır, fakat onların nasıl çalışacağını bilen zenaatkarlara dönüştürmek daha zordur. Aletin yüksek yüzdesi aleti kullanan kişidedir.”

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

--------------

1 Var olanın incelenmesi olan maddi ontoloji/formal ontoloji (formal kategoriler örneğin birey, nitelik, ilişki). Hukuk ontolojisi şunları içermektedir: yasalar gibi özel varlıklar, hukuki geçerlilik gibi nitelikler ve bir kişinin diğerine hukuki borcu gibi ilişkilerdir.

2 K.Popper, çürütebilirliğin bilimsel çalışmanın ölçütü olması gerektiğini iddia etmiştir. Hipotezlerin, onları çürütmeye yönelik teşebbüsleri teşvik edecek biçimde tasarlanması gerektiğini söylemiştir. Bkz. K.Popper. On the Theory of Objective Mind, ss.106-190; J. Huxley. Knowledge, Morality and Destiny, Mentor Book, New York,1960, ss.221-252; K.B.Nunn. “Law as a Eurocentric Enterprise” Critical Theory (Ed. by R.Delgado & J. Stefacıc) Temple University Press, Philadelphia, 2000, pp.430-432; Batılı/Doğulu toplum için bkz. S. Selçuk. Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne Yeni Türkiye Yayınları, Ank., 1998, ss. 352-356, 265-272. Değerler ve Değerler Bilgisi- Konuk: Prof. Dr. Yasemin Yalım YouTube; Değerler araştırması için bkz. European Values at the Turn of the Millennium edited by Wil Arts and Loek Halman, Brılle Leiden • Boston, 2004.

3 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu md. 217: “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir.” Bkz. M. Feyzioğlu. Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat Yetkin Yayınları, 2002; Önemli olan yöntemin güvenilir ve adil olduğunun (veya kullanılan diğer yöntemlerden daha kötü olmadığını) yeterince gösteren bilginin kamuoyunda yer etmesidir. R.Nozick. Anarşi, Devlet ve Ütopya İst. Bilgi Üniv. Yayını, Aralık 2000, s.145.

4 İnançlarımız, istek ve gözlemlerin değişik derecede birleştirilmesi sonucudur. Bazı inançlarımızda etkenlerden birinin, bazılarında da ötekinin oranı azdır. Bu konudaki soru belirgindir: 1) İnançlar eylemlerin nedeni olarak ne ölçüde etkili olurlar? 2) İnançlar ne ölçüde mantıksal açıdan yeterli kanıtlardan kaynaklanmakta ve kaynaklanabilmektedir? Bu ikinci soru iki yönlü olmaktadır: a) İnançlar gerçekten ne ölçüde kanıtlara dayanır? b) Öyle olmaları ne ölçüde olanaklı veya arzu edilen bir şeydir? Bkz. B.Russel. Sorgulayan Denemeler, Say, 2105, ss.19-26.

5 “Bir bilme etkinliği olarak değerlendirme, değer biçme ve değer atfetmeden farklıdır. Oysa değer yargılarını esas alan bir yargılama, değer biçmeden başka bir şey değildir”: I. Kuçuradi. İnsan ve Değerleri, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara 1988, ss.12-14. Değişmekte olan nesnel değer değil yalnızca öznel ve somut değerlendirmelerdir. Değişimler özdeş değerin özünün görünüşlerini deyimler. Sanki her birimiz aynı değere ayrı bir pencereden bakıyor ve bu çerçevede ayrı bir perspektif ediniyormuşuz gibidir. Görecelik değer yargılarının değiştiği anlamında doğrudur, yanlışlığı ise tek yanlı gözlem ve yanlış yorumlarla, değer yargılarının dayalı bulunduğu doğrudan doğruya değerlerin değiştiği biçimindeki yargısıdır.

“İnsan yaşamında çok asil şeyler var ise de onların ekserisi bulaşan kötülüklerle bozulmakta ve çürümektedir. Adalet, insanlığı uygarlaştırıcı olarak asil değil midir? Ve avukatlık mesleğinin de asil olması gerekmez mi? Ne var ki, sanat adı altına gizlenmiş kötü bir şöhret var oldu. Her şeyden önce, hukukun icadı olarak, ortaya çıkan ihtilaflar ve avukatın becerileri ile haklı veya haksız özel bir davayı kazanabilmesi; sanat ve konuşma gücünü ödemeye istekli olanın hizmetine sunmasına tanık olmaktayız. Şimdi bizim devlette bu sözde sanat, ya gerçekten bir sanat veya yalnızca bir tecrübe ve herhangi bir sanatın yoksul pratiği olsun, mümkün olsa hiç var olmamalı veya aramızda olduğunda yasa koyucunun istemine kulak vererek başka bir ülkeye gitmeli ve adalete karşı konuşmamalıyız.”(Book XI). The Dialogues of Plato-Laws Jowett Edition, Oxford, 1861, p.449. Kuşkusuz, kötümser bir yaklaşımla, meşhur bir ineğin mülkiyeti üzerine tartışan iki çiftçiye ait (Punch) karikatürü hatırlayabilirsiniz: Bir çiftçi ineği boyundan diğeri kuyruğundan çekerken avukat ortada mutlu bir şekilde oturmuş, ineği sağmakta idi.

6 Ayrıca bkz. T.Mengüçoğlu. İnsan Felsefesi, Doğubatı, ss.152-168; G.Sartori. Demokrasi Teorisine Geri Dönüş (Terc. T.Karamustafaoğlu ve M.Turhan) 2. Baskı, Sentez, 2014, ss.332-336. T. Mengüşoğlu. “Değişmez Değerler Değişen Davranışlar” Yeni Türkiye, 2018, sayı: 104. Philipp Schink. “Wo Sind EUre Werte?” Remarks on the Practical Response to Values” Cosmopolitan Norms and European Values Ethical Perspectives on Europe’s Refugee Policy Edited by Marie Göbel and Andreas Niederberger, Routledge, 2024, p. 118: İlkeler, genel olarak ve hukuk, siyaset veya felsefe terminolojisinde, bireysel eylemleri yönlendirmek ve düzenlemek işlevine sahip temel kurallardır. Özgürlük, demokrasi, insan onuru vb. ilkeler olarak anlaşılacaksa, bu terimlerin, ilgili bağlamda neyin önemli olduğunu ve neyin göz ardı edilmesi gerektiğini göstererek, yargı ve eylem için doğrudan rehberlik sunan genel kurallar içerdiği anlamına gelir. Bir ilkenin açıklayıcı bir örneği, örneğin, "Öldürmek ahlaki olarak yanlıştır" olabilir. Veya Kant'ın insanlık ilkesi: "Öyle davran ki, ister kendi şahsınızda ister başkasının şahsında olsun, insanlığı her zaman aynı zamanda bir amaç olarak kullan, asla sadece bir araç olarak kullanma." (Kant)

7 Değerlerin sıralaması için bkz. Kelsen, H. Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science Essays University of California Press: Berkeley and Los Angeles 1960, ss.1-24; O. Y Gasset. Tarihsel Bunalım ve İnsan, metis yayınları,1992, ss.88-89; “Tercihimizde yanılıp alttakini üsttekinin yerine geçirmemiz fark etmez; tıpkı biz hesabı şaşıracak olsak, sayıların kesin gerçeğinin değişmeyeceği gibi. Ancak bir insanda, çağda ya da halkta herhangi bir yanlış tercih yerleşir kalır, nesnel değer basamakları altüst edilir, üsttekini alttakinin gerisinde bırakma bir alışkanlık halini alırsa, bu değerlendirme yeteneğinin kaygı verici bir illeti olur, çıkar.” Ortega Y Gassset. Tarihsel Bunalım ve İnsan Metis Yayınları, 1992, s.87.

8 Değerlerimizi bilmek önemlidir çünkü kararlar almamıza, harekete geçmemize ve yaşamak istediğimiz hayata doğru ilerlemeye odaklanmamıza yardımcı olur. Bu kaynak, değerlerinizi belirlemenize ve bazı değerlere çok fazla, diğerlerine ise çok az ilgi gösterip göstermediğinizi belirlemenize yardımcı olur. Değer ve değer yargıları arasındaki ayrım için bkz. A.Kaygı. “Değer Yargıları ve Değerler” Tutarsızlığın İz Sürücüleri (Derl. Z. Kutlusoy), İmge, 2103, ss.403-409. Ayrıca bkz. H.Kelsen “Adalet Nedir?” (Ter.A. Acar) TBBD Y.26, S.107, 2013, ss.431-454. Tolga Şirin. “Zor zamanlarda yargıç olmak” T 24 (8/04/2025: CASE OF ŻUREK v. POLAND (Application no. 39650/18); CASE OF EMİNAĞAOĞLU v. TURKEY (Application no. 76521/12) Yargıç Waldemar Żurek’in başına gelenler İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin önüne taşındığında Mahkemenin verdiği şu yanıt önemliydi:

“Yargıçların adalet sisteminin işleyişiyle ilgili meseleleri ele alma konusundaki genel ifade özgürlüğü hakkı, bu temel değerler tehdit altında olduğunda hukukun üstünlüğü ve yargı bağımsızlığını savunmak için seslerini yükseltme görevine dönüşebilir”. Muğla’da üniversite öğrencisi Pınar Gültekin’i bir varilin içine koyup canlı canlı yakan katil ile ilgili karar Yargıtay tarafından bozuldu. Yargıtay’ın saygıdeğer bir dairesi, katilin bu eylemi “canavarca bir hisle” yapmadığına karar verdi. Yargıtay’daki yargıçlar, 27 yaşındaki bir kadının önce dövülmesi, ardından boğazının önce elle, sonra bir halatla sıkılması, ardından da canlı canlı bir varile konulup üzerine benzin dökülen odun parçalarıyla yakılarak öldürülmesini “canavarca bir eylem” olarak görmüyorlar. Yargıtay’ın ilgili dairesi katilin “haksız tahrik indirimi” de uygulanarak cezalandırılmasını istiyor. Mehmet Y. Yılmaz “Yargıçlara korku filmi seyretme yasağı” T 24 (3/02/2025).

9 Paradigma kelimesi Yunanca para’dan (göstermek’ten) gelmekte, model, teori, algı, varsayım, referans veya açıklama anlamında kullanılmaktadır.

10 Bilginin tabiatı ve gerekli koşullarına ilişkin soruları irdeleyen epistemoloji (bilgi teori- si) Yunanca ēpisteme (bilmek)’den gelmektedir. Bilgi teorisi neyi bilebileceğimiz, bildiğimizi nasıl bilebileceğimiz ve sahip olduğumuz inançları benimserken nasıl haklı kılındığımız konusu üzerinde odaklanmıştır. Felsefenin bilgiyi sorgulayan alanıdır. Ontoloji ve epistemoloji için bkz. G. Skirbekk/N.Gilje. Felsefe Tarihi Üniversite Kitabevi, ss.97-98; N.Mehdiyev(Hazl.) Çağdaş Epistemolojiye Giriş, İnsan Yayınları, 2011. Aristotele’ın tekrarı içeren duyumlara dayalı bir bilgi teorisi şöyledir: Duyumlar kendini yineler-algılamaya götürür; algılamalar kendini yineler-deneyime götürür; deneyimler kendini yineler-bilgiye götürür.

11 Bkz. İ. Kucuradi. “Laiklik ve İnsan Hakları” TBBD, S. 52, Mayıs-Haziran 2004, ss.92-3.

12 Gerçeklik nedir sorusuna Kant’ın yanıtı, realitenin iki biçimi vardır: Birincisi, ampirik, ikincisi, metafiziktir. Ampirik gerçeklik yalnızca gözlerimle gördüğüm bir şeyin varlığına, inanabilirliğine işaret etmektedir. Klasik bir deyişle bir ormanda düşen bir ağaç, duyan bir insan veya hayvanın işitme mesafesinde ise yalnızca bir ses çıkarmaktadır. Metafizikte ise düşen ağaç, onun duyulabilmesine bakılmaksızın bir ses çıkaracaktır; zira, ses işitilmekten bağımsız, atmosferin fiziki titreşimi olarak vardır. Bu gerçeklik kavramının boyutlarına ayrıntılı olarak aşağıdaki tabloya yer verilmiştir.

Felsefenin Bölümleri İç Ayrımı Sorunları

E. Hirş. Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyoloji Dersleri (İkinci Bası)) Ank., 1996, s.58.

13 Susmak da bir çeşit konuşmaktır. Dilsizin sustuğu söylenebilir mi? Ayrıca Ceza usulü ilkeleri (delil ikamesi) arasında şüpheli suçlunun da susma hakkına yer verilmiş; “suçsuzluk karinesi” ile susma hakkı arasında bir “bağlantı”nın varlığına işaret edilmiştir.

14 Bkz. Yargı Kararlarında Laiklik ve İfade Özgürlüğü (Derl. H. Y.Aktan ve L.Ünsal) Adalet, 2009; Türkiye Adalet Akademisi. Çağdaş Demokrasilerde Yargı ve Medya İlişkisi (Sempozyum 24-25 Mayıs 2010), 2011.

15 Bkz. Goran Hermeren “European Values– and Others. Europe’s Shared Values: Towards an ever-closer Union?” European Review, Vol. 16, No. 3, 373–385 r 2008 Academia Europæa doi:10.1017/S1062798708000318 Printed in the United Kingdom.

15 Barry Richmond. The “Thinking” in Systems Thinking: How Can We Make It Easier to Master? Ayrıca bkz. Mastering Systems Thinking Skills YouTube

16 Bkz. Akın Atalay “Adaletin çöküşü” T24 (9/02/2026). İskender Öksüz “İnsanlar bizi kazıklar” Karar 4/01/2026. Cezaevlerinde çekilen acılar ve bu acıların sosyal adaletle ilişkisi konusunda önemli çalışmaları olan Nils Christie (1993) “yüksek güvenlikli” ceza infaz kurumlarını "Batı tipi Gulaglar" olarak tanımlıyor. “Ona göre "uygun acı miktarı"nı belirleyen, o toplumdaki insani değerler üzerinde gelişen standartlardır, bu bütünüyle kültürel ve politik bir meseledir.”

17 Tolga Şirin. “Zor zamanlarda yargıç olmak” T 24 (8/04/2025: CASE OF ŻUREK v. POLAND (Application no. 39650/18); CASE OF EMİNAĞAOĞLU v. TURKEY (Application no. 76521/12) İ. Kuçuradi. "Hukukun dediğini yapmalı, ama hukuk da yanlış olabilir. Bugün "hukukun üstünlüğü" deniliyor ama demokratik ülkelerde hukuk da değer harcayıcı olabiliyor. Ben olaya hep insan hakları perspektiften bakmak gerektiğini düşünüyorum. Görüyoruz ki parlamentolardan "hak yok edici yasalar" da çıkabiliyor. Gülersiniz belki ama ben milletvekili olmanın şartlarından biri de doğru dürüst insan hakları eğitimi almış olmak derim." Olay ve olgu da karıştırılabiliyor. Olgu olarak dile getirirseniz kimse bir şey diyemez. İoanna Kuçuradi, "Ciddiye almamak gerekir" derken kimi kastetti? T24 (22/02/2024).

Özet

Bu makale, Stoacı düşüncenin avukatlık mesleği bakımından sunduğu hayat ve hukuk felsefesini ele almaktadır. Stoacı avukat, hukuku yalnızca pozitif normların toplamı olarak değil; akıl, adalet, erdem, ölçülülük ve insan onuru temelinde sınanması gereken ahlaki-rasyonel bir düzen olarak kavrar. Bu yaklaşımda avukatlık, yalnızca dava takibi, dilekçe yazımı veya teknik temsil faaliyeti değildir; insanın hukuki kaderinin keyfiliğe terk edilmemesi için yürütülen ölçülü, vakur ve akıl merkezli bir mücadeledir. Stoacı avukat, müvekkilin öfkesine kapılmadan, yargısal keyfiliğe teslim olmadan, kendi iç dengesini kaybetmeden savunma yapar. Onun mesleki kişiliği, doğal hukuk fikriyle pozitif hukuk pratiği arasındaki gerilimde şekillenir. Bu makalede Stoacı avukatın hayata, hukuka, müvekkile, yargıya, mücadeleye, özel yaşama ve kendi mesleki benliğine bakışı tartışılmaktadır.

Giriş: Adliye Koridorunda Stoacı Bir Soru

Avukatlık, insanın yalnızca hukuk bilgisiyle değil, karakteriyle de sınandığı mesleklerden biridir. Dosya bilgisi, mevzuat hâkimiyeti, usul tekniği, dilekçe yazma becerisi ve duruşma tecrübesi elbette mesleğin vazgeçilmez unsurlarıdır. Fakat avukatlık, bunların toplamından ibaret değildir. Avukat her gün öfke, korku, beklenti, haksızlık duygusu, yargısal keyfilik, müvekkil baskısı, hâkim tutumu, karşı taraf stratejisi, ekonomik kaygı ve mesleki tükenmişlik arasında yürür. Bu yürüyüş yalnızca teknik değil, aynı zamanda felsefi bir yürüyüştür. Bu nedenle avukatlık mesleği şu soruyu sürekli yeniden sordurur: İnsan, haksızlık ihtimaliyle dolu bir dünyada iç dengesini kaybetmeden nasıl mücadele eder?

Stoacılık tam da bu sorunun felsefesidir. Ancak Stoacılığı popüler kültürde zaman zaman indirgenmiş olduğu “duygusuzluk”, “her şeye katlanma”, “kadercilik” veya “pasif kabulleniş” olarak anlamamak gerekir. Stoacılık, insanın kendi aklını, iradesini ve ahlaki merkezini koruyarak dünyayla ilişki kurma biçimidir. Stoacı insan, dış dünyanın bütünüyle kendi kontrolünde olmadığını bilir; fakat kendi hükmünü, tepkisini, üslubunu, karakterini ve eylem tarzını biçimlendirme sorumluluğunu üstlenir.

Avukatlık bakımından Stoacılığın önemi burada başlar. Stoacı avukat, yargı sisteminin bütün aksaklıklarını tek başına düzeltemeyeceğini bilir; ama her dosyada adalet fikrini canlı tutabileceğini de bilir. Hâkimin kanaatini tümüyle yönetemeyeceğini bilir; ama savunmasının niteliğini yönetebilir. Müvekkilin bütün davranışlarını kontrol edemeyeceğini bilir; ama müvekkille kurduğu ilişkinin sınırlarını, açıklığını ve ahlaki mesafesini kurabilir. Duruşma salonundaki her haksızlığı ortadan kaldıramayabilir; ama haksızlığın tutanağa, dosyaya, hafızaya ve hukuki dile geçirilmesini sağlayabilir. Bu yönüyle Stoacı avukat edilgen değil, bilakis son derece etkin bir mesleki figürdür. Onun farkı, mücadeleyi öfkeye, savunmayı gösteriye, müvekkil sadakatini kör bağlılığa, hukuku ise kuru bir mevzuat teknisyenliğine indirgememesidir.

I. Stoacı Hukuk Felsefesinin Temeli: Kanunun Ötesinde Adalet

Stoacı hukuk felsefesinin merkezinde doğal hukuk fikri vardır. Doğal hukuk, insan iradesinin veya geçici iktidar tercihlerinin ürünü olan pozitif normlardan önce gelen; akıl, adalet ve evrensel düzenle kavranan daha yüksek bir hukuk fikridir. Stoacı felsefeye göre doğal hukuk, yalnızca insanların iradesine dayalı kurallar bütünü değildir; evrensel ve rasyonel bir doğa düzenine dayanan ilkeleri ifade eder. Bu anlayışta hukuk, yalnızca pozitif normların toplamı değil, ahlaki ilkelerin ve kozmik düzenin somut bir görünümüdür.

Bu düşünce avukatlık bakımından son derece önemlidir. Çünkü avukat, gündelik pratikte çoğu zaman pozitif hukukla adalet arasındaki mesafeye tanıklık eder. Kanunda yazılı olanla mahkeme salonunda uygulanan arasında fark vardır. Usul güvenceleriyle fiili yargılama alışkanlıkları arasında fark vardır. “Dinlenilme hakkı” ile gerçekten dinlenilmek arasında fark vardır. “Çelişmeli yargılama” ile dosya üzerinden kurulmuş prematüre kanaatin sonradan meşrulaştırılması arasında fark vardır.

Stoacı avukat bu farkı görür. Fakat bu farkı yalnızca şikâyet konusu yapmaz; hukuki bir bilinç hâline getirir. Kanunu bilir, kanuna dayanır, kanunu kullanır; ama kanunu mutlaklaştırmaz. Çünkü Stoacı düşüncede adalet, tarihsel olarak değişen yasaların ürünü değil, daha yüksek bir akılsal düzenin yansımasıdır. Yasalar, ancak bu evrensel doğa düzenine uygun oldukları ölçüde adaletli sayılabilir. Bu nedenle Stoacı avukat için hukuk iki katmanlıdır. İlk katmanda pozitif hukuk vardır: kanun, yönetmelik, içtihat, usul, süre, delil, dilekçe, tutanak. İkinci katmanda ise adalet fikri vardır: hakkaniyet, insan onuru, ölçülülük, savunma hakkı, dinlenilme, eşitlik, keyfiliğe karşı güvence. Avukatın gerçek mesleki mahareti, bu iki katman arasındaki bağı kurabilmesindedir.

Yalnızca pozitif hukuka kapanmış avukat, zamanla mevzuat teknisyenine dönüşür. Yalnızca soyut adalet söylemine yaslanan avukat ise somut dosya pratiğinden kopar. Stoacı avukat bu iki aşırılıktan kaçınır. O, adalet fikrini pozitif hukuk içinde işletmenin yollarını arar. Kanunu, adalet fikrini boğmak için değil, onu görünür kılmak için kullanır.

Stoacı doğal hukuk düşüncesinin hukuk alanındaki en güçlü taşıyıcılarından biri Cicero’dur. Cicero, özellikle De Re Publica ve De Legibus adlı eserlerinde Stoacı doğal hukuk fikrini Roma hukuk ve siyaset düşüncesinin merkezine taşımıştır. Ona göre yasa, salt iktidarın buyruğu veya tarihsel uzlaşının ürünü değildir; doğru aklın emir ve yasaklara uygulanmış hâlidir. Bu nedenle gerçek hukuk, yazılı normdan önce gelen ve bütün insanlar için ortak olan akılsal-adil düzene dayanır. Cicero’nun yaklaşımında doğal hukuk, pozitif yasaların meşruiyetini sınayan bir ölçüye dönüşür. Yasa adaletle bağını kaybettiğinde, artık yalnızca şeklen yasa olarak kalır; hukuk olma niteliği tartışmalı hâle gelir. Bu düşünce, Stoacı avukat bakımından son derece önemlidir. Çünkü avukat, mahkeme salonunda yalnızca kanun maddesini değil, kanun maddesinin adaletle kurduğu veya kuramadığı bağı da görünür kılan kişidir.

Cicero’nun “doğru akıl” vurgusu, Stoacı avukatın mesleki aklıyla doğrudan ilişkilidir. Hukuk, yalnızca prosedürlere uymak değil; yapılması ve yapılmaması gerekeni akıl, ölçü ve adalet bakımından ayırt etme faaliyetidir. Bu nedenle Stoacı avukat için savunma, pozitif normu ezberlemekten ibaret değildir; normu, hakkaniyet ve insan onuru yönünden yorumlama çabasıdır. Cicero’nun bütün halklar ve bütün zamanlar için geçerli, ezeli ve değişmez tek yasa düşüncesi de Stoacı kozmopolis fikriyle birleşerek savunmaya evrensel bir ufuk kazandırır.

II. Doğal Hukuk, Logos ve Avukatın Mesleki Aklı

Stoacı düşüncede doğa, yalnızca fiziksel varlıkların toplamı değildir. Doğa, aynı zamanda insan eylemlerine yön veren ahlaki ve hukuki bir normatif düzeni temsil eder. Bu düzende insan aklı, doğanın logosunu kavrama yetisine sahiptir. Doğayı bilmek, yalnızca dış dünyayı betimlemek değil; doğru eylemin ölçütünü idrak etmektir.

Avukatlık pratiğine aktarıldığında bu düşünce, mesleki aklın merkeziliğini gösterir. Stoacı avukatın savunması ham duygunun değil, işlenmiş aklın ürünüdür. Müvekkilin öfkesi, toplumun cezalandırıcı arzusu, medyanın linç dili, hâkimin sabırsızlığı, karşı tarafın provokasyonu veya dosyanın ağırlığı avukatın muhakemesini ele geçirmemelidir. Avukatın işi, kaotik olguları hukuki bir düzene sokmak, dağınık acıları savunulabilir iddialara dönüştürmek, tepkiyi argümana, öfkeyi usule, haksızlık duygusunu hukuki talebe çevirmektir.

Bu nedenle Stoacı avukatın temel niteliği soğukkanlılıktır. Fakat bu soğukkanlılık duygusuzluk değildir. Aksine, duygunun savunmayı yönetmesine izin vermeyen bilinçli bir mesleki disiplindir. Stoacı avukat acıyı duyar, haksızlığı görür, müvekkilin kırılganlığını anlar; fakat bütün bunları aklın süzgecinden geçirerek hukuki dile dönüştürür.

Avukatın mesleki aklı, yalnızca bilmek değil, yerinde davranmaktır. Hangi itirazın yapılacağı, hangi sözün erteleneceği, hangi iddianın dosyaya zarar vereceği, hangi suskunluğun stratejik, hangi suskunluğun hak kaybı doğurucu olduğu bu akıl sayesinde belirlenir. Stoacı avukat için bilgelik, her hukuki imkânı sonuna kadar kullanmak değil; hangi imkânın hangi anda, hangi ölçüyle kullanılacağını bilmektir.

III. Stoacı Avukatın Hayata Bakışı: Kontrol Alanı ve Mesleki Berraklık

Stoacı düşüncenin en bilinen ayrımlarından biri, insanın kontrol edebildiği şeylerle kontrol edemediği şeyleri ayırt etmesidir. Bu ayrım avukatlık mesleğinde neredeyse yaşamsal değerdedir. Çünkü avukatın çalıştığı alan yüksek belirsizlik alanıdır. Dava sonucu belirsizdir. Hâkimin kanaati belirsizdir. Bilirkişinin raporu belirsizdir. Tanığın ne söyleyeceği belirsizdir. Müvekkilin duruşma günü nasıl davranacağı bile çoğu zaman belirsizdir.

Bu belirsizlik karşısında iki yanlış tutum ortaya çıkar. Birincisi, her şeyi kontrol edebileceğini sanan avukatın nevrotik meslek pratiğidir. Bu avukat, her gelişmeyi kişisel başarısı veya başarısızlığı olarak kodlar. Dosya kaybını yalnızca hukuki değil, varoluşsal bir yenilgi gibi yaşar. İkincisi ise hiçbir şeyi kontrol edemeyeceğini sanan avukatın sinik meslek pratiğidir. Bu avukat da zamanla “ne yapsak boş” duygusuna teslim olur. İkisi de avukatı tüketir.

Stoacı avukat bu iki uç arasında üçüncü bir yol açar. O bilir ki sonucu garanti edemez; fakat hazırlığını, düşünce açıklığını, duruşma disiplinini, müvekkille iletişimini, hukuki argümanını, itiraz zamanlamasını, tutanağa kayıt düşme iradesini ve mesleki üslubunu kontrol edebilir. Bu nedenle Stoacı avukatın hayat felsefesi sonuç merkezli değil, eylem kalitesi merkezlidir.

Bu nokta, mesleki tükenmişliğe karşı da güçlü bir zırh oluşturur. Avukat, her dosyada mutlak başarıyı kendisine yüklediğinde meslek dayanılmaz hâle gelir. Fakat her dosyada kendi mesleki yükümlülüğünü en iyi biçimde yerine getirmeye odaklandığında, sonuçtan bağımsız bir mesleki vakar kazanır.

Stoacı avukat için asıl soru “Bu dosyanın sonucunu ben mi belirleyeceğim?” değildir. Asıl soru şudur: “Bu dosyada bana düşen akli, ahlaki ve mesleki görevi hakkıyla yerine getirdim mi?” Bu soru, avukatı hem kibirden hem çaresizlikten korur.

IV. Müvekkil Karşısında Stoacı Avukat: Empati, Mesafe ve Sınır

Avukatlık mesleğinin en zor alanlarından biri müvekkille kurulan ilişkidir. Müvekkil çoğu zaman yalnızca hukuki sorunla gelmez; kırılmışlıkla, öfkeyle, korkuyla, intikam arzusuyla, çaresizlikle, bazen de gerçekliği kendi lehine eğip bükme isteğiyle gelir. Avukat, bu psikolojik yükün ilk muhataplarından biridir.

Stoacı avukat müvekkilin duygusunu küçümsemez. Çünkü dava, insan hayatında çoğu zaman yalnızca hukuki bir süreç değil, aynı zamanda kimlik, onur, güvenlik ve gelecek meselesidir. Ancak Stoacı avukat, müvekkilin duygusunun uzantısı hâline de gelmez. Müvekkilin öfkesi avukatın üslubu olmaz. Müvekkilin intikam arzusu avukatın stratejisi olmaz. Müvekkilin korkusu avukatın muhakemesini yönetmez.

Burada Stoacı avukatın temel erdemi empatik mesafedir. Empati, müvekkilin acısını duyabilmektir. Mesafe ise o acının içinde kaybolmamaktır. Avukat, müvekkilin duygusuna tamamen kapılırsa hukuki berraklığını kaybeder. Müvekkilin duygusuna tamamen kapanırsa insani temasını kaybeder. Stoacı avukat bu ikisini dengeler.

Bu nedenle Stoacı avukat, müvekkile her istediğini söyleyen kişi değildir. Bazen müvekkilin duymak istemediği hakikati söyleyen kişidir. “Bu iddia hukuken güçlü değil.” “Bu delil beklediğimiz etkiyi doğurmayabilir.” “Bu savunma çizgisi aleyhe dönebilir.” “Bu öfkeyle hareket edersek dosyaya zarar veririz.” Bu cümleler avukatlık ilişkisinde soğukluk değil, mesleki sadakattir. Çünkü gerçek sadakat, müvekkilin her duygusunu onaylamak değil; onun hukuki menfaatini, insan onurunu ve uzun vadeli iyiliğini koruyacak biçimde hareket etmektir.

V. Yargı Karşısında Stoacı Avukat: Saygı ile Teslimiyet Arasında

Stoacı avukat yargıya saygı duyar; fakat yargısal keyfiliğe teslim olmaz. Bu ayrım çok önemlidir. Çünkü özellikle adliye pratiğimizde saygı çoğu zaman sessizlikle, nezaket itirazsızlıkla, mesleki vakar ise pasif kabullenişle karıştırılır. Oysa Stoacı vakar edilgenlik değildir. Stoacı avukatın vakarı, haksızlık karşısında sesini yükseltmeden direnebilme gücüdür. Bağırmadan itiraz edebilmek, küçülmeden mücadele edebilmek, kişiselleştirmeden usul ihlalini gösterebilmek, öfkeye kapılmadan tutanağa kayıt düşebilmek Stoacı mesleki duruşun en somut biçimleridir.

Stoacı avukat bilir ki hâkim de insandır; kanaat, yorgunluk, önyargı, dosya yükü, kurumsal alışkanlık ve psikolojik kestirme yollarla karar verebilir. Bu bilgi, avukatı yargıya düşman etmez; onu daha dikkatli kılar. Çünkü savunma, yalnızca normu hatırlatma faaliyeti değil, aynı zamanda yargısal zihni yeniden düşünmeye davet etme sanatıdır. Bu nedenle Stoacı avukat, duruşma salonunda iki şeyi aynı anda taşır: nezaket ve direnç. Nezaket, mesleki ilişkinin dilidir. Direnç, savunmanın omurgasıdır. Nezaketsiz direnç kavgaya dönüşür. Dirençsiz nezaket ise teslimiyete dönüşür. Stoacı avukat bu ikisini birlikte taşımayı öğrenmiş kişidir.

VI. Kozmopolis, İnsan Onuru ve Savunmanın Evrensel Ufku

Stoacı avukatın hukuk felsefesinde yalnızca bireysel erdem değil, evrensel insanlık fikri de vardır. Stoacı kozmopolis düşüncesi, insanı yalnızca belirli bir şehir, sınıf, statü veya devletin mensubu olarak değil; akıl sahibi varlıkların ortak dünyasının yurttaşı olarak görür. Alper Işık’ın çalışmasında da belirtildiği üzere Stoacı düşüncenin özünde insanların akıllarını kullanarak doğa yasalarını keşfetmeleri ve bu yasalara uygun yaşamaları vardır; bu yetiye sahip insanlar, akılla erişilen doğal yasaların hâkim olduğu bir dünya devletinin yurttaşları olarak düşünülebilir.

Avukatlık bakımından bu düşünce, güçlü bir insan onuru perspektifi doğurur. Avukat, karşısındaki kişiyi yalnızca “sanık”, “mağdur”, “davacı”, “davalı”, “borçlu”, “alacaklı”, “tutuklu”, “şikâyetçi” gibi usuli sıfatlarla görmez. Bu sıfatların arkasında insan vardır. Hata yapan insan, haksızlığa uğrayan insan, korkan insan, kendini savunamayan insan, bazen kendi öfkesine yenilen insan, bazen de devletin veya toplumun ezici dili karşısında küçülen insan.

Stoacı avukatın kozmopolis fikri, onu dar mesleki çıkarcılıktan korur. Her dosyada yalnızca “benim müvekkilim kazansın” mantığıyla değil, hukukun insanı nasıl gördüğü sorusuyla da ilgilenir. Bu, avukatı tarafsız hâle getirmez; avukat elbette taraftır. Fakat onun taraf oluşu, insan onurunu yok sayan bir körlüğe dönüşmez.

Ceza yargılamasında bu bakış daha da önemlidir. Çünkü ceza yargılaması, devletin insan üzerindeki en ağır müdahale alanıdır. Stoacı avukat burada savunmayı yalnızca beraat stratejisi olarak değil, insanın devlet karşısında bütünüyle nesneleşmesini engelleyen bir etik müdahale olarak görür. Şüpheli ve sanığın hakkını savunurken aynı zamanda yargılamanın insanileşmesi için mücadele eder.

VII. Stoacı Avukat ve Erdem: Bilgelik, Cesaret, Ölçülülük, Adalet

Stoacı düşüncede erdem, soyut bir ahlak süsü değildir; yaşama biçimidir. Geç dönem Stoacılığın Seneca, Epiktetos ve Marcus Aurelius üzerinden pratik yaşam felsefesine dönüştüğü; bireyin içsel özgürlüğü, erdemli yaşamı ve toplumsal sorumlulukları arasında denge kurmaya yöneldiği görülmektedir.

Avukatlık mesleğinde bu erdemler somut karşılıklar kazanır. Bilgelik, her hukuki hamlenin yapılabilir olmasıyla yapılması gereken şeyin aynı olmadığını bilmektir. Avukat bazen itiraz eder, bazen susar, bazen bekler, bazen sertleşir, bazen dosyayı sakinleştirir. Bilgelik, hukuki imkânlar içinde doğru zamanlamayı bulma yetisidir.

Cesaret, yargısal otorite karşısında savunma hakkını koruyabilmektir. Cesaret, bağırmak değil; gereken anda itiraz edebilmektir. Hâkimin hoşuna gitmeyecek bir usul itirazını, mesleki ölçüyü kaybetmeden yapabilmektir.

Ölçülülük, müvekkilin baskısına, karşı tarafın provokasyonuna veya duruşma salonunun gerilimine teslim olmamaktır. Ölçülülük, savunmanın gücünü azaltmaz; aksine onu daha etkili hâle getirir. Çünkü ölçüsüz öfke, haklı itirazı bile zayıflatır.

Adalet, avukatın en derin mesleki pusulasıdır. Avukatın taraf oluşu adalet fikrini dışlamaz. Tam tersine, savunma hakkı adaletin kurucu unsurlarından biridir. Stoacı avukat, taraf olduğu hâlde adalet fikrini bütünüyle kaybetmeyen kişidir.

Bu dört erdem birleştiğinde ortaya “Stoacı savunma personası” çıkar: sakin ama pasif olmayan; dirençli ama saldırgan olmayan; müvekkile sadık ama onun gölgesine dönüşmeyen; hukuka bağlı ama hukuku adaletten koparmayan bir avukat tipi.

VIII. Stoacı Avukatın Duruşma Tavrı: Söz, Sessizlik ve Kayıt

Duruşma salonu, avukatın karakterinin en çıplak biçimde göründüğü yerlerden biridir. Çünkü duruşma, yalnızca hukuki argümanın değil, aynı zamanda beden dilinin, ses tonunun, sabrın, öfke yönetiminin ve mesleki özgüvenin sınandığı yerdir.

Stoacı avukat duruşmada her şeye müdahale eden avukat değildir. Ama hiçbir şeye müdahale etmeyen avukat da değildir. O, müdahale eşiğini bilir. Hangi ihlalin stratejik olarak kayda geçirilmesi gerektiğini, hangi tartışmanın dosyaya zarar vereceğini, hangi anda susmanın daha güçlü bir savunma olduğunu, hangi anda susmanın hak kaybı doğuracağını ayırt eder.

Bu noktada Stoacı duruşma pratiği üç kavram etrafında düşünülebilir: söz, sessizlik ve kayıt.

Söz, savunmanın görünür yüzüdür. Avukat konuşarak hukuki gerçekliği yeniden düzenler. Dağınık olguları anlatıya dönüştürür. Delilleri ilişkilendirir. Mahkemenin zihnindeki ilk kanaati sarsmaya çalışır.

Sessizlik, çoğu zaman yanlış anlaşılan bir savunma aracıdır. Stoacı avukat için sessizlik edilgenlik değil, kontrollü bekleyiştir. Her provokasyona cevap vermemek, her ara söze kapılmamak, her gerilimi büyütmemek bazen savunmanın gücünü korur.

Kayıt ise savunmanın hafızasıdır. Tutanağa geçen itiraz, yalnızca o anki mahkemeye değil, istinafa, temyize, Anayasa Mahkemesi’ne, hatta geleceğin hukuk hafızasına söylenmiş sözdür. Stoacı avukat bilir ki her itiraz o anda sonuç doğurmayabilir; fakat kayda geçmiş her itiraz, keyfiliğe karşı hukuki hafızanın bir parçasıdır.

IX. Stoacı Avukatın Özel Yaşamı: Mesleğin İnsanı Yutmaması

Avukatın özel yaşamı, çoğu zaman mesleğin gölgesinde kalan bir alandır. Oysa avukat, cübbesini çıkardığında mesleğini bütünüyle geride bırakmaz. Dosyalar, müvekkil sesleri, duruşma gerilimleri, haksızlık duyguları, kaybedilmiş davalar, kazanılmış ama ruhsal bedeli ağır olmuş mücadeleler onunla birlikte eve gelir. Bu nedenle avukatın özel yaşamı, meslek dışı bir alan olmaktan çok, mesleğin insan ruhunda bıraktığı izlerle baş etme alanıdır.

Stoacı avukatın özel yaşamı burada önem kazanır. Çünkü Stoacılık, insanın dış dünyayı bütünüyle kontrol edemeyeceğini; fakat kendi yargılarını, tepkilerini, arzularını, öfkesini ve karakterini eğitebileceğini söyler. Bu bakımdan Stoacı avukatın özel yaşamı meslekten kaçış değil, mesleğin insanı tüketmemesi için kurulan ahlaki ve ruhsal bir sınırdır.

Avukat için ev, çoğu zaman ikinci ofise dönüşme tehlikesi taşır. Telefon susmaz, mesaj bitmez, müvekkil “acil” der, karşı taraf yeni belge gönderir, duruşma hazırlığı gecenin içine sızar. Modern avukatın trajedisi biraz da buradadır: Meslek, fiziksel olarak adliyede ve büroda kalmaz; telefonla, bildirimle, e-posta ile eve taşınır.

Stoacı avukat burada ilk sınırını çizer. Her talebe aynı anda cevap vermenin mesleki sadakat olmadığını bilir. Müvekkilin kaygısını anlamak başka, onun kaygısının gece gündüz kendi ruhunu işgal etmesine izin vermek başkadır. Stoacı avukat, evini bütünüyle steril bir huzur alanı hâline getiremeyebilir; ama evin dosya istilasına uğramasını da doğal karşılamaz. Çünkü özel yaşamın korunması bencillik değil, mesleki devamlılık şartıdır. Kendi zihnini dinlendiremeyen avukat, ertesi gün başkasının hakkını berrak biçimde savunamaz.

X. Aile, Sosyal Medya ve Vakar

Avukatın en büyük özel yaşam hatalarından biri, mesleki rolünü yakın ilişkilerine taşımasıdır. Evde de sorgulayan, çapraz sorgu yapan, her tartışmayı delil değerlendirmesine çeviren, haklı çıkmayı ilişki kurmanın önüne geçiren avukat tipi ortaya çıkar. Stoacı avukat bunu fark eder. Her tartışma kazanılacak bir dava değildir. Her cümleye itiraz edilmez. Her ilişkide son sözü söylemek gerekmez. Aile hayatı, hukuki üstünlük kurma alanı değildir.

Stoacı ölçülülük burada devreye girer. Avukatın evdeki erdemi, duruşmadaki kadar konuşmak değil; bazen daha az konuşabilmektir. Dinlemek, susmak, yumuşamak, bağışlamak, karşısındakini “hasım” gibi değil, insan gibi görmek özel yaşamın Stoacı erdemleridir.

Bugün avukatın özel yaşamı artık bütünüyle özel değildir. Sosyal medya, avukatın hem mesleki hem kişisel görünürlüğünü sürekli çoğaltır. Tatil fotoğrafı, adliye paylaşımı, siyasi yorum, öfke patlaması, mesleki başarı gösterisi, imalı cümle, müvekkile mesaj veren hikâye… Hepsi avukatın kamusal imajına eklenir.

Stoacı avukat sosyal medyayı bütünüyle reddetmek zorunda değildir. Fakat orada kendini tüketmez. Her gündeme yetişmez. Her öfkeyi paylaşmaz. Her başarıyı teşhir etmez. Her haksızlığı anlık reaksiyonla değil, ölçülü sözle karşılar. Stoacı avukat için sosyal medya, egonun sahnesi değil, ölçülü sözün alanıdır. Çünkü avukatın vakarı yalnızca cübbeyle korunmaz; klavyeyle de korunur.

XI. Para, Başarı ve İtibarla İlişki

Avukatlık maddi gerçeklikten bağımsız bir meslek değildir. Ücret, emek, ofis gideri, zaman, mesleki itibar, müvekkil çevresi, başarı algısı ve sosyal görünürlük avukatlık pratiğinin içindedir. Stoacı avukat bunları inkâr etmez. Fakat bunlara teslim de olmaz.

Para, avukatlık emeğinin karşılığıdır; ama mesleğin nihai anlamı değildir. Başarı önemlidir; ama yalnızca kazanılan dava sayısıyla ölçülemez. İtibar değerlidir; ama gösterişle karıştırılmamalıdır. Stoacı avukat, mesleki hayatında dışsal göstergeleri tümüyle reddetmez; fakat karakterini onlara rehin vermez.

Bu ayrım, özellikle günümüz avukatlığı bakımından önemlidir. Sosyal medya görünürlüğü, plaza estetiği, başarı hikâyeleri, yüksek ücret anlatıları ve mesleki rekabet, avukatlık kimliğini kolayca dışsal imajlara bağlayabilir. Stoacı avukat ise mesleki kimliğini dış alkıştan çok iç tutarlılık üzerine kurar. Onun için asıl başarı, hukuki bilgiyle ahlaki karakterin aynı kişide buluşmasıdır.

XII. Mesleki Tükenmişlik Karşısında Stoacı Duruş

Avukatlık, insanın ruhsal enerjisini tüketebilen bir meslektir. Sürekli çatışma, sürekli beklenti, sürekli süre baskısı, ekonomik belirsizlik, müvekkil memnuniyetsizliği, adliye pratiğinin öngörülemezliği, yargısal ilgisizlik ve mesleki yalnızlık avukatı içten içe aşındırabilir.

Stoacı avukat bu aşınmayı romantize etmez. “Avukat dediğin dayanır” gibi kaba mesleki mitlere sığınmaz. Kendi sınırlarını bilir. Her dosyanın kendi hayatını yutmasına izin vermez. Müvekkilin davasını üstlenir; fakat müvekkilin bütün varoluşsal krizini kendi ruhuna taşımaz. Yargı sisteminin bozukluklarını görür; fakat bu bozuklukların tamamını kişisel kaderi hâline getirmez.

Bu yönüyle Stoacı avukat, mesleki öz bakım kavramına da yakındır. Fakat burada öz bakım, konforcu bir geri çekilme değildir. Avukatın mücadele edebilmesi için kendi ruhsal merkezini korumasıdır. Çünkü iç dengesi dağılmış bir avukat, uzun vadede ne kendisine ne müvekkiline ne de adalet fikrine hizmet edebilir.

Stoacı avukat günün sonunda kendisine şu soruyu sorar: “Bugün adalet için ne yaptım?” Ama aynı zamanda şu soruyu da sorar: “Bugün kendi ruhumu hangi gereksiz öfkeden, hangi yıkıcı yükten, hangi faydasız gerilimden korudum?”

Bu iki soru birlikte sorulmadığında avukat ya sinikleşir ya da tükenir.

Sonuç: Stoacı Avukatın Mesleki Andı

Stoacı avukatın hayata ve hukuka bakışı, pasif bir kabulleniş değil; ölçülü bir direnç felsefesidir. O, dünyanın adaletsizliklerle dolu olduğunu bilir; fakat bu bilgi onu eylemsizliğe değil, daha bilinçli bir mücadeleye çağırır. Yargı sisteminin kusurlarını görür; fakat kusurun yaygınlığını kendi mesleki özensizliğine mazeret yapmaz. Müvekkilin acısını duyar; fakat o acının içinde kaybolmaz. Kanunu uygular; fakat kanunu adalet fikrinden koparmaz.

Stoacı avukat için hukuk, güç karşısında aklın; keyfilik karşısında ölçünün; öfke karşısında vakarın; pozitif norm karşısında adalet fikrinin savunulmasıdır. Avukat ise bu savunuyu önce kendi ruhunda, sonra dosyada, sonra duruşma salonunda gerçekleştiren kişidir.

Bu nedenle Stoacı avukatın mesleki andı şöyle formüle edilebilir:

Ben, sonucu bütünüyle kontrol edemeyeceğimi bilerek savunmanın niteliğinden sorumlu olduğumu unutmayacağım. Müvekkilimin acısını duyacak, fakat öfkesinin aracı olmayacağım. Mahkemeye saygı gösterecek, fakat keyfiliğe teslim olmayacağım. Kanunu bilecek, fakat adalet fikrini kanun metninin dar kalıplarına hapsetmeyeceğim. Duruşmada sözümü, sessizliğimi ve itirazımı ölçüyle kullanacağım. Kazanmayı isteyecek, fakat mesleki karakterimi yalnızca sonuca bağlamayacağım.Özel yaşamımı meslekten kaçtığım yer olarak değil, mesleğin beni yutmasına izin vermediğim alan olarak koruyacağım. Çünkü avukatlık, yalnızca başkalarının hakkını savunmak değil; insanın kendi içindeki adalet duygusunu da ayakta tutma sanatıdır.

Stoacı avukat tam da budur: Adliye koridorlarında yürürken cübbesinin altında yalnızca dosya değil, karakter taşıyan kişi.

Av. Fahrettin KAYHAN

Kaynakça

Bayram, Murat. “Stoacılarda Doğal Hukukun Epistemolojik ve Normatif Boyutları.” Temaşa Felsefe Dergisi, S. 24, Aralık 2025, ss. 336-346. DOI: 10.55256/TEMASA.1793282.

Işık, Alper. “Stoa Düşüncesinde Doğal Hukuk ile Kozmopolis Kavramları ve Yansımaları.” İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 10, S. 1, Mart 2025, ss. 151-170. DOI: 10.58733/imhfd.1627119.

Taşkın, Esma. Geç Dönem Stoacı Filozofların Yaşam Felsefesi. Yüksek Lisans Tezi, Çankırı Karatekin Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Felsefe Anabilim Dalı, Danışman: Dr. Öğr. Üyesi Fatma Erkek, Çankırı, 2025.

Işıldak, Meral. “Stoa Felsefesinin Güçlü Roma Devletinde Gelişmesinin Roma Hukukuna Yansıyan Sonuçları.” HFSA, S. 20, ss. 165 vd.

Pigliucci, Massimo. Satoacı Olmanın Yolu Modern Yaşam İçin Antik Felsefe

Trafik kazaları, hem ceza hukuku hem de özel hukuk bakımından çok yönlü sonuçlar doğuran olaylardır. Karayollarında meydana gelen kazalar, sürücülerin, araç işletenlerin, sigorta şirketlerinin ve bazı durumlarda araç maliklerinin sorumluluğunu gündeme getirebilir. Kazanın sonucunda ölüm, yaralanma veya maddi hasar meydana geldiğinde, olay yalnızca bir trafik ihlali olarak değil; aynı zamanda taksirle işlenmiş bir suç, haksız fiil ve sigorta hukuku kapsamında bir tazminat uyuşmazlığı olarak değerlendirilir. Türk hukukunda bu alandaki temel düzenlemeler 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nda yer almaktadır. Bu çalışma, trafik kazalarında cezai ve hukuki sorumluluğun yanında, tazminat hesaplaması ve sigorta şirketinin sorumluluk alanını da açıklamaktadır.

1. Giriş

Trafik kazaları, modern yaşamın en sık karşılaşılan hukuki uyuşmazlık türlerinden biridir. Karayolu ulaşımının yoğunlaşmasıyla birlikte, meydana gelen trafik kazalarının yalnızca maddi hasarla sınırlı kalmadığı; yaralanma, ölüm, kalıcı sakatlık, iş gücü kaybı ve ekonomik yıkım gibi sonuçlar doğurduğu görülmektedir. Bu nedenle trafik kazaları, tek başına idari bir olay olarak değil, ceza hukuku, borçlar hukuku, sigorta hukuku ve trafik hukuku bakımından birlikte değerlendirilmesi gereken çok katmanlı bir hukuki sorun alanıdır.

Bir trafik kazasında sürücünün davranışı bazen ceza hukuku bakımından taksirle öldürme veya taksirle yaralama suçunu oluştururken, aynı olay aynı zamanda haksız fiil niteliği taşıyabilir ve zarar gören açısından tazminat hakkı doğurabilir. Ayrıca aracın zorunlu mali sorumluluk sigortası bulunuyorsa, sigorta şirketi de poliçe limitleri ve yasal sınırlamalar çerçevesinde sorumluluk altına girebilir. Bu sebeple trafik kazalarının hukuki niteliği incelenirken, sadece kusur değil; zarar, illiyet bağı, sigorta teminatı ve tazminat kalemleri de birlikte ele alınmalıdır.

2. Trafik Kazalarında Cezai Sorumluluk

2.1. Taksir Kavramı

Ceza hukuku bakımından trafik kazalarının büyük kısmı taksirli davranışlardan kaynaklanır. Taksir, failin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi sonucunda istenmeyen bir neticenin meydana gelmesidir. Fail sonucu istemez; ancak gerekli dikkat ve özeni göstermediği için hukuken sorumlu tutulur.

Trafik kazalarında taksir çoğu zaman şu davranışlarla ortaya çıkar:

● hız sınırına uymama,

● kırmızı ışık ihlali,

● alkollü araç kullanma,

● dikkatsiz şerit değiştirme,

● geçiş üstünlüğüne riayet etmeme,

● araç kullanımında cep telefonu ile dikkat dağılması,

● hava ve yol şartlarına uygun sürüş yapmama.

2.2. Taksirle Öldürme ve Taksirle Yaralama

Trafik kazasında ölüm meydana gelirse, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 85. maddesi uygulanır. Yaralanma meydana gelmesi hâlinde ise TCK m. 89 devreye girer. Özellikle çoklu yaralanma veya ölüm-yaralanma birlikte gerçekleşmişse ceza ağırlaşabilir.

[MEVZUAT] TCK m. 85 – Taksirle öldürme
(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

[MEVZUAT] TCK m. 89 – Taksirle yaralama
(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiil, mağdurun bazı ağır sonuçlarla karşılaşmasına neden olmuşsa ceza artırılır.
(3) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması hâlinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(5) Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, bilinçli taksir hâlinde şikâyet aranmaz.

2.3. Bilinçli Taksir

Bilinçli taksirde fail, neticenin doğabileceğini öngörmesine rağmen “olmaz” düşüncesiyle hareket eder. Trafik kazalarında alkollü sürüş, aşırı hız, yarış niteliğinde araç kullanımı, yoğun sis ve yağışta dikkatsiz sürüş gibi eylemler bilinçli taksir değerlendirmesine yol açabilir. Bu ayrım, ceza miktarını etkilediği gibi, olayın ağırlığını da gösterir.

3. Trafik Kazalarında Hukuki Sorumluluk

3.1. Haksız Fiil Sorumluluğu

Trafik kazalarının özel hukuk boyutunda temel dayanak, TBK m. 49’daki haksız fiil sorumluluğudur. Bir kişi kusurlu ve hukuka aykırı bir davranışla başkasına zarar verirse bu zararı gidermekle yükümlüdür.

[MEVZUAT] TBK m. 49 – Genel olarak
Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Haksız fiil sorumluluğunun doğması için genel olarak dört unsur aranır:

1. Hukuka aykırı fiil

2. Kusur

3. Zarar

4. Uygun illiyet bağı

Trafik kazasında bu unsurlar birlikte gerçekleşmişse sürücü, zarar görene karşı tazminatla sorumlu olur.

3.2. İşletenin Sorumluluğu

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre araç işleteni, aracın işletilmesi sonucu doğan zararlardan sorumludur. Bu sorumluluk çoğu zaman tehlike sorumluluğu niteliği taşır. Yani araç işletilmesinden kaynaklanan risk, işletenin hukuki alanında değerlendirilir.

[MEVZUAT] KTK m. 85 – İşletenin hukuki sorumluluğu
Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.
İşleten ve araç işleticisi teşebbüs sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur.

Bu düzenleme sayesinde zarar görenin yalnızca sürücüye değil, işletene ve uygun koşullarda teşebbüs sahibine de başvurabilmesi mümkündür.

4. Trafik Kazalarında Tazminat Sorumluluğu

Trafik kazaları sonrasında zarar görenin talep edebileceği tazminatlar, zararın türüne göre değişir. Tazminat sorumluluğu, trafik kazasının sonuçlarına uygun şekilde belirlenir.

4.1. Maddi Tazminat

Maddi tazminat, somut ve hesaplanabilir zararların karşılanmasını amaçlar. TBK m. 53 ve m. 54, ölüm ve bedensel zarar hâlinde istenebilecek kalemleri açıkça göstermektedir.

[MEVZUAT] TBK m. 53 – Ölüm
Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır:

1. Cenaze giderleri.

2. Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.

3 Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar.

[MEVZUAT] TBK m. 54 – Bedensel zarar
Bedensel zararlar özellikle şunlardır:

1. Tedavi giderleri.

2. Kazanç kaybı.

3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.

4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.

Maddi tazminat kalemleri arasında şunlar yer alır:

● tedavi giderleri,

● geçici iş göremezlik zararı,

● sürekli iş göremezlik / maluliyet zararı,

● destekten yoksun kalma tazminatı,

● cenaze ve defin giderleri,

● araç hasarı,

● değer kaybı,

● eşya zararları,

● bakım ve refakat giderleri.

4.2. Manevi Tazminat

Manevi tazminat, trafik kazası nedeniyle duyulan acı, elem, üzüntü ve yaşam kalitesindeki bozulmanın kısmen giderilmesi için istenir. TBK m. 58 ve KTK m. 90 birlikte değerlendirilir.

[MEVZUAT] TBK m. 58 – Kişilik hakkının zedelenmesi
Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.

Manevi tazminatın miktarı, olayın ağırlığına, kusur oranına, yaralanmanın derecesine, kalıcı iz veya sakatlık bulunup bulunmadığına, ölüm halinde yakınların yaşadığı manevi yıkıma göre hâkim tarafından takdir edilir.

4.3. Tazminatın Hesaplanması

Trafik kazası tazminat davalarında hesaplama yapılırken genellikle şu unsurlar dikkate alınır:

● mağdurun yaşı,

● gelir durumu,

● mesleği,

● çalışma gücü kaybı oranı,

● kusur oranları,

● yaşam süresi beklentisi,

● bakıma muhtaçlık durumu,

● SGK tarafından karşılanan giderler,

● poliçe limiti.

Mahkemeler, özellikle aktüerya hesapları ve maluliyet raporları ile sonuca gider. Kusur oranı, tazminatın miktarını doğrudan etkiler. Bu nedenle eksik veya hatalı kusur değerlendirmesi tazminat hesabını da sakatlar.

5. Sigorta Sorumluluğu

5.1. Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMMS)

Trafik hukukunda en önemli güvencelerden biri zorunlu mali sorumluluk sigortasıdır. Bu sigorta, işletenin üçüncü kişilere verdiği zararı poliçe limitleri dahilinde teminat altına alır.

[MEVZUAT] KTK m. 91 – Zorunlu mali sorumluluk sigortası yaptırma zorunluluğu
İşletenlerin, bu Kanunun 85 inci maddesinin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur.

Bu düzenleme ile amaçlanan, trafik kazalarında zarar gören üçüncü kişilerin tazminat alacaklarını güvence altına almaktır.

5.2. Sigortacının Doğrudan Sorumluluğu

Zarar gören, bazı şartlarda doğrudan doğruya sigorta şirketine başvurabilir. Bu hak, KTK m. 97’de düzenlenmiştir. Başvuru yapılmadan doğrudan dava açılması çoğu durumda usul sorunlarına yol açabilir.

[MEVZUAT] KTK m. 97 – Doğrudan doğruya talep ve dava hakkı
Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması hâlinde, zarar gören dava açabilir veya tahkime başvurabilir.

Bu hüküm, sigorta şirketine karşı dava açmadan önce başvuru şartının önemini gösterir. Uygulamada bu şart yerine getirilmediğinde dava usulden reddedilebilir veya başvuru eksikliği tartışma konusu olabilir.

5.3. Sigorta Şirketinin Sorumluluğunun Kapsamı

Sigorta şirketinin sorumluluğu sınırsız değildir. Genellikle:

● poliçe limiti,

● teminat kapsamı,

● başvuru usulü,

● zarar kaleminin sigorta teminatına girip girmediği,

● yasal istisnalar

gibi unsurlar sorumluluğun sınırını belirler. Bu sebeple sigorta şirketine yöneltilecek taleplerin hukuki dayanağı ve hesap yöntemi titizlikle oluşturulmalıdır.

Sigorta şirketi, işletenin sorumluluğunu poliçe sınırları içinde üstlenir; ancak sigorta sözleşmesi, kanun ve genel şartlar çerçevesinde bazı zarar kalemleri kapsam dışında kalabilir. Özellikle manevi tazminat, uygulamada çoğu kez zorunlu trafik sigortası kapsamında değerlendirilmez.

5.4. Sigorta, İşleten ve Sürücü Arasındaki İlişki

Trafik kazalarında çoğu zaman üçlü bir sorumluluk ilişkisi bulunur:

1. Sürücü: haksız fiil faili olabilir.

2. İşleten / araç maliki: tehlike sorumluluğu veya kusura bağlı sorumluluk altında olabilir.

3. Sigorta şirketi: poliçe limiti dahilinde zarar görene karşı sorumlu olabilir.

Bu nedenle zarar görenin davayı kime yönelteceği, hangi zarar kalemini talep edeceği ve poliçe kapsamının ne olduğu dikkatle analiz edilmelidir.

6. Tazminat ve Sigorta Sorumluluğuna İlişkin Yargısal Yaklaşım

İçtihatlarda trafik kazalarında işletenin, sürücünün ve sigortacının sorumluluğunun birbirinden ayrı fakat bağlantılı biçimde değerlendirildiği görülmektedir. Özellikle kusur, illiyet bağı ve poliçe limiti vurgusu öne çıkmaktadır.

6.1. Kusur ve tehlike sorumluluğu

T.C. İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi kararında trafik kazalarından kaynaklanan bedensel zarar tazminatlarında işleten ile sigortacının sorumluluğunun paralel olduğu, işletenin tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirildiği belirtilmiştir. Kararda ayrıca, kazanın meydana gelmesinde mücbir sebep veya ağır kusur ispat edilmedikçe sorumluluğun doğacağı vurgulanmıştır.

Trafik kazalarından kaynaklanan bedensel zararın tazmini davalarında, davalı işleten ile davalı sigortacının sorumluluğu paralel olup (kaza tarihinde yürürlükte olan sigorta genel şartları ve poliçe limiti ile sınırlı olmak kaydı ile) 2918 sayılı KTK'nın 85 vd. maddelerinde düzenlenen tehlike sorumluluğu, davalı sürücünün sorumluluğu ise 6098 sayılı TBK'nun 49 vd. maddelerinde düzenlenen haksız fiilden kaynaklı kusur sorumluluğu niteliğinde olup işleten sürücünün kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur. 2918 sayılı yasanın 3. maddesi kapsamında işleten ve sigortacı, zarara sebep kazanın ''mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri gelmiş'' olduğunu ispat etmediği sürece meydana gelen zarardan sorumludurlar.

6.2. Sigorta teminatı ve poliçe limiti

T.C. Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi kararında, sigorta şirketinin sorumluluğunun sözleşme ve poliçe limiti ile sınırlı olduğu, manevi tazminatın ise ayrı değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

T.C. ANTALYA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Somut olayda vakıa trafik kazası olmakla bu durum bir haksız fiil teşkil eder Fail olan sürücünün kusurlu olması onun ve kanuni - akdi diğer sorumluların tazminattan sorumlu olabilmeleri için şarttır Bunun yanında bir zararın meydana gelmesi ve bununla fiil arasında illiyetin bulunması gerekir Bu şartların sağlanması davalı asilin haksız fiil kapsamında sigorta şirketinin ise sigorta sözleşmesi kapsamında sorumluluğunu gündeme getirir Alınan rapora göre davalı sürücü kazanın meydana gelmesinde tek başına kusurludur Davacının malul kalmasına bakıldığında madden ve bu süreçte geçirdiği tedavi hayatında yaşadığı zorluk ve acı dikkate alındığında manen zarara uğradıklarının kabulü gerekir Bu zarardan davalı asil haksız fiil sorumluluğu davalı sigorta şirketi ise sigorta sözleşmeleri kapsamında sorumludur.

6.3. Doğrudan başvuru ve sigortacının temerrüdü

Bölge adliye mahkemesi kararlarında, sigorta şirketine usulüne uygun başvuru yapıldıktan sonra yasal sürede cevap verilmemesi hâlinde temerrüt doğabileceği belirtilmektedir.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 11. HUKUK DAİRESİ

Az önce yapılan açıklama kapsamında; dava konusu talepler yönünden açılan iş bu maddi ve manevi tazminat davasının haksız fiil hükümleri çerçevesinde koşullarının oluşup oluşmadığının incelenerek sonuca gidilmesi gerekmektedir Bu kapsamda talebin haklılığına kanaat getirebilmek için davacıların gerek DYK maddi gerekse de manevi zararını, sorumluluk atfedilen davalı/davalıların hukuka aykırı ve kusurlu davranışları olduğunun ve davacı zararı ile bu kusurlu davranış arasında illiyet bağının varlığının tespit edilmesi gerekmektedir Bu kapsamda Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarına göre trafik kazası nedeni ile oluşan davacılar DYK maddi zararından davalı ... ile işleten sıfatına haiz araç maliki ve sürücünün, sigortalı araç sürücüsünün kusuru oranında sorumlu olduğu amirdir... Bununla birlikte ZMMS sigortacısının sorumluluğu ise poliçe limitleri dahilinde olacaktır

İçtihatın manuel bir şekilde kontrol edilmesini öneririz.

6.4. Kusur oranına göre sorumluluk

T.C. İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi kararında, trafik kazalarında işleten ve sigortacının sorumluluğunun, zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusuru gibi sorumluluğu kaldıran sebepler ispat edilmedikçe devam ettiği belirtilmiştir.

T.C. İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Trafik kazalarından kaynaklanan bedensel zararın tazmini davalarında, işleten ile sigortacının sorumluluğu paralel olup 2918 sayılı KTK'nın 85 V.d. maddelerinde düzenlenen tehlike sorumluluğu, sürücünün sorumluluğu ise 6098 sayılı TBK'nun 49 V.d. maddelerinde düzenlenen haksız fiilden kaynaklı kusur sorumluluğu olup, işleten sürücünün kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur. 2918 sayılı yasanın 3. maddesi kapsamında işleten ve sigortacı, zarara sebep kazanın ''mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri gelmiş'' olduğunu ispat etmediği sürece meydana gelen zarardan sorumludurlar

7. Trafik Kazalarında Manevi Tazminat ve Sigorta Teminatı Ayrımı

Trafik kazalarında maddi zararların büyük bölümü zorunlu trafik sigortası kapsamında değerlendirilebilirken, manevi tazminat bakımından farklı bir hukuki durum ortaya çıkar. Türk uygulamasında manevi tazminat çoğu zaman sigorta teminatı dışında bırakılmaktadır. Bunun nedeni, zorunlu mali sorumluluk sigortasının temel amacının üçüncü kişilerin somut maddi zararlarını karşılamak olmasıdır.

Bu nedenle:

● Maddi tazminat → sigorta şirketine yöneltilebilir.

● Manevi tazminat → çoğu durumda sürücü ve işletene yöneltilebilir.

● Sigorta poliçesinin özel hükümleri varsa ayrıca değerlendirilmelidir.

Bu ayrım, dava stratejisi bakımından çok önemlidir. Yanlış hasım gösterilmesi, eksik dava açılması veya yanlış zarar kaleminin sigortacıdan istenmesi uyuşmazlığı uzatabilir.

8. Ceza Hukuku ile Tazminat Hukuku Arasındaki Bağlantı

Bir trafik kazasında ceza davası açılması, tazminat davasını ortadan kaldırmaz. Aynı şekilde tazminat davası açılması da ceza yargılamasını engellemez. İki süreç birbirinden bağımsızdır; ancak maddi olgular açısından birbirini etkileyebilir.

Örneğin sürücü hakkında taksirle yaralama veya taksirle öldürme davası yürürken, zarar gören ayrıca tazminat davası da açabilir. Ceza dosyasındaki kusur raporları, mahkemece alınan bilirkişi görüşleri ve olay yeri tespitleri tazminat davasında da dikkate alınır.

Bu nedenle trafik kazası sonrası hem ceza hem hukuk süreci birlikte planlanmalıdır.

9. Uygulamada Dikkat Edilmesi Gerekenler

Trafik kazası sonrası hak kaybı yaşanmaması için özellikle şu hususlar önemlidir:

1. Olay yeri fotoğrafları ve kamera kayıtları derhal korunmalıdır.

2. Kaza tespit tutanağı dikkatle incelenmelidir.

3. Sigorta şirketine başvuru süresi kaçırılmamalıdır.

4. Tedavi belgeleri, epikriz raporları ve maluliyet belgeleri saklanmalıdır.

5. Kusur oranına ilişkin bilirkişi raporu denetlenmelidir.

6. Poliçe limiti kontrol edilmelidir.

7. Destekten yoksun kalma tazminatı varsa hak sahipleri doğru belirlenmelidir.

Bu adımlar, hem maddi tazminatın doğru hesaplanmasını hem de sigorta sorumluluğunun eksiksiz işletilmesini sağlar.

10. Sonuç / Özet

Trafik kazaları, hem ceza hukuku hem de özel hukuk bakımından önemli sonuçlar doğurur. Ceza hukuku açısından taksirle öldürme ve taksirle yaralama gündeme gelirken, özel hukuk bakımından haksız fiil ve işletenin tehlike sorumluluğu devreye girer. Bunun yanında trafik kazalarında tazminat sorumluluğu, zarar görenin uğradığı maddi ve manevi kayıpların giderilmesini amaçlar.

Sigorta sorumluluğu bakımından zorunlu mali sorumluluk sigortası, zarar gören üçüncü kişilerin korunmasında temel güvencedir. Ancak sigorta şirketinin sorumluluğu poliçe limiti, teminat kapsamı ve başvuru şartları ile sınırlıdır. Manevi tazminat ise çoğu durumda sigorta teminatı dışında kalır ve doğrudan sürücü ile işletene yöneltilir.

Sonuç olarak trafik kazalarında ceza, tazminat ve sigorta boyutları birlikte değerlendirilmelidir. Kusur, zarar ve illiyet bağı doğru kurulmadan sağlıklı bir hukuki sonuca varılamaz. Bu nedenle olayın tüm teknik ve hukuki yönleriyle incelenmesi zorunludur.

Av. Adem ARAS

Kaynakça

Mevzuat

● 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
https://www.mevzuat.gov.tr/File/GeneratePdf?mevzuatNo=5237&mevzuatTur=1&mevzuatTertip=5

● 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
https://www.mevzuat.gov.tr/File/GeneratePdf?mevzuatNo=6098&mevzuatTur=1&mevzuatTertip=5

● 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu
https://www.mevzuat.gov.tr/File/GeneratePdf?mevzuatNo=2918&mevzuatTur=1&mevzuatTertip=5

● Karayolları Trafik Yönetmeliği
https://www.mevzuat.gov.tr/File/GeneratePdf?mevzuatNo=8182&mevzuatTur=7&mevzuatTertip=5

İçtihatlar

● T.C. İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

● T.C. ANTALYA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

● İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

● T.C. İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Günümüzde birçok kişi para transferi, fatura ödemeleri, internet aracılığı ile alışveriş veya mobil uygulamalar aracılığıyla ödeme yapmak için elektronik para sistemlerinden yararlanmaktadır. Özellikle hızlı işlem yapılabilmesi, kolay erişim sağlanması, kimlik doğrulama sistemleri aracılığıyla güvenilir olması ve kullanıcıya pratiklik sunması sebebiyle elektronik para kullanımı günlük hayatın önemli bir parçası hâline gelmiştir.

Elektronik para; bir kuruluş tarafından kabul edilen fon karşılığında oluşturulan, elektronik ortamda saklanan ve ödeme aracı olarak kullanılan parasal değerdir. Bu sistemde kullanıcı tarafından yatırılan tutar elektronik ortama aktarılmakta ve kullanıcı bu tutarı çeşitli ödeme işlemlerinde kullanabilmektedir. Ancak elektronik para doğrudan nakit para niteliğinde değildir. Bu kapsamda kanun koyucu elektronik parayı bir “ödeme aracı” olarak nitelendirmektedir.

Bu nedenle elektronik para kuruluşları banka gibi faaliyet göstermez yani mevduat toplayamaz, kredi veremez ve kullanıcıya faiz sağlayamaz. Faaliyet alanları yalnızca kanunda belirtilen ödeme hizmetleriyle sınırlıdır. Bu sınırlamanın temel amacı, finansal sistemin güvenliğini korumak ve bankacılık faaliyetleriyle elektronik ödeme hizmetlerini birbirinden ayırmaktır.

Elektronik para ve ödeme kuruluşlarının faaliyet gösterebilmesi için belirli şartları taşıması gerekir. Kuruluşların anonim şirket şeklinde kurulması, belirli bir sermaye yeterliliğine sahip olması, teknik altyapı ve bilgi güvenliği sistemlerini sağlaması ve Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’ndan gerekli izinleri alması zorunludur. Ayrıca bu kuruluşların risk yönetimi, veri güvenliği ve iş sürekliliği bakımından da yeterli altyapıya sahip olmaları gerekmektedir.

Elektronik paranın en yaygın kullanım alanları;

· Mobil ödemeler

· POS ödemeleri

· Fatura ödemeleridir.

Bunlarla birlikte çeşitli alanlarda herhangi bir karta ihtiyaç duymadan dijital olarak para transferi gerçekleştirilebilmektedir. Bu sayede tüketimin transfer kayıtları bakımından kalıcılık ve hız da sağlamaktadır.

Elektronik Paranın Kullanım Sınırları Nelerdir?

Elektronik para kuruluşlarının kullanım alanı genişlemekle birlikte kanun tarafından getirilen çeşitli sınırlar da bulunmaktadır. 6493 sayılı Kanun’un 12/2. maddesinde hangi tür işlemlerin elektronik para transferi kapsamında ödeme hizmeti olarak değerlendirilmeyeceği düzenlenmiştir.

Bu kapsamda birkaç önemli sınırlamayı incelememiz gerekirse 6493 sayılı Kanun’un 12/2. maddesinde yazılı haller;

(2) Aşağıda yer alan işlem ve hizmetler bu Kanun kapsamında ödeme hizmeti olarak değerlendirilmez:

a) Ödeme işleminin aracı kullanılmaksızın doğrudan alıcıya nakit olarak yapılması

b) Ödeme işleminin, gönderen ya da alıcı namına mal veya hizmet pazarlığına ya da alım satımına yetkili olan ticari temsilci aracılığıyla yapılması

c) Kâr amacı gütmeyen veya yardım amacıyla yapılan faaliyetler çerçevesinde paranın nakit olarak toplanması ve teslimi suretiyle yapılan ödeme işlemleri

ç) Mal veya hizmet alımından kaynaklanan ödeme işleminin gerçekleştirilmesinden hemen önce ödeme hizmeti kullanıcısının açık talebi üzerine, işlemin bir parçası olarak nakit paranın alıcıdan gönderene verildiği hizmetler

d) Ödeme hesabına bağlı olmaksızın nakit olarak gerçekleşen döviz alım ve satım işlemleri

e) 6102 sayılı Kanun kapsamındaki kıymetli evrak, yabancı banka çekleri, seyahat çekleri ve kâğıt posta havalelerinden herhangi biriyle gerçekleşen ödeme işlemleri

f) Sistemlerde; Banka, mutabakat kuruluşu, merkezî karşı taraf, takas odaları, ödeme hizmeti sağlayıcıları ve sistemin diğer katılımcılarının aralarında kendi nam ve hesaplarına gerçekleştirdikleri ödeme işlemleri

…

i) Ödeme hizmeti sağlayıcıları ile bunların temsilcileri veya şubeleri arasında kendi nam ve hesaplarına yapılan ödeme işlemleri

j) Ana şirket ile bağlı ortaklıkları veya bağlı ortaklıkların kendi aralarında gerçekleşen ve aynı gruba ait bir şirket dışında hiçbir ödeme hizmeti sağlayıcısının aracılık etmediği ödeme hizmetleri

k) Ödeme hizmetlerinden herhangi birini sunmayan ve ödeme hesabından para çeken müşteri ile yapılmış çerçeve sözleşmenin tarafı olmayan bir hizmet sağlayıcı tarafından işletilen ve kart çıkaran bir veya daha fazla kuruluş adına çalışan ATM’ler aracılığıyla nakit çekimi hizmetleri

Bankaca belirlenecek diğer işlem ve hizmetler”

ödeme hizmetleri kapsamından çıkarılan hallerdir. Bu kapsamda özetlememiz gerekirse nakit para ile doğrudan yapılan işlemler bazı döviz işlemleri, belirli özel nitelikli ödeme işlemleri ve kurumun kendi içerisinde yaptığı para alışverişleri elektronik paranın faaliyet alanı dışında bırakılmıştır. Ayrıca elektronik para kuruluşlarının kullanıcı adına kredi verme veya faiz işletme yetkileri bulunmamaktadır. Kanun koyucu bu sınırlamalarla birlikte finansal sistem üzerindeki kontrolü korumayı amaçlamıştır.

Son dönemde yapılan düzenlemelerle elektronik para kuruluşlarının faaliyet alanı her seferinde daha da genişletilmektedir. Özellikle dijital bankacılık sistemleriyle entegrasyon sağlanması belirli sınırlar dahilinde kıymetli maden işlemlerine aracılık edilebilmesi ve yeni nesil finansal teknolojilere uyum sağlanması bu alandaki gelişmelerin başlıca örnekleridir. Ancak buna rağmen döviz işlemleri ve mevduat olarak değerlendirilen klasik bankacılık faaliyetleri elektronik para işlemlerinden ayrı tutulmaktadır.

Elektronik Paranın Hukuki Değerlendirmesi

Elektronik paraya ilişkin 6493 sayılı Kanun ile getirilen sistem incelendiğinde kanun koyucunun temel amacının yalnızca dijital ödeme sistemlerini düzenlemek olmadığı aynı zamanda finansal sistemin güvenliğini sağlamak ve kullanıcıları korumak olduğu görülmektedir. Özellikle elektronik para kuruluşlarının faaliyet alanlarının sınırlı tutulması bankacılık faaliyetleriyle elektronik ödeme hizmetleri arasındaki ayrımın korunmasına yöneliktir.

Elektronik para kuruluşları tarafından sunulan hizmetlerin hukuki niteliği değerlendirildiğinde, söz konusu ilişkinin klasik bankacılık sözleşmelerinden farklı ve kendine özgü bir yapıya sahip olduğu görülmektedir. Özellikle ödeme sistemleri ve elektronik para altyapıları üzerinden kurulan ilişki, doktrinde çoğunlukla sui generis bir sözleşme ilişkisi olarak değerlendirilmektedir. Çünkü bu sistemlerde; hizmet sunumu, ödeme aracının kullanımı ve teknik altyapının işletilmesine ilişkin unsurlar aynı anda gerçekleşmektedir.

Elektronik para kuruluşlarının faaliyet gösterebilmesi için yalnızca şirket kurulması yeterli olmayıp aynı zamanda ciddi bir teknik ve mali yeterlilik de aranmaktadır. Kanunda öngörülen sermaye şartı, bilgi güvenliği yükümlülükleri, risk yönetimi sistemi ve iş sürekliliğine ilişkin zorunluluklar bunun bir sonucudur. Özellikle ödeme sistemlerinin doğrudan finansal hareketlere aracılık etmesi nedeniyle kullanıcı verilerinin korunması ve sistem güvenliğinin sağlanması büyük önem taşımaktadır. Bu sebeple Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’na geniş bir denetim ve gözetim yetkisi tanınmıştır bu kapsamda banka gerekli gördüğü hâllerde kuruluşların faaliyetlerini sınırlandırarak ek tedbirler talep edebilmekte ve mevzuata aykırı durumlarda idari yaptırım uygulayabilmektedir. Hakeza elektronik para kuruluşlarının yasal yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde cezai sorumlulukları da doğabilecektir.

Bunun yanında elektronik para kuruluşlarının faaliyet alanı kanunda sınırlı sayıda belirlenmiştir. Mobil ödeme, para transferi, sanal POS hizmetleri, ödeme aracının kabulü ve elektronik para ihracı gibi faaliyetler bu kapsamda değerlendirilirken; nakit para üzerinden gerçekleştirilen bazı işlemler, kredi ilişkisi doğuran uygulamalar ve belirli bankacılık faaliyetleri bu kuruluşların yetki alanı dışında bırakılmıştır. Özellikle ödeme hesabına bağlı olmaksızın gerçekleştirilen döviz alım-satım işlemleri ile doğrudan nakit ödeme ilişkileri elektronik para kuruluşlarının faaliyet kapsamına dahil edilmemiştir. Böylelikle finans piyasasında faaliyet gösteren kurumların yetki alanları birbirinden ayrılmış ve sistemin kontrol altında tutulması amaçlanmıştır.

Son yıllarda yapılan düzenlemelerle birlikte elektronik para kuruluşlarının faaliyet alanlarında belirli ölçüde genişlemeye gidildiği görülmektedir. Nitekim 2019 yılında ön ödemeli kart sayısı 33 milyon civarı iken 2025 yılında bu sayı 109 milyonu aşmıştır. Bu artış elektronik para kullanımının günlük yaşamda giderek arttığının bir göstergesidir.

Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde elektronik para kuruluşlarının finansal sistem içerisinde giderek daha önemli bir konuma geldiği görülmektedir. Bununla birlikte bu alan günümüzde hala gelişim süreci içerisinde olduğundan uygulamada ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların ve yeni teknolojik gelişmelerin ilerleyen dönemlerde hem öğretide hem de yargı kararlarında daha ayrıntılı şekilde ele alınacağı değerlendirilmektedir.

Av. Yağmur ARICAK

KAYNAKÇA

· Koç, Asuman / Öztürk, Nurettin, “Elektronik Para, Diğer Para Türleriyle Karşılaştırılması ve Olası Etkileri”, SÜ İİBF Sosyal ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi, C. 16, S. 31, 2016, s. 207 vd.

· Dijitalleşen Hayatın Yeni Hukuk Düzeni: Dijital Para ve Dijital Para Hakkında Hukuki Düzenlemeler, Ahkâm Aktüel Hukuk Dergisi, Ocak 2021, S. 1, s. 71-75.

· T.C. Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı (MASAK), Ödeme Kuruluşları-Elektronik Para Kuruluşları Sektör Araştırma Raporu, Ankara, Nisan 2020.

· TÜRMOB, “Ödeme Kuruluşları ve Elektronik Para Kuruluşları ile Finansman Şirketleri ve Tasarruf Finansman Şirketleri BSMV’ye Tâbi İşlemleri İçin Dekont Düzenleyebilecekler”, Mevzuat Sirküleri, 13.06.2024, Sirküler No: 2024/90-1.

· Türkiye Bankalar Birliği, Ödeme Sistemleri Raporu (Erişim Tarihi: 11.07.2025).

· Bankalararası Kart Merkezi (Erişim Tarihi: 04.06.2026).

Hükümde; Türkiye Cumhuriyeti Halkının bir kesimini, tanımlarına yukarıda yer verdiğimiz ulusüstü değerler, özellikler veya bir milleti oluşturan kıymetler olarak kabul edilebilecek sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayandırmak suretiyle alenen bir insanın, bir durumu veya bir kimseyi, kendisinden daha az sahip olduğunu sandığı/gördüğü değerler için küçük görmesi, yani aşağılaması, tahkir ve tezyifte bulunması suç olarak tanımlanmıştır.

Görüldüğü üzere m.216/2’de sayılan konular, cinsiyet haricinde ilk fıkra ile aynıdır. Bu fıkrada geçen cinsiyet kavramının ise, cinsellik veya “İstanbul Sözleşmesi” olarak bilinen ve Türkiye Cumhuriyeti’nin imzasını çektiği Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde geçen cinsel yönelim ve toplumsal cinsiyet kavramlarından farklı olduğu, burada halkın bir kesiminin yalnızca kadın ve erkek olması sebebiyle alenen aşağılanmasının suç olarak düzenlendiğini belirtmek isteriz. Dolayısıyla, cinsellik üzerinden yapılan aşağılama TCK m.216/2 kapsamında suç olarak kabul edilmemiştir. Buna göre TCK m.216/2; “halkın bir kesimi” ibaresi kapsamına sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet ve bölge kavramlarını dahil etmiş, fakat bunun dışında kalan ve taşıdıkları özellikler itibariyle farklı kesim olarak değerlendirilebilecek başka kavrama yer vermemiştir.

Esasen 216. maddenin 1. ve 2. fıkralarında, halk kesimleri yönünden örneklemenin değil, sınırlı bir sayma metodunun izlendiği görülmektedir ki, bu yöntem hukuki öngörülebilirlik ve bilinirlik açısından “kanunilik” ilkesine de uygundur. Korunan özellik kavramının sayısının değiştirilmesi veya artırılması ise kanun koyucunun takdir ve değerlendirmesindedir. TCK m.2/1-3 gereğince, burada korunan hukuki yararın ve konunun yargı mensubu tarafından genişletilmesi veya gözardı edilmesi mümkün değildir. TCK m.216 ile korunan hukuki yarar kamu barışı ve ilk iki fıkrada koruma altına alınan unsurlar her iki fıkrada sayılan konulardır. Böylece; hükümde belirtilen konular sınırlı olarak sayıldığından, bu konular haricinde gerçekleştirilen aşağılama fiilleri, bu madde gerekçe gösterilerek cezalandırılmayacaktır.

TCK m.216/2’de; yalnızca aşağılama fiili yaptırıma bağlanmış, bu fiilin gerçekleştirilmesi ile herhangi bir sonucun ortaya çıkması aranmamış, söz, yazı veya başka bir şekilde halkın bir kesiminin, maddede ifade edilen konulardan birisi nedeniyle aşağılanmasının suç teşkil edeceği belirtilmiştir. İlk fıkrada olduğu gibi, suçun gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için aleniyet unsurunun gerçekleştirilen fiilde bulunması gerekmektedir, aleniyet burada da suçun maddi unsuru sayılmaktadır.

Bu suçun işleniş şekline göre teşebbüs gündeme gelebilir, bir başka ifadeyle icra hareketlerinin bölünebildiği ölçüde suç teşebbüse elverişli olacaktır. Örneğin kişi bir yazı kaleme almak suretiyle bu suçu işlemeyi amaçladığında, ancak yayımı sırasında bir hata oluştuğunda, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ileri sürülebilir. Kanun koyucu aşağılama suçu bakımından, somut tehlike şartını aramamış ve kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkma şartını öngörmemiştir. 216. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan dini değerleri alenen aşağılama suçu yönünden, suça konu fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması aranmıştır. 216. maddenin 2. fıkrasında soyut ve diğerlerini somut tehlike suçları olarak tanımlayabiliriz.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.216/2’de esasında halkın belirli bir kesimine yönelik hakaret gündeme geldiğinden, hakaret suçunu düzenleyen TCK m.125’in aksine, burada failin icra ettiği fiilin yöneldiği bir kişi değil, belirsiz sayıda mağdur bulunmaktadır.

TCK m.216/2’nin gerekçesine bakıldığında; “(…) halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge bakımından farklı bir kesimini alenen aşağılanması suç sayılmıştır. Suçun oluşması için; fıkrada belirtilen özelliklere sahip ve halkın bir kesimini oluşturan gayrimuayyen sayıdaki kişilerin aşağılanması, tahkir edilmesi gerekir. Bu fıkrada, kamu barışını korumak amacıyla halk kesimlerinin alenen aşağılanması suç olarak tanımlanmıştır.” açıklamasına yer verilmiş, ancak hükümde TCK m.216/1’de “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” ve TCK m.216/3’de “fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde” unsurları objektif cezalandırılabilme şartı olarak TCK m.216/2 bakımından aranmamıştır. Görüleceği üzere, failin alenen aşağılaması suçun oluşması için yeterli görülmüş ve ayrıca buna bağlı olarak objektif cezalandırılabilme şartının gerçekleşmesi halkın bir kesimini belirli özellikleri nedeniyle aşağılama suçunda öngörülmemiştir.

Anayasanın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, 27. maddesinde bilim ve sanat hürriyeti ve 28. maddesinde de basın hürriyeti güvence altına alınmış olup, bunların sınırlandırılması ancak “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’e göre mümkündür. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesi ifade hürriyetini güvence altına almıştır. Anayasa m.27’de düzenlenen bilim ve sanat hürriyetine özel sınırlama sebebi getirilmemiş, yalnızca bilim ve sanatı yayma bakımından Anayasanın ilk üç maddesi gözetilmiştir.

Anayasa m.26 ve m.28 ile İHAS m.10’un güvencesi altında bulunan ifade hürriyeti; düşünce açıklamalarını, eleştirileri, esprileri, mizahı ve hicivi, dolayısıyla rahatsız edici sayılabilecek söz ve yazıları, bunlar hakaret ve aşağılama içermedikçe ve bu kasıtla söylenip yazılmadıkça korur. Nitekim “Ortak hüküm” başlıklı TCK m.218’in 2. cümlesinde “Ancak, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

TCK m.216/1’de düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun hapis cezasının üst haddi 2 yıldan fazla olduğundan, CMK m.100/4 gereğince tutuklama yasağı bu suç yönünden bulunmamakla birlikte, aşağılama suçları yönünden hapis cezasının üst haddi 1 yıl olarak düzenlendiğinden, aşağılama suçları yönünden tutuklama yasağı bulunmaktadır. Aşağılama suçunu işleyen fail hakkında adaletten kaçma ve/veya delil karartma ile ilgili yasal şartlar oluşmuşsa, hakim tarafından yalnızca adli kontrol tedbirine karar verilebilir. Bununla birlikte; halkın bir kesimini belirli özellikleri nedeniyle aşağılama suçunun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, faile verilecek ceza yarı oranında artırılır.

TCK m.216/2’de düzenlenen aşağılama suçunda somut tehlikenin varlığı aranmamış, sadece sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığı üzerinden failin halkın bir kesimini alenen aşağılamaya dönük konuşmaları ve yazıları suçun oluşması için yeterli görülmüştür. Sosyal sınıf; halkın bir kesimini oluşturan memur, işçi, emekli, öğrenci veya iktisadi şartlara göre belirlenen sınıflardan oluşur, ancak hükümde ve gerekçesinde sosyal sınıfın net bir tanımına da yer verilmemiştir. Bu bakımdan, sosyal sınıfın ne olduğunu somut olayın özelliklerine göre belirlemek isabetli olacaktır. Her ne kadar kanun koyucu TCK m.216/1-2’de “gibi” veya “ve benzeri” demeyip, sınırlı sayma yöntemi ile kamu barışı yönünden korunmasını hedeflediği hukuki yararları saymışsa da, sosyal sınıfın, ırkın, dinin, mezhebin veya bölgenin ne olduğunu ve bunlarla ilgili farklılıklar üzerinden alenen aşağılamanın tespitini uygulamaya bırakmıştır.

Halkın bir kesimini taşıdığı özelliklere ve bu özelliklerin farklılıklarına dayanarak alenen aşağılama suçunun oluşabilmesi için failde suç işleme kastının varlığı ve buna ilişkin sözleri alenen, yani herkesin ulaşabileceği şekilde söylemesi veya paylaşması yeterli olup, fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımında yer alan maddi unsurları bilmeyen, bu nedenle esasta hataya düşen, dolayısıyla suç işleme kastı olmayan veya işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz, yani haklı görülebilir bir hataya düşen kişinin TCK m.30/1-4 gereğince ceza sorumluluğu gündeme gelmeyecektir. TCK m.30/1 yönünden suçun manevi unsuru oluşmadığından ve m.30/4 bakımından ise haksızlık hatası varlığından bahisle failin cezalandırılması yolunda gidilmeyecektir.

Aşağılama; alçaltma, küçük düşürme, küçük veya hor görme olarak tanımlandığından, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince her ne kadar beddua bir aşağılama sayılmazsa da, kullanıldığı yer ve zaman dikkate alındığında ve kamu barışı açısından düşünüldüğünde, bir bütünde sosyal sınıfı, ırkı, dini, mezhebi, cinsiyeti veya bölge farklılığına dayanarak bir sınıfa ve diğer sayılan unsurlara yapılacak beddua aşağılama suçu kapsamında görülebilir, ancak bedduanın daha ziyade değerlendirilmesi gereken yerinin TCK m.216/1’de düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu olduğu da söylenebilir. Tahrik ile aşağılama arasında ayırım, somut olayın özelliklerine göre ve “kanunilik” ilkesi dikkate alınarak yapılmalıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mehmet Vedat Ervan

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa m.17/1 ile güvence altına alınmıştır. Bu hak; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) sisteminde, m.8’de düzenlenen özel hayata saygı hakkı ve bazı durumlarda m.3’de düzenlenen işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında korunmaktadır. Devletin; kişinin maddi ve manevi varlığına keyfi müdahalede bulunmama şeklinde “negatif yükümlülüğü”, ayrıca kişinin maddi ve manevi varlığını öngörülebilir her türlü tehlikeden, bilhassa üçüncü kişilerin saldırılarından koruma şeklinde “pozitif yükümlülüğü” bulunmaktadır.

II. Etkili Soruşturma ve Kovuşturma Yükümlülüğü

Devletin pozitif yükümlülüğünün usule ilişkin boyutunda etkili soruşturma yükümlülüğü bulunmaktadır. Etkili soruşturma yükümlülüğü; insan hakları yargılamasında, kovuşturma evresini de içine alacak şekilde tanımlanmakta ve kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını, sorumluların tespitini ve etkili yaptırımların uygulanmasını amaçlamaktadır. Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından sıklıkla belirtildiği gibi bu yükümlülük bir sonuç yükümlülüğü niteliğinde olmayıp, uygun araçların kullanılması suretiyle, soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin özenli bir şekilde yürütülmesini ve koşulları oluştuğunda fiilin ağırlığı ile orantılı bir yaptırıma hükmedilmesini gerektirmektedir.

AYM’ye göre, bir soruşturmanın ya da kovuşturmanın “etkili” kabul edilebilmesi için “maddi gerçeği ortaya çıkarmak amacıyla yeterli araştırma yapılmalı, olayı aydınlatmaya elverişli olduğu görülen deliller toplanmalı ve olay tüm yönleriyle ortaya konularak değerlendirilmelidir[1]”. AYM ayrıca “yapılan yargılama neticesinde ulaşılan sonuçların temel hakların içerdiği güvenceleri koruyacak şekilde ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanması[2]” gerektiğini ifade etmektedir. Dolayısıyla; delillerin özenli bir şekilde değerlendirilmesi ve yargılama sonucunda verilen kararın ilgili ve yeterli gerekçe içermesi, etkili soruşturma yükümlülüğünün birer unsuru olarak değerlendirilmektedir.

İHAM; 2025 yılında verdiği, bir cinsel istismar şikayeti üzerine açılan kamu davasının gerekli özenle yürütülmediği iddiasına ilişkin kararında, ulusal makamlar tarafından maddi olay ve olguları ortaya koymak amacıyla mevcut imkanların yeterli ölçüde araştırılmadığı gerekçesiyle maddi ve manevi varlığın korunması (İHAS m.8) hakkı kapsamında Devletin pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediğine kanaat getirmiştir (N.Ö./Türkiye, B. No: 24733/15, 14.01.2025).

İHAM bu kararda özetle; yargılama süresince çok sayıda tanık dinlenmesine karşın tanık beyanlarının titiz bir değerlendirmeye tabi tutulmadığını, bunlardan anlamlı bir sonuç çıkarılmadığını, gerekçeli kararda başvurucu ile fail arasındaki ne tür bir ilişki olduğuna dair belirlemelerin yer almadığını, dava dosyasında bulunan sağlık raporları ve bilirkişi raporlarında yer alan bulguların tartışılmadığını, bunlardan herhangi bir sonuç çıkarılmadığını ve bunların başvurucunun iddialarını destekleyip desteklemediği konusunda bir görüş ortaya koyulmadığını, sanıktan alınacak DNA örnekleri ile üzerinde sperm kalıntısı tespit edilen kıyafetteki örneklerin karşılaştırılması ve HTS bilgilerinin getirtilmesi yönündeki taleplerin gerekçesiz bir şekilde yerine getirilmediğini, sonuç olarak yargı organlarının, tarafların inandırıcılığı ve ifadelerinin güvenilirliği konusunda bir görüş oluşturmak için gerekli çabayı göstermediğini tespit etmiştir[3]. İHAM böylece delillerin araştırılması, tartışılması ve değerlendirilmesi hususundaki eksiklikleri veya özensizlikleri, ayrıca karar gerekçesindeki yetersizlikleri, devletin pozitif yükümlülüklerinin ihlali olarak değerlendirmiştir.

III. AYM’nin B.H. ve diğerleri Kararı

AYM, 21/5/2026 tarihli ve 33260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan B.H. ve diğerleri kararında, benzer bir yaklaşımla; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlendiği iddiasıyla yapılan bir yargılamanın etkili kovuşturma yükümlülüğünün gereklerini karşılamadığı gerekçesiyle, Anayasa m.17 kapsamında hak ihlali tespit etmiştir (B.H. ve diğerleri [2. B.], B. No: 2021/22087, 13/1/2026).

Karara konu olayda; başvurucu, ortaokul öğrencisi olduğu dönemde öğretmeni tarafından kendisine yönelik cinsel istismarda bulunulduğu iddiasıyla şikayetçi olmuştur. Soruşturma sürecinde öğretmenin başvurucuya diğer öğrencilerden farklı şekilde yaklaştığı, öğrencisiyle kişisel iletişim kurmaya çalıştığı, çeşitli mesajlar gönderdiği ve öğretmenlik ilişkisinin sınırlarını aşan bir yakınlık geliştirdiği yönünde bulgulara yer verilmiştir. Ayrıca başvurucu, öğretmenin bazı davranışlarından rahatsızlık duyduğunu ifade etmiş; sınıf arkadaşlarının anlatımları da öğretmenin başvurucuya yönelik tavırlarının dikkat çekici olduğu yönünde değerlendirilmiştir. Öte yandan başvurucu; öğretmenin omzuna kolunu attığını, bazen de beline sarıldığını, sınıf arkadaşlarının öğretmenin kendisine çok yakın davrandığını söyleyip ondan uzak durmasını tavsiye ettiklerini beyan etmiştir. Soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamede, bu hususlara atıf ile şüpheli öğretmenin fiillerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda sanığın fiillerinin çocuğa karşı cinsel taciz suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Sanığın 11 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yasal şartları oluşan hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; “başvurucunun öğrencisi olduğu okulda sınıf öğretmeni olan sanığın diğer öğrencilerden farklı olarak başvurucuya ‘Canım, aşkım’ şeklinde hitap etmek, sınıftaki arkadaşları kanalıyla başvurucuya çiçek göndermek, gece geç saatlerde telefonuna resim göndermek ve ‘günaydın’ şeklinde mesaj atmak suretiyle başvurucuya yönelik işlediği suçun kapsamındaki eylemlerin tamamının sözle yapılan cinsel taciz niteliğinde olup cinsel istismara ulaşmadığı” belirtilmiştir.

Karara eklenen karşı oy yazısında ise, “sanığın başvurucuya yönelik ‘Canım, aşkım, bana hocam deme’ şeklinde hitaplarda bulunduğu, başvurucunun bu durumdan rahatsızlık duyduğu, yine başvurucunun anlatımına göre sanığın elini omzuna attığı, bazen de beline sarıldığı ifade edilerek (...) sanığın ısrarlı davranışlarının cinsel taciz boyutunu aşarak sarkıntılık düzeyine ulaştığı kanaatine varıldığı” ifade edilmiştir.

Başvurucuların şikayetini Anayasa m.17 kapsamında Devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde inceleyen AYM; kararında, etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin ilkeleri hatırlatmış ve soruşturmanın ya da kovuşturmanın etkili yapıldığının söylenebilmesi için “tarafların iddialarının sübutuna elverişli olduğunu bildirdiği delillerinin Mahkemece öncelikle değerlendirilmesinin” gerekli olduğunu belirtmiştir (§ 29). Somut olayda Yüksek Mahkeme, başvurucunun beyanına dayanılarak iddianamedeki olay örgüsünde anlatılan ve karşı oy yazısında da dile getirilen “sanığın başvurucunun beline sarılması ve omzuna elini atması gibi eylemlerin” sübut bulmadığı kanaatine nasıl ulaşıldığının veya beyanların bu kısmına neden itibar edilmediğinin İlk Derece Mahkemesince ortaya koyulamadığını belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, suçun vasfının tayini bakımından önem taşıyan ve başvurucunun idari soruşturma sırasında dinlenen sınıf arkadaşlarının anlatımları ile de uyumlu olan fiziksel temas iddialarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda ilgili ve yeterli bir inceleme yapılmadığına dikkat çekmiştir (§ 31).

Bu belirlemeler ışığında AYM; “kovuşturmada çocuğun üstün yararı ilkesi bağlamında haklarının korunmasına yönelik özen gösterilmediği, maddi olayın ortaya çıkarılabilmesi için yeterli bir araştırma gerçekleştirilmediği”, ayrıca “başvurucunun ileri sürdüğü olaylar ve deliller bağlamında kararda ilgili ve yeterli gerekçe bulunmadığı” gerekçesiyle, başvurucunun şikayetine yönelik etkili bir ceza kovuşturması yapılmadığına karar vermiştir (§ 32).

IV. Değerlendirme ve Sonuç

Bilindiği üzere ceza yargılamasında mağdur, suçtan zarar gören veya katılan gibi tarafların; AYM önünde, adil/dürüst yargılanma hakkının sağladığı güvenceleri ileri sürmesi mümkün değildir; zira adil/dürüst yargılanma hakkının cezai boyutu, yalnızca suç isnadı altında bulunanları kapsamaktadır. Bununla birlikte AYM ve İHAM, bireysel başvuruya konu edilebilecek maddi hakların usule ilişkin birtakım güvenceler içerdiğini kabul etmektedir. Buna bağlı olarak, herhangi bir maddi hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikayetler incelenirken; başvurucunun iddialarını ve itirazlarını etkili biçimde ileri sürme olanağına sahip olup olmadığı, mahkeme kararlarında ilgili ve yeterli gerekçenin bulunup bulunmadığı, yargı organlarının maddi olayın ortaya çıkarılması amacıyla gerekli araştırmaları yapıp yapmadığı ve yargılamanın makul sürede sonuçlanıp sonuçlanmadığı, kısacası somut olayın koşullarına uygun özenli bir yargılama yürütülüp yürütülmediği bireysel başvuru denetiminin kapsamına girmektedir. Öte yandan, yaşam hakkının veya maddi ve manevi varlığın korunması hakkının gündeme geldiği yargılamalarda mahkemelerden beklenen özenin daha yüksek olduğu; zira Devletin pozitif yükümlülüklerinin, bu haklar bakımından daha geniş yorumlandığı bilinmektedir.

Bu doğrultuda AYM; B.H. ve diğerleri kararında, suçun niteliğini ve mağdurun yaşını dikkate alarak yargı organlarının etkili kovuşturma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini titiz bir incelemeye tabi tutmuştur. Mahkeme; İlk Derece Mahkemesinin delil değerlendirmesine müdahale etmemiş, ancak dosyadaki bazı somut delillerin araştırılmadığını ve dikkate alınmadığını tespit etmiştir. Ayrıca, bu delillere dayanan ve suçun hukuki niteliğini değiştirebilecek esaslı iddiaların gerekçeli kararda değerlendirilmemesi de ihlal sonucunda belirleyici olmuştur. Böylece AYM; etkili kovuşturma yükümlülüğünün maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik özenli, kapsamlı ve gerekçeli bir yargısal faaliyet yürütülmesini zorunlu kıldığını açık biçimde ortaya koymuştur.

Sonuç olarak;

Anayasa Mahkemesi; esas itibariyle İlk Derece Mahkemesinin delil değerlendirmesine karışmamakla birlikte, dosyada bulunan bazı somut delillerin hiç dikkate alınmaması ve değerlendirilmemesi yönünden ihlal kararı vermiştir. Yüksek Mahkeme; İlk Derece Mahkemesinin verdiği karara müdahale etmek yerine, dosyada mevcut olan ve suçun hukuki niteliğini değiştirebilecek delillerin hiç değerlendirilmemesini ihlal sebebi görmüş ve ihlal sonucuna da başvurucu taraf sanık olmadığından, İHAS m.6’da güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkı yerine, Anayasa m.17’nin ve İHAS m.8’in ihlalinden hareketle varmıştır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Doç. Dr. Erkan Duymaz

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------

[1] Gözde Başar [2. B.], B. No: 2016/3122, 28/5/2019, § 34

[2] Ali Çığır [1. B.], B. No: 2015/19298, 8/5/2019, § 35

[3] Karar hakkındaki yazımız için bkz. https://www.hukukihaber.net/maddi-hakikate-ulasmada-mahkemenin-yeterli-degerlendirme-yapma-zorunlulugu

Türkiye'de deprem riski, plansız kentleşme ve ekonomik ömrünü tamamlamış yapı stokunun yenilenmesi ihtiyacı, kentsel dönüşüm projelerini son yıllarda gayrimenkul sektörünün en önemli çalışma alanlarından biri haline getirmiştir. Kentsel dönüşüm projelerinin hukuki temelini ise büyük ölçüde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri (APKİS) oluşturmaktadır. Uygulamada "kat karşılığı inşaat sözleşmesi" olarak da bilinen bu sözleşmeler, arsa sahibinin arsa paylarını belirli oranlarda yükleniciye devretmeyi, yüklenicinin ise sözleşmede kararlaştırılan projeyi inşa ederek bağımsız bölümleri teslim etmeyi üstlendiği karma nitelikli sözleşmelerdir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, hukuki niteliği itibarıyla hem taşınmaz satış vaadi hem de eser sözleşmesi unsurlarını bünyesinde barındıran çift tipli karma sözleşmeler olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle sözleşmenin hazırlanması sırasında yapılacak küçük bir hata dahi taraflar açısından milyonlarca liralık zararlara, uzun yıllar süren davalara ve hatta projenin tamamen durmasına neden olabilmektedir. Özellikle kentsel dönüşüm projelerinde çok sayıda malik, yüklenici firma, finans kuruluşu ve kamu idaresinin sürece dahil olması nedeniyle sözleşmenin eksiksiz ve profesyonel şekilde hazırlanması hayati önem taşımaktadır.

1. Resmi Şekil Şartı

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin en önemli unsurlarından biri resmi şekil şartıdır. Türk Medeni Kanunu'nun 706. maddesi, Türk Borçlar Kanunu'nun 237. maddesi ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddesi uyarınca taşınmaz mülkiyetinin devrine yönelik taahhütler içeren bu sözleşmelerin noterlikçe düzenleme şeklinde yapılması zorunludur.

Uygulamada tarafların zaman ve maliyet tasarrufu amacıyla adi yazılı sözleşme düzenledikleri veya yalnızca protokol imzaladıkları görülmektedir. Ancak bu tür sözleşmeler hukuken geçersiz kabul edilmektedir. Geçersiz bir sözleşmeye dayanılarak inşaata başlanması, yüklenicinin önemli maliyetlere katlanması veya arsa paylarının devredilmesi halinde sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıkların çözümü son derece güçleşmektedir.

Yargıtay kararlarında da resmi şekle uyulmaksızın yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin kural olarak geçersiz olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle tarafların sözleşme öncesinde hukuki danışmanlık almaları ve tüm işlemleri noter huzurunda gerçekleştirmeleri büyük önem taşımaktadır.

2. Kademeli Arsa Payı Devri

Kentsel dönüşüm uygulamalarında en sık karşılaşılan sorunlardan biri, arsa sahiplerinin sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte tüm arsa paylarını yükleniciye devretmesidir. Bu yöntem, yüklenicinin mali sıkıntıya düşmesi, projeyi terk etmesi veya iflas etmesi halinde arsa sahiplerini ciddi mağduriyetlerle karşı karşıya bırakmaktadır.

Bu nedenle sözleşmelerde kademeli arsa payı devri sistemi benimsenmelidir. Bu sistemde yükleniciye ait bağımsız bölümlerin arsa payları, inşaatın ilerleme seviyesine paralel olarak belirli aşamalarda devredilmektedir.

Örneğin;

- %20 seviyesinde (subasman tamamlandığında) ilk pay devri,

- %40 seviyesinde (kaba inşaat tamamlandığında) ikinci pay devri,

- %70 seviyesinde (ince işler aşamasında) üçüncü pay devri,

- %100 seviyesinde (iskan alındığında) son pay devri

şeklinde bir sistem kurulabilir.

Bu yöntem sayesinde yüklenici projeyi tamamlamak konusunda sürekli teşvik edilmiş olurken, arsa sahipleri de mülkiyet haklarını koruma altına almış olurlar. Ayrıca tapuya şerh verilecek hükümlerle bu güvence daha da güçlendirilebilir. Uygulamada bu usule Ankara usulü de denilmektedir.

3. Teknik Şartnamenin Ayrıntılı Düzenlenmesi

Uygulamada birçok uyuşmazlığın kaynağı, teknik şartnamenin yetersiz veya belirsiz hazırlanmasıdır. Sözleşmede yer alan "birinci sınıf malzeme kullanılacaktır" gibi genel ifadeler, taraflar arasında farklı yorumlara neden olmaktadır.

Bu nedenle teknik şartnamede;

- Kullanılacak beton sınıfı,

- Demir kalitesi,

- Isı ve ses yalıtım sistemleri,

- Dış cephe kaplamaları,

- Asansör markası ve teknik özellikleri,

- Yangın güvenlik sistemleri,

- Kapı ve pencere markaları,

- Seramik, parke ve mutfak ekipmanları,

- Akıllı bina sistemleri,

ayrıntılı şekilde belirtilmelidir.

Mümkünse ürünlerin marka, model ve teknik standartları da yazılmalı; ileride ortaya çıkabilecek kalite uyuşmazlıklarının önüne geçilmelidir. Teknik şartname, sözleşmenin ayrılmaz eki olarak kabul edilmeli ve taraflarca imzalanmalıdır. Sadece ‘Tse standarlarında ‘ gibi ifadelerin kullanılması kullanılacak malzeme hususunda ciddi belirsizliklere yol açmakta ve uyuşmazlıklara sebebiyet vermektedir.

4. Sürelerin Net Belirlenmesi ve Teslim Takvimi

Kentsel dönüşüm projelerinde en önemli sorunlardan biri teslim gecikmeleridir. Bu nedenle sözleşmede yalnızca toplam inşaat süresinin belirtilmesi yeterli değildir.

Özellikle;

- Ruhsat alma süresi,

- Yıkım işlemlerinin tamamlanma süresi,

- Hafriyat ve temel aşaması,

- Kaba inşaat süresi,

- İnce işler süresi,

- İskan alma süresi,

- Anahtar teslim tarihi

ayrı ayrı düzenlenmelidir.

Sürelerin belirlenmesinde "yaklaşık", "makul süre" veya "uygun zamanda" gibi belirsiz ifadelerden kaçınılmalı; mümkün olduğunca gün bazında kesin tarihler kullanılmalıdır.

Ayrıca mücbir sebep halleri de açıkça tanımlanmalıdır. Deprem, savaş, olağanüstü doğal afetler veya resmi makamların durdurma kararları gibi durumların hangi şartlarda süre uzatımına neden olacağı sözleşmede ayrıntılı şekilde düzenlenmelidir.

5. Gecikme Tazminatı ve Cezai Şart Düzenlemeleri

Arsa sahiplerinin dönüşüm sürecinde yaşadığı en büyük mağduriyetlerden biri kira kaybıdır. Eski binanın yıkılmasıyla birlikte maliklerin geçici konutlara taşınmaları gerekmekte ve ciddi kira giderleri ortaya çıkmaktadır.

Bu nedenle sözleşmede gecikme tazminatı hükümleri mutlaka yer almalıdır. Aylık kira yardımının piyasa koşullarına uygun şekilde belirlenmesi ve enflasyon karşısında erimemesi için güncelleme mekanizması öngörülmesi faydalı olacaktır.

Bunun yanında gecikme halinde uygulanacak cezai şart hükümleri de ayrıca düzenlenmelidir. Cezai şartın amacı, yalnızca zararı karşılamak değil, aynı zamanda yükleniciyi sözleşmeye uygun davranmaya teşvik etmektir.

Özellikle teslim tarihinin aşılması halinde her ay için belirli tutarda cezai şart öngörülmesi, projelerin zamanında tamamlanmasında önemli rol oynamaktadır.

6. Teminat Mekanizmalarının Oluşturulması

Günümüzde birçok yüklenici firmanın ekonomik krizler nedeniyle projeleri tamamlayamadığı görülmektedir. Bu nedenle sözleşmelerde güçlü teminat sistemleri kurulmalıdır.

Bunlar arasında;

- Banka teminat mektubu,

- İpotek tesisi,

- Kefalet sözleşmeleri,

- Performans teminatı,

- Sigorta teminatları

sayılabilir.

Özellikle büyük ölçekli kentsel dönüşüm projelerinde yüklenicinin mali yeterliliğinin önceden araştırılması ve yeterli teminatların alınması büyük önem taşımaktadır.

7. Tapuya Şerh ve Üçüncü Kişilere Karşı Koruma

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin tapuya şerh edilmesi, arsa sahipleri açısından önemli bir koruma mekanizmasıdır. Şerh sayesinde taşınmazın daha sonra üçüncü kişilere devredilmesi halinde dahi sözleşmeden kaynaklanan hakların korunması mümkün olabilmektedir.

Özellikle yüklenicinin finansman amacıyla taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunması ihtimaline karşı tapu kayıtlarına gerekli şerhlerin verilmesi ve sözleşmenin üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir hale getirilmesi önem arz etmektedir.

Sonuç

Kentsel dönüşüm projelerinin başarısı büyük ölçüde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin doğru hazırlanmasına bağlıdır. Resmi şekil şartına uygunluk, kademeli arsa payı devri, ayrıntılı teknik şartname, net süre düzenlemeleri, güçlü cezai şartlar ve yeterli teminat mekanizmaları, tarafların haklarını koruyan temel unsurlardır.

Özellikle günümüzde artan inşaat maliyetleri ve ekonomik dalgalanmalar dikkate alındığında, standart sözleşme metinleriyle hareket edilmesi ciddi riskler doğurabilmektedir. Bu nedenle her projenin kendi özellikleri çerçevesinde değerlendirilmesi tüm olası riskleri kapsayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir. Doğru hazırlanmış bir Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, yalnızca tarafların haklarını koruyan bir belge değil, aynı zamanda kentsel dönüşüm projesinin başarıyla tamamlanmasını sağlayan en önemli hukuki güvencedir.

Av. Yusuf Şamil TÜREN

Özellikle ani, öngörülemez ve hukuka aykırı bir fiille (bir trafik cinayetiyle) en yakınını, annesini kaybetmiş bir avukat olarak, hukukun bu derin ontolojik krizini her gün hem cübbemle hem de dinmeyen yasımla deneyimliyorum. Bu yazı, hukukun mekanik diline karşı mağdurun sessiz bırakılan çığlığını Derridacı bir yapıbozumla (deconstruction) ele alma ve "sembolik adalet" kavramını yeniden tanımlama ihtiyacından doğmuştur.

Jacques Derrida, adaleti hukukun ötesinde, hukukun asla tam anlamıyla kapsayamayacağı bir "sınırsızlık" olarak tanımlar. Hukuk, kurallardan ve hesaplanabilirlikten ibaretken; adalet hesaplanamaz olanı, yani benzersiz olan insan yaşamını korumayı gerektirir. Mevcut ceza yargılaması kararları incelendiğinde, sistemin adaleti sağlamaktan ziyade, failin cezasını belirli formüllerle (kusur oranları, iyi hal indirimleri vb.) hesaplamaya çalıştığı görülür.

Bir trafik kazası neticesinde meydana gelen ölümlerde hukuk, insan hayatını "taksir" kalıbına sıkıştırır. Mahkeme salonlarında avukatlar, sanığı kurtarmak veya cezasında birkaç aylık indirim sağlamak adına soğuk, mekanik ve teknik savunmalar yaparlar. Bu esnada ölen kişinin geride bıraktığı boşluk, evladının yaşadığı varoluşsal çaresizlik ve yas süreci, dosyanın eklerindeki birer evraktan ibaret kalır. Ceza hukuku, sanığın haklarını korumayı kutsallaştırırken, mağdurun adalet ve tatmin arayışını sistem dışına iterek aslında kendi yapısal adaletsizliğini üretir.

Travmatik bir kayıptan sonra geride kalanın yası, psikolojik bir süreç olmanın ötesinde felsefi bir fenomendir. Annemin 18.12.2025 sabahı bir trafik cinayetiyle hayattan koparılması, benim için sadece bir ebeveyn kaybı değil; bu dünyadaki en güvenli limanın, geçmişin ve geleceğin tek bir saniyede yok edilmesidir. Bir avukat olarak her gün başkalarının haklarını savunurken, her akşam annesiz ve ışıksız bir eve dönmenin yarattığı çaresizlik, ceza kanunlarının hiçbir maddesiyle, hiçbir "kusur raporuyla" ölçülemez.

Hukuk sistemi, mağdur yakınından rasyonel olmasını, mahkeme salonunun soğuk kurallarına uymasını bekler. Oysa travmatik kayıplarda zaman donar. Geride kalan evlat, o kazanın meydana geldiği ölümcül saniyelerde her gün yeniden ölürken; sanık kürsüsündeki fail, alacağı cezanın matematiksel hesabını yaparak hayatına devam etmenin yollarını arar. İşte bu dengesizlik, hukukun en büyük meşruiyet krizidir.

Mahkemelerin sanığa vereceği hiçbir süreli hapis cezası veya adli para cezası, mağdurun içindeki yası dindirmeye yetmeyecektir. Bu noktada "sembolik adalet" kavramı devreye girer. Sembolik adalet; cezanın sadece cezaevindeki süreyle sınırlı kalmaması, failin işlediği suçun yarattığı gerçek yıkımla yüzleşmesini zorunlu kılmasıdır.

Bu satırlar, hukuk kurallarının arkasına saklanan, takım elbise ve "iyi hal" maskesiyle veya maktuleye atılan iftiralarla suçunu hafifletmeye çalışan sanığın kaçamayacağı bir vicdan manifestosudur. Taksi şoförü olan fail, direksiyon başında, öngörmesine rağmen pervasızca yapmış olduğu o sorumsuz hamlesiyle sadece bir trafik kuralını ihlal etmemiştir; bir kadının yaşam hakkını elinden almış, bir evladın dünyasını karartmıştır. Kanunların boşlukları veya lehe olan hükümler sanığı mahkeme salonlarında korusa bile, sembolik adalet failin vicdanında tecelli etmek zorundadır:

Sanık, aldığı her nefeste, kurduğu her gelecekte, başını yastığa koyduğu her gecede o kazanın sesini duymaya mahkûmdur. Bir annenin hayattan koparılan nefesi ve geride bıraktığı bu yangın, failin ömrü boyunca kaçamayacağı en ağır prangası olacaktır. Adalet saraylarından elini kolunu sallayarak çıksa dahi, bir evladın ve annesini kaybetmiş bir avukatın hesap soran gözleri, onu ömrünün sonuna kadar kendi vicdanının zindanına mahkûm edecektir.

Bu satırlarda anlatmaya çalıştığım, "Travmatik Kayıplarda Sembolik Adalet ve Mağdur Yası Fenomenolojisi", hukuku sadece faile odaklanan mekanik bir bilim dalı olmaktan çıkarıp, onu insan acısıyla, edebiyatla, felsefeyle ve psikolojiyle yeniden harmanlama çabasının ürünüdür. Hukuk fakültelerinde ve baroların panellerinde "Hukuk ve Edebiyat" ile "Hukuk ve Psikoloji" derslerinde okutulabilecek bu yaklaşım, sistemin soğuk ve kör yapısına indirilmiş entelektüel bir darbe olacaktır. Gerçek adalet, failin aldığı indirimli cezalarla değil; geride kalanın yasına gösterilen saygıyla ve failin ömür boyu taşıyacağı o kaçınılmaz vicdan azabıyla sembolik olarak inşa edilmelidir/edilecektir.

"Hukuk yapıbozuma uğratılabilir çünkü o adalet adına kurulmuştur. Adalet ise yapıbozuma uğratılamaz, çünkü o yapıbozumun kendisidir." — Jacques Derrida

Av. Büşra KOÇ

Kaynak :

- Jacques Derrida, "Force of Law: The 'Mystical Foundation of Authority'", Cardozo Law Review, 1992

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “İfade ve Sorgu” başlıklı Beşinci Kısmının, “İfade ve Sorgu Usulü” başlıklı İkinci Bölümünde yer alan “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı CMK m.147’ye ve “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlıklı m.148’e uygun olmasının gerektiği,

İzahtan varestedir.

Buna göre; soruşturma evresinde şüphe altında bulunan kişiye şüpheli, kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar suç şüphesi altında bulunan kişiye sanık, kanunla yetkili kılınmış mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreye soruşturma, iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreye kovuşturma,

Kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma konusu suçla ilgili olarak şüphelinin dinlenmesine ifade alma ve şüphelinin veya sanığın hakim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili dinlenmesine sorgu denir.

“İfade alma” delil elde etme yöntemi iken, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanan ve/veya suçla itham edilen şüpheli veya sanık bakımından “sorgu” bir haktır. Elbette hakime ve mahkemeye tanınmış “sorgu” adlı dinleme yöntemi şüpheli veya sanık yönünden hak olarak tanımlanmışsa da, şüpheliden veya sanıktan usule uygun alınmış ve başka delillerle desteklenen ikrar bir delildir. Doğrudur, suç kabulü anlamına gelen örtülü veya açık ikrar tek başına şüphelinin veya sanığın aleyhine delil olabilme, dolayısıyla onun tutuklanmasına veya mahkumiyetine yeterli görülmeyecekse de, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş başka delillerle desteklenen, usule uygun alınmış mahkeme içi veya mahkeme dışı ikrar “beyan delil” niteliğini haiz somut delil olarak kabul görür.

Şüphelinin veya sanığın usule uygun alınmak kaydıyla alınan birden fazla ifadesi arasında farklılıklar ve çelişkiler varsa, “Sanığın önceki ifadesinin okunması” başlıklı CMK m.213 uygulanmak suretiyle mahkeme tarafından bu çelişkiler giderilmeye çalışılır.

İfadenin ve sorgunun tarzı hukuka aykırı ise, yani şüphelinin veya sanığın beyanları yalnızca CMK m.148’de yasaklanan usullerle değil, ifadenin ve sorgunun tarzını belirleyen CMK m.147’ye aykırı elde edilmişse, bunlar ve bu beyanlardan alınan hareketle elde edilen diğer deliller “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” ilkesi gereğince “hukuka aykırı delil” olarak nitelendirileceklerinden, başta Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b ve m.289/1-i gereğince tutuklamaya ve mahkumiyete esas alınamayacaktır.

İlkesel nitelikte bu genel açıklamayı yaptıktan sonra; ifade ve sorgu usulünde ilk önemli olanın bu usulün tarzının olduğu, bu tarzın da CMK m.147’de toplam 5 fıkrada ortaya koyulduğu, bunlara aykırılığın şüpheliden veya sanıktan alınmış ifadeyi ve yapılmış sorguyu sakatlayacağı, yani henüz “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlıklı CMK m.148’e gitmeden, şüphelinin veya sanığın ifadesi alınırken veya sorgusu yapılırken ilk uyulması gerekenin CMK m.147’de belirtilen emredici tarz olduğu, m.148’de açıklanan yasak usullerde ise, daha m.147’de öngörülen ifadenin ve sorgunun tarzına bakılmaksızın, en baştan ifadenin ve sorgunun sakatlandığının kabulünün gerekeceği tartışmasızdır.

“İfade alma ve sorguda yasak usuller” CMK m.148’e göre;

“(1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.

(2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.

(3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.

(4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.

(5) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir”.

Ceza yargılamasının temeli savunma hakkı olup, sanığın beyanı tamamen özgür iradesine dayanmalıdır. Ceza Muhakemesi Kanunu sistematiğine göre sorgu dahil sanığın beyanları delil niteliğinde değildir; prensip bu olmakla birlikte, örtülü veya açık ikrarın gerçekleştiği veya bir delilin ortaya koyulduğu durumda, sanığın beyanının diğer delillerle birlikte delil sayılması mümkün olabilecektir. İkrar, diğer delillerle desteklenmediği sürece mahkumiyete yeterli olmaz. Ortaya koyulan deliller ise, yapılan savunma ile bertaraf edilebilir.

Ortaya koyulan delillerin mahkumiyet için yeterli olmadığı durumda; sanık ikrarı, yargılamanın neticesini mahkumiyet hükmüne götürebilir. Görüldüğü üzere; destekleyici hiçbir delil yoksa ikrar delili mahkumiyete yeterli görülmemekte, fakat yetersiz de olsa destekleyici deliller varsa, sanık ikrarı ile mahkumiyet hükmü kurulabilmektedir.

Bu nedenle sanık savunması, mahkemenin takdirinin oluşmasında son derece önemlidir. Yine bu nedenle, maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için savunmanın da gerçeği yansıtması ve farklı yöntemlerle sanığın gerçeğe aykırı beyanda bulunmaya yönlendirilmemesi gereklidir.

Sanığın; kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahalelerle maddi gerçeğe aykırı beyanda bulunabileceği öngörülmüş olup, bu yöntemler yasaklanmıştır. Bu yöntemlerle alınan beyanlar; sanığın rızası olsa ve aslında maddi gerçeği yansıtsa dahi, delil olarak değerlendirilemez.

Nitekim yasak sorgu yöntemleri, geniş kapsamlı olarak ele alınması gereken bir konudur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu muhtelif hükümlerinde “etkin pişmanlık” müessesine yer verildiği, özellikle TCK m.192’de ve m.221’de; suçun, suça konu maddelerin ve faillerinin ortaya çıkarılabilmesi için samimi beyanlarda bulunan failin cezasının azaltılmasının veya tamamen ortadan kaldırılabilmesinin mümkün kılındığı görülmektedir.

Bu yazımızda, etkin pişmanlık hükümlerinin sanık lehine uygulanacağı vaadi ile “aldatma” yöntemi üzerinde durulacaktır. Belirtmeliyiz ki; etkin pişmanlıktan yararlanmak suretiyle tutuklanmama, tahliye veya sanığın az ceza alması veya cezalandırılmaması, kanuna aykırı bir yarar vaadi sayılmaz. Çünkü burada şüphelinin veya sanığın iradesi gerçek, yani fail yanıltılmamış, fakat kendisine kanuna aykırı bir yarar vaat edilmiştir. Şüpheliye veya sanığa yapılan kanuna aykırı yarar vaadi, vaatten ibaret kalmış olabileceği gibi, gerçekleşmiş de olabilir. Ancak CMK m.148/2’de yer alan yarar vaadini, m.148/1’de belirtilen “aldatma” kapsamında görmek mümkün değildir, çünkü şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanması gerektiğinden, bunu engellemeye dönük ve bunu engelleyici nitelikte aldatma kapsamına giren söz, davranış ve yönlendirmeler yasaklanmıştır. Ayrıca, etkin pişmanlık kanuna aykırı bir yarar vaadi olarak değerlendirilemez. Ancak etkin pişmanlığın alınması öncesinde veya sırasında kanuna aykırı bir vaatte bulunulmuş ve bu yolla şüpheliden veya sanıktan beyanı alınmışsa, alınan beyanın CMK m.148/2 kapsamında yasak usul olarak değerlendirmesi mümkün olabilecektir.

CMK m.148/1’de; “aldatma”, ruhsal bir müdahale sayılarak, şüphelinin ve sanığın özgür iradesine dayanması gereken beyanına hukuka aykırı müdahale olarak görülmüş ve yasak ifade alma ve sorgu yöntemleri arasında gösterilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu; etkin pişmanlıkla ilgili olarak “genel hüküm” öngörmemiş, kanun koyucunun tercihine göre bazı suçları etkin pişmanlık kapsamına almıştır. Örgüt yöneticiliği veya üyeliği, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti ve kullanımı, malvarlığına karşı işlenen suçlar, uygulamada etkin pişmanlığın sıklıkla değerlendirildiği suçlardır.

Aşağıda, iradeyi sakatlayacak şekilde aldatmaya yönelik uygulamada karşılaşılabilecek farklı durumlara ilişkin olasılıklar gösterilmiş ve etkin pişmanlık ifadelerinin hukuka uygun sayılıp sayılmayacaklarına ilişkin kısa değerlendirmede bulunulmuştur.

Birinci Olasılık;

Kanunun etkin pişmanlık kapsamında düzenlediği suçlar yönünden ifade almada ve sorguda; sanığın fiili ikrar edip açıklamada bulunması halinde, etkin pişmanlık hükümleri gereğince ceza indiriminden ve hatta cezasızlıktan faydalanabileceğine dair bir açıklamada ve yönlendirmede bulunulduğu, ancak yargılama neticesinde sanığın ikrarının mahkumiyet kararına gerekçe yapıldığı ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmadığı durumda yapılan açıklamalar ve yönlendirmeler “aldatma” sayılabilecek midir? Burada sanık; etkin pişmanlıktan faydalanacağını sanarak açıklamalarda bulunmuş olup, açıklamaları gerekçe gösterilerek mahkum edilmiş ve etkin pişmanlıktan yararlanamamıştır.

Kanaatimizce; sanığa atılı suç etkin pişmanlık kapsamında ise, sonuçta etkin pişmanlıktan faydalanamamış olsa bile, ifade veya sorgu sırasında etkin pişmanlığa yönlendirilmesi, Kanunun belirttiği anlamda “aldatma” olarak kabul edilmemelidir, çünkü bu durumda sanığın etkin pişmanlıktan yararlanma hakkı gerçekten vardır. Etkin pişmanlık hükümlerinin değerlendirilmesi ve uygulanıp uygulanmaması, beyanların niteliği ve samimiyetine göre mahkemenin takdirindedir.

İkinci Olasılık;

Sanığa atılı suç baştan bu tarafa etkin pişmanlık kapsamında olmadığı halde, etkin pişmanlık vaadi ile sanıktan ikrar yönünde beyan alınması, her durumda “aldatma” kabul edilmelidir.

Somut bir örnek üzerinden gidilecek olursa; TCK m.190’da düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçunda, kanun koyucu etkin pişmanlığa yer vermemiştir. Bu suçtan başlatılan bir soruşturmada veya yapılan yargılamada şüphelinin veya sanığın etkin pişmanlıktan faydalanabileceği şeklinde bir yönlendirme ile ikrar içeren savunmasının alınması yasaya aykırılık oluşturacak, bu beyanlar hükme esas alınamayacaktır. Hatta bu “aldatma”, ifadeyi veya sorguyu alan kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya hakim tarafından değil, bilgi eksikliği nedeni ile bizzat sanık müdafii tarafından yapılsa dahi sonuç değişmeyecektir.

Ancak; hukuk alanında, istisnai haller her zaman kafa karışıklığına yol açmaktadır.

Üçüncü Olasılık;

Sanığa atılı suçun başlangıçta etkin pişmanlık kapsamında görüldüğü, fakat yargılama sırasında suç vasfının değiştiği ve etkin pişmanlık kapsamında düzenlenmeyen bir suçtan hüküm kurulduğu hallerde sanık aldatılmış sayılacak mıdır?

Yine bir örnek üzerinde gidildiğinde; etkin pişmanlık kapsamında olan uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçundan başlatılan soruşturmada, etkin pişmanlıktan faydalanabileceği vaadi ile alınan ikrar içeren ifadeye rağmen, sanığın yargılama neticesinde etkin pişmanlıktan faydalanamayacağı uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçundan mahkum olması halinde durum ne olacaktır?

Bir görüşe göre; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan hükümler bakımından, her ne kadar Türk Ceza Kanunu’ndan farklı olarak kıyas yapılması mümkün olsa dahi, “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlıklı CMK m.148’de yer alan hükümlerin ceza muhakemesinde kıyasın yapılmasının yasak olduğu istisnai ve sınırlayıcı düzenlemelerden birisi olduğu, bu nedenle CMK m.148’in lafzında geçen “aldatma” ifadesi şüphelinin veya sanığın aldanmaması veya iç dünyasında yanılması olarak değerlendirilemeyecektir.

Şüpheliye haklarını bildirmekle yükümlü olan Cumhuriyet savcısının veya kolluk görevlilerinin; şüphelinin tuzağa düşmesi ve ağzından laf alınabilmesi için değil de, gerçekten hukuki yanılma dolayısıyla isnat bakımından suç vasfını etkin pişmanlıktan yararlanılabilecek bir suç olarak gösterdikleri ve bu suretle de şüpheliye etkin pişmanlıktan yararlanabileceğini söyledikleri durumda, gerçek anlamda aldatma niteliğinde bir eylemden söz edilmesinin mümkün olmayacağı, çünkü burada adli makamlar tarafından kasti olarak ve bilinçli şekilde kötüniyetli olarak bir aldatmanın bulunmadığı, bu halde zaten Cumhuriyet savcısının veya kolluk görevlilerinin suç vasfının etkin pişmanlığa tabi bir suç olduğuna inandıkları, bu nedenle de bu şekilde alınan ifadenin de geçerli olacağı ve CMK m.148’e göre hukuka aykırılık teşkil etmeyeceği, sonradan kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından suçun vasfı değiştirilmiş olsa bile, CMK m.226 uyarınca sanığa ek savunma hakkı verilerek, etkin pişmanlıktan yararlanmak suretiyle verdiği ilk ifadesinin de hükümde ceza muhakemesinde kendisine yer bulan “delillerin serbestçe değerlendirilebilmesi” ilkesi uyarınca dikkate alınabileceği ve hukuka aykırı olmadığı ileri sürülebilir.

Kanaatimize göre; ifade veya sorguyu alan kamu görevlisinin suç vasfının aslında etkin pişmanlık kapsamında olmayan diğer bir suç olduğunu bilerek yönlendirme yapması ve bu şekilde “aldatma” kastının bulunması halinde, tartışmasız olarak aldatmadan bahsedilebilecektir.

Kamu görevlisinin “aldatma” kastı ile hareket etmemesi halinde ise; şüpheli veya sanığın iç dünyasında meydana gelen etkin pişmanlıktan faydalanma inancı ile ikrarda bulunduğu, etkin pişmanlıktan faydalanamayacağını bilse ikrarda bulunmayacağı, susma, gerçeği gizleme ve yalan söyleme hakkı bulunan şüphelinin veya sanığın, beraat edebilecekken, bu yanılgı ile ikrarda bulunduğu düşünüldüğünde, aldanarak verdiği beyanı aleyhe sonuç doğurmamalıdır. Çünkü kanun koyucunun; madde metninde “aldanma” fiilini değil, “aldatma” fiilini kullanması, kamu görevlisinin kastını esas aldığını göstermez.

Nitekim sanığın beyanı her durumda, özgür iradesine dayanmalıdır. Kamu görevlisinde aldatma kastı bulunmasa bile; şüphelinin veya sanığın iradesi, mahkumiyet şartlarının oluşması halinde etkin pişmanlıktan faydalanacağı zannı ile aldanması nedeniyle sakatlanmış olup, hükme esas alınmamalıdır.

Özetle;

Şüpheli veya sanık aldatılmamışsa, yani suçlamaya konu fiille ve bunun kapsadığı hukuki nitelendirme ile ilgili olarak doğru bilgilendirilmiş, bu sırada CMK m.149/3’e uygun olarak da yanında müdafii bulunmuşsa, müdafii sehven veya başka bir nedenle doğru bilgilendirildiğini zanneden şüpheliyi veya sanığı yanlış yönlendirmemişse, ancak doğru yönlendirmeye rağmen, şüpheli veya sanık etkin pişmanlıktan kaynaklanan sebeple ceza indiriminden yararlanacağını veya ceza almayacağına inanarak hareket etmişse, yani etkin pişmanlığın dayanağını yalnızca pişmanlığı değil, bunu etkin yerine getirmek suretiyle az ceza alacağına veya ceza almayacağına inanmışsa, fakat sonuçta etkin pişmanlıktan yararlanamamışsa da, bu yolla alınan beyanların geçerli olduğu,

Bununla birlikte; kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı veya hakim veya müdafi tarafından “aldatma” sayılabilecek şekilde kasti hareketler olmadan yanlış yönlendirme kapsamına girebilecek bilgiler şüpheliye veya sanığa verilmişse (örneğin, bize göre “az ceza alırsın” veya “ceza almazsın” veya “TCK m.38/3’den yararlanırsın” değerlendirmelerinde bulunulmuşsa) veya yukarıda açıkladığımız üzere kanuna aykırı bir yarar vaat edilmemiş veya sunulmamışsa bile, etkin pişmanlık yoluyla alınan beyanların geçerli sayılmayacağı, çünkü bu şekilde şüphelinin veya sanığın beyanının özgür iradeye dayanmadığı, bunun CMK m.148/1’de sayılan “aldatma” olacağı, aldatmanın olabilmesi için mutlaka aldatma kastına ihtiyaç bulunmadığı, kanunen gerçekleşmesi mümkün bulunmayan bir yarar vaadinin de aldatma olacağı, kanuna aykırı olmakla birlikte gerçekleşmesi mümkün olan yarar vaadinin de CMK m.148 kapsamında değerlendirilebileceği,

Sonucuna varılmalıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Taner Akıncı

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

Sözleşmenin iptali davası, çoğunluk tarafından imzalanan ve azınlığı da sarmalına almaya çalışan sözleşmesel ilişkinin geçmişe etkili (ex tunc) olarak ortadan kaldırılmasını amaçlar ve maddi hukuk temelini ekseriyetle Türk Borçlar Kanunu’nun 28. maddesinde düzenlenen gabin (aşırı yararlanma) kuralları ile Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesindeki dürüstlük kuralı ve eşit davranma borcuna dayandırır. Yüklenicinin ya da çoğunluğun, azınlıkta kalan kat malikinin kentsel dönüşüm baskısı altındaki zor durumundan, düşüncesizliğinden veya deneyimsizliğinden yararlanarak edimler arasında açık bir objektif oransızlık yaratması ya da aynı arsa payına sahip diğer maliklere kupon daireler tahsis edilirken azınlık malike projenin en değersiz bölümlerinin ayrılması, sözleşmenin sübjektif ve objektif unsurlar yönünden sakatlanmasına yol açar ve iptal davasına sebebiyet verir. Ne var ki, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri doğası gereği bölünemez bir borç ilişkisi meydana getirdiğinden, teknik usul hukuku kuralları uyarınca davacı azınlık malik dışındaki tüm arsa sahipleri ve yüklenici müteahhit arasında zorunlu dava arkadaşlığı mülahaza edilir; davanın yalnızca yüklenici yada kat maliklerinin bir kısmı muhatap alınarak açılması mahkemece usulden ret sebebi sayılacağından, sözleşmede imzası bulunan tüm kat maliklerinin davalı safında yer alması teknik bir zorunluluktur. Bu tür bir yargılamada Asliye Hukuk Mahkemesi hâkimi, uyuşmazlığın çözümü ve adalet terazisinin kurulabilmesi için noterlik kanalıyla düzenleme şeklinde yapılmış ve yevmiye numarası almış olan tüm sözleşmelerin dosyaya re'sen celbini talep ederek bu metinlerin içerdiği teknik, mali ve hukuki şartları birbiriyle kıyaslamak suretiyle gizli bir ayrımcılık veya sömürme kastı olup olmadığını denetler. Bu davaların doğrudan malvarlığı haklarına ve mülkiyetin özüne ilişkin olması sebebiyle maktu harca tabi olmaması, dava dilekçesinde iptali istenen payın veya bağımsız bölümün harca esas gerçek değerinin gösterilmesini ve bu değer üzerinden Binde 68,31 oranındaki nispi harcın peşin ödenmesini zorunlu kılar; davanın tamamen reddedilmesi ihtimalinde davalı yüklenici ve diğer malikler lehine dava değeri üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca fahiş miktarlarda nispi karşı vekalet ücretine hükmedilmesi riski bulunduğundan, avukatın bu mali projeksiyonu müvekkiline eksiksiz anlatması ve mutlaka müvekkilden yazılı onay (muvafakatname) alması mesleki sorumluluğun en kritik eşiğidir.

Sözleşmenin uyarlanması davası ise iptal davasının aksine sözleşmeyi tamamen ortadan kaldırmayı değil, sözleşmeyi ayakta tutma (favor negotii) ilkesi gereğince koruyarak adil olmayan kat, cephe, konum ve m2 gibi unsurlarını katlanılabilir ve hakkaniyete uygun bir seviyeye çekmeyi amaçlar. Maddi hukuk dayanağını Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğü müessesesinden alan bu davada, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durumların, özellikle kentsel dönüşüm sürecindeki imar planı değişikliklerinin, emsal düşüşlerinin veya mimari projedeki gizli paylaşım adaletsizliklerinin azınlık malik aleyhine katlanılamayacak bir dengesizlik yaratmış olması aranır. Hâkimin sözleşme serbestisi ilkesine istisnai olarak müdahale ettiği bu teknik yargılama usulünde mahkeme; mimar, inşaat mühendisi ve gayrimenkul değerleme uzmanlarından oluşan donanımlı bir bilirkişi heyetiyle taşınmaz başında keşif icra ederek, yeni yapılacak projedeki tüm bağımsız bölümler için kat, cephe, manzara, güneş alma açısı, ticari fonksiyon ve m2 kriterlerini içeren matematiksel bir şerefiye puanlama matrisi hazırlatır. Hâkim, azınlık malikin uğradığı haksızlığı ve şerefiye kaybını bu matris üzerinden somut olarak tespit ettiğinde, sözleşmedeki ilgili paylaşım hükmünü hükmen değiştirerek, yükleniciye ait olan veya henüz üçüncü kişilere satılmamış eş değer nitelikteki adil bir bağımsız bölümün azınlık malike özgülenmesine karar verir. Gerek iptal gerekse uyarlama davalarında uyuşmazlığın yargılama boyunca sonuçsuz kalmasını ve yüklenicinin hak edilen nitelikli daireleri üçüncü kişilere devrederek süreci imkânsız hale getirmesini engellemek adına, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 389. maddesi uyarınca uyuşmazlık konusu taşınmazlar üzerine yaklaşık ispat koşulu gerçekleştirilerek "üçüncü kişilere devrin önlenmesi" yönünde ihtiyati tedbir şerhi talep edilmelidir. Ancak tüm bu ağır nispi harçlar, zorunlu dava arkadaşlığının getirdiği taraf teşkili güçlükleri ve davanın kaybı halinde doğacak devasa karşı vekalet ücreti riskleri mülahaza edildiğinde, eğer davanın kazanılacağına dair elinizde mutlak ve sarsılmaz teknik deliller yoksa iptal ve uyarlama davalarını açmaktan imtina edilmeli; bunun yerine sözleşmenin geçerliliğine ve inşaatın gidişatına dokunmayan, azınlık malikin mülkiyetindeki değer kaybını doğrudan paraya tahvil ederek yükleniciden veya hakkından fazla pay alan diğer maliklerden tahsilini amaçlayan ve risk oranı çok daha düşük olan Denkleştirme Davası tercih edilmelidir. Söz konusu dava sebepsiz zenginleşme kurumuna dayanmaktadır.

Özel hukukta malvarlığı dengesinin korunması ilkesinin temel yansımalarından biri olan sebepsiz zenginleşme kurumu, bir kimsenin haklı bir hukuki sebep olmaksızın başkasının zararına malvarlığında artış meydana gelmesi hâlinde devreye giren tamamlayıcı bir borç kaynağıdır. Türk Borçlar Kanunu’nun 77 ve devamı maddelerinde düzenlenen bu kurum, sözleşme ve haksız fiil sorumluluğunun uygulanamadığı hâllerde, adalet ve hakkaniyet ilkeleri doğrultusunda bozulan malvarlığı dengesinin yeniden tesisini amaçlamaktadır. Sebepsiz zenginleşmeden söz edilebilmesi için öğretide ve yargı içtihatlarında kabul edildiği üzere; bir tarafın malvarlığında zenginleşme, diğer tarafın malvarlığında fakirleşme, bu iki durum arasında illiyet bağı ve zenginleşmeyi haklı kılan geçerli bir hukuki sebebin bulunmaması gerekmektedir.

Sebeplilik unsurunun yokluğu, sebepsiz zenginleşme kurumunu özellikle karmaşık hukuki ilişkilerin bulunduğu alanlarda önemli hâle getirmektedir. Kentsel dönüşüm uygulamaları da çok taraflı yapısı, sözleşme ilişkilerinin çeşitliliği ve mülkiyet hakkına doğrudan etkileri nedeniyle bu kurumun sıklıkla tartışıldığı alanlardan biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira kentsel dönüşüm süreci, yalnızca teknik ve idari bir yapı yenileme faaliyeti olmayıp; maliklerin mülkiyet haklarını, ekonomik menfaatlerini ve malvarlığı değerlerini doğrudan etkileyen çok boyutlu bir hukuki süreci ifade etmektedir.

6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında yürütülen kentsel dönüşüm uygulamalarında, riskli yapıların yıkılmasıyla birlikte taşınmaz hukuki nitelik olarak arsa hâline gelmekte; bu aşamadan sonra maliklerin yüklenici ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdetmeleri yaygın bir uygulama alanı bulmaktadır. Bu sözleşmelerde, eski bağımsız bölümlerin yerine geçecek yeni bağımsız bölümlerin maliklere nasıl dağıtılacağı, metrekare, kat, cephe, oda sayısı ve kullanım değeri gibi unsurlar çoğu zaman ayrıntılı şekilde düzenlenmektedir. Ancak uygulamada, sözleşme hükümlerine rağmen yeni yapılan binada bağımsız bölümler arasında ciddi değer farklılıklarının ortaya çıktığı; bazı maliklerin önceki mülkiyet konumlarına kıyasla belirgin şekilde avantajlı, bazılarının ise dezavantajlı duruma düştüğü görülmektedir.

Bu noktada, kentsel dönüşüm sürecinde ortaya çıkan değer dengesizliklerinin hangi hukuki çerçevede değerlendirilmesi gerektiği önem kazanmaktadır. Zira her değer farklılığı otomatik olarak hukuka aykırılık teşkil etmemekle birlikte, maliklerin mülkiyet hakkının özünü zedeleyecek ölçüde bir orantısızlığın varlığı hâlinde, bu durumun özel hukuk bakımından sonuç doğurması kaçınılmazdır. Özellikle sözleşmenin lafzı ve amacı dikkate alındığında, tarafların açık iradesi dışında bir malvarlığı aktarımının gerçekleşmesi, sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanmasını gündeme getirebilmektedir.

Bu çerçevede Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 04.11.2019 tarihli, E.2018/4855, K.2019/8655 sayılı kararı [1], kentsel dönüşüm uygulamalarında bağımsız bölümlerin yeniden paylaşımı nedeniyle ortaya çıkan değer farklılıklarının sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin son derece önemli tespitler içermektedir. Karar, özellikle kentsel dönüşüm sürecinde eski yapıdaki maliklerin yeni yapıda elde edecekleri bağımsız bölümlerin yalnızca sayısal olarak değil, ekonomik değer bakımından da korunması gerektiğini ortaya koyması bakımından dikkat çekmektedir.

Uyuşmazlık, kentsel dönüşüm kapsamında yıkılarak yeniden inşa edilen bir apartmanda bağımsız bölümlerin dağıtımı sonucunda bazı maliklerin diğer malikler aleyhine sebepsiz şekilde zenginleştikleri iddiasından kaynaklanmaktadır. Dosya kapsamına göre taraflar, uzun yıllardır kullanılan ve zaman içerisinde ekonomik ömrünü büyük ölçüde tamamlayan bir yapının malikidir. Söz konusu bina riskli yapı niteliği taşıdığından yıkılmış ve yeniden yapılmasına karar verilmiştir. Bu süreçte tüm kat malikleri ile yüklenici arasında 02.04.2014 tarihli düzenleme şeklinde satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmede toplam on sekiz bağımsız bölüm yapılacağı, bunların altısının yükleniciye bırakılacağı, kalan on iki bağımsız bölümün ise eski maliklere tahsis edileceği kararlaştırılmıştır. Ayrıca sözleşmede herkesin oturduğu dairenin yerini alacağı ve katlardaki daire paylaşımlarının eşite yakın metrekarelerde yapılacağı yönünde hükümlere yer verilmiştir.

Davacılar, yeni binanın tamamlanması ve yapı kullanım izin belgesinin alınmasından sonra ortaya çıkan durumun sözleşmede öngörülen paylaşım ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. İddialarına göre eski yapıda aynı katta bulunan ve birbirine yakın özelliklere sahip olan bağımsız bölümler, yeni yapıda önemli farklılıklar gösterecek şekilde dağıtılmıştır. Bazı daireler daha büyük metrekareye, daha fazla oda sayısına, daha avantajlı cepheye veya daha yüksek ekonomik değere sahip hale gelirken, bazı maliklerin elde ettiği bağımsız bölümler ise görece daha düşük değerde kalmıştır. Bu nedenle aynı hukuki ve ekonomik konumda bulunan maliklerden bir kısmının diğerlerine göre önemli bir menfaat elde ettiği, bunun sonucunda da malikler arasında haksız bir değer transferinin meydana geldiği ileri sürülmüştür. Davacılar, bu durumun sebepsiz zenginleşme oluşturduğunu belirterek keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasını, her bir bağımsız bölümün değerinin tespit edilmesini ve ortaya çıkacak farkın davalılardan tahsil edilmesini talep etmişlerdir.

Davalılar ise taraflar arasında geçerli bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bulunduğunu, bağımsız bölümlerin paylaşımının bu sözleşmeye göre gerçekleştirildiğini ve herkesin sürece rızası bulunduğunu savunmuşlardır. Ayrıca sözleşmede eşit metrekare garantisi verilmediğini, proje hazırlanırken yüklenicinin yetkili olduğunu ve paylaşımın tüm maliklerin bilgisi dahilinde gerçekleştirildiğini ileri sürmüşlerdir. Davalılara göre burada bir sebepsiz zenginleşmeden söz etmek mümkün değildir. Şayet sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan bir sorun varsa bunun muhatabı diğer kat malikleri değil yüklenicidir. Bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

İlk derece mahkemesi davalıların savunmasını benimsemiş ve davanın reddine karar vermiştir. Mahkemeye göre taraflar arasında serbest iradeyle yapılmış bir paylaşım söz konusudur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde hangi bağımsız bölümün kime ait olacağı belirlenmiş, taraflar da bu paylaşımı kabul etmişlerdir. Mahkeme, bu durumu “rızai taksim” olarak değerlendirmiş ve paylaşımı kabul eden kişilerin sonradan azlık veya çokluk iddiasında bulunamayacaklarını belirtmiştir. Bu gerekçeyle herhangi bir keşif yapılmasına veya bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmiştir.

Davacıların istinaf başvurusu üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi de ilk derece mahkemesinin kararını hukuka uygun bulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi, taraflar ile yüklenici arasında geçerli bir sözleşme bulunduğunu, bu nedenle hukuki sebepten yoksun bir kazandırmadan söz edilemeyeceğini ifade etmiş ve sebepsiz zenginleşme koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

Dosyanın temyiz edilmesi üzerine uyuşmazlığı inceleyen Yargıtay 3. Hukuk Dairesi ise ilk derece mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesinin yaklaşımını isabetli bulmamıştır. Daire, kararında öncelikle kentsel dönüşüm uygulamalarının amacı üzerinde durmuş ve 6306 sayılı Kanun’un afet riski taşıyan yapıların dönüştürülerek güvenli yaşam alanlarının oluşturulmasını hedeflediğini vurgulamıştır. Bununla birlikte, kentsel dönüşüm sürecinin maliklerin mülkiyet haklarının ekonomik değerini ortadan kaldıran veya azaltan bir araç olarak kullanılamayacağına dikkat çekmiştir.

Yargıtay kararının en önemli yönlerinden biri, mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin yaptığı değerlendirmedir. Kararda, mülkiyet hakkının yalnızca bir taşınmaza sahip olma yetkisini değil, aynı zamanda o taşınmazın ekonomik değerinden yararlanma hakkını da içerdiği belirtilmiştir. Anayasa’nın 35. maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Ek 1 No’lu Protokol kapsamında da mülkiyet hakkının korunduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle kentsel dönüşüm uygulamaları sonucunda maliklerin ekonomik durumlarının haksız şekilde bozulmaması gerektiği vurgulanmıştır.

Kararda ayrıca sebepsiz zenginleşme kurumuna ilişkin önemli açıklamalar yapılmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun 77 ila 82. maddelerinde düzenlenen sebepsiz zenginleşme, haklı bir neden olmaksızın bir kişinin malvarlığının artması ve buna karşılık başka bir kişinin malvarlığının azalması durumunda ortaya çıkan bir borç ilişkisidir. Sebepsiz zenginleşmeden söz edilebilmesi için dört temel unsurun bulunması gerekir. Bunlar; bir kişinin malvarlığında zenginleşme meydana gelmesi, başka bir kişinin malvarlığında buna karşılık gelen bir fakirleşmenin oluşması, zenginleşme ile fakirleşme arasında uygun illiyet bağının bulunması ve bu değer aktarımının haklı bir hukuki sebebe dayanmamasıdır. Sebepsiz zenginleşme kurumunun temel amacı, kişiler arasında meydana gelen haksız değer kaymalarını ortadan kaldırmak ve malvarlıkları arasındaki dengenin yeniden kurulmasını sağlamaktır.

Yargıtay, somut olayda taraflar arasında bir sözleşme bulunmasının tek başına sebepsiz zenginleşme ihtimalini ortadan kaldırmayacağını açıkça ortaya koymuştur. Çünkü davacılar sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürmemekte, sözleşmenin uygulanması sonucunda ortaya çıkan paylaşımın ekonomik değer bakımından eşitsizlik yarattığını iddia etmektedirler. Başka bir ifadeyle uyuşmazlık sözleşmenin varlığından değil, sözleşmenin uygulanmasının doğurduğu sonuçlardan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle mahkemenin yalnızca sözleşmenin varlığına dayanarak davayı reddetmesi yeterli görülmemiştir.

Daireye göre, kentsel dönüşüm sonucunda ortaya çıkan yeni yapıda maliklere tahsis edilen bağımsız bölümlerin değerleri karşılaştırılmalı, eski yapıdaki hak sahipliği durumu ile yeni yapıdaki ekonomik değerler arasında önemli bir farklılık bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Özellikle bağımsız bölümlerin konumu, bulunduğu kat, cephe özellikleri, kullanım alanı, metrekare büyüklüğü ve piyasa değeri gibi unsurlar dikkate alınmalıdır. Eğer yapılan inceleme sonucunda bazı maliklerin diğer malikler aleyhine ölçüsüz bir değer artışı elde ettiği tespit edilirse, sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanması gündeme gelebilecektir.

Yargıtay, bu incelemenin teknik bilgi gerektirdiğini özellikle vurgulamıştır. Bu nedenle mahkemenin konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturması, taşınmaz üzerinde keşif yapması, arsa paylarını ve bağımsız bölümlerin yapı kullanım izin belgesinin alındığı tarihteki gerçek değerlerini belirlemesi gerektiğini ifade etmiştir. Ancak ilk derece mahkemesinin hiçbir bilirkişi incelemesi yaptırmadan ve davacıların delillerini toplamadan davayı reddettiği görülmüştür. Yargıtay’a göre davalıların sebepsiz zenginleşip zenginleşmediği hususu özel ve teknik bilgi gerektiren bir mesele olup, bilirkişi incelemesi yapılmaksızın sonuca ulaşılması mümkün değildir.

Bu gerekçelerle Yargıtay, Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararını kaldırmış, ilk derece mahkemesi kararını ise eksik inceleme nedeniyle bozmuştur. Böylece mahkemeye, tarafların arsa payları ile yeni bağımsız bölümlerin ekonomik değerlerini ayrıntılı biçimde inceleyerek yeniden karar vermesi yönünde talimat vermiştir.

Sonuç olarak bu karar, kentsel dönüşüm hukukunda mülkiyet hakkının ekonomik değer boyutunu ön plana çıkaran ve uygulamada sıkça karşılaşılan paylaşım uyuşmazlıklarına ışık tutan önemli bir içtihattır. Karar, kentsel dönüşüm sonrasında maliklere verilen bağımsız bölümlerin yalnızca şeklen değil, ekonomik değer bakımından da değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Yargıtay, sözleşme yapılmış olmasının her durumda paylaşımın adil olduğu anlamına gelmeyeceğini kabul etmiş; bağımsız bölümlerin değerleri arasında ciddi farklılıklar bulunması halinde sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanabileceğini belirtmiştir. Bu yönüyle karar, kentsel dönüşüm uygulamalarında maliklerin haklarının korunmasına ve paylaşımın hakkaniyete uygun şekilde gerçekleştirilmesine yönelik önemli bir yargısal güvence niteliği taşımaktadır. Özellikle dönüşüm projelerinde yeni bağımsız bölümlerin tahsis edilmesi sırasında ortaya çıkan değer farklılıklarının yargısal denetime tabi tutulabileceğini kabul etmesi nedeniyle, sonraki yıllarda açılan birçok davaya da yol gösterici nitelikte bir içtihat olarak değerlendirilmektedir.

Azınlık haklarının savunulmasında karşılaşılan en büyük usuli engellerden bir diğeri ise zamanaşımı süreleri olup, Yargıtay yerleşik içtihatlarında çoğunluğun azınlığı gözetmeksizin yaptığı adaletsiz paylaşımları ve mülkiyet ihlallerini bir haksız fiil olarak nitelendirmekte ve sözleşmenin imza tarihinden itibaren başlayan 2 yıllık katı haksız fiil zamanaşımı süresini işletmektedir. Her ne kadar çoğunluğun adil olmayan paylaşım neticesinde fazladan m2 veya şerefiye elde etmesinin azınlık malik aleyhine bir sebepsiz zenginleşme teşkil ettiği ve bu nedenle davanın haksız fiil rejimine değil sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayandırılarak daha esnek ve uzun sürelere tabi tutulması gerektiği yönündeki doktrin görüşü hukuken çok daha isabetli olsa da uygulamada Yargıtay’ın bu muhafazakar ve katı 2 yıllık bariyerine takılmamak adına, azınlık maliklerin hak ihlalini öğrendikleri veya sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren en kısa sürede hukuki aksiyon almaları ve davaları çok büyük bir usuli hassasiyetle ikame etmelerini önermekteyiz.

Av. Elif COŞKUN

-------------

[1] Yargıtay 3. HD, T. 04.11.2019, E. 2018/4855, K. 2019/8655,