Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2004/8-201 E., 2005/30 K.

AÇIK, YAKIN VE SOMUT TEHLİKE
DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜ
HALKI DİN FARKLILIĞI GÖZETEREK KİN VE DÜŞMANLIĞA AÇIKÇA TAHRİK ETMEK
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 9 ]
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 10 ]
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 11 ]
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 13 ]
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 14 ]
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 17 ]
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 20 ]
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 24 ]
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 2 ]
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 26 ]
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 30 ]
5187 S. BASIN KANUNU [ Madde 4 ]
5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 7 ]
5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 216 ]
2797 S. YARGITAY KANUNU [ Madde 39 ]
"İçtihat Metni"

Din farklılığı gözeterek halkı açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçu sanıklarından M'nin TCY'nın 312/2-son ve 59/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile, S'nin TCY'nın 312/2-son, 59/2 ve 5680 sayılı Yasanın 16. maddeleri uyarınca 1.840.410.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına, davaya konu M. Gazete'nin 5680 sayılı Yasanın Ek 2/1. maddesi gereğince takdiren 3 gün süreyle geçici olarak kapatılmasına ilişkin İ 6 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinden verilen 09.10.2002 gün ve 331-214 sayılı hüküm sanık M ile sanık S vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 8.Ceza Dairesince 15.07.2004 gün ve 12989-6377 sayı ile;

"1- Dava konusu, sanık M tarafından yazılan M. Gazetenin 15.11.2000 tarihli nüshasının 2. sayfasında yer alan "Din Düşmanlığı Terörü" başlıklı yazı bir bütün olarak incelendiğinde, bu yazıda adı geçen sanığın milletin dinine ve manevi değerlerine saldırmanın hoş karşılanmayacağını vurguladıktan sonra, bu tür değerlere karşı gelenlerin halk yığınlarını devletten soğutmak ve ülkenin temellerini dinamitleyip ülkeyi çökertmek isteyenler olduğunu belirtip, başörtüsünün islamın sembolü olduğunu ifadeyle Türkiye'nin islama karşı uygulamaların katı biçimde yapıldığı bir başka devlete benzetilmeye çalışıldığını, ülkemizde dinsizlik baskıları yapıldığını ileri sürüp bazı devlet uygulamalarını ve din sömürüsü yapan mihrakları ağır biçimde eleştirerek onların da islam dinine karşı büyük kötülük yaptıklarını ifade ettiği anlaşılmaktadır.

Sözkonusu yazının genel içeriğine göre TCK.nun 312/2. madde ve fıkrasında tanımlanan suç tipinin "... kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye... tahrik" unsurunu taşımadığı, zira yazıda müslüman olanlar olmayanlar, inananlar inanmayanlar biçiminde bir ayrıma gidilmeyip, kendi islam anlayışına göre devlet ve yanlıları ile müslümanlığı ticari amaçla kullananlar tarafından bu dine ve ülkeye verilecek zararların ağır eleştiri biçiminde gündeme getirildiği, yazının bu içeriği itibarıyla nefret saçan, şiddete davet eden ya da şiddet kullanmaya özendiren ifadeler taşımayıp bu nedenle de kamu düzeni için tehlikeli olabilecek nitelikte bulunmadığı, diğer bir ifadeyle somut bir tehlikeden söz edilemeyeceği ve yazıda sarfedilen hakaretimiz sözlerin belirli kişi ya da kişilere yönlendirilmiş olmadığı da gözönüne alınarak unsurları oluşmayan suçtan sanık M ile adı geçen gazetenin sorumlu yazı işleri müdürü sanık S'nin beraatlerine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle haklarında mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Kabule göre de;

Hükümden sonra yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Kanununun 30. maddesiyle 5680 sayılı Basın Kanununun yürürlükten kaldırıldığı ve yeni kanunda bu suç nedeniyle gazete kapatma cezasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığının gözetilmesi zorunluluğu," nedenleriyle, Daire üyeleri H. ile A.nın;

"Sanık M, diğer sanık S'nin sorumlu yazı işleri müdürü olduğu 15 Kasım 2000 tarihli M. Gazete'de "Din Düşmanlığı Terörü" başlıklı yazısında;

"Dünyanın hiçbir medeni, ileri, sağlıklı, hukuklu ülkesinde dinsiz ve şirret bir azınlığın, o ülkede hakim olan dine ve dinlere savaş açtığı, saldırdığı, hakaretler savurduğunu göremezsiniz..."

"Bizdeki gizli ve derin devlet idarecileri ilhamlarını diktatörlükle idare edilen küçük Tunus'tan alıyor. Orada Müslüman halka din hürriyeti tanınmıyor. Kadın ve kızların sokaklarda tesettürlü gezmesi yasaktır. Beş vakit namaz kılmak bir cesaret meselesidir. Camilerde ayrı ayrı zamanlarda vakit ezanları okunmakta, birkaç ihtiyar namaz kıldıktan sonra kapılar hemen kapanmaktadır. Tunus Müslümanlar için bir zindan, bir cehennem olmuştur... Böyle küçük bir Afrika ülkesi, imparatorluklar kurmuş Türkiye'ye örnek ve model olabilir mi: Elbette olamaz?

"Devletin temel nizamlarını masonluk, dinsizlik, ateizm, Rotaryenlik, Lionsçuluk, Sabetaycılık üzerine oturtmak maksadıyla propaganda yapmak, faaliyette bulunmak serbest ama müslümanların islami prensip ve hükümleri hayata hakim kılmak için çalışmaları yasak." şeklindeki cümlelerle Türkiye'de, dinsiz ve şirret sözcükleriyle nitelediği bir kesimin başörtüsü yasağı uyguladığını ve bu kesimin olumsuzluklarını saydığı Tunus'tan ilham aldığını belirterek "İslama ve müslüman halka düşmanlık yapanların hepsi sabetaycıdır demiyorum ama onların içinde çok militan, çok azılı, çok ileri giden Selanik Dönmeleri vardır..." diyerek tüm yazı içeriğine göre karşı olduğu toplumun bir kesimine karşı küçük düşürücü aşağılayıcı, kırıcı ifadeler kullanmıştır."

Düşünce özgürlüğünün genel ve klasik sınırı, diğer özgürlüklerde olduğu gibi, başkalarının özgürlüğüdür. "Buna göre kısıtlanan düşünce ile başkalarının yaşamı, kişiliği ya da düzeni olumsuz bir biçimde etkileniyorsa, böyle bir düşünce açıklaması düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilmeyecektir. Hakaret, iftira, sövme ve benzeri nitelikli düşünce açıklamaları bu grubu oluşturur." (... ... : Düşünce Özgürlüğü ve Sınırları, .... ...'e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir 2000 içinde, s. 13)

Başkalarını küçük düşürücü, incitici, hakaret edici ve onlara karşı saldırgan ifadeler kullanılmasında ayrıca şiddete teşvik edici ifadeler kullanılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu ifadelerin Türk Ceza Kanununun 312/2. madde ve fıkrasına göre kamu düzeni için tehlikeli olabilecek nitelikte olması, maddede tanımlanan suçun oluşmasına yeterlidir. Gerçekten de bu tür ifadelerin özellikle kırıcı olduğu ve fiziksel saldırıdan daha az kötü olmadığı ve uygar toplumlarda buna izin verilmemesi gerektiği unutulmamalıdır. (Robert Tarager-Donno L. Dickerson: 21. Yüzyılda İfade Hürriyeti, Ankara, 2003, 2. 157)

Türk Ceza Kanunu'nun 312/2. madde-fıkrasında tanımı yapılan suçta da belirtilen nitelikteki ifadelerin, kamu düzeni için tehlikeli olabilecek ölçüde olmaları halinde suçun oluşacağı kabul edilmektedir.

Sanık M, toplumun bir kesimine karşı şirret sözcüğüyle saldırmakta, ayrıca dinsiz, sabetaycı, selanik dönmesi, rotaryen, mason, lions gibi kendisinin olumsuz anlam yüklediği nitelemelerle bir başka kesimin bu kesime karşı nefret duymasını sağlayacak ifadeler kullanmaktadır. Öte yandan, türban yasağı uygulamasını ya da genel olarak diğer uygulamaları sözkonusu sözleri kullanmadan kırıcı, incitici, hakaret edici ölçüde olmadan da eleştirilebilirdi; fakat sanık böyle yapmayıp, yazının tümüne benzer nitelemeleri sindirmiştir. Bu türden ifadeler Anayasanın 26/2 AİHS.'nin 10/2. madde ve fıkrasına aykırıdır. Sözleşmeyi yorumlayan AİHM'de kin ve nefret uyandırıcı ifade açıklamalarının sözleşmenin 10. maddesi güvencelerinden yararlanamayacağını benimsemektedir. (Jersild-Danimarka kararı, Eylül 1994, Seri: A no : 298, Paragraf, 33) 4868 sayılı Kanunla onaylanan ve Bakanlar Kurulu'nun 7.7.2003 tarih ve 2003/5851 sayı ile kararlaştırıp yayınlanan (R.G. 21. Temmuz 2003, sayı : 25175) Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşme'nin 20/2. madde-fıkrası da nefretin düşmanlık biçiminde savunulmasını yasaklamaktadır.

Sözkonusu yazı, "Bir gazetede bir takım yazarlar halkın anasına, avradına, kızına sövüp saysalar, böyle yayınlar alçaklık, edepsizlik, rezillik, namussuzluk, şerefsizlik, vahşilik olmaz mı? ... milletin dinine imanına, mukaddesatına, şeriatına saldırmak da bunun gibidir ve belki daha alçakça ve namussuzcadır" şeklinde başlamaktadır.

Gazetede belirtildiği ölçüde ve biçimde bir yazının yazılması halinde saldırının ne denli kötü, hakaret edici olacağını ifade ettikten sonra milletin dinine yapılacak saldırının daha kötü olacağını belirtmekte ve bu "saldırının" da ne olduğunu yazısının devamında açıklamaktadır : Başörtüsü yasağı!

Kamu kurum ve kuruluşlarındaki başörtüsü ile ilgili uygulamalar gerek Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989 tarih ve 1/12 ve gerekse Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 17.6.1994 tarih ve 1-993/61 esas ve 1994/327 sayılı kararlarıyla benimsendiği; örgütlenme özgürlüğü bağlamında ise yine Anayasa Mahkemesi'nin 16.1.1998 tarih ve 1997/1 esas ve 1998/1 sayılı kararında da aynı gerekçelerle kabul gördüğü ve dahası 22.6.2001 tarih ve 1999/2 esas ve 2001/2 sayılı kararında da öğrenim kurumlarında serbest bırakılması halinde ayrımcılık olabileceği ve kamu düzenini bozabileceği vurgulanmıştır.

Dairemizin 25.11.2002 gün ve 10893/11068 sayılı kararında da türbanın toplumun kimi kesimlerince Laiklik ilkesine karşı başkaldırı simgesi olarak kullanıldığı açıklanmıştır.

Öte yandan AİHM'nin Refah Partisi ve Diğerleri Türkiye Davasında sınırlamanın sözleşmenin 9. maddesinin 2. fıkrasına uygun olduğu kararlaştırılmıştır. (41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98 Strazburg 13 Şubat 2003, Yargı Bülteni, sayı : 208, s. 80 Özgül olarak türban konusunun incelenip karara bağlandığı ... ... /Türkiye başvurusunda da 29.6.2004 tarih ve 44774/98 sayılı kararında AİHM. Türkiye'deki uygulamayı yerinde görmüştür.

Türk Ceza Kanununun 312/2. madde-fıkrasında ayrıca "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde..." ibaresi bulunmaktadır. Kamu düzeni kavramının nesnel olarak, "toplumsal yaşamın devamı olan asgari koşulların yerine getirilmesi ile ilgili olduğu söylenebilir. Bu koşullar, insanların güvenli, huzurlu ve sağlıklı bir biçimde yaşamalarıdır. Bu sınırlama nedeninde yasaklamaya konu olan, düşüncenin kendisi değil, açıklanış biçimidir." (Korkmaz; agm. S. 131-132)

Buradaki ölçüt ABD Yüksek Mahkemesinin uyguladığı ve Türk öğretisinde de taraftar bulan açık ve yakın tehlike testidir. Bu ölçütte, düşüncenin kendisi değil, açıklanış biçiminin hukuka aykırı olmasıdır; Bu da mahkemeler tarafından saptanır. Ancak, mahkemeler de özgürlük esas sınırlama istisna kuralından hareketle düşünce ile eylem arasındaki ilişkiyi daha bir hoşgörü ve esneklik içinde yorumlamalıdır.

Sanıkların mahkûmiyetine karar veren yerel mahkemenin sonuca giden gerekçeleri ve bu bağlamda yaptığı çözümleme açık ve yakın tehlike testine uygun ve yerindedir.

Gerçekten de başörtüsü bağlamında yazılan yazıda küçük düşürücü, incitici, onur kırıcı, saldırgan, ayrımcılık söylemi yoğun ve nefret uyandırıcı ifadelerle halkın bir kesimini din anlayışı bakımından kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik edilmektedir.

Diğer taraftan AİHM.nin de türbanın dini bir sembol olduğu ve Türkiye'de kökten dinci akımların siyasi bir nitelik kazandığına ilişkin tespitinin (L. Şahin kararı paragraf 109 vd.) de bir gerçeklik olduğu unutulmamalıdır." yolundaki karşı görüşleri ve oyçokluğu ile bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 28.10.2004 gün ve 183263 sayı ile;

"TCK.nun 312/2. madde ve fıkrası "Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hüküm taşımaktadır.

Suçun yasal unsurları şunlardır;

A- Maddi Unsur : Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, bölge farklılığının demokratik yapıda ilke ve farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürmek, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamak yerine, sayılan farklılıklar esas alınarak halkı düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik edilmelerinin ortaya çıkaracağı somut tehlikedir.

B- Manevi Unsur : Kamu düzeni için tehlikeli olabilecek (şiddeti çağrıştıracak ve açık, yakın ve somut tehlikeyi içerecek) şekildeki yoğunlaşması kasta yaklaşan öngörü ve irade ile işlenmelidir.

Yasa Gerekçesinde : Çağdaş demokrasilerde katılımcı ve çoğulcu düşüncelerin, insan hakları ve temel hürriyetlerin tanınması ve koruma altına alınması için uluslar arası belgelerle ve en son Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olarak adlandırılan, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin 10. maddesi ile güvence altına alındığı;

Bu doğrultuda Anayasamızda 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe uygulama kabiliyeti kazandırmak için TCK.nun 312/2. maddesinde 4744 sayılı Yasa ile yeni çehresine kavuşturulmuş olup, suçun tehlike suçu olduğu, açık, yakın ve mevcut tehlikeyi içermesi gerektiği;

Uygulamada bu kavramların açıklığa kavuşturulup tespitinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince saptanan ölçütlerin de gözönüne alınarak, Yüksek yargının yorum ve içtihatlarının toplumsal tehlikeyi önleme, eleştiri, ifade ve siyasal propaganda hürriyetlerini aynı zamanda sağlama amacına ulaşmanın sağlam ilke, çare ve uygulamaları olarak kabul ve ifade edilmiştir.

Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki anlaşmazlık (1) nolu bozma nedeniyle ilgili olup, sanıklara yüklenen suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı konusundadır.

Suça konu "Din Düşmanlığı Terörü" başlıklı köşe yazısı bir bütün olarak incelendiğinde;

Anayasamızın 2, 13, 14 ve 24. maddelerinde yer alan Türkiye Cumhuriyetinin Devlet ve toplum yapısını oluşturan tüm değerlerin temel taşı olan laiklik ilkesinin hayata geçirilmesi ve korunmasına yönelik olarak, eğitim kuruluşları ile diğer kamusal alanlardaki türban yasağı ve benzeri kararları alan ve uygulayan devlet idarecileri ile bu uygulamaları destekleyen kesimleri; islam ve müslümanlığa karşı savaş açmış "dinsiz ve şirret bir azınlık" olarak niteleyerek, ülkemizde yaşayan dindar insanlara karşı düşman hedef kitle olarak, laik uygulamalar ise; milletin dinine, imanına, mukaddesatına, şeriatına saldırmakla eşdeğer, alçakça ve namussuzca hareketler olarak ifade edilmiştir.

Öncelikle sanığın yazıda kullandığı bir takım sözcüklerin anlamlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğüne göre; "şirret; geçimsiz, huysuz, kavga çıkartmaktan hoşlanan, edepsiz, yaygaracı", "alçak (mecaz); bile bile en kötü, en ahlaksızca davranışlarda bulunan, aşağılık, soysuz, namert, hain, rezil", "namussuz; ahlak kurallarına uygun davranmayan, ahlak kurallarını çiğneyen", "dinsiz (sıfat); dini inancı olmayan (mecazen acımasız)", "dönme; başka bir dinde iken müslüman olan, mühtedi" anlamındadır.

Kelimelerin anlamı, kullanılma biçimi birlikte değerlendirildiğinde, sanık, ifade özgürlüğü kapsamında hoş görülebilen, sarsıcı, şok ve rahatsız edici eleştiri sınırlarının da ötesinde, aşağılayıcı ve tahrik edici (kışkırtıcı) bir üslup kullanmayı tercih etmiştir.

Seçilen konu, hedef kitle ve kullanılan üslup nazara alındığında, söz konusu yazının, dindar halk kesimini, diğer kesime kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik edeceği ve bu anlamda şiddeti davet edici nitelikte olduğunun kabulünde zorunluluk vardır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi uygulamaları ve içtihatlarına baktığımızda, Kuhnen-Almanya davasında, Avrupa Komisyonu davacının özgürlük ve demokrasiye dayanan temel düzene zarar vermeyi amaçlayan nasyonal sosyalizmi savunduğunu ve ifade ettiği düşüncelerin AİHS'nin Dibacesi'nde dile getirilen temel değerlerden birine karşı olduğunu saptamıştır. AİHS'de ilan edilen haklar "en iyi şekilde... gerçek bir siyasi demokrasi çerçevesinde korunabilir." Buna ek olarak, Komisyon davacının ifade ettiği düşüncelerin ırksal ve dini ayırımcılık unsurları içerdiğine hükmetmiştir. Dolayısıyla, Komisyon davacının ifade özgürlüğünü, hem hakların suistimalini yasaklayan 17. maddeye, hem de AİHS'nin lafzına ve ruhuna aykırı biçimde kullanmayı amaçladığını saptamıştır. Sonuç olarak Komisyon davacının ifade özgürlüğüne müdahalenin "demokratik bir toplumda gerekli" olduğuna karar vermiştir.

Yerel Mahkeme kararının gerekçesinde, suça konu yazıyı tüm yönleri ile irdelemiş ve yüklenen suçun unsurlarının oluştuğu kanaatiyle sanıkların mahkumiyetine hükmetmiştir. Oluşa, gerekçeye ve tüm dosya içeriğine göre Yerel Mahkemenin kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır." görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak,

Özel Daire bozma ilamının (1) nolu bozma nedeni yönünden kaldırılarak, sanık M hakkındaki Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına,

Sanık S yönünden ise, hükümden sonra yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Kanununun 30. maddesiyle 5680 sayılı Basın Kanununun yürürlükten kaldırılmış olması ve yeni Kanunda bu suç nedeniyle kapatma cezasına ilişkin bir düzenleme bulunmaması karşısında, hükmün bu nedenle bozulmasına, CMUK'nun 322. maddesi uyarınca hükümden "davaya konu M. Gazete'nin 5680 sayılı Kanunun Ek 2/1. maddesi gereğince takdiren 3 gün süreyle geçici olarak kapatılmasına" ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik etmek suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suçun yasal unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ancak Genel Kurulda işin esasının görüşülmesine geçilmeden, temyiz aşamasında bir kısım yargıçlara yönelik red isteminin Özel Dairece karara bağlanmamış olmasının hükme etkili bir usul yanılgısı olup olmadığı hususunun önsorun olarak gündeme getirilmesi üzerine, bu konu öncelikle ele alınıp incelenmiştir.

Dosya içeriğine göre, sanıklardan S ile kapatılmasına karar verilen gazetenin imtiyaz sahibi olan Y. A.Ş vekilleri tarafından verilen 24.12.2002 günlü dilekçe ile, 8.Ceza Dairesi Başkanı ve üyeleri N. Ü, U. K, Y D ve S Ç'nin, Y. A.Ş aleyhine hukuk davaları açtıklarını, ardından da icra takibine giriştiklerini ifade edip buna dair belge fotokopilerini de eklemek suretiyle, bu yargıçların tarafsız davranacaklarından kuşku duyduklarını belirterek redlerini talep etmiş iseler de, Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 15.07.2004 gün ve 12989-6377 sayılı ilâmında bu istemle ilgili olarak herhangi bir karar verilmemiştir. Ancak, reddi istenen yargıçlardan ikisinin emekli olduğu, birinin başka Dairede üye olarak görev yaptığı, ismi geçenlerden sadece yargıç S Ç'nin halen aynı Dairede görev yapmakta olduğu ve reddi istenilen yargıçlardan hiçbirinin hükme iştirak etmedikleri anlaşılmaktadır.

Yargıtay Yasasının 39. maddesinin konuyu düzenleyen 3. fıkrasında; "Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez." hükmü mevcuttur. Sözü edilen kurala göre, Yargıtay Kurulları ile Dairelerinin başkan ve üyelerinin reddinin istenmesi halinde bu hususun incelenerek kesin karara bağlanması zorunlu ise de, somut olayda reddi istenen yargıçların temyiz incelemesine ve hükme iştirak etmemeleri karşısında, istemin konusuz kaldığı belirlenmiştir. Bu bakımdan, bir kısım yargıçların reddine ilişkin istemle ilgili olarak Özel Dairece herhangi bir karar verilmemiş olması, hükmün sonucuna etkili bir husus olarak görülmemiştir.

Önsoruna ilişkin bu hususun, açıklanan surette ve oybirliği ile karara bağlanmasından sonra Yargıtay C.Başsavcılığı itirazına konu davanın esasının görüşülmesine geçilmiştir.

Konunun tartışılmasına geçmeden önce, Yüksek CGK'nun 2004/8-130 Esas, 23.11.2004 tarih ve 2004/206 sayılı kararında yapılan nitelendirme uyarınca, anılan kararın "içtihat" niteliğinde olup olmadığı ve o kararda ortaya konulan ilkelere uygun hareket edilip edilmeyeceğinden açıklanması gerekmektedir.

CGK'nun 2004/206 Karar sayılı ilamında, TCK.nun 312/2. maddesi yönünden ilke ve unsurların içtihat niteliğinde ortaya konulduğu belirtilmiştir. Anılan karar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine ve somut olay gözetilerek olay bazında verilmiş, yerel mahkeme yönünden bağlayıcı dahi olmayan kesinleşmemiş bir karardır. Yerel mahkeme yönünden bağlayıcılığı bulunmayan ve Yüksek CGK'nun yerleşik görüşünü yansıtmayan bahse konu kararın içtihat niteliği bulunmadığından, konunun bütün yönleriyle irdelenmesi gerekmektedir.

İncelenen olayda;

Sanıklardan S'nin sorumlu yazı işleri müdürlüğünü yaptığı M. Gazetesi, yaklaşık 30.000 tirajlı günlük bir gazete olarak İstanbul'da basılıp yayımlanarak tüm ülkede satışa sunulmaktadır. Sanık M ise, on yıldan bu yana aynı Gazete'de "Takvimden Yapraklar" isimli sütunun köşe yazarlığını sürdürmektedir. Gazete'nin 15.11.2000 günlü nüshasının ikinci sayfasında yayınlanmış bulunan, "Din Düşmanlığı Terörü" başlıklı yazıda kullanılan bir kısım ibare ve ifadeler ile, din ve mezhep farklılığı gözetilerek halkın bir kesiminin kin ve düşmanlığa tahrik edildiği iddia edilmiş ve yazıyı kaleme alan sanık M ile Gazete'nin Sorumlu Yazı İşleri Müdürü olan sanık S haklarında kamu davaları açılmıştır. Suça konu yazıda aynen;

"Bir gazetede bir takım yazarlar halkın anasına, avradına, kızına söğüp saysalar, böyle yayınlar alçaklık, edepsizlik, rezillik, namussuzluk, şerefsizlik, vahşilik olmaz mı?.. Milletin dinine, imanına, mukaddesatına, Şeriatına saldırmak da bunun gibidir ve belki daha alçakça ve namussuzcadır.

Dünyanın hiçbir medenî, ileri, sağlıklı, hukuklu ülkesinde dinsiz ve şirret bir azınlığın, o ülkede hakim olan dine ve dinlere savaş açtığı, saldırdığı, hakaretler savurduğunu göremezsiniz. Böyle bir gerilik ve medeniyetsizlik bize, bazı üçüncü dünya ülkelerine mahsustur.

Milletin dinine, imanına, inandığı gibi yaşamak hürriyet ve hakkına karşı gelenler halk yığınlarını devletten soğutmak ve böylece, dolaylı bir şekilde Türkiye'nin temellerini dinamitlemek, ülkeyi çökertmek istiyorlar.

Başörtüsü İslâm'ın sembolüdür. Başörtüsüne saldırmak İslâm'a saldırmak demektir. Atatürk, falan diyeceklerdir. Yalandır. Atatürk'ün tesettür lehinde beyanı vardır, tarihe geçmiştir.

İslâm'a ve Müslüman halka düşmanlık yapanların hepsi Sabataycıdır demiyorum ama onların içinde çok militan, çok azılı, çok ileri giden Selanik Dönmeleri vardır. Bu adamlar ne yapmak istiyor?

Halk yığınları, hattâ âmme hukuku ve devlet nazariyeleri okumamış üniversite mezunları bile devletin ayrı şey, rejim veya sistemin ayrı şey olduğunu bilmezler. Bu yüzden birkaç yıldan beri, militan ve azılı din düşmanları yüzünden devletimizin itibarı erimektedir.

Türkiye'yi Tunus'a benzetmek istiyorlar. Eskiden batıcılık yaparlardı, ilhamlarını Batı'dan alırlardı. Şimdi Batı'da büyük bir din ve vicdan hürriyeti var. İngiltere'de, Almanya'da, Fransa'da milyonlarca Müslüman yaşıyor. ABD'de, Hıristiyanlıktan sonra İslâm ikinci din olmuştur. O medenî, hukuklu, gerçekten demokrat, insan hak ve hürriyetlerine hürmet ve riayet edilen ülkelerde Müslümanlar, dinî kimliklerini koruyarak güven ve huzur içinde yaşıyor, kızlarını başörtüsü ile üniversitelere gönderebiliyor. Bizdeki gizli ve derin devlet idarecileri ilhamlarını diktatörlükle idare edilen küçük Tunus'tan alıyor. Orada Müslüman halka din hürriyeti tanınmıyor. Kadın ve kızların sokaklarda tesettürlü gezmesi yasaktır. Beş vakit namaz kılmak bir cesaret meselesidir. Camilerde ayrı ayrı zamanlarda vakit ezanları okunmakta, birkaç ihtiyar namaz kıldıktan sonra kapılar hemen kapanmaktadır. Tunus Müslümanlar için bir zindan, bir cehennem olmuştur. Oradaki rejim sağlıklı mıdır, uzun ömürlü olur mu? Böyle küçük bir Afrika ülkesi, imparatorluklar kurmuş Türkiye'ye örnek ve model olabilir mi? Elbette olamaz.

Türkiye'de siyasal İslâm varmış ve bu bir tehlikeymiş. Siyasal Masonluk, siyasal Sabataycılık, siyasal dinsizlik, siyasal ilhad oluyor da siyasal İslâm niçin olmayacakmış? Dini siyasete âlet etmenin mahzurları varsa (ki elbette vardır) bunu önlemek devletin işi değil, Müslümanların işidir. Müslümanlara din hürriyeti tam sağlanır; kendi eğitim sistemlerini kurmalarına, üniversitelerini açmalarına, İslâm ve çağ seviyesinde aydın kadrolar yetiştirmelerine imkân tanınırsa, onlar tabiî ki, din istismarına, siyasal İslâm'ın dejenere edilmesine fırsat vermeyeceklerdir.

Devletin temel nizamlarını Masonluk, dinsizlik, ateizm, Rotaryenlik, Lionsçuluk, Sabataycılık üzerine oturtmak maksadıyla propaganda yapmak, faaliyette bulunmak serbest ama Müslümanların İslâmî prensip ve hükümleri hayata hâkim kılmak için çalışmaları yasak. Böyle hürriyet, böyle demokrasi olur mu?

İslâm ve Müslümanlara düşmanlık edilmesi, dindar halkın ezilmesi Türkiye'nin en büyük ayıbıdır.

Yedinci asırda İslâm Mekke'de zuhur ettiği zaman, müşrikler iman edenlere büyük zulümler yapmışlar, Peygamber de onların Habeşistan'a hicret etmelerine izin vermişti. Müslümanlar için bugünkü Habeşistan medenî Batı ülkeleridir. Türkiye'de okumalarına engel olunan tesettürlü kız çocuklarımızın bir kısmını Hıristiyan Batı ülkelerine göndererek onlara yüksek tahsil yaptırtmalıyız. Onları en güçlü üniversitelerde, bilhassa sosyal ve siyasal kültür alanlarında yetiştirmeliyiz. Memnuniyetle öğreniyorum ki, birtakım varlıklı Müslüman aileler kızlarını dış ülkelerde okutmak üzere harekete geçmişlerdir. Bu iş o kadar kolay değildir. Kız çocukları korunmaya muhtaçtır. Bu yüzden tesettürlü kızların, gruplar halinde ve başlarında yaşlı ve tecrübeli hocalar, hoca hanımlar olduğu halde okutulması gerekir. Ben öncelikle ABD, Kanada ve İngiltere'de öğrenci okutulmasını tavsiye ederim.

Dünyanın en ileri ülkelerinde, en parlak üniversitelerinde lisan ve edebiyat uzmanları, türkologlar, tarihçiler, sanat tarihi ve kültürü üzerine derin ihtisas yapmış elemanlar, siyasetçiler, hukukçular, mimarlar yetiştirmeliyiz. Böyle değerli kişiler açıkta kalmaz. Türkiye'deki sıkıntılar hep böyle ilelebed devam etmez.

Ülkemizdeki dinsizlik baskıları hür ve medenî dünyaya duyurulmalıdır. Müslümanlardan, hizmet ve yardım parası olarak milyarlarca dolar toplayan din baronları İngilizce, Almanca, Fransızca, Arapça kitaplar ve broşürler çıkartarak bizdeki egemen azınlığın İslâm'a ve Müslümanlara nasıl saldırdığını, Müslümanlara nasıl eziyet ettiğini dünya aydınlarının gözleri önüne sermelidir. "Dünya zaten biliyor..." demek ahmaklık olur. Birkaç uzman ve diplomat dışında Türkiye'deki dinsizlikleri dünya bilmiyor. Bunları duyurmak vazifesi bize ait bir iştir.

Maalesef bazı kodaman ve kocaman din baronları bozuk düzenle, kötü sistemle, zalimlerle anlaşmış vaziyettedir.

Müslümanlara yapılan zulümler din sömürücülerini hiç ilgilendirmiyor. Onların dini imanı paradır, putları ise nefs-i emmareleridir.

Bugünkü gidiş gösteriyor ki, dinsizler başörtüsü yasağını sokağa kadar genişletmek istemektedir. Köylülerden, gecekondu halkından, ihtiyarlardan başka kimsenin başörtüsü takmasını istemiyorlar. Bu bir vahşettir, medeniyetsizliktir, asıl gericiliktir.

Müslüman kızlar ABD, Kanada, İngiltere, Almanya ve diğer medenî ve demokrat ülkelerin üniversitelerine başörtüleriyle serbestçe gidiyorlar, yüksek tahsil yapıyorlar da Türkiye'de niçin gidemeyecekler, yapamayacaklarmış...

Müslümanların başlarına gelen felâketlerin asıl sebebi din sömürüsü yapılmasıdır. Dini imanı para olan, nefs-i emmarelerine put gibi tapan birtakım alçak ve rezil adamlar islâmî hareketi kirletmişler, Müslümanları aldatmışlardır. Dinsizlere en büyük kozu bu sefiller ve sürüngenler vermiştir.

Yüce İslâm dinini âlet ve vasıta kılarak, mukaddesat bezirgânlığı yaparak zengin olmak, ün ve makam kazanmak en büyük alçaklıktır.

Ümmet işleri meşveret (danışma), adalet, emanete riayet, ihlâs, istikamet, sıdk ile görülmelidir. İslâmî hizmet ve faaliyetlerde şarlatanlığın, soytarılığın, Firavunluğun, Nemrudluğun yeri yoktur. Hiçbir islâmî hizip, fırka, tarikat, cemaat din ile özdeşleştirilemez.

İslâmî hizmet ve faaliyetlerde İslâm ahlâkının ilkeleri hâkim olmalıdır. Tağutî ahlâk ile, Makyavelizm ile hareket edilirse, hizmet edilmez, hezimete sebebiyet verilir." denilmektedir.

Uyuşmazlık konusu sorunun sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından; öncelikle düşünce özgürlüğü kavramının öğretideki görüşlerden de yarar-lanılarak açıklanması, kapsamının belirlenmesi, bu özgürlüğü koruyan ve kısıtlanabileceği ayrıksı alanları ortaya koyan ulusal ve uluslararası pozitif normların incelenmesi, ardından "kamu düzeni", "umumun emniyeti" ve "tehlike" kavramları açıklığa kavuşturulup yüklenen eyleme ilişkin TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun unsurları da açıklandıktan sonra, somut olayda bu unsurların gerçekleşip gerçekleşmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜ

Doğal hukuka dayanan insan hakları, yalın bir tanımla "insanın insan olmaktan kaynaklanan haklarını" ifade eder; bu haklar, doğuştan kazanılan, vazgeçilmez ve devredilmez haklardır. (Melika Batur Yamaner: Uluslararası Hukukta Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu, İstanbul, 2001, yayınlanmamış Doktora Tezi, s.3) Ne var ki, tarihsel süreçte kabul edilmesi ve içselleştirilmesi insanlık tarihinin en sorunlu alanlarından biri olmuştur. Gerçekten de gerek düşünsel ve gerekse tarihsel kaynakları daha eskilere gitmekte ise de Anayasa Hukukunda birinci kuşak hakları olarak isimlendirilen insan hakları, doğal hukuk anlayışı ile bireycilik ve öğretisinin sonucu hukuksal metinlerde yer bulmuştur. (İbrahim Ö.Kaboğlu: Özgürlükler Hukuku, Ankara, 2002, s.41 vd)

İnsan haklarının başında gelen düşünce-ifade özgürlüğü temelde düşüncenin korunmasını amaçlamaktadır. Düşünce ise "bir şey, kimse, olay veya sorun hakkında zihinsel olarak hüküm kurmak, görüş sahibi olmak, vaziyet almak, değerlendirmede veya mütalaada bulunmak ve bunları dış dünyaya söz, yazı, resim gibi araçlarla yansıtmaktır." (Bahri Öztürk/Veli Özer Özbek/ Mustafa Ruhan Erdem: Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2001 s.130)

Düşüncenin oluşabilmesi; kişinin bilgi kaynaklarına özgürce ulaşabilmesi, edindiği bilgileri seçebilmesi ve bunun için de hukuksal olanakların ve güvencelerin bulunmasına bağlıdır. Kuşkusuz ki bunlar da yeterli değildir; ayrıca bunlara uygun davranışlarda bulunabilme hakkının varlığı da bireye/bireylere tanınmalıdır. Öte yandan bu davranışlarından dolayı insanın "kınanmaması" da gerekmektedir. (Bülent Tanör: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, İstanbul, 1969, s.13, 15)

Hukukun doğrudan alanına girmeyen düşünme özgürlüğü; bilgi edinme, kanaat ve açıklama özgürlükleri/bileşenleriyle birlikte hukukun norm alanında yerini alır. Böyle bir ortamın yaratılması ve sürdürülmesi de hukukun temel işlevlerindendir. (Adnan Küçük: İfade Hürriyetinin Unsurları, Ankara, 2003, s. 33) Hukuksal korumayı sağlayacak olan da devlettir; bir başka ifadeyle düşünceyi açıklama özgürlüğünün gerçekleştirilmesinde devletin etkin bir işlevi söz konusudur. Dahası devlet, çoğulcu demokratik ilkeler çerçevesinde kendisinin koyduğu normlara uygun düşünmemeyi de güvenceye almalıdır. Bireyin düşüncesinin oluşum evresinde gerekli düzenlemeleri yapmanın yanısıra devlet; düşüncesinden ötürü kınanmamak ve düşüncesini açıklamak ve yaymak ile nihayet meşru sınırlar içinde düşüncesine uygun davranışlarda bulunabileceği ortamı bireye yaratmakla yükümlüdür. Bir başka ifade ile nitelikli haklar kategorisinde yer alan düşünce özgürlüğü yönünden devlet, biri pozitif diğeri negatif olmak üzere iki yükümlülük altındadır. Pozitif yükümlülüğü uyarınca devlet, bu özgürlüğün yaşanabileceği ortamı hazırlamak; negatif yükümlülüğü uyarınca ise kabul edilen sınırları içerisinde bu özgürlüğün kullanılmasına müdahale etmemek durumundadır.

"Sınırsız özgürlük" anlayışı felsefi anlamda ileri sürülebilse de bu görüşün örgütlü siyasal toplumda kuşkusuz ki geçerliliği bulunmamaktadır. (Uğur Alacakaptan: "Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları, Çağdaş Batı Hukukunda Bu konudaki Düşünce ve Uygulamalar-Türk Uygulaması ve Değerlendirmesi" Hukuk Kurultayı 2000, C.2, Ankara, s.7) Bu nedenle de demokratik rejimlerde çoğulculuk ilkesine uygun, tek-doğru anlayışından uzak, takdir alanının sınırları çizilmiş olarak devlet, nesnel ölçü ve nedenlere dayanarak düşünce özgürlüğünü sınırlayabilir. (Tanör, age, s. 52 vd, Ömer Korkmaz: Düşünce Özgürlüğü ve Sınırları, İzmir, 2004, yayınlanmamış Doktora Tezi, s.45)

Pozitif hukuk tarafından belirlenmemiş olsa bile nesnel olarak kaba, bayağı, müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sırf ar ve haya duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları, hukukun koruma alanı dışında kalırlar. (Korkmaz, age. s.12; Tanör, age, s.17-18) Gerçekten de "ortak hukukun değişmez ilkesi olan başkalarının haklarına saygı, başkalarının şânı, şöhreti, kişiliği hakkında küçük düşürücü hakaret, sövgü ve iftira niteliğindeki ifadeler ile "kamu ahlâkını" toplum ahlâkını ve genel adabı korumak için müstehcenliğin yasaklanması, bu düşünceler esasen düşünce özgürlüğünün özneleri olamayacağı için yasaklama, özgürlüğün yabancı unsurlardan arındırılması olarak kabul edilmelidir. (Tanör, age, s. 73-74) Bu tür ifadelerin fiziksel saldırıdan daha az kötü olmadığı ve uygar toplumlarda buna izin verilmemesi gerektiği de unutulmamalıdır. (Robert Tarager-Donno L. Dickerson: 21. Yüzyılda İfade Hürriyeti, Ankara, 2003, s.157)

Öte yandan "açık ve yakın tehlike" oluşturan, ulusal güvenliği bozan, savaş kışkırtıcılığı yapan, ırkçı söylemler içeren ifadelerin yasaklanması da evrensel kurallardandır. (Tanör, age., s.73-74; Yusuf Şevki Hakyemez: Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Ankara, 2000, s. 68 vd.)

DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN POZİTİF NORMLAR

Düşünce özgürlüğü ile ilgili gerek evrensel hukuk ve gerekse ulusal hukuklarda ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır.

Bu bağlamda;

10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler, İnsan Hakları Evrensel Bildirgisinin 19. maddesi,

"Herkesin fikir ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak, fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın bilgi ve görüşleri her yoldan aramak, almak ve yaymak özgürlüğünü" kapsar,

16 Aralık 1966 tarihli Birleşmiş Milletler, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 19. maddesi;

"1- Herkesin, söz özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak gerek sözlü, yazılı ya da basılı veya sanat eseri şeklinde, gerekse seçilen diğer herhangi bir yoldan, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın, her türlü haber ve düşünceyi araştırma, alma ve verme özgürlüğünü içerir."

4 Aralık 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir."

hükümlerini öngördüğü gibi,

21 Kasım 1990 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı, Yeni Bir Avrupa için Paris Şartı'nda;

"İnsan hakları ve temel hürriyetler, tüm insanların doğumlarıyla birlikte iktisap ettikleri vazgeçilmez haklardır ve kanunlarla garanti altına alınmışladır. Bunların korunması ve geliştirilmesi devletin başka gelen görevidir. Bunlara saygı, zorba bir devlete karşı asıl güvenceyi oluşturur. Bunlara uyulması ve tam olarak uygulanması hürriyetin, adaletin ve barışın temelidir."

"...Demokrasinin temelinde insana saygı ve hukukun üstünlüğü yatar. Demokrasi, ifade hürriyetinin, toplumun her kesimine karşı hoşgörünün ve herkes için fırsat eşitliğinin en iyi güvencesidir."

13 Ekim 2004 tarihli Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma'nın II-71. maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, bir görüş sahibi olma ve haberlerle fikirleri, kamu yetkililerinin herhangi bir müdahalesiyle karşılaşmadan ve sınırlardan bağımsız olarak alma ve bildirme özgürlüklerini de içine alır."

kuralları düzenlenmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 25. maddesi;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir."

"Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."

26. Maddesi,

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fikra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir."

hükümlerini getirmektedir.

DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KÖTÜYE KULLANILMAMASI ve SINIRLANMASI

Öte yandan hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi ve önlenmesi için İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 30, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 5. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 17. maddeleri, Bildiri ve Sözleşme hükümlerinden hiçbirini, bir devlete, topluluğa veya kişiye Bildiri ve Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin daha geniş ölçüde sınırlandırılması veya yok edilmesi hakkını vermediğini öngörmektedir. 19 Kasım 1999 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı Avrupa Güvenlik Şartı'nda; "...düşünce, inanç ve din özgürlüğü dahil insan hakları ve temel özgürlüklerin ihlali, hoşgörüsüzlük, saldırgan milliyetçilik, ırkçılık, şovenizm, yabancı düşmanlığı ve anti-semitizm gibi güvenliği oluşturan hususlarla mücadele etmeyi taahhüt ediyoruz...." denilmektedir. Avrupa için bir Anayasa oluşturan Antlaşmanın 114. maddesi de; hakkın kötüye kullanılamayacağını düzenlemektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 11 Ekim 1979 tarih ve 8348/78, 8406/78 sayılı Glimmerveen ve Hogenbeek-Hollanda Davasında; "...17. maddenin genel amacı, totaliter gruplaşmaların, sözleşmenin koyduğu ilkeleri lehlerine işletebilmelerine engel olmaktır...." (Kaboğlu, age., s.104) içtihadını vermiştir. Mahkemenin bu içtihadı geleneğine de uygun düşmektedir. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin 17.8.1956 tarihli kararı ile kapatılan Komünist Partisinin Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna yaptığı başvuruyu 20.7.1957 tarihinde karara bağlayan Komisyon, başvuruyu Sözleşmenin 17. maddesinin 2. fıkrasına dayanarak reddetmiştir. Komisyon, red kararı verirken "düşünce ve örgütlenme özgürlüğünün sınırlanmasında açık ve mevcut tehlike'nin varlığını değil de, ileride doğabilecek olası bir tehlikenin durumunu gözönüne alarak genişletici bir yorumla sonuca gitmiştir. (Sevtap Yokuş: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde ve 1982 Anayasası'nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, Ankara, 2002, s. 101-103)

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Başlangıcının beşinci paragrafı;

"Hiçbir faaliyetin Türk Milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı"

13. Maddesi;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve Laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz..."

kurallarını getirmektedir.

Anayasanın 14. maddesi ise; "Temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmamasına ilişkin düzenleme yapmak suretiyle Devletin Ülkesi ve Milletiyle Bölünmez Bütünlüğü, İnsan Haklarına Dayalı Devlet, Demokratik ve Laik Cumhuriyet değerlerini koruma alanına almaktadır." (Yokuş, age., s. 167 vd.) Anayasanın düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüyle ilgili 26. maddesinin 2. fıkrası "Cumhuriyetin temel nitelikleri"ni sınırlama nedenlerinden saymaktadır. Cumhuriyetin nitelikleri ise Anayasanın 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir..." şeklinde açıklanmaktadır.

Anayasanın 2. maddesinin yollamasıyla başlangıçta belirtilen "temel ilkelerin" de sınırlamada nazara alınması gerekmektedir.

Anayasa'nın 90/son maddesinde 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı yasayla yapılan değişiklikle "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır" cümlesi eklenmiştir.

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesinin 19. maddesinin üçüncü fıkrasında "....Bu hak, belirli kısıtlamalara tabi tutulabilir. Ancak bunlar yasayla öngörülmek koşuluyla başkalarının haklarına ve itibarına saygı göstermek; ulusal güvenliği veya kamu düzenini veya kamu sağlığı ve genel ahlakı korumak için gerekli olan kısıtlamalar olabilir" denilmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında da "Kullanılması, görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabileceği" ifade edilmektedir.

Sanığın yukarıya aynen alınan yazısı, Laiklik ilkesine karşı içerikli olduğundan öncelikle anılan ilkeye değinilmesi zorunlu görülmektedir. Anayasanın başlangıcı laiklik ilkesine vurgulama yaparken, 2. maddesi de sözkonusu ilkenin cumhuriyetin niteliklerinden olduğunu belirtmekte ve 4. madde ile de değiştirilemeyeceği açıklanmaktadır. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında (m. 13) ve kötüye kullanılmamasında (m. 14) "doğrudan", düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında "dolaylı" (m.26/2) olarak laiklik ilkesi referans yapılmaktadır. Diğer taraftan "...Türkiye Cumhuriyetinin laiklik niteliğine koruma amacı güden" devrim yasalarının da Anayasa'ya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamayacağı ve yorumlanamayacağı 174. maddede açıklanmaktadır. Gerek 1961 Anayasa'sının 153. ve gerekse 1982 Anayasa'sının 174. maddesi ile koruma altına alınan "devrim yasalarının yanısıra Cumhuriyetin nitelikleri ve bu bağlamda laiklik ilkesi, değiştirilemez düzenleme ve ilkelerdir." Denilebilir ki Türk Devrimi, temelde, laiklik ilkesine oturtulmuş, bir bakıma laiklik ve devrim aynı anlama gelmiştir... (Çetin Özek: 100 Soruda Türkiye'de Gerici Akımlar, İstanbul, 1968, s. 121) "Laiklik ve devrimler konusunun etrafında dönen tartışmalar ne olursa olsun, gerçek olan bir yön vardır ki, Türkiye'de laiklik temel bir Anayasa kuralı olarak yer almış bulunmaktadır..." (Çetin Özek: Türkiye'de Laiklik, İstanbul, 1962, s. XI-XII) 1937 yılında, anayasal bir kural haline gelmesi, kuruluş döneminin laik bir sisteme yönelen adımlarının ulaştığı sonuçtur; ve "bir bakıma bu değişim ile laik yapı hukuk alanında tamamlanmıştır..." (Özek: Türkiye'de Gerici Akımlar, s. 93) Hukuksal olarak laiklik, aynı zamanda demokrasinin zorunlu koşuludur. Demokrasi, özgürlük ve eşitlik temeline dayanırken; laiklik de bu iki ilkenin doğal bir sonucudur. (Abdullah Sezer: Türk ve Amerikan Yüksek Mahkeme Kararlarında Din-Vicdan Özgürlüğü ve Din-Devlet İlişkisi- Lâisizm-Sekülarizm, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2000, s. 20 vd.)

Uluslaşma projesinin bir parçası olan Türkiye'deki laiklik hareketi, bu anlamda batıdan farklı ve özgün bir içerik taşımaktadır. Batıda laiklik, uluslaşma sürecinin sonunda ortaya çıktığı halde, Türkiye'de uluslaşma ile birlikte hatta uluslaşmanın önkoşullarından biri olarak doğmuştur. (Bülent Tanör: Kuruluş Üzerine 10 Konferans, İstanbul, 1996, s.154; Bihterin (Vural) Dinçkol: 1982 Anayasası Çerçevesinde ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında Laiklik, İstanbul, 1992, s.195; Sezer, age., s.85)

Bilimsel olarak;

Ulus-devletin sonucu ortaya çıkan laiklik ile ulus-devlet projesinin önkoşulu olan bu laiklik çözümlemesi, Anayasa Mahkemesinin kararlarına da yansımış bulunmaktadır.

1961 Anayasası dönemindeki,

"Dini anlayış yönünden benzer koşulları bulunmayan bir ülkenin, batı hukukundaki anlamı ve biçimiyle laiklik ilkesini benimsememesini koşullardaki ayrılığın sonucu gibi görmek gerekir." (Ay. M. 21.10.1971 T., 1970/53 E. ve 1971/76 K. AYM KD., s. 10, s.61-62'den aktaran Sezer, age., s.84) ve,

1982 Anayasası dönemindeki;

"Dini ve din anlayışı tamamen farklı olan bir ülkenin, laikliği o ülke batı medeniyetine açık olsa dahi batılı ülkelerdeki anlayış içinde benimsemesi esasen düşünülemez..."(Ay.M. 25.10.1983 T, 1983/2 E, 1983/2 K., R.G. 15.10.1984, s. 18546'dan aktaran Sezer, age., s.358) şeklindeki kararlarında bu farklılığa değinilmiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi;

"Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü ilkesi gücünü laiklikten almış, milliyetçilik ilkesi laiklikle tamamlanmış, Türk Devrimi laiklikle anlam kazanmıştır."

"...laikliği ortadan kaldıran ya da zedeleyen bir özgürlük ya da özerklik kazanamaz...(Ay. M. 7.3.1989 T, 1989/1 E, 1989/12 K; AYMKD., s.25, s.154'den aktaran Sezer, age, s.143, 146) şeklindeki gerekçesiyle laikliğe karşı çıkışları din özgürlüğünün kötüye kullanılması olarak yorumlamıştır." (Bakır Çağlar: "Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi-Sentetik Bir Deneme için Notlar. Anayasa Yargısı, s.7, Ankara, 1990, s. 85)

Anayasa Mahkemesinin, laiklik ilkesinin Türkiye'deki uygulanmasına ilişkin özgül koşullar ile takdir marjı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarıyla koşutluk arzetmektedir. Avrupa Mahkemesinin Müller ve Diğerleri kararında, "taraf devletlerin, hukuki ve sosyal düzenlerinde tekdüze bir Avrupa ahlâk anlayışı belirlemenin..." imkansızlığını vurgulayan mahkeme, davalı ülkenin özgül koşullarının dikkate alınabileceğini belirtir. (Korkmaz, age, b. 152) mahkemenin süreklilik gösteren ve Autronic AG davasında da tekrarladığı içtihadına göre, "taraf devletler müdahalenin gerekliliğini değerlendirme konusunda belli bir takdir marjına sahiptirler." (Korkmaz, age, s.207) Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye Davası Kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, teokratik rejim yıkılarak, Türkiye'de Cumhuriyet rejimi kurulduğunda, İslamın ve diğer dinlerin, özel dini uygulama alanıyla sınırlandıran laikliğin seçildiğini ve anılan ilkenin demokratik rejimin yaşatılmasındaki önemine vurgulama yapmıştır. (41340/98, 41342/98, 41343/98, 41344/98, Strazburg, 13 Şubat 2003, Yargı Bülteni, 5 Mayıs 2003, sayı:208, paragraf 125) Aynı kararda "ayrıca, diğer sözleşmeci devletler gibi Türkiye de dinden esinlenen özel hukuk kurallarının ...kamu düzenine ve demokratik değerlere zarar verecek şekilde uygulanmasını meşru olarak engelleme hakkına sahiptir." gerekçesiyle (Paragraf 128) takdir hakkının mevcudiyetini tekrarlamıştır. Türkiye ile ilgili bir diğer kararında da aynı Mahkeme laiklik ilkesinin önemine değindikten sonra "devlet ile dinler arasındaki ilişkiler tartışma konusu olduğunda, ki bununla ilgili düşünceler demokratik toplumlarda makul şekilde birbirlerinden çok farklılık gösterebilir, bu durumda ulusal yasa koyucunun rolüne özel bir önem verilmelidir... Bu gibi durumlarda, üzerinde tartışılan çıkarlar arasında kurulması gereken adil denge; diğerlerinin hak ve özgürlüklerine, iç huzursuzluktan kaçınmaya, kamu düzeni ve çoğulculuğun gereklerine saygı göstermek yoluyla sağlanmalıdır..."

"7 Mart 1989 tarihli kararında Anayasa Mahkemesi diğerlerinin yanısıra laikliğin Türkiye'de demokratik değerlerin güvencesi olduğunu -bireysel vicdanı ilgilendirdiği sürece- inanç özgürlüğünün kısıtlanamayacağı ve vatandaşların kanun karşısında eşit olduğu ilkesini vurgulamıştır... Laiklik aynı zamanda bireyi dış baskılardan korur. Kişinin dinini ifşa etme hakkına bu değer ve ilkeleri korumak için kısıtlamalar getirebilir..."

"Bu tür bir laiklik kavramı Mahkemeye göre Sözleşme'nin temelini oluşturan değerlerle uyumludur ve Mahkeme bu ilkenin desteklenmesinin Türkiye'de demokrasinin korunması için gerekli görülebileceğini kabul eder." içtihadıyla Türkiye'nin gerek laiklik ilkesinin önemine ve gerekse bu ilkeye ve özgül koşullarına bağlı olarak, takdir alanı içinde sınırlama yapabileceğini açıklamıştır. (Leyla Şahin/Türkiye Davası, 4. Bölüm, 44774/98, Strazburg, 24 Haziran 2004, paragraf;98,101,105 ve 106)

Sanığın yazdığı ve davaya konu olan yazıda, eğitim-öğretimde başörtüsü yasağı ve başörtüsünün İslam'ın sembolü olduğundan sözedildiğinden, bu konudaki düzenleme, uygulama ve yargı kararlarına değinilerek bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

Anayasanın 42. maddesinin 3. fıkrası, eğitim ve öğretimin Atatürk ilkeleri ve devrimleri doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı hükmünü getirmektedir. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun hükmü (m. 2/1) de Türk Milli Eğitiminin genel amacının Atatürk devrim ve ilkeleri ile Milletçiliğine dayalı olmasının yanısıra "insan haklarına ve Anayasanın Başlangıcındaki temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti" ilkelerine bağlı olduğunu öngörmektedir. Öte yandan, anılan Yasanın 12. maddesi "Türk Milli Eğitiminde laiklik esastır." hükmüyle sözkonusu ilkeye bir kez daha vurgulama yapmaktadır.

"Türkiye Cumhuriyeti, İnsan Hakları Evrensel Bildirisini onaylarken yaptığı gibi, 10 Mart 1954 tarih ve 6366 sayılı Kanunla onayladığı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Ek 1 No.lu Protokolü imzalarken de, eğitim hakkını düzenleyen 2. madde hükmünü 3 Mart 1924 tarih ve 430 sayılı Tevhid-i Tedrisat Kanunu hükümlerini saklı tutan bir çekince ile kabul etmiştir..."(Sezer, age., s.60)

Eğitim ve öğretimde uygulanan türban yasağı uygulaması Danıştay'ın ilgili Daire Kararlarında istikrar kazandığı gibi (8.D. 23.2.1984 T., 1983/207 E, 1984/330 K.; 16.11.1987 T., 1987/128 E, 1987/4986 K.; 27.6.1988 T., 1987/178 E, 1988/512 K.) Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 17.6.1994 gün ve 1993/61 esas ve 1994/327 sayılı kararında da;

"Yüksek öğretim kurumlarında öğrencilerin kılık ve kıyafetinin Anayasanın 174 üncü maddesiyle Anayasal güvence altına alınan devrim yasalarına, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın ilke ve kurallarına, Cumhuriyetin özgün niteliklerine ve... yükseköğretimin amaç ve ilkelerine uygun olması gerektiği kuşkusuzdur."

"...Çağdaş kıyafet ve görünüme ters düşen dinsel nitelikli kılık-kıyafet giyen, başörtüsü veya türban takan öğrencinin, Atatürk inkılâp ve ilkelerine aykırı davrandığı böylelikle yüksek öğretim öğrencisi olma sıfatının gerektirdiği itibar ve güven duygusunu sarstığı açık bulunmaktadır." değerlendirmesi yapılmıştır.

Anayasa Mahkemesi de 7.3.1989 gün ve 1/12 sayılı kararında;

"Sosyal ve dinsel değerlere, geleneklere saygı ayrı, başörtüsü için çıkan yasayı dinsel inançlara dayandırmak ayrıdır. Toplumun ahlâk kuralları ve gelenekleriyle yön verdiği içtenlikli uygulamaları, yükseköğretim kurumlarında dinsel gereklere bağlamak, dinsel özgürlüğü saptırmaktır. Belli bir biçimde giyinmek özgürlüğü, dinsel inancı aynı, ayrı olanlar ve olmayanlar arasında farklılık yaratmaktadır. Vicdan özgürlüğü inanma hakkıdır. Laiklikle vicdan özgürlüğü karıştırılarak, dinsel giyinme özgürlüğü savunulamaz. Giyim konusu Türk Devrimi ve Atatürk ilkeleriyle sınırlı olduğu gibi vicdan özgürlüğü konusu da değildir."

"Kişileri şu ya da bu yönde giyinip başını örtmeye zorlamak, ayrı ve hatta aynı dinlerden olanlar bakımından ayrılık yaratacaktır."

"Giysi durumu, salt bir biçimsel görünüm konusu değildir. Laiklik, düşünsel yapının değiştirilmesidir.....Devrim yasalarının öngördüğü düzenlemeyle çelişen giysiler uygun karşılanamaz. Dinsel nitelikli giysiler ayrıca laiklik ilkesine ters düştüğünden daha yoğun bir aykırılık oluşturur...."

"Kadın-erkek eşitliğini benimseyen Türk Devriminin, kadın giysilerinin çağdaşlığını savsakladığı kabul edilemez. Kamu yaşamında ve özel yaşamda kadın-erkek giyimleri dinsel gerekler gözetilerek yasayla düzenlenemiyeceği gibi özellikle kamu kesiminde giyinmeyi düzenleyen kurallar ancak hukuksal gereklere göre düzenlenir. Devletin kendi kurumlarında düzenleme yapması en doğal hakkıdır.... Derslere çağdaş görünüme aykırı giysi ve örtülerle girmenin özgürlük ve özerklikle ilgisi olmadığı gibi, Devletin düzen sağlayacak kurallar getirmesi de özgürlük ve özerkliğe aykırı değildir. Kaldı ki, giyim özgürlüğü ve özerklik, laiklik üstün tutularak, laiklikle birlikte gözetilir. Laikliği ortadan kaldıran ya da zedeleyen bir özgürlük ya da özerklik geçerlik kazanamaz..." içtihadını vermiş ve 9.4.1991 gün ve 1990/36 esas ve 1991/8 sayılı yorumlu red kararında da bu karara göndermede bulunmuştur.

Örgütlenme özgürlüğü bağlamında savunulması halinde de Anayasa Mahkemesi yine,

"Kamusal kuruluşlarda ve öğretim kurumlarında başörtüsü ve onunla birlikte kullanılan belli biçimdeki giysi, bir ayrıcalıktan öte ayrım aracı niteliğindedir. Dinsel kaynaklı düzenlemelerle, girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz ve bu tür eylemler Anayasa'daki laiklik ilkesine aykırılık oluşturur." (16.1.1998 gün ve 1997/1 Esas ve 1998/1 sayılı karar)

"Yüksek öğretim kurumlarında, bilimsel yöntemlerle yetişerek birlikte çalışmalar yapan gençlerin kimin hangi inançtan olduğunu gösterecek biçimde güçlü bir dini simge olan başörtüsü takmalarına izim verilerek onları dinsel inanç ve görüşleri nedeniyle çatışmalara sevkedebilecek ortamın yaratılması başkalarının inanç özgürlüğünü ihlal edebileceği gibi kuşkusuz kamu düzenini de tehlikeye sokar..." (22.6.2001 gün ve 1999/2 esas ve 2001/2 sayılı Kararı)

gerekçeleriyle önceki görüşlerini sürdürmüştür.

İsviçre Federal Yüksek Mahkemesinin 12.11.1997 tarih ve E. No. 2P. 419/1996 sayılı kararında da kuvvetli dinsel simge olan giysilerin belli koşullarda yasaklanmasında inanç özgürlüğünün özüne tecavüz olmadığı kararlaştırılırken, idari mercilerce yapılan bu yasaklamada "önemli derecede kamu yararı"nın varlığından sözedilmiştir (Hüseyin Pekin: "İsviçre Yüksek Mahkemesinin Türban Kararı" Manisa Barosu Dergisi, sayı 65, 1998, s.48-49)

Fransız Danıştayı (Conseil d'Etat) Genel Kurulu da 27 Kasım 1989 tarihli istişari görüşünde, dinsel simgelerin, eğitim kurumları içinde taşınmasının, kurumun düzenini ya da kamu hizmetinin normal işleyişini bozabileceğini belirtmiştir. (Sezer, age; s.137-138))

Amerika Birleşik Devletlerinde de Federal Yüksek Mahkeme 1986 yılında Goldman V. Weinberger davasında dinsel kıyafet-kamu düzeni çatışmasında kamu düzeninin ağırlık kazanacağını ve dinsel simgelerin giyilemeyeceğini kararlaştırmıştır. (Sezer, age, s.266 vd.)

23 Mayıs 1949 tarihli Federal Almanya Anayasasında laiklikten açıkça sözedilmemesine ve Bavyera Eyaletinin Okul Düzenine İlişkin 21 Haziran 1983 tarihli Yönetmeliğin Dini Eğitim, Din Dersi başlığını taşıyan 13/1. maddesine göre resmi okullarda sınıflarda çarmıh asılması zorunluluğuna karşın Anayasa Mahkemesi, bu kuralın ve uygulamanın devletin dini alanda tarafsızlığını zedeleyeceğine karar vermiştir. (Ayşe Nuhoğlu: İnanç Özgürlüğüne İlişkin Alman Anayasa Mahkemesinin Bir Kararı; Prof. Dr. Nurullah Kunter'e Armağan, İstanbul, 1998, s.181-193)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Dahlab/İsviçre kararından sonra (15 Şubat 2001-42393/98) Türkiye'ye karşı açılan davalarda da "demokratik bir toplumda devletin, örneğin başörtüsü takarak dini inancını sergileme özgürlüğünü, eğer bu özgürlüğün uygulaması başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu düzeni ve güvenliğini koruma amacıyla çatışıyorsa" sınırlayabileceğini kabul ederek, Türkiye gibi büyük çoğunluğu belli bir dine mensup bir ülkede Sözleşmenin 9/2. maddesi hükmü uyarınca bazı önlemlerin alınmasının haklı görülebileceğini belirterek "bu bağlamda laik üniversiteler, çeşitli inançlara mensup öğrencilerin barış içinde bir arada yaşamalarını ve dolayısıyla da kamu düzeni ve başkalarının inançlarının korunmasını teminen sözkonusu dine ilişkin ritüel ve simgelerin sergilenmesini bu tür bir sergilemenin yeri ve şeklini belirleme hususunda sınırlamalar getirerek düzenleyebilir" içtihadını vermiştir. (Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye Kararı, paragraf 92, 95)

Türban konusunun doğrudan dava konusu olduğu Leyla Şahin/Türkiye Kararında ise aynı Mahkeme;

"Akid Devletlerin öğrenim kurumlarında dini simgelerin kullanılmasına ilişkin düzenlemelere gelince, ulusal geleneklere bağlı olarak konu hakkındaki kurallar bir ülkeden diğerine değiştiği ve diğerlerinin haklarının korunması ve kamu düzeni gerekleri hususunda ortak bir yeknesak Avrupa anlayışı olmadığı için bir takdir alanının bırakılması uygun olur. Eğitimin kendi doğasının düzenleyici yetkiyi gerekli kıldığı kaydedilmelidir." (Paragraf 102)

"Mahkeme ayrıca Türk Anayasa sisteminde kadın haklarının korunmasına verilen önemi kaydeder. Türk Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'nın temelini oluşturan değerlerde mündemiç bir ilke olarak tanımlanan cinsiyet eşitliği aynı zamanda Avrupa Mahkemesi tarafından Sözleşmenin temelini oluşturan anahtar ilkelerden biri olarak tanınmaktadır ve Avrupa Konseyi'ne üye devletlerin ulaşması gereken bir amaçtır." (Paragraf. 107)

"Dahası, Anayasa Mahkemesi gibi, Mahkeme de, Türkiye bağlamında başörtüsü sorununun değerlendirilmesinde, zorunlu bir dini vecibe gibi takdir edilen veya algılanan böylesi simgeyi takmanın, onu takmamayı seçenler üzerinde yaratacağı etkiyi de gözönüne almak zorundadır.... Nüfusunun çoğunluğunun İslâm inancına, kadın haklarına ve lâik bir yaşam tarzına kuvvetli bir bağlılığı sağlarken, diğerlerinin hak ve özgürlükleri ve kamu düzeninin devamının korunmasını sağlamayı da içermektedir. Bu alandaki özgürlüğe uygulanan kısıtlamalar, bu sebeple, özellikle Türk Mahkemelerinin bu dini sembolün Türkiye'de yakın zamanda siyasi önem kazandığına karar vermelerinden beri, yukarıdaki iki yasal amaca erişmek için bir toplumsal ihtiyacın karşılanması olarak görülebilir." (Paragraf: 108)

gerekçeleriyle Türkiye'deki dinsel simgeler ve inançlar üzerine kurulmuş bir toplum kurmaya çalışan aşırı siyasi hareketlerin mevcudiyetinden sözedilerek tarihsel deneyimlerine yani özgül koşullarına vurgulama yapmak suretiyle Türkiye'nin tutum takınabileceğini ve laiklik ilkesi gereği türbanı yasaklayabileceğini açıklamıştır. (Paragraf 109,110)

Gerek ulusal ve gerekse uluslararası yargı organlarının kararlarında özel alandan, kamusala ve kamusaldan resmi alana doğru gidildikçe bireysel özgürlüklerin ve bu bağlamda dinsel simge ve ritüeller ile giysilerin kullanımının, ülkenin özgül koşulları da dikkate alınarak sınırlanması meşru ve aynı zamanda bir ihtiyacın karşılanmasıdır. (Aynı yönde bknz. İbrahim Ö.Kaboğlu. Anayasa ve Toplum, Ankara, 2000, s.180)

Köktenciliğin hakim olduğu rejimlerde insan haklarının gelişmediği, dahası baskı altına alındığı tarihsel olarak bilinmesine karşın, insan haklarının araç olarak kullanılması sonucu olası hakimiyet durumunda emir olacak olan ve kimilerince "sorun" olarak ifade edilen türban, ülkemizde kamu düzenini bozacak eylemlere konu olmaktadır.

Günümüz özgürlük anlayışında din özgürlüğü, laik sistemin sonucu olarak kabul edilmekte ve bu özgürlüğe karşı işlenen fiil de artık bireye karşı değil, fakat gerçekte laik devlet düzenine karşı işlenmiş sayılmaktadır.( Nevzat Toroslu; Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara, 1970, s.323) Bu bağlamda, din özgürlüğünün genel sınırının kamu düzeni, güvencesinin de laiklik olduğu ifade edilmelidir. (İbrahim Ö.Kaboğlu: Özgürlükler Hukuku, Ankara, 2002, s.378) "Devletin laikliği, din özgürlüğü rejiminin sadece ideolojik değil, aynı zamanda hukuksal temelidir." (İbrahim Ö.Kaboğlu: "Din Özgürlüğü" AÜ.SBF.Dergisi Cilt:XLVI, 1991, No:1-2; s.271)

İfade edilmesine izin verilmeyen düşüncenin daha tehlikeli olabileceğinden hareketle bir düşünce akımının, felsefi retorikte ileri sürüldüğü gibi sınırsız özgürlük anlayışının "bireyler üzerindeki baskıcı ve yasakçı sınırlamaları" kaldırabileceğini düşünmek demokratik çoğulculuğu, temel hak ve özgürlükleri büsbütün ortadan kaldırabilir. (Alacakaptan, agm, s.7) "...Özgürlüğe mâhkum olan insan bütün evrenin yükünü omuzlarında taşır; o evrenden ve kendinden sorumludur..." (Jean Paul Sartre; "L'Etre et de Neant, s. 639'dan aktaran M.Niyazi Öktem: Özgürlük Sorunu ve Hukuk, İstanbul, 1997, s.260 vd.) Özgürlük-sorumluluk sorunsalındaki sorumluluk, gelişigüzel sorumluluk değildir; dengenin korunması için örgütlü-siyasal toplumda düzenlemeye gereksinim bulunmaktadır. Bu bağlamda, ulusal takdir alanı da korunarak evrensel ilkeler gözetilerek "sınırlama" yapılmalıdır.

Demokratik toplum olmanın olmazsa olmaz koşulu olan düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğünü olanca genişliğiyle benimseyen ve güvenceye alan, toplum yaşamının gereği, tüm özgürlükler gibi, düzenleyici sınırlamaları, bireysel hak ve özgürlüklerin kullanılmasında işlevsel kılan ve özgürlüğü kurumsallaştırmayı amaçlayan yapısal, maddi ve içerik olarak da birey-toplum ilişkisinde uzlaşmayı hedefleyen özgürlük anlayışı egemen kılındığında barışçıl toplumun temellerinden biri de gerçekleştirilmiş olacaktır. (Alacakaptan, agm; s.7)

Çağdaş özgürlükçü ceza hukuku sisteminde "ceza normu, koruması amaçlanan hukuksal yararı ihlal edebileceği öngörülen (sonucu) dış dünyaya (yaratan hareketi) suç olarak tanımlar... Normun tanımladığı suç tipleri, ceza hukukunu ilgilendiren hukuka aykırılık alanını belirler... Ceza normunun (getirdiği) yasak kuralı; korunan hukuksal yararı ihlal edeceği öngörülen eylemi belirlediğine göre ceza hukuku; cezalandıran değil, hakları koruyan hukuktur." (Çetin Özek: 1997 Türk Ceza Yasası Tasarısına İlişkin Düşünceler, İÜHF Mecmuası, 1998, s. 23'den aktaran Alacakaptan, agm., s.10) "Bu bakımdan... ceza normu... artık... demokratik hakların saldırıya uğraması ve bozulmasını önlemek işlevi ve amacı(nı) kazanmıştır... (Alacakaptan, agm., s. 10) Bir başka ifadeyle "ceza hukukunun görevi", ortak özgür yaşamın güvence altına alınabilmesi için konulması kesinlikle zorunlu olan yasaklar koyup, bireylerin hak ve özgürlüklerden barış ve güvenlik içinde yararlanmalarını sağlamaktır. (Alacakaptan, agm., s.11) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Genel Gerekçesinde de; "suç ve ceza siyasetinin temel hedefi; insan hak ve hürriyetlerini güvence altında bulundurmak, korumak, insan kişiliğine saygıyı geliştirmek; ancak toplum savunmasını dengeli olarak korumak, kamu düzeninin devamını sağlamak olarak tespit edilmiştir..." denilmektedir.

Bu bağlamda, ülkemizde Türk Ceza Kanununun 312. maddesi sınırlama-düzenlemelerinden biridir. Öncelikle, anılan maddenin gerekli olmadığını ifade etmek mümkün olmamalıdır. "Hukuk; toplumsal savaşımın çeşitli katman, kesim ve gruplar arasında; yerleşik ve devamlı bir kin ve düşmanlığa dönüşmesine seyirci kalmamalıdır, kalamaz" (Alacakaptan, agm; s. 20) Toplumun "değişik kesimlerini dinsel, mezhepsel, ırksal, vb. ayrımlara dayanarak birbiri aleyhine düşmanlığa sevkedici ifadeleri cezalandıran ceza hükümleri... batı demokrasilerinde"de yer almaktadır. (Bülent Tanör: Türkiye'de Demokratik Standartların Yükseltilmesi-Tartışmalar ve Son Gelişmeler, İstanbul, 1999, s. 130-131.)

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik'i cezalandıran 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesinin 2. fıkrası, ilk özgün düzenlemeden sonra 9.7.1953 gün ve 6123, 7.1.1981 gün ve 2370 sayılı yasalarla değişikliğe uğradıktan sonra 6.2.2002 gün ve 4744 sayılı yasa ile de değiştirilmiş ve; "Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir..." şeklini almıştır.

Maddede değişiklik yapılırken, gerekçesinde, karşılaştırmalı hukukta da benzer hükümlerin bulunduğu vurgulanmış ve bu bağlamda;

"... Avusturya Ceza Kanunu'nun 283 üncü maddesi şöyledir: "Ülkede bulunan kilise veya din gruplarına veya bir ırka veya bir halka veya halk grubuna karşı, kamu düzenini bozmaya elverişli biçimde alenen düşmanca bir eyleme gidilmesi çağrısını yapan veya bunu tahrik eden kimseye... ceza verilir."

"Yukarıdaki fıkrada açıklanan gruplara karşı alenen kışkırtmada bulunan ve insan onurunu zedeleyecek biçimde söven veya aşağılayan kimseye aynı ceza verilir."

Alman Ceza Kanununun 130 uncu maddesi şöyledir:

"(I) Toplumsal barışı bozmaya elverişli bir şekilde

1. Halk gruplarını birbirinden nefret etmeye veya halk grupları aleyhine cebir ve şiddet uygulanmasına veya keyfi uygulamalar yapılmasına tahrik edenler veya,

2. Halk gruplarını küçük düşürmek suretiyle insanlık onurunu ihlal edenler,

... cezalandırılır."

1881 Fransız Basın Kanununun 24 üncü maddesinin altıncı fıkrası ise şöyledir:

"23 üncü maddede yer alan vasıtalardan birisi ile menşeleri veya etnik bir gruba, millete, ırka veya belirli bir dine mensup bulunmamaları nedeniyle kişiye veya kişiler grubuna karşı ayrımcılık yapılmasına, kine veya şiddete tahrik eden kimseler... mahkûm edilirler." denilmiştir.

İtalyan Ceza Kanununun 415 maddesinde "her kim kamu düzenine ilişkin kanunlara itaatsizliğe ya da sosyal sınıflar arasında kine alenen tahrik ederse, .... cezalandırılır." hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, İsviçre Ceza Kanununun 261 bis, Polonya Ceza Kanununu 256., Rusya Federasyonu Ceza Kanununun 282., Danimarka Ceza Kanununun 266 b, maddelerinde de benzer düzenlemeler mevcuttur.

Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle suçun koruduğu hukuksal değerin, kamu düzeni olduğu belirtilmelidir. Nitekim 765 sayılı Türk Ceza Kanununun Beşinci Babı "Ammenin Nizamı Aleyhine İşlenen Cürümler" başlığını taşımaktadır. Maddede "kamu düzeni" kavramı bulunmasa dahi, düzenlendiği bap ve madde içeriği itibarıyla bu suç yine kamu düzeni aleyhine suç sayılmalıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Beşinci Bölümünün başlığı da "Kamu Barışına Karşı Suçlar" başlığını taşımakta ve "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" suçu da bu Bölümün içinde, 216. maddede yer almaktadır. 4744 sayılı Yasa ile 312. maddede değişiklik yapılırken gerekçede "çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır: soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlarla yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibariyle belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği bir ölçü ile 'açık ve mevcut tehlike'... kavramına da uygundur." açıklaması yapılmıştır. 4744 sayılı Kanunun gerekçesi bir bakıma 5237 sayılı Yasa ile kabul edilen Türk Ceza Kanununun 216. maddesinin 2.fıkrasında "hüküm" haline gelmiştir. Gerçekten de, gerekçede kullanılan açık ve mevcut tehlike testi, norm alanına girmiş, kamu düzeni ise kapsamı daraltılarak -kamu sağlığını da içerdiğinden- kamu güvenliği olarak yeni maddede yerini almıştır. Ancak, Amerikan Yüksek Mahkemesinin kullandığı açık ve mevcut tehlike testi, yeni düzenlemede, önceki hükmün gerekçesinden farklı bir şekilde, açık ve yakın tehlike kavramı olarak benimsenmiş; yasama organındaki görüşmelerle "mevcut" sözcüğünün konulmasına ilişkin önerge kabul edilmemek suretiyle açık ve yakın tehlike ile açık ve mevcut tehlike kavramlarının aynı olmadığı da örtülü bir biçimde ortaya çıkmıştır. Nitekim düzenleme ile, değişiklik önergesi karşılaştırılır ve açıklama yapılırken, "yakın" ve "mevcut" sözcüklerin aynı anlama geldiğinin belirtilmesine karşın, "Zaten tehlike mevcutsa, suç teşekkül etmiş demektir" denilerek somuta indirgendiğinde dolaylı olarak farklılığa işaret edilmiştir. (Gürsel Yalvaç: Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2004, s. 398-399)

Türk Ceza Kanununun 312. maddesinde 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle esasen Beşinci Babda olmasına karşın kamu düzeni kavramı madde metnine konulmakla norm, içtihatlar ışığında soyut tehlikeyi değil somut tehlikeyi cezalandırır hale dönüşmüştür. Bir başka ifadeyle korunan hukuksal değer, somut tehlike ile karşı karşıya kalmalıdır. Gerekçede de ifade edildiği üzere, "tehlike suçları, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır, ancak, teknolojinin insan yaşamına bu derecede egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıkları için tehlike suçlarına yer vermek zorunlu olmaktadır."

Tehlike suçu kavramının, failin öznel niteliği olan tehlikelilik haliyle bir ilgisi bulunmamaktadır; anılan kavram, suç kuramı içinde doğrudan suçun maddi öğesi ile ilgilidir.

"Ceza hukuku, yalnız insanın hareketinden bilfiil doğan sonuçlarla değil, doğabilecek sonuçlarla da ilgilenir. Bu noktada "tehlike" kavramı, karşımıza çıkar... Ceza hukukunun ilgilendiği tehlike; bir tür 'netice'dir ve harekete nedensellik bağıyla bağlanabilir olması gerekir. Bu bakımdan, çağdaş öğreti; tehlikeyi olasılık ile bağlantılı bir kavram sayar. Daha doğrusu, tehlike, olasılıktan başka bir şey değildir." (Alacakaptan, agm., s. 19) Zarar doğurmaya elverişli tehlike, korunan hukuksal değeri bozabilecek nitelikte bulunduğu takdirde tehlike doğmuş ve dolayısıyla suç oluşmuş olacaktır. Bu nedenle de tehlikenin cezalandırma normuna konu olması halinde, elverişlilik koşulunun yanısıra, "hukuksal yarara yönelen tehlikenin gerçekleşmesi suç tipinde açıkça belirtilmelidir. (Alacakaptan, agm., s. 19) "Çünkü, somut tehlike suçlarının özelliği suçun tanımında hareketin üzerinde tehlike yaratacağı maddi konunun belirtilmiş olmasıdır... (Hamide Zafer: Halkın Bir Kısmını Aşağılayacak ve İnsan Onurunu Zedeleyecek Şekilde Tahrik Etme Cürmü, (TCK m. 312/3), İÜHF. Mecmuası, c.XII, sayı: 1-2, 2004, s. 111)

Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin 2. fıkrasına 4744 sayılı Yasa ile konulan "kamu düzeni" kavramının içinde aynı maddede 6123 sayılı Yasa ile düzenlenmiş bulunan "umumun emniyeti" kavramı da bulunmaktadır. Bir başka deyişle "kamu güvenliği" "kamu düzeni"nin alt kategorisidir. Gerçekten de kamu düzeni, içeriği itibariyle değişken ve nisbî olmasına karşın, yine de değişmeyen bir öz'ü içinde taşır. Bu da toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, belli bir düzenliliğin, barışın bulunması ve bu haliyle de kamu huzuru- kamu güvenliği ve kamu sağlığını içermesidir. (Bülent Tanör: Siyasi Düşünce Hürriyeti, s. 137-138) Toplumda, düzensizliğin, karışıklığın yokluğu ile yaşamın normal ve doğal akışı içinde geçtiğini belirtmek için kamu düzeni kavramı kullanılır. (Sıddık Sami Onar: İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Cilt, Üçüncü Basım, İstanbul, s. 1479 vd.)

Kamu düzenini bozan eylemlerin devamlılık göstermesi veya ülke yönünden bütünsellik arzetmesi durumunda ise karşımıza bir üst kavram olarak "ulusal güvenlik" kavramı çıkmaktadır. Ulusal güvenliği bozan her eylem aynı zamanda kamu düzenini de bozmakta ise de, kamu düzenini bozan her eylem ulusal güvenliği bozucu nitelikte olmayabilir.

Geniş anlamıyla kamu düzeni, toplumun siyasal ve sosyal yapısını da kapsamaktadır. Bu bağlamda, devlet kuruluşu içindeki organlar, idari yapılanmalar, yargı organları, toplumdaki ekonomik, sosyal ve kültürel kavramlar da kamu düzeni içinde yer aldıkları ve kamu düzenini meydana getirdikleri gibi aralarındaki ilişkiler de kamu düzeninin birer parçasıdırlar. Bu açıdan kamu düzeni, toplumsal kurumları, bunların ilişkilerini; toplumsal kuruluşlarla kişilerin karşılıklı ilişkilerini, toplumun yaşayışını, gelişmesini sağlayan yasal kurallar ile sosyal norm ve değerleri içine almaktadır. (Köksal Bayraktar: Suç İşlemeğe Tahrik Cürmü, İstanbul, 1977, s. 96) Dar anlamında kamu düzeni, geniş anlamdaki kamu düzeninin bir parçasıdır ve Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin koruduğu alan da dar anlamındaki kamu düzenidir. (Ahmet Gökçen: Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü, Ankara, 2001, s. 67; Ayhan Önder: Türk Ceza Hukuku - Özel Hükümler, İstanbul, 1994, s. 375) Geniş anlamıyla kamu düzeni, bir bakıma devlet düzeni'ne tekabül etmektedir. Nitekim TCK.nun 155. maddesi ile 312. maddesi arasında benzerlik mevcut olmasına karşın, kanun içinde yer aldıkları bölümler ve içerdikleri öğeler yönünden farklılıklar bulunmaktadır. TCK.nun 312. maddesi kamu düzeni aleyhine suçlar bölümünde yer aldığı halde, TCK.nun 155. maddesi, devletin şahsiyetine karşı cürümler bölümünde bulunmaktadır. Geniş anlamdaki kamu düzeninin bu anlamıyla toplum ve ülkenin genel güvenliğine yönelik tehlikeyi önlediği, dar anlamındaki kamu düzeninin ise halkın dirliğinde-dinginliğinde, güvenliğinde ve sağlığında somutlaştığını ve bu bağlamda da maddi, kamusal ve sınırlı olduğu ifade edilmelidir. Bu öğelere yönelen tehditler, önlemleri de beraberinde getirir. Tehlikenin ciddiyeti, boyutu yasal çerçevede alınması gereken önlemlerin ölçüsünü de belirler. Bu anlamda kamu düzenine yönelik gerçek bir tehditin bulunması halinde önlemler de zorunlu, tehlikeyle orantılı ve zaman ve mekana ilişkin durum ve koşullar dikkate alınmalıdır. (Kaboğlu: Özgürlükler Hukuku., s. 93-94; aynı yazar: Kolektif Özgürlükler, Diyarbakır, 1989, 133 vd.)

Diğer taraftan dar anlamındaki kamu düzeni, genel ölçüt niteliğinde ise de, bu kavramın uygulanmasında farklılaşmalara gidilmesi kaçınılmazdır; ve içerik genişlemesi olduğu da ifade edilmelidir. Dahası, bu kavramı bozucu ihlal, kalıcı olabileceği gibi geçici de olabilir. (Kaboğlu: Özgürlükler Hukuku, s. 250.) Bu bağlamda kamu düzeni kavramı da, toplumlar ve bu toplumların yapılarına göre değişiklik gösterebilmektedir. Bir ülkede kamu düzeninin bozulmasına neden olmayacak eylem, bir başka ülkede kamu düzeninin bozulmasına neden olabilecektir. Bu noktada devletlerin takdir marjı karşımıza çıkmaktadır. Takdir marjını biçimlendirmede devletler toplumsal yapılarının yanında tarihsel geçmişlerini de gözetmek durumundadırlar. Bir devrimle terkedilebilen sistemlerde, kaldırılan rejimi canlandıran eylemler kolayca taraftar bulacağından, kamu düzenini bozacak bu eylemlerde devletlerin takdir marjının farklı ve geniş olması kaçınılmazdır. Bu tesbit çoğulcu demokrasiyi zedeleyen değil, güçlendiren bir gerçekliği yansıtmaktadır.

Kamu düzeni "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bütünüdür. Başka bir deyişle, kamu düzenine karşı işlenen cürümler kamu huzur ve güvenliğini tehlikeye koyabilen suçlardandır." (8. C.D. 18.6.1974 gün ve 2/2. E/K. Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu: Türk Ceza Kanununun Yorumu, Ankara, 1998, c. 2, s. 3109 vd.) Bu bağlamda 8. Ceza Dairesi 23.9.1998 gün ve 10296/11672 sayılı kararı ile suçun tipikliğini yasallığını koruyarak "Her rejim gibi demokratik rejimin de kendini savunmaya hakkı vardır... Anayasamız laik Cumhuriyeti, demokrasinin olmazsa olmaz koşulu kabul etmiştir. Demokratik sistemin karşıtı olan her türlü totaliter rejimin kişi hak ve özgürlüklerini önemsemeyip bireyi dışlayarak toplumu esas aldığı bir gerçektir. Bu nedenle laiklik esasına dayalı demokratik sistemin insan doğasına ve onuruna en uygun sistem olup, hiç kimsenin bu sistemin kendisine tanıdığı hak ve özgürlükleri bireyi kul durumuna düşüren totaliter rejimin gelmesi uğruna "kullanmaya" hakkı yoktur. Başka bir deyişle demokratik hak ve özgürlükler demokrasiyi yok etmek için kullanılamaz." içtihadıyla dar anlamdaki kamu düzeni kavramının içeriğinin ulaştığı boyutu belirlemiştir.

Anayasa Mahkemesi de "milletlerin sosyal ve psikolojik şartları daima birbirinin aynı değildir, her toplumun kamu düzeninin korunması için farklı tedbirleri gerektiren özellikleri ve gerçekleri vardır" demek suretiyle kamu düzeni kavramının ülke ile ilişkisini belirlerken (19.2.1963 gün ve 277/34 sayılı karar, R.G. 22.5.1963, s. 11409, dan aktaran, Bayraktar, age, s. 90, dipnot: 8) 28.1.1964 gün ve 128/8 sayılı kararında dolaylı olarak kamu düzeni-hukuk düzeni kavramları arasındaki ilişkiye değinmiş ve "kamu düzeni deyiminin niteliklerinin, demokratik hukuk devletine temel olan hukuk kuralları içinde kalınmak suretiyle belli edilmesi gerekir" değerlendirmesini yapmıştır. (R.G. 17.4.1964, S. 11685'den aktaran Bayraktar, age, s. 90, dipnot: 11)

Kamu düzeni, yukarıda açıklandığı üzere devlet düzeni değildir; ayrıca, resmi ideoloji kavramının hatalı tanımlanması nedeniyle gerçekte bu kavramı yansıtmayan siyasal iktidarların uygulamalarının da kamu düzeniyle bir ilgisi olmadığı gibi, devlet düzenine yönelik ihlallerin, her durumda TCK.nun 312. maddesiyle karşılandığının ileri sürülmesinin de geçerliliği bulunmamaktadır. Devlet düzenini bozucu fiillerin düzenleniş yerleri ve öğeleri farklı olduğu gibi 312. madde ile cezalandırılmaları suçların tipikliği-yasallığı ilkesiyle de bağdaştırılamaz. Korudukları hukuksal değerler farklı olmasına karşın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesinin 19.7.2003 tarihinde yayınlanan 4928 sayılı Kanunun 19. maddesiyle (R.G. 19.7.2003 l. S. 25173) yürürlükten kaldırılmasında TCK.nun 312. maddesinin yürürlükte bulunduğu gibi bir gerekçe kanun koyucu tarafından kullanılmıştır.

Öğretide TCK.nun 312. maddesi genel hüküm olarak değerlendirilmektedir. (Çetin Özek: Suç Teşkil Eden Fiillerin Övülmesi ve TCK.nun 142/4. Maddesi ile İlgili Yargıtay Kararı, IHFM. C.XXXIII, 1968, sayı: 3-4'den ayrı bası, s. 13, Erol Cihan: Sosyal Sınıfları Düşmanlığa Tahrik Suçu (TCK.M. 312), İHFM, C.XL, s. 1-4, İstanbul 1974, s. 98) Özel hükümlerin kaldırılması halinde ise genel hükmün uygulanacağında kuşku bulunmamalıdır. Öte yandan TCK.nun 79. maddesi "işlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkâmını ihlal eden kimse o ahkâmda en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır" hükmünü öngörmektedir. Özel hükmün, daha ağır cezayı öngördüğü dönemde, diğer ceza normları ile korunan hukuki değerin, özel hükmün kaldırılması halinde TCK.nun 312. maddesiyle korunması da hukuksal olarak doğru ve yerinde bir uygulamadır.

Kamu düzeni, kuşkusuz ki, hukuk düzeni de değildir. Fakat her iki kavramın birbiriyle ilişkisi olmadığını söyleyebilmenin olanağı da bulunmamaktadır. "Gerçekten de kamu düzeni, daha geniş bir kavram olan ve normlar ile kurumlar sistemi olarak hukuksal hayatın tüm görüntülerini içine alan hukuk düzeninin bir parçasıdır. Bu anlamıyla hukuk düzeni geniş anlamındaki kamu düzenidir." (Erol Cihan: Sosyal Sınıfları Düşmanlığa Tahrik Suçu, s. III; Toroslu, age., s. 350; Bayraktar, age., s. 95-96.)

Kamu düzeninin ne zaman ve nasıl bozulacağı hususunda uygulanan testlerden biri Amerikan hukukundaki "açık ve mevcut tehlike" testidir. İlk kez 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na (m.10, 15, 16, 17, 18) 26.3.2002 tarih ve 4748 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle (R.G. 9.4.2002 T, s. 24721) ülkemiz hukukuna giren bu kavram, Türk Ceza Kanununun 312. maddesinde 4744 sayılı Yasa ile değişiklik yapılırken gerekçede kullanıldığı gibi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 216. maddesi de aynı testi normatif düzenlemeye almıştır. Bu nedenle de sözkonusu testin, düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlanmasında uygulanması, gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu test, düşünce açıklamasının, "devletin önlemekte haklı olduğu açık ve yakın tehlike hali yaratacak koşullarda yapılıp yapılmadığı ve bu nitelikte olup olmadığının belirlenmesi anlamını taşır. Buna göre... sınırlama nedeni, yapılan açıklamanın, belli zaman ve durumlarda, kamu düzeninde, normal çalkalanma ve huzursuzlukları da aşacak şekilde önemli bir rahatsızlığa... açık ve yakın bir tehlikeye neden" olup olmadığı aranmaktadır. (Korkmaz, age., s. 293 vd., aynı konuda, Sait Güran: İfade Hürriyeti Üzerinde İdarenin Yetkileri, İstanbul, 1969, s. 140 vd; Bülent Tanör: Siyasi Düşünce Hürriyeti, s. 58 vd; Yusuf Şevki Hakyemez: Milletin Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Ankara, 2000, s. 72 vd.; Öykü Didem Aydın: Üç Demokraside Düşünce Özgürlüğü ve Ceza Hukuku I- Amerika Birleşik Devletleri, Ankara, 2004, s. 328 vd.)

"Bu teste göre bir ifadenin sınırlandırılıp cezalandırılabilmesi için şu koşullar gerekir:

1-Düşüncelerin açıklandığı koşullar ifadenin açıklanması açısından gerçekten bir tehlike meydana getirecek nitelikte olmalıdır. Tehlikenin olması için sadece korkunun varlığı yeterli değildir.

2- Herhangi bir düşüncenin açıklanması ile yani iç alemden dış dünyaya çıktıktan sonra tehlikenin ortaya çıkmış olması gerekir. Farklı biçimde ifade etmek gerekirse, böyle bir durumda sadece niyet yeterli değildir, tehlike oluşturabilecek bir düşüncenin açıklanmış olması gerekir.

3- Bu tehlikenin devletin mutlaka önlemek zorunda olduğu aşırı derecede ciddi olması gerekir. Tehlikenin bertaraf edilebilmesi için düşüncenin sınırlandırılmasından başka bir çarenin kalmaması gerekir. (gereklilik)

4- Ortaya çıkan tehlike ile düşüncenin açıklanması arasında uygun bir nedensellik bağının olması gerekir.

5- Tehlikenin yakınlık derecesi oldukça yüksek olmalıdır." ( Hakyemez, age, s. 73-74;)

Açık ve mevcut tehlike ölçüsünde açıklık, tehlikenin kuşkuya meydana vermeyecek şekilde ortada olmasını; yakınlık ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade etmektedir.

Zararın ortaya çıkması olasılığının kaçınılmazlık ölçüsünde yüksek olmasının yanısıra, düşünce açıklamasının açık ve doğrudan bir tehdit içerip içermediği de her somut olayda ayrı ayrı denetlenmelidir. (Korkmaz, age, s. 294-295) Gerçekten de tehlikenin açık ve yakın olup olmadığı mahkemeler tarafından saptanmak durumundadır. (Korkmaz, age, s. 297)

Ölçütlerinin bir kısmı Whitney kararında ortaya konulduğu üzere, Amerikan Yüksek Mahkemesince, koşullar da dikkate alındığında açıklanan düşüncenin zarar doğurması olasılığı güçlü ve korkunun "aşırı derecede ciddi" ve makul-anlaşılabilir tabanının bulunması ve nedensellik bağı ile birlikte tehlikenin yakınlık derecesi de yüksek ise müdahale meşru olup zorlayıcı acil bir durumun ortaya çıktığı kabul edilmektedir. (Korkmaz, age, s. 299)

Açık ve yakın tehlike testini hiçbir kararında kullanmayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de (Ümit Kocasakal/Emine Eylem Aksoy/Pınar Memiş: Avrupa insan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü", İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku, İstanbul, 2003, s. 37) ifadenin içeriğine, ifadenin açıklanmasındaki özene, yapıldığı bağlama, açıklamayı yapanın toplumdaki konumuna ve amacına, açıklamanın konusuna ya da hedef aldığı kişi veya gruba, düşünce açıklamasının potansiyel etkisine, ifadeyi açıklayanın düşüncesini başka kavramlarla dile getirebilmesinin mümkün olup olmadığına, uygulanan yaptırımın oranlılığı ile potansiyel caydırıcı etkisine, yargısal korumanın etkililiğine, kısıtlanan düşüncede mahkemelerin ortaya koyduğu gerekçelere göre değerlendirme yapmaktadır. (Korkmaz, age, s. 203-204)

Toplumsal hayatı düzenleyen kurallar, uygulandığı toplumdaki koşullara göre yargı kararlarıyla anlamını bulmaktadır.

Kısıtlayan ya da sınırlayan düzenlemeler inandırıcı gerekçelere dayalı olarak zorlayıcı bir sosyal gereksinimden kaynaklanmaktadır. Zorlayıcı sosyal gereksinim kavramı da, her ülkede aynı içeriğe sahip değildir.

Bu bağlamda zorlayıcı sosyal gereksinimlerden hareketle konulan kurallar, demokratik toplum ilke ve gereklerine uygun olmalıdır. Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesinin ikinci fıkrasının da, madde içeriği gözetildiğinde bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir.

Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin 2. fıkrasında yazılı Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik suçunun oluşabilmesi için halkın "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik" edilmesi gerekmektedir.

Maddede yazılı bulunan "sosyal sınıf" iktisadi sınıflar anlamına gelmemekte, toplumun yapısındaki yeri ve özelliği ile varlık kazanmış; aynı toplumsal düzeydeki bireylerin toplamından oluşan çiftçi, esnaf, mülk sahibi, tüccar, memur, işçi gibi grupları kapsamakta olduğu öğreti ve içtihatta kabul edilmektedir. (As. Yargıtay Dr/.Kr/.9.11.1973 gün ve 54/49. CGK.27.10.1998 gün ve 8-247/335 sayı-Mollamahmutoğlu age. C.2. s.2999 vd. 1999.3.Baskı, Ank. 99 Cihan, agm., s. 112 vd; Faruk Erem- Nevzat Toroslu: Türk Ceza Hukuku- Özel Hükümler, Ankara, 1976, s. 256; Önder: age, s. 415-416) Dahası, kendi içinde organize olmamış, kendiliğinden oluşmuş ancak devamlılığı bulunan büyük insan kategorileri de genel anlamı ile sosyal sınıf kabul edilmektedir. (Cihan, agm. s. 114)

Maddede yazılı ırktan "genetik bakımdan şartlandırılmış, oldukça sabit olarak kuşaktan kuşağa geçen beden karakterlerinin toplamı" anlaşılmalıdır. (Önder, age, 416; Gökçen, age, s. 103, CGK. 27.10.1998 gün ve 8-247/335) Alman Yargıtay'ı, Yahudilerin, biyolojik ve antropolojik anlamda ırk olmamakla birlikte, halkın kışkırtılması bakımından ayrı bir ırk sayılması gerektiğini" kararlaştırmıştır. (Gökçen, age., s. 105)

"Kutsal varlıklara bağlılık ve inanç dindir, her din bu dinden olanlar arasında manevi bir birlik meydana getirir." (Önder, age, s. 416) Dinsel inançlar ve dinsel duygular da tahrik konusu yapılmamalıdır. Ayrı din mensupları arasında kin ve düşmanlık yaratılamayacağı gibi, aynı dini ve hatta aynı mezhebi kabul edenler arasında da farklı anlayışı, sapkınlık, dinsizlik vb. gibi göstermek ve bu bağlamda, esasen bir dine mensup olmasına karşın farklı göstermek, dinsiz olarak nitelemek ve varsayım temeli üzerinden tehlikeli bulunması da bu kapsamda düşünülmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 11.5.1999 gün ve 8/106-112 sayılı kararındaki "... Anayasa Mahkemesince bir partinin kapatılması konusunda verilen karar eleştirilirken, bu siyasi partinin İslamı temsil ettiği için kapatıldığı, amacın İslam dinini yok etmek olduğu, bunun hain, münafık, solcu ve şoven bir güruh tarafından, laiklik ve Atatürkçülük gölgesine sığınılarak yapıldığı açıklanmak suretiyle inananlar ve inanmayanlar şeklinde dini bir ayrıma gidilip, Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olarak dini düşünce farklılığı gözetip halkın açıkça kin ve düşmanlığa tahrik edildiği anlaşılmaktadır." (Mater Kaban / Halim Aşaner / Özcan Güven / Gürsel Yalvaç: Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları -Eylül 1996-Temmuz 2001, Ankara, 2001, s. 395-396) şeklindeki gerekçeden de anlaşılacağı üzere, aynı din içinde, halkın bir kesiminin, varsayılan dini düşünce farklılığına dayalı olarak, dini saikle hareket edilmesi suretiyle kin ve düşmanlık yaratacak ölçüde inanmayanlar biçiminde nitelenmesi suçun oluşması için yeterli sayılmaktadır.

Dinlerde esaslara uygun, ancak dinin içinde anlayış ayrılıkları mezhepleri oluşturur, (Önder, age, s. 416) ve dinlere bağlı olarak ortaya çıkarlar (Gökçen, age, s. 121)

"Toplumsal bilimlerde, seçilmiş tanımlayıcı ölçütler bakımından türdeşlik ve bütünlük taşıyan, çevresindeki alanlardan bu ölçütlerle ayırt edilen alan" bölge olarak tanımlanır. (Ana Britannica, Cilt, 4, s. 541) Bölge, ayrıca, bir ya da birden fazla özellikle de tanımlanabilir. Toplumsal bilimlerde etnik, kültürel ya da dilsel özellikler, iklim ya da topoğrafik koşullar, sinai veya kentsel gelişmişlik-yoğunluk, yönetsel birimler, ekonomik uzmanlaşma, bölge tanımında özellik kazanabilir.

Öğretide de "sınırları idari veya ekonomik birliğe, arazi, iklim veya üzerinde yaşayan insanların aynı soydan gelmiş olmalarına göre belirlenen toprak parçası olduğu gibi herhangi bir nitelik bakımından bir sayılmış ülke, yer veya arazi parçası da bölgedir. Bu kavram yerine göre dar veya geniş coğrafi sınırlar veya bölümlerdir. Nisbî bir cinstenliği olan kültür unsurları ile unsurlarından ibaret belirli bir coğrafya havzası, coğrafya sınırını teşkil eder." (Önder, age., s. 417) şeklinde açıklanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu yukarıda anılan 27.10.1998 tarihli kararında bölgeyi, "idari veya ekonomik birlik, toprak veya iklim koşullarına göre belirlenen toprak parçası" olarak tanımlamıştır.

Maddede sözü edilen halk kavramı, ceza hukukuna göre, ortak duygu, çıkar, ideoloji ve manevi değerlerin bir araya getirdiği veya aynı değerleri paylaşan insanlar grubu olarak kabul edilmelidir. (Gökçen, age, s. 77) "Suçun oluşumu açısından, hedef alınan halk kesimi gerek sayı itibariyle gerek toplum hayatı bakımından önem ifade etmelidir. Örneğin, işçiler, işverenler, memurlar, çiftçiler... yabancılar, yerliler, siyasi gruplar... yabancılar... masonlar" aynı bölge insanları vb. halk olarak kabul edilir. (Gökçen, age, s. 79)

Farsça bir kelime olan kin, "bir kimseye veya bir şeye karşı duyulan ve öç almayı gerektiren şiddetli düşmanlık, garez" (Meydan Larousse, c. 11 , s. 306, dan aktaran Gökçen, age., s. 127; Ejder Yılmaz: Hukuk Sözlüğü, Ankara, 1992, s. 507) Yine Farsça bir kelime olan düşman, "birinin kötülüğünü isteyen, ondan nefret eden, ona zarar vermeye çalışan kimse" ve düşmanlık da "husumet besleyen konuya karşı düşünerek, tasarlayarak zarar vermeye, onu mağlup etmeye yönelmiş kin duygusu" olarak tanımlanmaktadır. (Meydan Larousse, c.6, s. 20'den aktaran Gökçen, age, s. 128) Madde metninde değişiklikten önce "... tahrik eyleyen..." ibaresi 4744 sayılı Yasadan sonra "... tahrik eden..." şekline dönüşmüş ise de anılan değişiklik aynı anlama gelen kelimeden ibarettir. Bu nedenle de failin, sadece halkın bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrikte bulunması yeterlidir. (Cihan, agm, s. 118-119)

Tahrik ise, başkalarına, belirli yönde hareket etmeleri için, açık bir psikolojik baskı demektir. Kişiyi harekete getirici, iradesi üzerine doğrudan doğruya psikolojik etki yapmaya yönelik bir davranış anlamındadır. (Bayraktar, age, s. 53, Cihan, agm, s. 121) TCK. 312. maddenin 2. fıkrasındaki tahrikin kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapılması gerekir.

Maddede değişiklik yapılmadan önce "umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda ibaresi" ile ifade edilen kamu güvenliği kavramı, 4744 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle bir üst kavram olan kamu düzeni olarak, ikinci fıkraya konulmuştur. Değişiklikten önceki fiil, eğer "umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde" işlenmiş ise, yeni düzenleme ile 2. fıkraya göre kişinin cezalandırılabilmesi mümkün olacaktır. Anılan unsurun öğretide fiili, somut tehlike suçu haline dönüştürdüğü ifade edilerek kin ve düşmanlığa tahrikteki hareket ile umumun emniyeti bakımından tehlikenin mevcut olup olmadığı arasında nedensellik bağının kurulabilmesi aranacağı belirtilmiştir. (Önder, age., s. 418) Uygulamada da anılan kavramın ".... ülkenin kamu düzenini ve kamu güvenliğini bozabilecek mahiyette bulunması..." (8.CD. 18.06.1974 tarih ve 2/2, Savaş-Mollamahmutoğlu, c. 2 s. 3109 vd.) gerektiği kabul edilmek-tedir. Tahrik sonucu ise, kamu güvenliğinin tehlikeye düşmesi ya da bozulması gerekmez; tehlikenin meydana gelebilmesi yeterli sayılır. (Gökçen, age, s. 309) Diğer taraftan tahrikin "aleni" yani "açıkça" yapılması aranmaktadır. Aleniyet ile ilgili düzenleme Türk Ceza Kanununun 153. maddesinin 4. fıkrasında gösterilmiştir. Düzenlemeye göre;

"Fiil:

1- Matbuat vasıtasıyla veya herhangi bir propaganda vasıtasıyla;

2- Umumi veya umuma açık bir mahalde ve birden ziyade kimseler huzurunda;

3- Toplanılan mahal veya içtimaa iştirak edenlerin adedi veya toplantının mevzuu ve gayesi itibariyle hususi mahiyeti haiz olmayan bir içtimada işlenmiş olursa Ceza Kanununun tatbikinde aleni olarak işlenmiş sayılır..."

Anılan düzenlemedeki "... Ceza Kanununun tatbikinde.." ibaresi, normun TCK.nun 312. maddesi yönünden de geçerliliğini göstermektedir. Yargıtay uygulamasında da aleniyetin "... herkesin veya bir çok kimselerin duyup görmesiyle değil, duyup görebilmek mümkün ve muhtemel olan yerlerde fiilen işlenmesiyle..." gerçekleşeceği belirtilmiştir. (CGK. 9.11.1953, 3-45/55, Önder, age, s. 377)

Sonuç olarak evrensel ilkeler ve ölçütler de gözönünde bulundurulduğunda TCK.nun 312/2. madde-fıkrasındaki suçun oluşması için;

- İnsanlar, birbirlerine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye tahrik edilmeli,

- Bu tahrik, dağınık hareketle yani sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanılarak yapılmalı,

- Tahrik yapılırken hareketler, kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak şekilde olmalı

Ve nihayet

- Failde cürmün kastı bulunmalıdır. Gerekçede, belirtilen bu düşüncelerin yanısıra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin tekrarladığı ölçütlerin de gözetileceği açıklanmaktadır.

Örgütlenme özgürlüğü bağlamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi "... tehlike yeterince belirgin ve yakın olmasına rağmen, iktidara gelerek sözleşme ve demokrasinin standartlarıyla çelişen o politikayı yürütmek üzere somut adımlar atmaya başlamasını beklemeye gerek olmadığını..." düşünmektedir. (Refah Partisi Davası Paragraf 102)

Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi de Dennis V. United States davasında ".... Şayet reaksiyon oluşturan unsurlar var ise, devleti, bunlara tahrip hareketinin de eklenmesine kadar beklemeye mecbur edemeyiz, bağlayamayız." içtihadını vermiştir. (Dinçkol, age, s. 61, dipnot: 9, Sezer, age, s. 212)

OLAYIN İRDELENMESİ

Bu açıklamalar ışığında, hukuki konusu "kamu düzeni" olan TCK.nun 312/2. maddesinde zorlayıcı bir sosyal gereksinimden hareketle özgürlüğe yapılan müdahale, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirile-bilecek ve demokratik toplum ilkelerine de uygun olan haklı bir müdahaledir. Bu değerlendirme yapılırken kuşkusuz somut olay gözetilecektir. Ceza yargılamasında da değerlendirmeler somut olay ön plana çıkartılarak yapılmaktadır.

Yukarıdan bu yana gerek uluslararası belgeler ve gerekçe hukuksal belgeler ile uygulamalar ışığında sanığın yazısının bir bütün olarak değerlendirilmesi yapıldığında;

İfadenin açıklanmasındaki özensizlik, dahası düzeysizlik, öncelikle dikkati çekmektedir. Yazı, gazetede yazıldığı için derhal, an'lık bir açıklama değildir. Bu nedenle dosyanın Yüksek Genel Kurul'da görüşülmesi sırasında çoğunluk görüşü açıklanırken ifade edildiği üzere Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 4 Aralık 2003 tarih ve 35071/97 sayılı Müslüm Gündüz / Türkiye Davası Kararı, bu dava için örnek olamaz. Anılan kararda, ifadelerin canlı bir televizyon yayınında söylendiği ve sözlü beyanların tekrar gözden geçirilmesi ve dolayısıyla düzeltme imkanının bulunmadığı ve ayrıca en önemlisi de mahkumiyet kararında yeterli gerekçe kullanılmadığı ifade edilmektedir.

Oysa sanık M davaya konu ifadeleri gazetede yazmıştır; bir yazı düşünülerek, istenilerek bilinçli olarak bir süreçten geçerek oluşur. Sanık laik düzen, türban, vb. konularda yasal düzenlemeler gibi düşünmek zorunda değildir. Ancak, ne var ki, eleştirilerini, yazı içeriğinde kullandığı sözcükleri kullanmadan da yapabilirdi (Costantinescu-Romanya Kararı, 22 Haziran 2000, Paragraf: 74) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Otto-Preminger Institut-Avusturya Kararının (20 Eylül 1995, Seri: A no: 295-A) 49. paragrafında düşünce ve ifade özgürlüğünden yararlanan herkese Sözleşmenin 10. maddesine göre birtakım görev ve sorumluluklar yüklendiği belirtilerek "bunlar arasında - dini görüşleri ve inançları- da kapsayan ifadeler ne başkalarının haklarını ihlal etmeye ne de kamunun açık bir tartışma tansiyonunu yükseltmeye dönük olmalıdır." denilmiş, 56. paragrafında da "... yetkililer filmi gösterimden kaldırarak bu bölgedeki dini barışın korunması ve bazı kimselerin dini duygularına haksız yere ve hakaret amaçlı saldırıldığı hissine kapılmasına engel olma yönünde hareket etmiştir..." ifadesine yer verilmiştir.

Sanık; geçimsiz, huysuz, kavga çıkarmaktan hoşlanan, edepsiz, yaygaracı, en ahlaksızca davranışlarda bulunan anlamında şirret, acımasız, dini olmayan anlamındaki dinsiz, aşağılayıcı anlamında dönme ve anti-semitizme varan ifadeler kullanarak türban ve genel anlamda laiklik uygulamalarını ve laik düşüncedekilere karşı kışkırtıcı ve koruma sınırının ötesinde, kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde kin beslemeye, düşmanlığa açıkça tahrik etmektedir. Başörtüsünü İslam'ın sembolü olarak nitelendiren sanık, sistem ve hukuksal gerçeklik karşısında düşünce veya din ve inanç özgürlüğü kapsamında kalmadığı açık ve tartışılmaz olan başörtüsüne yönelik mahkeme kararlarıyla istikrar kazanmış uygulamaları İslam'a saldırı olarak göstermek suretiyle hitap ettiği kitleyi tahrik etmektedir. Halkının büyük çoğunluğun İslam dininden olduğu ülkemizde, başörtüsü yasağı uygulayıcılarını, savunucularını ve laik kesimi dinsiz, İslama saldıran kesim olarak kabul ederek kendi varsayımından hareketle, ağır eleştiri, şok edici, incitici ve rahatsız edici olmanın ötesinde hedef kitleye karşı kin ve düşmanca açıklama yapmaktadır. Hitap ettiği kitlenin de bu duygularla, hedeflenen kitleye karşı kin ve düşmanlık beslemesi için açıkça tahrikte bulunan sanık, TCK.nun 312/2. madde fıkrasındaki "umumun emniyeti", değişiklikten sonraki düzenlemeyle "kamu düzeni" için tehlikeli olabilecek şekilde hareket etmiştir. Bunun için de laik uygulamaları eleştirmekle kalmayıp bütün çoğulcu demokrasilerde sınırları ortaya konulan, ancak demokrasi dışında yani şeri sistemlerde sınırsızlığı kabul edilen din özgürlüğünün sınırsız olduğuna vurgu yaparak siyasal İslamı-şeriatı gerçekleştirmek amacıyla, potansiyel etkisi gerçekten ürkütücü ve din anlayışı temelinde halkın bir kesimine, diğer kesimin kin ve düşmanca duygularla yönelmesini istemektedir. Kamu düzenini bozan eylemler sözkonusu olduğunda, durum hedef kitlenin korumasına terkedilerek devletin olaya müdahalesi dışlanamaz.

O kadar ki "bir gazetede birtakım yazarlar halkın anasına, avradına, kızına sövüp saysalar, böyle yayınlar alçaklık, edesizlik, rezillik, namussuzluk, şerefsizlik, vahşilik olmaz mı?.... milletin dinine, imanına, mukadderatına, şeriatına saldırmak da bunun gibidir." dedikten sonra, halkın bir kesiminin yani laik kesimin, kendisine göre ise dinsiz kesimin yaptıklarını daha alçakça ve namussuzca göstererek hitap ettiği kitleye hedef yapmaktadır.

5237 sayılı TCK.nın 216 ncı maddesi dahi gözetildiğinde, somut olay yönünden aynı sonuca varılmakta, iç düzenlemeler ve Anayasa'nın 90. maddesi ışığında yargı organları için tek ölçüt olan "hukuksal bakış" açısıyla eylemin TCK.nın 312/2. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu ve yaptırım yönünden de orantılılığın ve ölçülülüğün gözetildiği açıktır.

Tüm bu hukuksal tesbit ve incelemeler karşısında sanığın seçtiği hedef kitle ve içerikle birlikte açıklamadaki özensizlik, aşağılayıcı üslup nazara alındığında yazının, halkın bir kesimini diğer kesime karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye açıkça tahrik ettiği ve bunu yaparken de şiddet içeren ifadeler kullandığı anlaşılmakla, genele yönelik ifadeler nedeniyle devletin müdahalesini bekleyen hedef kitlenin, düzene olan saygı ve bağlılığı nedeniyle karşı tepkisini göstermemesi veya gösterememesi hatta yasal yollara başvurmaması da yakın tarihimizdeki örnekler de hatırlandığında ortaya çıkan suçu kaldırmayacağından Yerel Mahkemenin mahkûmiyet kararı yerinde görülmekle Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.

Suça konu yazının yayımlandığı gazetenin sorumlu yazı işleri müdürü olan diğer sanık S yönünden yapılan incelemede ise;

Hükümden sonra yürürlüğe giren ve 5680 sayılı Basın Yasasını yürürlükten kaldırmış bulunan 09.06.2004 Tarih ve 5187 sayılı Basın Yasasının 11. maddesinde, sorumlu yazı işleri müdürlerinin ceza sorumluluğu belirli koşulların gerçekleşmesine bağlanmış, ayrıca önceki Yasada mevcut olan "gazete kapatılması" kurumuna bu Yasada yer verilmemiştir. O halde, TCY'nın 2/2. maddesinde ifade edilen "Lehe yasanın geçmişe yürürlü bulunması" kuralı gereğince, sorumlu yazı işleri müdürü sanık S yönünden, 5187 sayılı Basın Yasasının 11. maddesinde belirtilen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun Yerel Mahkemece araştırılması, sonucuna göre hukuki durumu değerlendirilerek hakkında yeniden hüküm kurulması zorunludur. Bu itibarla, sanık S'nin mahkumiyetine ve gazetenin kapatılmasına ilişkin hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, Yerel Mahkemece kararın gerekçe bölümünde kullanılan; "......Türk Milleti müslümanlığı kendi isteği ile kabul etmiştir. Benimsemiştir. Zorla kabul etmemiştir.

Türk Milleti müslümanlığı ile her zaman gurur duymuş ve bundan sonra da duyacaktır.

Türk Milleti sevgi, saygı, hoşgörü ve adalet anlayışı ile müslümanlığın tüm dünyaya yayılmasına, bir dünya dini haline gelmesine tarihte en çok hizmet eden, emeği geçen millettir. Bundan sonra da böyle olmaya devam edecektir......" şeklindeki ibare ve ifadelerin, somut olayın açıklanması, hukuki sorunun ve çözüm yolunun ortaya konulması, varılan sonucun gerekçesi ile ilgisi bulunmamakta ve bu ifadeler lâik devlet ve hukuk anlayışı ile bağdaşmamakta ise de, gereksiz ve fazladan yazılan bu ibareler hükmün sonucuna etkili bulunmadığından eleştirilmesiyle yetinilmesi gerekmektedir.

________

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı O Ş;

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik etmek suçundan sanıklar M ve S'nin Yerel Mahkemece cezalandırılmasına dair verilen kararın Yargıtay 8. Ceza Dairesince müsnet suçların oluşmadığı gerekçesiyle oyçokluğuyla sanıklar yararına bozulması üzerine Yargıtay C.Başsavcılığının itiraz yasayoluyla Yüksek Genel Kurul huzuruna getirdiği somut olayda Özel Daire Çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suçun yasal unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ancak, konu uyuşmazlığın çözümü vesilesi ile, TCY.nın 312. maddesi 2. fıkrasında düzenleme altına alınan suç türünün analizini yapıp, zorunlu unsurlarının ne olduğunu ortaya koyarak, uygulamada süregelen yorum dağınıklığını gidermek, yıllara yayılmış çelişkili kararları ilkeler bazında analize tabi tutmak ve Yargıtay C.Başsavcılığının talebi doğrultusunda "kimi duraksamaları aşarak istikrarlı bir uygulamaya yön ve yol vermek" isabetli olacaktır.

Amaca sağlıklı bir biçimde ulaşabilmek için; öncelikle ifade özgürlüğünü ve bu özgürlüğün kısıtlamalarını öngören uluslararası ve ulusal normları sıralamak, ardından TCY.nın 312/2. maddesinin tarihi değişimini sergileyip aldığı son şekli belirlemek, 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı yeni TCY'daki yansımasını sergilemek, bilahare bahse konu suçun soyut kavramlarını oluşturan "kamu düzeni" ve "tehlikeli olma" unsurları ile ilgili öğretideki kimi görüşleri, kabullenilir ölçüler bağlamında açıklamak, bunu takiben kamu davasına konu düşüncenin nitelik, nicelik ve içeriğiyle irtibatsız biçimde ve tam bir objektiflikle TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun hangi koşullarda oluşabileceğini, zorunlu unsurlarının ne olduğunu, içtihat mahiyetinde ortaya koymak ve nihayet bu ilkeler ışığında ve ceza yargısının zorunlu disiplinine uyulmak suretiyle maddi olaya ilişkin çözümleyici değerlendirmeyi yapmak gerekmektedir.

Bu sıralamaya uygun olarak;

ULUSLARARASI VE ULUSAL DÜZENLEMELER

Demokratik bir hukuk devletinde, toplumsal barış ve düzenin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi, farklı sosyal sınıf, faklı ırk, farklı din, farklı mezhep ve farklı bölgelere mensup insanların, güven ve barış içinde yaşayabilmeleri ile mümkündür. Bu nedenledir ki hukuk sistemleri kamu düzenini bozacak, düşmanlık veya kin duygusu oluşturacak tahriklere izin vermemiş, toplumun çeşitli katman, kesim ve grupları arasında, çatışmalara, kin ve düşmanlığa dönüşebilecek davranışları ceza yaptırımına bağlamıştır. Bu nedenle TCY.nın 312. maddesindeki düzenlemelerin varlığı doğal karşılanmalıdır. Ancak bir hareketin ne zaman kin veya düşmanlığa tahrik, ne zaman bir hakkın savunması, ya da haksızlığın enerjik biçimde dile getirilmesi sayılacağı keyfiyeti düşünce/ifade özgürlüğü ile doğrudan ilgili olduğundan, uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir değerlendirme ancak, düşünce hürriyetinin kapsam ve sınırlarının ulusal ve uluslararası normlar ışığında belirlenmesi ile mümkündür.

İfade özgürlüğü doğal haklardandır ve bu hak, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve özgürlüğü olarak tanımlanmaktadır. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade özgürlüğü, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır.

İşte bu özelliğinden dolayı ifade özgürlüğü, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek birçok uluslararası belgeye konu olmuş, T.C Anayasa'sında da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin;

19. maddesinde;

"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin;

9. maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel olarak ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.",

10. maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. (...)" hükümlerine yer verilmiş,

Anayasa'nın;

24. maddesinde din ve vicdan hürriyeti başlığı altında;

"Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir.

Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.",

25. maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti başlığı altında;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.

26. maddesinde ise, İHAS'nin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. (...)" hükümleri yer almıştır.

Görüldüğü gibi, İHAS'ın 9. maddesinin 1. fıkrası ve T.C. Anayasa'sının 24. maddesinde din ve vicdan hürriyeti, İHAS'ın 10. maddesinin 1. fıkrası ile T.C. Anayasa'sının 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmış bulunmaktadır.

Ancak, ifade özgürlüğünün sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerekeceği, uluslararası ve ulusal alanda normlara konu edilmiştir.

Bu cümleden olarak uluslararası alanda;

İHAS'nin;

9. maddesinin 2. fıkrasında;

"Din veya inançlarını açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeni, sağlığı veya ahlâkının, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda gerekli tebdirler olarak ve yasayla sınırlanabilir."

10. maddesinin 2. fıkrasında,

"Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir."

17. maddesinde ise;

"Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz." tarzında düzenlemeler yapılmış,

Ulusal alanda ise Anayasa'nın;

2. Maddesinde;

"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

4. Maddesinde;

"Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.

13. Maddesinde;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"

14. Maddesinde;

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."

26/2. Maddesinin 2 ve devamı fıkralarında ise;

"Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

Hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa'nın 2, 4, 13, 14 ve 26/2. ile İHAS.nin 9/2, 10/2 ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; hürriyetlerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin olabildiğince dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal gereksinim veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada asla aşırıya gidilmemesi ve her hal ve koşulda sınırlandırmanın bireysel ve toplumsal gelişimi zedelemeyecek ölçüde olması görüşü genel ve yoğun bir kabul görmüştür.

Bu değerlendirme;

"İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ne göre; sınırlama için belli bir sınırlama nedeninin varlığı yeterli olmayıp, aynı zamanda demokratik bir toplum bakımından zorunluluk bulunmalıdır. Zorunluluk, ölçüsüz bir sınırlamaya olanak tanımaz. Üye devletlere sınırlamada bir takdir alanı tanınmakla birlikte, ifade özgürlüğünün önemi nedeniyle devletler üzerindeki denetim sıkı olmalı, sınırlandırma zorunluluğu inandırıcı bulunmalıdır. Dolayısıyla, sınırlamalar dar ve sınırlayıcı bir ölçüde yorumlanmalıdır. "Kamu düzeni" genel hükmünde düşünülebilecek sınırlama nedenleri, genel çıkarların, yargı gücünün otorite ve yansızlığının ve başkalarının ünü ya da haklarının korunması amacıyla sınırlamaya konu olabilir.

Anılan önlemin izlenen meşru amaçla sınırlı olması şeklinde ifade edilen ölçülülük ilkesi, demokratik bir rejimin dayandığı "değerler", (çoğulcu, hoşgörülü, hukuka ve bireysel özgürlüklere saygılı) öne çıkarılarak titiz ve derinleştirilmiş bir denetime tâbi tutulmalıdır. (Prof. Dr. İ.Özden Kabaoğlu; İnsan Hakları- Avrupa Sözleşmesi'nde İfade Özgürlüğü sh. 111 ve 112)

"Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti, sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz töleransı ve hoşgörüsünün gerekleridir." biçiminde öğretiye yansıtılmaktadır. (Prof.Dr.D.Tezcan, Yrd. Doç. Dr. M.R.Erdem, Yrd.Doç.Dr. O.Sancaktar, Türkiyenin İnsan Hakları Sorunu, 2.Baskı, sh.462)

Bu bağlamda; günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, ifade özgürlüğü gittikçe daraltılan kısıtlamalar dışında, geniş bir yelpazeyle korunmakta ve anılan özgürlüğün sağladığı haklardan bireyler ve toplumlar en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki;

İftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini zor ve cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, farklılıklar arasında nefret, ayrımcılık, kavga, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan beyan, ifade ve eylemler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

TCY.nın 312.maddesinin 2. fıkrasında düzenlemeye tâbi tutulan suç tipi de anılan sınırlı kısıtlamalar bağlamında yasada yerini almıştır.

TCY.NIN 312/2. MADDESİNİN TARİHİ GELİŞİM VE DEĞİŞİMİ

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu olarak da adlandırılan TCY.nın 312/2. maddesindeki suç düzenlemesi ;

Resmi Ceridede yayımlanan ilk metinde;

"... cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…

…..mahkûm olur." şeklinde iken,

9.7.1953 gün ve 6123 sayılı Yasa ile;

"…

…cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…

…..mahkûm olur.

Yukarı ki fıkrada yazılı suçları neşir yolu ile işliyenlere verilecek ceza bir misli arttırılır." biçiminde değiştirilmiş,

7.1.1981 gün ve 2370 sayılı Yasanın 13. maddesiyle;

"…

…………….

Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse…

…….cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır." şeklinde yeni bir değişikliğe uğramış,

6.2.2002 gün ve 4744 sayılı Yasa ile de;

"…

………… Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

………..

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır." biçiminde değiştirilmek suretiyle inceleme konusu suç bugünkü halini almıştır.

Anılan normun değişim süreci bu düzenlemeyle de sona ermemiş;

01.04.2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı Yasanın 216. maddesinde ise;

"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı ile;

"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." biçiminde yeni bir düzenlenme gündeme gelmiştir.

Maddede yapılan değişikliklerle ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapmadan, uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için, tehlike suçlarının özellikleri ve yapılarının irdelen-mesinde ve TCY.nın 312/2. maddesinde öngörülen suç tipinin öğretide nasıl bir tahlil ve değerlendirmeye konu edildiğinin belirlenmesinde yarar bulunmaktadır.

ÖĞRETİDEKİ GÖRÜŞLER

Prof. Dr.U.Alacakaptan, Hukuk Kurultayı 2000'de, düşünce özgürlüğü ve tehlike suçları ile ilgili olarak sunduğu bildiride;

"Tehlike suçu, somut bir zararın netice olarak öngörüldüğü zarar suçlarından farklıdır. Bu suçlarda (...) eğer hareket, tehlikeyi yaratmak bakımından somut ve yakın tehlike (clear and present danger) teşkil etmiyorsa; suçun meydana gelmeyeceği kabul edilmelidir. Bu bakımdan, eylemin; kin ve düşmanlığa tahrike yönelik olduğunun açıkça anlaşılması gerektiği gibi, bu sonucu meydana getirmek açısından uygun ve elverişli olduğunun da belirlenmesi zorunludur. Dolaylı etkilemeler, tahrik unsurunun gerçekleşmesi için yeterli değildir.

Eğer norm; hukuksal yararı korumak üzere yaratılan suç tipinin yaratılma nedenine uymayan biçimde uygulanacak olursa, tipiklik ve yasallık ilkeleri ihlal edilmiş olur. Bu nedenle, eğer normla güdülen amaç; tehlikenin zarar doğurmasını önlemekse, tehlikenin hem koşul olarak aranması, hem de bilfiil gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekecektir.

Gerçekten bu suç tipleri, zarar yaratmayıp; suçun işlenmesi konusunda bir tehlike ya da zarar tehlikesi yaratabilecekleri için, cezalandırılan istisnaî eylemlerdir. Tehlike; amaç suçun işlenmesine uygun, yani elverişli değilse hukuka aykırı, dolayısıyla suç sayılamaz. Eylemin zarar neticesini yaratmaya uygun olmamasına rağmen cezalandırılması, başta düşünceyi açıklama hakkı (özgürlüğü) olmak üzere, demokratik hakların (özgürlüklerin) sınırlandırılması sonucunu yaratır.

Demokratik devletin temel görevi, ülkesinde yaşayan bireylerin hak ve özgürlüklerini korumak, onların maddî ve manevî varlıklarını geliştirebilecekleri ortamı sağlamaktır. Demokratik devlette; bireylerin devlete karşı ileri sürebilecekleri, devredilmez ve vazgeçilmez hak ve özgürlükleri vardır. Devlet, bu koruma görevini yerine getirirken, herkesin; tüm hak ve özgürlüklerden eşit olarak yararlanmasını sağlamaya özen göstermek ve bu hak ve özgürlükler arasında bir denge kurmak zorundadır. İnsanın aklında olup bitenlerin ne sınırlandırılması, ne de cezalandırılması mümkündür. Sorun, düşüncenin açıklanış biçimi itibarıyla; toplum, devlet, rejim ve siyasal düzene yönelik olarak açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarıp çıkarmayacağının ve buna bağlı olarak; kişileri, kanunlara aykırı eylemlere yöneltici bir nitelik taşıyıp taşımadığının saptanmasıdır. Demokratik rejimde fikir suçunun kabulünde ölçü, düşüncenin açıklanış biçimi dolayısıyla, toplum yönünden, belirli ve gerçekleşmesi kesin, yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmaması ve kişileri eyleme teşvik edici bir içeriğin yaratılıp yaratılmamış olmasıdır.(Prof. Dr.U.Alacakaptan, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Fikir ve Düşünce Özgürlüğü, Hukuk Kurultayı, cilt 2, sh. 20 vd.) tarzında hukuki değerlendirmeler yapmıştır.

Açıklanan görüşlerin benimsenir gerekçelere dayandığı ve bu itibarla çözümlemede ölçü alınabileceği kabul edilmelidir.

Tehlike suçlarında duraksamaları giderecek somut kavramları belirlemenin zorluğu, ceza yargılamaları sürecinde farklı yorum ve uygulamalara neden olmuş, bu tutum, Türk öğretisinde olduğu gibi İtalyan öğretisinde de eleştirilere konu edilmiştir.

Majno, Türkçe'ye çevirisi 1927 yılında yapılmış olan "Ceza Kanunu Şerhi" isimli eserinde, bu durumu, yaşadığı dönemin dar kapsamlı ifade özgürlüğü anlayışı altında dahi eleştirmiş; "Teessüfle görüyoruz ki mahkemeler, 247. madde hükmünü kanun vazıının maksadına muhalif olarak tatbik ediyorlar. Bu madde adi düşünce propagandası hakkında kabili tatbik değildir. Mahkemelerde hakim olan görüş kanunun ruhuna büsbütün muhaliftir. Kanun bir içtimai tehlike istiyor. Bu tehlike önemsiz bir takım faraziyelere bina edilemez." biçiminde ifadelerle uygulama hatalarına işaret etmiştir. (Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C.3, sh. 7, 8)

Ülkemizdeki gelişmeler de farklı olmamıştır.

Türk Ceza Mevzuatında 12.04.1991 gün ve 3713 sayılı Yasa ile TCY.nın 141, 142. ve 163. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, gerekçe olarak; "mevcut şekilleriyle, düşünceyi ifade özgürlüğü ile düşüncelerin örgütlenebilmesi hürriyetini kısıtlayıcı mahiyet iktisap etmişlerdir. Bu sebeplerle hem Devletin maddî düzenini korumak ve hem de düşünceyi ifade ve örgütlenme hürriyetini sağlamak ve böylece bu iki hukukî menfaati dengeli ve çağdaş demokratik hukuk düzenine uygun hale getirmek için bu maddeleri yürürlükten kaldırarak, bunların yerine yeni bir hüküm getirmek zorunluluğu ortaya çıkmıştır." açıklamasına dayanılmış, ancak sonraki süreçte önce özel niteliği gözetilmeden 3713 sayılı Yasanın 8. maddesi ve bilahare TCY.nın 312/2. maddesi uygulamaları, sanki varmış gibi bir yasal boşluğu doldurma gayretine dönüştürülmüş, bu nedenle de yoğun tartışma ve eleştirileri gündeme taşımıştır.

Öğretide bu tartışmaların odak noktasındaki kavramlardan biri "kamu düzeni"dir.

Bu kavramla ilgili olarak;

Prof. Dr. Fazıl Hüsnü Erdem;

"Kamu düzeni kavramı (...) farklı siyasal sistemlere, yönetimlere, toplumsal-siyasal koşullara, zaman ve mekanlara göre değişebilen bir kavramdır. Ancak, bu kavram, içeriği bakımından değişken ve göreli olmasına karşılık yine de değişmeyen bir özü bünyesinde barındırmaktadır. Bu öz, "toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, kaba kuvvetin, kaos ve anarşinin hüküm sürmemesi, aksine belli bir düzenliliğin ve barışın hakim olmasıdır." (...)Yargıtay'a göre de kamu düzeni "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bütünüdür." Kısaca kamu düzeni, insanların toplu halde yaşamasını mümkün kılan iç barıştır(...)

TCK.nın 312. maddesinde tanımlanan eylemlerin, cezai yaptırıma bağlanmak suretiyle, işlenmesinin önlenmek istenmesi, toplumda barışı tesis etme amacına yöneliktir. Bu amaç, özellikle maddenin 2. fıkrasında düzenlenen suç tipinde çok daha belirgindir. Gerçekten bu fıkrada düzenlenen "halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçu" farklı sınıf, ırk, din, mezhep ve etnik kökene bağlı insanlardan oluşan bir toplumun barış içerisinde birlikte yaşamasının hukuksal güvencesini oluşturmaktadır. Bu hukuksal güvence demokratik devletin işlerliği açısından yaşamsal bir öneme sahiptir. Zira demokrasi, barışçı bir toplumsal birlikteliğin ortak platformunu temsil etmektedir. Daha açık bir deyişle, demokrasi "farklılıkların doğallıkla biraradalığıdır." Farklılıkların barış içerisinde biraradalığı ise ayrı dünya görüşlerine, dinsel ve mezhepsel inanışlara, etnik köken ve toplumsal sınıflara mensup birey ve toplulukları kucaklamak, söz konusu farklılıklardan herhangi birine öncelik ya da üstünlük tanımamakla sağlanabilir. Eğer toplumda mevcut bu farklılıklardan biri yada bir kaçı diğerlerinin aleyhine olmak üzere öne çıkartılır ve bunlara daha fazla değer verilirse, bu gibi durumlarda demokrasinin varlığından sözetmek güçleşir. Çünkü, bu tür ayrımcı politikalar, demokrasinin dayanağı olan "farklı yaşam tarzlarının meşruluğu" ve "barışçı toplumsal birliktelik" temel değerlerini yok etmektedir.

TCK.nın 312. maddesinde değişiklik yapılmasını öngören 4744 sayılı Kanunun 2. maddesinin gerekçesinde de(...) şu görüşlere yer verilmiştir. "Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler, toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metodlar, değişik zihniyetler taşıyan insanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi bu derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de, toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında değişik yapıdaki insanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine sindirmiş bulunmaları gelmektedir(...)"

"Kamu düzen"i(...) kavramının hem özgürlüklerin kullanımının gerekli koşulunu ve hem de özgürlükleri sınırlamanın temel sebeplerinden birini oluşturduğu anlaşılmaktadır(...)

Nitekim, gerek uluslararası hukuk belgelerinde ve gerekse iç hukuk düzenlemelerinde "kamu düzeni" kavramı, özgürlükleri sınırlamanın meşru bir değeri olarak kabul edilmiştir(...)

Ülkemizde de başta Anayasa olmak üzere çeşitli yasalarımızda "kamu düzeni" sebebine dayanılarak özgürlükler sınırlanabilmektedir(...)

Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, ulusal ve uluslar arası hukuk belgelerinde özgürlükleri sınırlamanın başlıca sebeplerinden biri olarak yer alan "kamu düzen"i kavramı, gerek yasa koyucuların, gerekse uygulayıcıların elinde özgürlükleri aşırı sınırlamanın ve bastırmanın etkin bir silahına dönüşebilmektedir. Öyle ki, söz konusu kavram, niteliği ne olursa olsun, kurulu olan herhangi bir düzenin korunması ve sürdürülmesinin bir mücadele aracı olarak kullanılabilmektedir. Nitekim, totaliter veya baskıcı rejimlerde bu tür eyilimlere sık rastlanmakta; kamu düzeni kavramı özgürlükleri güvence altına almanın değil, onları bastırmak suretiyle mevcut düzeni korumanın hukuksal ve söylemsel aracını oluşturmaktadır. Oysa, bu tür rejimlerden farklı olarak demokratik rejimlerde kamu düzeni, özgürlükler açısından bir güvenceyi ifade etmektedir. Bu güvence ise, kamu düzeninin çatışan özgürlükler arasında uzlaşmayı sağlayan, toplumsal barış ve bütünlüğe hizmet eden özellikleri ile sağlanmaktadır(...)

Kamu düzenini korumak gerekçesi altında, belli bir ideolojinin, dokunulmazlık zırhına büründürülmesi, ya da " en fazla korunmaya mazhar" bir ideolojik katagorinin yaratılması çoğulculuğu baltalayacaktır(...)

Kamu düzeni gerekçesi ile düşünce özgürlüğünün sınırlanmasında çatışan iki değerin uzlaştırılması sorunu ortaya çıkmaktadır. Bir yandan(...) çekirdek özgürlük olarak değerlendirilen düşünce özgürlüğünün güvence altına alınması, diğer yandan da bütün özgürlüklerin kullanımının asgari koşulu olan(...) kamu düzeninin korunması zorunluluğuyla karşı karşıya bulunmaktayız. Bu sorunun çözümünde söz konusu değerlerden biri diğerine feda edilmeden, her ikisinin birlikteliğinin sağlanması gerekmektedir. Kuşkusuz, her iki değerin birlikte varoluşlarının sağlanması karşılıklı sınırlama ve dengeleme çabalarını beraberinde getirmektedir. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, sınırlama ve dengeleme çabaları hiçbir zaman düşünce özgürlüğü aleyhine işleyecek ve bu özgürlüğü işlevsiz hale getirecek bir anlayışın ürünü olmamalıdır. Zira, insan haklarına dayalı demokratik bir toplumda sayısız işlevler yerine getiren ve böyle bir toplum yapısının "onsuz olmaz" koşulunu oluşturan düşünce özgürlüğü, korunması gereken değerlerin başında gelmektedir. Dolayısıyla, "özgürlüklerin esas, sınırlamanın istisna" olduğuna ilişkin genel ilkeden hareketle düşünce özgürlüğünün ancak kamu düzeni açısından zorunlu ve istisnai bir tedbir olarak sınırlandırılması kabul edilmelidir.

Nitekim(...) AİHM.nin "Avrupa kamu düzeni karakterine yaslanarak" geliştirdiği içtihatlar incelendiğinde, mahkemenin her iki değer arasındaki hassas dengeyi düşünce özgürlüğü lehine kurmaya çalıştığı görülmektedir(...)

AİHM.nin yalnızca kanaatlerin ifadesi olan düşünce açıklamaları ile kamu düzenini ve bunun bir ögesi olan kamu güvenliğini şiddet yoluyla bozmaya yönelik olan düşünce açıklamaları açısından ayrım yaptığı anlaşılmaktadır(...) Sınırlama ancak bu ikincisi için sözkonusu olabilir(...) Aksoy/Türkiye davasında da AİHM, Türkiye Devletinin mevcut düzenini, ilkelerini ve yapısını sorgulayan, ancak şiddete ya da silahlı direnişe teşvik edici hiçbir unsur içermeyen konuşma ve yayınların cezalandırılmasını düşünce özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür.

Öte yandan AİHM, açıklanan düşüncenin salt saldırgan bir nitelik taşımasının dahi, düşünce açıklamalarının cezalandırılması için yeterli olmadığını, düşüncenin açıklandığı yer ve zaman koşullarının dikkate alınmak suretiyle bir sonuca varılması gerektiğini vurgulamıştır(...)

Ayrıca AİHM, bir çok kararında düşünce özgürlüğünün yalnızca zararsız bilgi ve düşünceler açısından değil, "devleti veya halkın bir bölümünü rahatsız eden, taciz eden/şoke eden veya kaygılandıran" bilgi ve düşünceler açısından da geçerli olduğunu kabul etmiştir(...)AİHM, şiddet unsuru içermemek koşuluyla, toplum ve devlet katında yaygın olan siyasal görüşlerin sorgulanabileceğini, bunlara ters düşen düşüncelerin özgürce açıklanabileceğini ortaya koymuş ve böylece çoğulcu toplum yapısını korumak istemiştir. Bu bağlamda AİHM, devletlerin, "kamu düzenini" koruma gerekçesinin arkasına sığınmak suretiyle meşru siyasal muhalefeti etkisiz kılma çabalarını engellemiştir(...)

...

Özetle, özgürlükleri sınırlama sebebi olarak ortaya çıkan "kamu düzeni" kavramı, niteliği ne olursa olsun, mevcut bir siyasal düzenin korunmasının bir aracını değil, özgürlükçü ve çoğulcu bir demokratik toplum yapısının asgari güvencesini oluşturmaktadır(...) Kamu düzeni gerekçesiyle bir düşünce açıklamasının sınırlandırılabilmesi, ancak düşünce açıklamasının kamu düzenini bozmaya yönelik gerçek/somut bir tehlike olarak ortaya çıkması halinde mümkün olmalıdır(...)

Türkiye'de(...) "kamu düzeni" kavramı ideolojik yüklü bir kavram olarak algılanmakta ve bu doğrultuda özgürlükleri sınırlayıcı bir işlev görmektedir(...) Açıklamalarına yer vermiş,

"Türkiye Pratiği: Devlet Düzeni ve Kamu Düzeni" başlığı altındaki incelemesinde de, TCY.nın 312. maddesinin uygulamada aldığı şekli eleştirerek;

"Böylece, "kamu düzeni" kavramı bu şekilde kimi düşüncelerin "zararlı", "sakıncalı" yada "tehlikeli" kabul edilerek "yasak düşünce alanı" yaratılırken kullanılan hukuksal meşrulaştırım araçlarından birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda "kamu düzeni" kavramı demokratik, siyasal ve toplumsal muhalefeti suskunlaştırmakta, etkisizleştirmekte ve baskı altında tutma amacına yönelik hukuksal tasarrufları haklılaştırıcı bir işlev görmektedir.

Dolayısıyla, TCK.nın 312. maddesinin koruduğu değer, çoğulculuk ve barış esasına dayalı bir kamu düzeni değil, sınırları resmi söylemce belirlenmiş ideolojik yüklü bir kamu düzeni anlayışıdır. TCK.nun 312. maddesinin böyle bir kamu düzenini korumayı hedeflemiş olması, yıllarca benzer bir işlev yerine getirmiş olan TCK.nun mülga, 141, 142 ve 163. maddeleriyle, Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesi yerine ikame edilircesine kullanılmak istenilmesinden de anlaşılmaktadır. Gerçekten, 12.4.1991 tarih 3713 sayılı "Terörle Mücadele Kanununun 23. maddesiyle, TCK.nun 141, 142 ve 163. maddelerinin yürürlükten kaldırılmasından önce, ilgili madde hükümleri, tıpkı bu gün yürürlükte bulunan 312. madde gibi resmi söylem dışı düşünce açıklamalarını cezalandırmanın, bireylerin ve örgütlü toplumun demokratik taleplerini bastırmanın ve siyasal muhalefeti suskunlaştırmanın aracı olarak kullanılmışlardır(...)

"Bu maddelerin yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte, sanki bir boşluk doğmuşcasına, Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesi işletilmeye başlanmış, birçok gazeteci, yazar ve düşünür bu madde kapsamında mahkûm edilmiştir. Bu maddenin uygulanmasında özel suç kastı aranmamış, genel kastın bulunması mahkûmiyet kararı için yeterli sayılmıştır. Ancak, 1995 yılı sonunda bu maddenin değiştirilerek düşünce özgürlüğü lehine kısmen yumuşatılmasıyla bu kez oluşan boşluk, yıllardır yürürlükte olan TCK'nun 312. maddesiyle doldurulmaya çalışılmıştır.

TCK.nun 312. maddesinin, "devlet düzeni"ni koruma refleksiyle ve adeta bu alanda-TMK.nun 8. maddesinin değiştirilmesi sonucu oluştuğu iddia olunan, boşluk doldurulurcasına uygulamaya sokulduğu izlenimini yargı kararlarında görmek mümkündür. 1994 yılında A Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde görülen bir dava dosyasında yer alan ifadenin Yargıtay ilgili Dairesi'nce de aynen tekrarlanmış olması böyle bir izlenimi doğrular niteliktedir. Gerçekten, ilgili dava dosyasında yer alan "TCK.nun 163. maddesinin kaldırılmış olmasının verdiği cesaret ve pervasızlıkla(...)" ifadesi, somut olaya ilişkin bir hukuki çözümleme çabasından çok, bir boşluk doldurma çabası olarak gözükmektedir. Öte yandan, savcıların bu maddeyi, daha önce pek rastlanmadık bir şekilde, maksadının bir hayli dışına taşan biçimde işletmeye ve yargıçların da bu doğrultuda kararlar vermeye başlamaları, böyle bir yönelimin var olduğunu ortaya koymaktadır."

TCK.nun 312/2'de düzenlenen suçun oluşması için halkın devlete karşı değil, birbirine karşı kamu düzenini bozacak bir şekilde kin ve düşmanlığa tahrik edilmesi gerekmektedir. Bu madde ile korunan hukuksal değer, devlet ve onun kurduğu "düzen" değil, "kamu düzeni"dir. Nitekim, TCK.nun 312. maddesi "kamu düzeni aleyhine cürümler" arasında düzenlendiği gibi, bu maddede 06.02.2002 tarih ve 4744 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle söz konusu metne "halkı birbirine karşı" ibaresi eklenmek suretiyle bu hususa açıklık kazandırılmıştır(...)

Oysa, Türkiye'de, gerek mevzuattan ve gerekse uygulamadan kaynaklanan nedenlerden ötürü kamu düzeni, demokratik içeriğinden yalıtık bir biçimde tanımlanmakta; kamu düzeni ile devlet düzeni kavramları arasında olması gereken ayrım gözetilmemekte, hatta bunlar eş anlamlı olarak ele alınmaktadır(...) Sözde kamu düzeni, gerçekte ise devlet düzenini koruma adına özgürlüklerin bastırılması, paradoksal olarak kamu düzeninin bir türlü sağlanamaması hatta bozulması sonucunu doğurmaktadır(...) Yaşanan deneyim göstermiştir ki, "kamu düzeni" baskı ve korkuya dayalı olarak değil, özgürlüklerin yaygın kullanım olanağına sahip kılınmasıyla daha sağlıklı biçimde güvence altına alınabilir. Nitekim, AİHM.nin yerleşik kararlarında da ifade edildiği gibi özgürlükler, demokratik toplum düzeninin ve Avrupa ortak mekanında oluşturulmaya çalışılan "Avrupa kamu düzeni"nin özünü oluşturmaktadır.(Prof. Dr. F.H. Erdem, TCK.nun 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi, AÜHFD.2003, 38 ila 62. sayfaları arasından özet seçmeler) biçiminde, bilimsel bir değerlendirme yapmıştır.

Bu tesbitlerin TCY.nın 312/2. maddesinde soyut bir tanım olarak yer alan "kamu düzeni" kavramına son derece isabetli bir açılım kazandırdığında kuşku yoktur.

TCY.nın 312/2. maddesinin uygulanmasında duraksamaları giderecek somut ölçütlerin belirlenmesi zorluğu ve bu zorluktan kaynaklanan uygulama karmaşası Yasakoyucu'yu da harekete geçirmiş, bu kapsamda 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte, maddenin tatbik koşulları ve suç tipinin özellikleri, madde gerekçesinde, oldukça ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

Öte yandan, açıkladıkları düşünceleri nedeniyle Türk ceza mahkemelerince mahkûm olan pek çok kişinin AİHM nezdinde açmış oldukları davaların çoğunda lehlerine tazminat kararı almaları devleti harekete geçirmiş, benzer davalarda tazminata mahkûm edilmemek için dostane çözüme yönelmesine ve bu süreçte mevzuatını da değiştirme iradesini sergilemesine neden olmuştur.

Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Yrd. Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Yrd. Doç. Dr. Oğuz Sancaktar'ın, "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye'nin İnsan Hakları Sorunu" adlı müşterek eserlerinde; "...Türk Hükümeti Divan tarafından TCK.nun 312 ve Terörle Mücadele Kanunu çerçevesinde yapılan kovuşturmalara ilişkin Türkiye'nin mahkûmiyetlerinin Türk hukuk ve uygulamasının Sözleşme'nin 10. maddesinden doğan yükümlülüklerle en kısa süre içinde uyumlulaştırılması gerektirdiğini kabul ederek 24.03.2001 tarihli ulusal programda tanımlandığı üzere bu alanda gerekli yasal ve uygulamaya dönük değişiklikleri taahhüt ettiğini beyan etmiştir."

Değerlendirmesine yer vermiş, Türk ceza mevzuatında 3713 sayılı Yasanın 8. ve TCY.nın 312. maddelerinde bilahare yapılan değişikliklerin İHAS'ın 10. maddesine uyum amacıyla gerçekleştirilmiş olduğuna dikkati çekmiştir.

Bu cümleden olarak, Yasakoyucu 4744 sayılı Yasayla TCY.nın 312/2. maddesinde yaptığı değişikliğin gerekçesi olarak özetle;

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığına dayanarak insanları birbirine karşı kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye, alenen tahrik", aslında bir tehlike suçudur.

Tehlike suçları, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır.(...)

Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun, değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler, toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metotlar, değişik zihniyetler taşıyan insanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi ne derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında, değişik yapıdaki insanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine geçirmiş bulunmaları gelmektedir. O halde kişilerin, maddenin saydığı farklılıkları esas alarak düşmanlığa, kin beslemeye alenen tahrik edilmelerinin ortaya çıkaracağı tehlikeye karşı hukuk sisteminin savunma araçları getirmesi gerekli ve zorunludur. Hele toplum yapısı, geniş bir mozaik biçiminde olan ülkeler yönünden bu zorunluluk daha da önemlidir.

Ancak temel sorun, bu zorunluluğu, eleştiri olanağını, ifade özgürlüğünü, siyasal propaganda yapmak hakkını zedelemeden karşılayabilmektir.

Bu bakımdan çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır : Soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlarla yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibarıyla belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, -Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği bir ölçü ile- "açık ve mevcut tehlike" (clear and present danger) kavramına da uygundur.

(...)

312 nci maddenin ikinci fıkrasında yer alan suça ilişkin hükümlerin benzerleri, yabancı demokratik ülkelerde de yer almaktadır.

Maddenin ikinci fıkrası, yukarıda açıklanan ilke ve strateji doğrultusunda kamu düzenini ve toplumsal bütünleşmeyi korumak bakımından fiili, somut tehlike suçu haline getirmiştir. Suçun şeması şu suretle belirlenebilir:

1. İnsanlar, birbirlerine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye tahrik edileceklerdir.

2. Bu tahrik, bir tür bağımlı hareketle yani insanların sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanılarak gerçekleştirilecektir, yani düşmanlık veya kin, bu farklılık üzerine dayanmak suretiyle yerleştirilmeye çalışılacaktır.

3. Tahrik yapılırken başvurulan eylem, beyan ve ifadeler, kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde olacaktır. Hareketlerin belirtilen maksada uygun nitelik gösterip göstermediği, fiilin somut bir tehlike suçu olduğu göz önünde bulundurularak hâkim tarafından takdir edilecektir. Elbette bu takdir yapılırken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konuda sürekli tekrarladığı ölçütleri göz önünde bulundurmak gereklidir.

4. Failde yukarıda belirtilen koşul ve eylemlere yönelik cürüm kastının varlığı sapta-nacaktır." (4744 Sayılı Yasa Gerekçesi) denilmektedir.

7.1.1981 gün ve 2370 sayılı Yasa ile değişikliğe uğramadan, bugün yürürlükte bulunan düzenlemeye benzer bir düzenleme içeren TCY.nın 312. maddesinin 2. fıkrasındaki suçla ilgili olarak açıklamalarda bulunan Prof. Dr. Erol Cihan;

"Sosyal sınıfları kin ve adavete tahrikin, "umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda" gerçekleşmesi zorunludur, bu şart bir cezalandırılabilme şartıdır. Sosyal sınıflar arasındaki düşmanlığı tahrik hareketi, suç olarak telakki edilmemiş, bu tahrikin kamunun emniyetini tehlikeye düşürebilmesi ihtimali şart koşulmuştur.

(...)

Umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda bir tahrikin mevcut olup olmadığının belirlenmesi, soyut bir biçimde (a priori) yapılamaz. Bunun belirlenmesinde özellikle tahrikin yeri, kişiler, tahrikte özellikle kullanılan araç göz önünde tutulmalıdır. Bir başka deyişle bu problem, somut bir biçimde araştırılmak gerekir, burada olayı araştıran hakim durumu takdir edecektir.

Bu ibarede özellikle iki şart üzerinde durulmalıdır; sadece düşmanlığa tahrik hareketi umumun emniyetini tehlikeye düşürmediği takdirde TCK.nun 312. maddesi uygulanmaz, öte yandan kamunun emniyetini tehlikeye düşürme durumu da yalnız başına yeterli değildir, umumun emniyetini tehlikeye düşürme, sosyal sınıfları düşmanlığa tahrikin bir sonucu olarak gerçekleşmelidir. (Sosyal Sınıfları Düşmanlığa Tahrik Suçu, İÜHFM Cilt XL, sh.119, 120) tarzında isabetli bir tahlile girişmiştir.

4744 sayılı Yasa ile TCY.nın 312. maddesinde yapılan düzenlemeleri değerlendiren Yard. Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar ise;

"..... 312. maddenin önceki şekli hem soyut hem de somut tehlikeyi cezalandırırken, yeni şekli sadece somut-objektif tehlikeyi cezalandırmaktadır.

(...)

312/2. maddenin düşünce özgürlüğü ile yakın bağlantısı, somut olayı ve hükmü yorumlamakla görevli olan yargı organının tutumuna göre biçim almasına yol açmaktadır. Gerçekten de bir beyanın ne zaman kin ve düşmanlığa tahrik, ne zaman sert bir eleştiri veya karşı çıkış ya da bir hakkın savunulması olduğu noktasında, yargının yorumu büyük önem taşımaktadır.

Demokratik çağdaş bir ceza hukukunda, tehlike suçlarında hukuksal yararın ihlali, eylemin önlenmek istenen netice açısından somut tehlike yaratmasına bağlı görülmektedir. Somut tehlike yaratmaya uygun olmayan eylem özellikle siyasal suçlarda, kişi özgürlüğünü sınırlayıcı, haksız cezalandırılmalara yol açar. Bu nedenle 312. maddenin 2. fıkrasında yer alan ve sadece soyut tehlikenin varlığını yeterli sayan hükmün kaldırılması ve somut tehlikenin aranması isabetli olmuştur. Ancak 312. maddenin yeni halinin düşünce özgürlüğüne bir rahatlık ve genişleme sağlayıp sağlamayacağını yine yargı pratiği belirleyecektir. Yargının "özgürlükleri daraltıcı yorum" yapma gibi bir tutuma girmesi halinde, normla uygulama arasında uçurum daha da açılabilecektir. Bunun tersi bir tutumla ve daha dinamik bir yorumla yargı, maddede sözü edilen tehlikenin "açık ve yakın" olmasını da arayarak tehlikeyi somutlaştırabilir ve düşünce özgürlüğünün kullanımında önemli bir adım atabilir. Bu adım demokratik bir toplumda yaşama hakkına sahip insanımızın, söyleyeceği bir sözün ya da yazacağı bir yazının suç olup olmadığı noktasında neredeyse paranoyaya varan kaygılarını da bertaraf edebilecek, özgürlük ve özgürleşme bilincini de hızlandıracaktır." (Yard. Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar, TCK.nun 159 ve 312. Maddelerinde Yapılan Değişikliklerin Anlamı, AÜHFD.2003, sh.99) biçiminde görüş açıklamıştır.

Bu düşüncenin paylaşılamayacak hiçbir yönü yoktur.

TCY.nın 312/2. maddesinde tanımlanan suçun en önemli vasfını oluşturan ancak ne yazık ki uzun süreden bu yana uygulamada gözönüne alınmakta en ziyade zafiyet gösterilen "farklılıklar" kavramına hukuki bir açılım kazandırmak gerekmektedir.

Öğreti, anılan kavramı açıklıkla değerlendirmektedir;

Prof Dr. Emin Artuk, Doç. Dr. Ahmet Gökcen ve Dr. A. Caner Yenidünya, "Ceza Hukuku Özel Hükümler" isimli müşterek bilimsel yapıtlarında ve Doç. Dr. Ahmet Gökcen, bağımsız olarak yazdığı "Halkı kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü TCK. 312/2" isimli eserinde;

...Bu teorik bilgileri inceleme konusu olan suça uyguladığımızda, fiilin tipik sayılabilmesi yani kanunda belirtilen suç kalıbına uygun olması için tahrikin; din farklılığı gözetilerek işlenmesi bakımından farklı dinlere mensup; ırk farklılığı gözetilerek işlenmesi bakımından farklı ırklara mensup; sınıf farklılığı gözetilerek işlenmesi için farklı sınıflara mensup; mezhep farklılıkları gözetilerek işlenmesi için farklı mezheplere mensup; bölge farklılığı gözetilerek işlenmesi için ise farklı bölgelere mensup halk kesimlerini birbirine karşı kin ve düşmanlığa sevk edecek şekilde yapılması gerekir. Başka bir anlatımla, "halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik cürmü" bağlı hareketli bir suçtur. 312. maddenin 2. fıkrasında belirtilen ve halk kesimlerinde bulunması aranan bu özellikler tadâdi olup, suçun oluşması için tahrik edilen ve tahrike maruz kalan grupların mutlaka maddede sayılan farklı özelliklere sahip olmaları gerekir.

Bu bakımdan; fıkrada belirtilen özellikteki grupların değil de onlara benzer nitelikte özellikleriyle ayırt edilen gruplardan birinin diğerine karşı tahrikinin suç sayılması -fiil tipik olmadığından- mümkün değildir. Aksi düşünce, ceza hukukunda kıyas yapılması anlamına gelir.

...Ceza hukukunda kıyas yasaktır. Bu yüzden aynı dine, aynı ırka, aynı mezhebe, aynı sınıfa ya da aynı bölgeye mensup insanların birbirine karşı tahrik edilmesi durumunda, fiil tipik olmadığı için inceleme konusu suç oluşmayacaktır. Keza, aynı dine mensup halk kitlelerinden çok dindar olanı, az dindar olana karşı, farklı düşüncelere sahip grupları birbirine karşı tahrik eylemleri, inceleme konusu suç bakımından tipik değildir ve dolayısıyla bu suçu oluşturmaz.

Ayrıca birbirine karşı tahrik edilen gruplar halk kesimleri olmalıdır. Böyle olmayıp da halkın bir kesimi bazı kurum ve kuruluşlara karşı tahrik edilirse yine halkın bir kısmının diğerine karşı tahrik edilmesi söz konusu olmadığından fiil tipik değildir.(Ortak eser;S.701 ve 702, Doç. Dr. A.Gökcen S.132 ve 133)

Görüşlerine yer vermişler, yasanın, "farklılıklara" ilişkin hükümlerini duraksamaya mahal bırakmayacak netlikle ortaya koymuşlardır.

Anılan ortak bilimsel eserde, ayrıca;

... bir hareketin ne zaman kin ve düşmanlığa tahrik, ne zaman bir vaziyet alışı, bir hakkın savunması ya da haksızlığın enerjik biçimde ifadesi sayılacağı hususları, meseleyi düşünce hürriyetiyle devamlı bir ilişki halinde tutar. Dudakların arasından veya parmakların ucundan dış dünyaya aktarılan fikirlerden dolayı bir müeyyideye maruz kalma; bu ifadelerin Anayasa'nın 25. ve 26. maddesi ile yine Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası gereğince, iç hukukumuzun bir parçası sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. ve 10. maddelerinde güvence altına alınan "düşünce hürriyeti"nin sınırlarını aşması halinde sözkonusu olur. Eğer düşünce hürriyetinin sınırları aşılmamış, ifade edilenler bu hürriyetle insanlara sağlanan serbest alan içinde kalmışsa, artık onlar pozitif hukukun koruması altındadır ve devlet bu kimseleri cezalandırmak bir yana, bu fikirlerini açıklama hürriyetini temin etmek durumundadır.(...)

Düşünme insan beyninin bir fonksiyonu, bir faaliyetidir. Düşünce ise bu etkinliğin ürünlerine yani dile getirilen önermelere ya da ifadelere denir. (...)

Anayasa'da "düşünce hürriyeti" İHAS'da ise "ifade hürriyeti" terimi benimsenmiştir. (...)

Düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü, insan hak ve özgürlükleri içinde hayat hakkıyla birlikte en önemli olanıdır.

Bu önem, düşüncenin insanın yararlandığı bir çok hak ve özgürlüğünün temelini, yani "olmazsa olmaz" şartını oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Düşünce özgürlüğünün bulunmadığı yerde gerçek bir demokrasiden ve ilerlemeden söz edilemez.

İnsanın düşünemediği ve daha doğrusu düşüncesini açıklayamadığı yerlerde, ne bilim ve teknik, ne sosyal ve siyasal bilimler ne de siyasal görüş ve akımlar gelişir.

Bu sebeple, düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü, uygarlığın, diğer temel hak ve hürriyetlerin, kişinin ve toplumun, maddi ve manevi alandaki gelişmesinin temel şartı ve kaynağıdır.

Kanaat hürriyeti 1982 Anayasasının 24/3, 25/2. maddeleri ve İHAS'ın 10. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Bu hürriyet hem kanaatlerin açıklanmasını tehlikeye sokan şeylere karşı, hem de farklı düşüncelere sahip olmaları sebebiyle fertleri rahatsız eden ya da bu farklı fikirlerin benimsenmesini engelleyen etmenlere karşı korunmayı sağlamaktadır.(...)

Açıklama hürriyeti, düşüncenin dışa vurulma safhasını ifade eder. (...) Açıklama hürriyeti olmadıkça düşünce edinmeye yarayan hürriyetler ve kanaat hürriyeti fazla bir anlam taşımaz. İnsan zihnine hapsedilmiş, dışa vurulma şansına sahip olmayan bir düşünce, sahibini mutlu etmez, hatta ona elem verir.(...)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre düşünce özgürlüğü, "demokratik toplumun başlıca temel taşlarından kişinin ilerleyip gelişmesinin asal koşullarından birini teşkil eder. 2. fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla bu özgürlük sadece itibar gören veya zararsız yahut önemsiz sayılan haberler ya da fikirler bakımından değil, aynı zamanda Devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı, şaşırtıcı veya endişe verici cinsten olanlar için de geçerlidir. (...)

Demokratik toplumun vazgeçemeyeceği çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gereği budur. (Handyside/İngiltere kararı"(...)

Düşüncenin açıklanması hürriyeti kişiye, beğenmediği uygulamaları tenkit etme, düşüncelerine uygun şekilde davranabilme ve doğru olduğuna inandığı fikirlerini başkalarına kabul ettirme imkanlarını vermektedir.(...) Propaganda faaliyetlerinde tek sınır şiddet kullanımına ortam hazırlanması ve şiddet kullanılmasıdır. İfadeler şiddet içerir veya şiddet tavsiye ederse düşünceyi açıklama hürriyeti safhasından çıkılıp, suç sayılan bir alana girilmiş olur ve devletin cezalandırma hakkı doğar.(...)

Eleştiri hakkı da kaynağını düşünce hürriyetinden alır.(...) Açıklanan düşünce ve kanaatler eleştiri niteliğinde olunca, onun bir övgü olmaması, sert ve haşin olması doğal bir sonuçtur. (...)

Hukuk düzenini, hukuka aykırı yöntemlerle şiddet kullanarak değiştirmeye, yıkmaya, tahrik ve teşvik eylemleriyle genel olarak suç işlemeye tahrik eylemleri teknik nitelemeyle zarar neticesi doğurmaya elverişli tehlike eylemleri düşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez.(...)

Fikrimizce düşünce hürriyetini sınırlamada, Strazburg denetim organlarının ortaya koyduğu kısıtlama kriterlerine ilave olarak getirilebilecek yegane ölçüt fiilin yani açıklanan düşünce ya da ifadenin bizzat kendisinin şiddet içermesi, şiddeti tavsiye etmesi veya övmesidir.(...)

Görüşlerine yer vererek, uygulayıcıya, her türlü duraksamayı giderecek bilimsellikle ışık tutmakta, AİHM'nin kararlarına yansıyan ifade özgürlüğü kavram ve kapsamını netleştirmektedir.

TCY.nın 312/2. maddesinde tanımı yapılan suç tipinin zorunlu ögelerini ortaya koyan bu açıklamaların ve bunlara dayanılarak belirlenecek yasal ilkelerin, ifade özgürlüğünün mahsulü olan her tür yazı, söylem ve eyleme uygulanabilir olduğunda kuşku yoktur.

Ceza yargıcı, çözümlemekle sorumlu bulunduğu kamu davasında, suçlamaya konu edilen ifadenin nitelik, nicelik ve içeriğinden etkilenmeyerek TCY.nın 312/2. maddesi ile ilgili suç ögelerini gözetmek ve bunların varlık süzgecinden konu eylemi geçirmek durumundadır.

Bu işlemde ceza yargıcının asla gözardı edemeyeceği ilk ve vazgeçilmez ölçü "yasallık ilkesi"dir.

Hiç bir demokraside ceza yargıcı, Yasamanın, yasayla kendisine vermediği yetkiyi kullanamayacaktır.

Ceza yargıcı, "kıyas yasağı" ile çepeçevre sınırlıdır. Kıyasa yol açacak ölçüde yorum da yapamayacağını asla ve kesinlikle unutmamalıdır.

Ceza yargıcının kıyas yasağı evrensel ceza hukukunun "olmazsa olmaz" kuralıdır. Bu kural, insanlık tarihinde çok derin acılar yaşanarak kazanılabilmiştir.

Ceza yargıcının, Medeni Yasanın 1. maddesinde zikrini bulan ve "Yasada uygulanabilir bir hüküm yoksa kendisi yasakoyucu olsaydı nasıl bir kural koyacaksa yargıç ona göre hükmeder" tarzında hukuk yargıcına yetki tanıyan norma heveslenme yetkisi yoktur. "Toplum gereksinimleri ve kamu huzuru bunu gerektirir" duyarlılığıyla ceza yargıcının, yasada yer almayan bir hükmü varsayarak suç üretmesi, ceza biliminde asla kabul görmemektedir.

Batı hukukunda bu tür kıyas ve yorumlara "norma işkence" tanımı ile yaklaşılmaktadır.

Bu nedenledir ki;

TCY.nın 312/2. maddesinin tatbikatında, "farklılıklara" dayanmayan, aynı sosyal sınıf, aynı dil, aynı ırk, aynı din, aynı mezhep veya aynı bölge içinde yer alan kişi ya da kesimlerin birbirine karşı kışkırtılmasına yönelik bulunan söylem, yazı veya eylemler, velev sair unsurlarını içerse dahi, anılan suçun oluşumu için yetmeyecektir.

Bu tür kışkırtmaların, sosyal yaşamda boyut kazanması ve toplumda zararlı neticeler doğuracağının mutlak hale dönüşmesi söz konusu olsa bile ceza yargıcı yine de kıyas yasağına uyacak, yasallık ilkesinden ayrılmayacaktır.

Zikredilen bu türden oluşumlarda çözüm, sadece ve yalnız Yasama Erkinin yetki ve sorumluluğundadır.

Ceza yargıcının kıyas ve yorumlarla suç yarattığı ahvalde, bireyin hak ve özgürlükleri her zaman tehlike altında kalır. Oysa, uygar dünya, "bireyi" her türlü değerin önüne taşımış, haklar odağının merkezine yerleştirerek tehlikelerden korur olmuştur. Bu korumanın tarafları; "Devlet, birey ve yargı" dır. Devlet, çoğu kez özgürlükleri kısan, birey özgürlükleri kısılan, yargı ise bireyi ve özgürlükleri koruyan ve kollayan durumundadır.

Artık;

Değerlendirmenin bu noktasında; "tür farkı gözetmeden her nev'i ifade açıklamasına" uygulanacak içtihadi mahiyetteki kıstas ve ilkeleri, uluslar arası ve ulusal normlar, 4744 sayılı Yasanın değişiklik gerekçesi ve sıralanan bilimsel gerçekler ışığında ortaya koymak ve ceza yargıçlarını, yıllara yayılan çelişkili yorum ve kararların şaşkınlığı ortamından kurtarmak gerekmektedir.

TCY'NIN 312/2 MADDESİNDE DÜZENLENEN SUÇUN OLUŞUM KOŞULLARI;

Tüm bu saptamalar karşısında;

TCY.nın 312/2. maddesinin bir tehlike suçu olduğu, bu tehlikenin 4744 sayılı Yasayla 06.02.2002 tarihinde yapılan değişiklik sonucu açık ve net bir biçimde somut tehlike niteliğine dönüştüğü, anılan tehlikenin, maddede sınırlı olarak sıralanan farklılıklar arasında düşmanlığa ve kin yaratmaya yönelik bulunmasının zaruret arzettiği, ancak ne yazık ki uygulamanın, bu disipline uygun düşmeyen bir görünümde bulunduğu ortaya çıkmaktadır.

Bu bağlamda;

Suçun oluşması için;

1- Eylemin aleni yapılması,

2- Kışkırtmanın; sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak ve bu kesimleri karşı karşıya getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi,

3- "Suç ve ceza da yasallık ilkesi" nedeniyle aynı sosyal sınıf, aynı ırk, aynı din, aynı mezhep yada aynı bölgeye mensup olup da farklı görüş veya düşünceye sahip olanların yekdiğerine karşı kışkırtılması halinde anılan suçun oluşmayacağının tam bir netlikle bilinmesi ve gözetilmesi,

4- Kışkırtmanın, anılan farklı halk topluluklarını birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk etmesi ve fakat bu halin "kamu düzeni" için tehlikeli olabilecek bir şekilde ve sonucu gerçekleştirmeye yetecek düzey ve etkinlikte olması, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin bir çok kararına isabetle yansıtıldığı üzere, kışkırtmanın şiddet çağrısını içermesi ve bu çağrının etkin düzeyde gerçekleşmesi,

5- 4744 sayılı Yasa gerekçesinde de açıklandığı üzere, tanımlanan tehlikenin soyut olmayıp somut ve yakın tehlike olduğunun kitlelerdeki yorum, etkileşim ve hareketler de izlenerek değerlendirmeye tâbi tutulması ,

6- Ne var ki, ilk bakışta açıkça saptanamasa dahi,muhatabı kitlenin algılayabileceği maharetli bir gizlilik altında yapılan düşmanlığa veya kin beslemeye elverişli şiddet çağrılarının, yakın tehlike yaratıp kamu düzenini tehlikeye sokacak somutluğa ulaşması hallerinde, suçun oluşacağının kabul edilmesi,

7- Tek başına yeterlilik arzetmeyen ancak, önceden veya sonradan yapılanlarla birlikte değerlendirildiğinde aynı okuyucu veya dinleyici kitlesine hitap ediyor oluşu nedeni ile, kitlelerde kin ve düşmanlık birikimi yaratacağı kabul edilen eylemlerin anılan suçu oluşturabileceğinin, ancak bunun için, bütünün parçalarının ayrı hükümlere konu edilmeyerek toplu şekilde yargılanmasının gerekli olacağının bilinmesi,

8- Öngörülen suç unsurlarından herhangi birinin eksikliği veya yeterlik ölçüsünün bulunmayışı durumunda tanımlanan cürmün oluşmayacağı,

9- Ceza Yasası uygulamalarında, genişletilen ve kıyas düzeyine varan yorumlarla suçun varlığına hükmedilemeyeceği, bu itibarla yasal sınırlılıkla belirlenen farklılıklara tahrike yönelmeyen, şiddet çağrısını içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmalara, dolaylı ve zorlayıcı soyutlukla anılan unsurları yakıştırarak, TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun oluştuğunu kabullenmenin olanaklı bulunmadığı, ceza yargısının vazgeçilmezi durumundaki kıyas yoluyla suç oluşturma yasağıyla redde mahkûm olacağı,

10- "Kuşkunun lehe yorumlanacağı" temel ilkesi gereği; aleniyetin varlığında, tahrikin yasada açıklanan farklılaşmalara dayalı olup olmadığında, anılan farklılıklara dayalı halk kesimlerinin birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk edilip edilmediğinde ya da sevk ediliyorsa eylemin bu sonucu yaratmaya yeterli bulunup bulunmadığında, "farklılıkların birlikteliğine dayalı kamu düzeni"ni bozabilecek etkinliğe ulaşıp ulaşamadığında, soyutluktan kurtulup somut ve yakın bir tehlike haline dönüşüp dönüşmediğinde ve nihayet şiddet çağrısını taşıyıp taşımadığında kuşku hali doğduğunda, öncelikle bu kuşkunun aşılması gerektiğinin ve aşılamıyorsa yorumun sanık yararına olması ve ifade özgürlüğünin genişletmesi doğrultusunda yapılması icap edeceğinin gözönünde tutulması,

Zorunluluk arz etmektedir.

Ancak bu disiplinle olaylar yorumlanıp, suçun oluştuğu kesin kanısına varıldığında mahkûmiyete hükmediliyorsa ceza yargısının "yasallığı" gerçekleştirilebilecek ve TCY.nın 312/2. maddesi kapsamındaki değerlendirmelerde; görüş, düşünce, yorum ve hüküm farklılıkları ortadan kalkacak, göreceliklere ve saplantılara dayalı zıt yorumlar sonlanacak, yargı birliğine ulaşılabilecektir.

Aksi halde; aynı uluslar arası ve ulusal normlara dayanan, aynı ilkeleri benimseyerek "ifade özgürlüğünün esas, kısıtlamalarının ise sınırlı" olduğunu kabul edenler bile,bu norm ve ilkeleri olaylara uygularken farklılaşacak, hangi türden olursa olsun düşünce açıklamalarının tümüne uygulanabilecek bu açık, net ve objektif kriterleri kendi yorumlarına mahkûm olarak, bazı tür ifadeler bakımından özgürlük, bazılarında ise kısıtlama kapsamında değerlendirebilecek, kişisel düşüncelerine, yorumlarına, yaşamı algılama biçimlerine, siyasi değer yargılarına ve hatta sloganlarına öncelik ve üstünlükler tanıyarak yekdiğeriyle çelişen sonuçlara varabilecek, İHAS'a aykırı ve AİHM'nin değerlendirmeleriyle zıtlık arzeden sonuçlar yaratabilecek, böylece "ceza yargısının yasallık disiplini" bozulabilecek, düşünce özgürlüğü aleyhine şaşırtıcı hükümler ortaya çıkabilecektir.

Gerçek odur ki; ceza normlarının ilk ve asıl muhatabı savcılar ve yargıçlar olmayıp, toplum bireyleridir. Yasa öncelikle onlar tarafından okunup öğrenilecek ve günlük yaşantılarının disiplini olarak benimsenecektir. TCY.nın 312/2. maddesi normunu, öncelikle söz, yazı veya eylemle düşüncesini açıklamaya niyetlenen kişinin bilmesi, eylemini buna göre denetlemesi ve şekillendirmesi gerekmektedir. Hangi davranışının ceza yaptırımıyla karşılanacağını, hangisinin ise ifade özgürlüğü kapsamında olacağını yorumlamada hataya düşmemesi özgürlüğün gerçek sahibi olan birey için önem arzetmektedir. Kişinin, yasaya uygun olduğu ve suç oluşturmayacağı inancıyla ağzından çıkan bir sözün, kaleminden çıkan bir yazının veya gerçekleştirdiği bir yayının, yargıcın kişisel duyarlılıklarından kaynaklanmış olan ve yasallık ilkesini de dışlayan yorum ve değerlendirmesiyle mahkûmiyete konu edilmesi, hukukun temelini oluşturan güven duygusunu zedeleyecektir. Böyle bir zafiyetin, sürgit kamu düzenini bozacağı, düşünce ve ifade özgürlüğünü zedeleyeceği, toplumun gelişim dinamizmini engelleyeceği tartışmasızdır. Bu hal yargının itibarını da sarsacak, insanlık tarihi boyunca büyük acı ve ızdıraplar neticesi elde edilebilen evrensel boyuttaki "suç ve cezada yasallık" kazanımlarını da zedeleyecektir. Oysa, özlenen ve hedef tutulan bir kamu düzeni, çelişse ve yekdiğeriyle zıtlaşsa dahi, hoşgörü içinde, her fikir ve düşüncenin birlikte yaşadığı huzur ortamının kendisidir. Bu ortamda, yasaların bireylerce doğru tarzda bilinmesi, isabetle yorumlanabilmesi büyük önem taşımaktadır. Aksi halde, kendi doğrusuyla topluma etki yapmaya niyetlenen nice basın mensubu, kendisince masum ifadeler taşıyan yazısı veya yayını nedeniyle umulmadık cezalara muhatap olabilecek ve bunun kaçınılmaz sonucu olarak Devlet AİHM kararlarıyla tazminat ödemeye mahkûm edilebilecektir.

Unutulmaması gereken bir diğer gerçek, uygar dünyada ifade özgürlüğünün sınırının genişlediği, kısıtlamaların olabildiğince daraltıldığıdır. Artık, haklar odağının merkezindeki bireyin, "olmazsa olmaz" nitelikteki özgürlüğü, düşünce ve ifade hakkıdır. Uygar dünya, farklılıkları ve onların birlikteliğini bundan böyle yekdiğerine katlanma ve tahammül ölçüsünden çıkarmakta, karşı görüşleri, kendi düşüncelerini sorgulamanın vazgeçilmez ölçüsü sayarak demokrasilerini bireyin mutluluğu ivmesiyle zenginleştirmektedir. Hedefi uygarlıklara önderlik olarak tanımlanan Türk Milleti'nin anılan seviyeye henüz gelemediğini düşünür veya savunur olmak ise halkının düzey ve yeterliliğini tanımamaktır.

Yasakoyucu aslında toplumun ulaştığı düzeyi isabetle saptamış, yasal düzenlemeleri bu saptamalara uygun biçimde geliştirmiştir.

TCY.nın 312/2. maddesinin değişim ve gelişim süreci bu doğrultuda gerçekleşmiştir.

Bu cümleden olarak Yasakoyucu, 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı yeni TCY.nın aynı tür suçu düzenleyen 216. maddesinde; suç oluşumunu biraz daha zorlaştırmış, "tehlikenin açık ve yakın olması" gereğini kabullenmek suretiyle düşünce özgürlüğünün sınırını daha bir genişletmiştir.

Anılan düzenlemenin, toplumun ulaştığı sosyal ve kültürel olgunluk düzeyi ve bireyin hakettiği düşünce özgürlüğü itibarıyla, yürürlük tarihi beklenilmeden, günümüzün TCY.nın 312/2. maddesi uygulamasına da yansıtılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu nedenledir ki; anılan suç türü ile ilgili olarak sıralanan ilkelerin, 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğü sonrasında da geçerli olacağı tartışmasızdır.

Düşünce özgürlüğünün "olmazsa olmaz" sayıldığı uygar dünyada, sosyolojik bir gerçeği hatırlamakta da yarar vardır; söyleyeni hapsedilmekle dillendirilmesinden vazgeçilen hiçbir düşünceye tarihin tanıklığı olmamıştır. Aksine, en zararlı düşünceler dahi, söyleyeni mahkûm edildiğinde, kendi istikametinde eyilimlere neden olmuş ya tek yanlı etkilenimlerle ya da acıma duygularıyla yandaş bulmuş veya çoğu kez illegalite karanlığına inerek denetlenemez ve önlenemez bir gelişime kavuşmuştur. Açıkça söylenebilenler ise, karşı görüşün yenilgisiyle etkisizleşmiş, demokrasilerin çoğulculuğu ortamında zararlılık ölçüsünü yitirmiştir.

Kaldı ki, dile getirildiği zamanların hakim değer yargılarına ve yönetim anlayışına göre "zararlı" namıyla tanımlanan nice düşünce, değişen zaman ve dünya ölçütlerine göre kendisini dışlayanların bile kabulüne mazhar olabilmiş, çoğu kez "yararlı görüş" haline dönüşebilmiştir.

Demokratik toplumlar, farklılıkların varlığını bu düşüncelerle korumakta, bunları vazgeçilmez zenginlik saymakta, birlikteliklerini sağlamakta, yekdiğerine hoşgörü duygularını arttırarak kavgasızlıkları ortamını yaratmakta, karşı söylemlerin çoğalmasını ilerlemenin vazgeçilmezi saymakta ve "ideal kamu düzeni kavramını, zıtlıkların birlikteliğine" dayandırmaktadır.

Demokratik ve laik bir hukuk devleti olan Cumhuriyet Türkiye'sinin bu uygarlık düzeyinin gerisinde olmadığı gerçeği, artık herkesçe tartışılmaz biçimde kabul edilmelidir.

Yakın tarihimiz bu bağlamda değerlendirildiğinde; birbirleriyle ölümcül düzeyde ideoloji kavgası yapanların, şiddetten arındıkları ve yekdiğerine tahammülü ve birlikteliği denediklerinde aynı siyasi koalisyonda, demokratik uygarlıkla millete hizmet verebildikleri gözlemlenebilecektir.

Düşünceleri mahkûmiyetlerle susturarak korunmayı yeğleyen bir "kamu düzeni"nin, çelişen düşünceleri bir arada yaşatmaya ve hoşgörü ile değerlendirmeye alışan ve bu farklılıklardan yararlanmayı bilen "kamu düzeni"nden üstün olamayacağı ve tercih edilemeyeceği, zihinlere nakşedilmeli, bireysel ve toplumsal gelişim için zaruri olanın bu olduğu gerçeğinde birleşilmelidir.

Çoğu kez, devletin yönetim gücünü yedinde bulunduran ve bu yetkiyle birçok düzenlemeyi "uyulması zorunlu ve doğru kurallar bütünü" olarak halka dayatıp "korunması gereken ideal düzen" namıyla hukukun himayesi altına aldırmaya kalkışmış olanların, son yarım asrı aşkın dönemde, halkı ya durağanlığa, ya da geri kalmışlığa mahkûm ettiği, karşı ses ve düşünceye tahammülsüzlüklerin zaman zaman yoğunlaştığı bu evrede, demokratik ve laik Türkiye Cumhuriyeti idealinin vazgeçilmez temel felsefesi olan "tam bağımsızlık" ve uygarlığa "önderlik etme" hedefinden önemli ölçüde uzaklaşıldığı gerçeği hatırlanmalı ve karşı düşüncelere tahammülsüzlüğün bu sonucun doğmasındaki etkinliği sorgulanmalıdır.

Bu süreçte; "Devlet düzeni" olarak tanımlanan ve "tek doğru budur dayatmasıyla", "kamu düzeni" namı altında korunan nice "resmi programların", olağan ya da ara rejimlerle değiştirildiği, yerine ikâme edilenlerin yine "Devlet düzeni" adı altında "yeni doğrular" olarak hukukun koruması kapsamına alındığı, bunların da bilahare yerini yenilerine terkettiği hatırlanmalı, bu değişimleri benimseyenlerle, benimsemeyip yargılanma ve hatta mahkûm olma pahasına cesaretle eleştirenlerin oluşturageldiği Kamu'nun, birlikte yaşama zorunluluğu ve yararı düşünülmeli, halkı farklı tercihlerden soyutlamanın ve yönetenlerin düşünceleri doğrultusunda kabule zorlamanın olanaklı bulunmadığı, esasen doğru da olmadığı, bu nedenle de "kamu düzeni" kavramının, yönetenlerin ideolojik yakıştırmalarıyla "Devlet düzeni" olarak tanımladığı ölçütlerle her zaman örtüşmediği sonucuna varılmalı, demokrasinin ancak farklılıkların karşı koyuşlarıyla belli ölçüde geliştirilebildiği doğrusuna ulaşılmalıdır.

Esasen doğasındaki disiplin gereği, aynı doğrultuda düşünmeyi ve zıtlıkları reddedederek uygulamayı zorunlu kılan "Devlet düzeni" ile, zıt görüşler ve düşüncelerin hoşgörü ile birlikteliğini reddedilmez sayan "kamu düzeni"nin, farklı kavramlar olduğu sonucuna varılmalı ve Yasanın 312/2. maddesinde tanımını bulan "kamu düzeni"nin, farklılıkların ve hatta zıtlıkların birlikteliği olduğu gerçeği ile madde yorumlamaya tâbi tutulmalıdır.

KONU YAZININ DEĞERLENDİRİLMESİ;

Somut olayda;

İ'da basılıp yayımlanan ve tüm ülkede satışa sunulan, Sorumlu Yazı İşleri Müdürlüğünü S'nin yaptığı M. Gazetenin, 15.11.2000 günlü nüshasının 2. sayfasında "Takvimden Yapraklar" isimlendirmesiyle yayımı yapılan M imzalı, "Din Düşmanlığı Terörü" başlıklı yazı;

"Bir gazetede bir takım yazarlar halkın anasına, avradına, kızına söğüp saysalar, böyle yayınlar alçaklık, edebsizlik, rezillik, namussuzluk, şerefsizlik, vahşilik olmaz mı?... Milletin dinine, imanına, mukaddesatına, şeriatına saldırmak da bunun gibidir ve belki daha alçakça ve namussuzcadır.

Dünyanın hiçbir medeni, ileri, sağlıklı, hukuklu ülkesinde dinsiz ve şirret bir azınlığın, o ülkede hakim olan dine ve dinlere savaş açtığı, saldırdığı, hakaretler savurduğunu göremezsiniz. Böyle bir gerilik ve medeniyetsizlik bize, bazı üçüncü dünya ülkelerine mahsustur.

Milletin dinine, imanına, inandığı gibi yaşamak hürriyet ve haklarına karşı gelenler halk yığınlarını devletten soğutmak ve böylece, dolaylı bir şekilde Türkiye'nin temellerini dinamitlemek, ülkeyi çökertmek istiyorlar.

Başörtüsü İslam'ın sembolüdür. Başörtüsüne saldırmak İslam'a saldırmak demektir. Atatürk, falan diyeceklerdir. Yalandır. Atatürk'ün tesettür lehinde beyanı vardır, tarihe geçmiştir.

İslam'a ve Müslüman halka düşmanlık yapanların hepsi Sabataycıdır demiyorum ama onların içinde çok militan, çok azılı, çok ileri giden Selanik Dönmeleri vardır. Bu adamlar ne yapmak istiyor?

Halk yığınları, hatta âmme hukuku ve devlet nazariyeleri okumamış üniversite mezunları bile devletin ayrı şey, rejim veya sistemin ayrı şey olduğunu bilmezler. Bu yüzden birkaç yıldan beri, militan ve azılı din düşmanları yüzünden devletimizin itibarı erimektedir.

Türkiye'yi, Tunus'a benzetmek istiyorlar. Eskiden batıcılık yaparlardı, ilhamlarını Batı'dan alırlardı. Şimdi Batı'da büyük bir din ve vicdan hürriyeti var. İngiltere'de, Almanya'da, Fransa'da milyonlarca Müslüman yaşıyor. ABD'de, Hıristiyanlıktan sonra İslam ikinci din olmuştur. O medenî, hukuklu, gerçekten demokrat, insan hak ve hürriyetlerine hürmet ve riayet edilen ülkelerde Müslümanlar, dinî kimliklerini koruyarak güven ve huzur içinde yaşıyor, kızlarını başörtüsü ile üniversitelere gönderebiliyor. Bizdeki gizli ve derin devlet idarecileri ilhamlarını diktatörlükle idare edilen küçük Tunus'tan alıyor. Orada Müslümün halka din hürriyeti tanınmıyor. Kadın ve kızların sokaklarda tesettürlü gezmesi yasaktır. Beş vakit namaz kılmak bir cesaret meselesidir. Camilerde ayrı ayrı zamanlarda vakit ezanları okunmakta, birkaç ihtiyar namaz kıldıktan sonra kapılar hemen kapanmaktadır. Tunus, Müslümanlar için bir zindan, bir cehennem olmuştur. Oradaki rejim sağlıklı mıdır, uzun ömürlü olur mu? Böyle küçük bir Afrika ülkesi, imparatorluklar kurmuş Türkiye'ye örnek ve model olabilir mi ? Elbette olamaz.

Türkiye'de siyasal İslâm varmış ve bu bir tehlikeymiş Siyasal Masonluk, siyasal Sabataycılık, siyasal dinsizlik, siyasal ilhak oluyor da siyasal İslâm niçin olmayacakmış? Dini siyasete âlet etmenin mahzurları varsa (ki elbette vardır) bunu önlemek devletin işi değil Müslümanların işidir. Müslümanlara din hürriyeti tam sağlanır, kendi eğitim sistemlerini kurmalarına, üniversitelerini açmalarına, İslâm ve çağ seviyesinde aydın kadrolar yetiştirmelerine imkân tanınırsa, onlar tabiî ki, din istismarına, siyasal İslâm'ın dejenere edilmesine fırsat vermeyeceklerdir.

Devletin temel nizamlarını Masonluk, dinsizlik, ateizm, Rotaryenlik, Lionsçuluk, Sabataycılık üzerine oturtmak maksadıyla propaganda yapmak, faaliyette bulunmak serbest ama Müslümanların İslâmî prensip ve hükümleri hayata hâkim kılmak için çalışmaları yasak. Böyle hürriyet, böyle demokrasi olur mu?

İslâm ve Müslümanlara düşmanlık edilmesi, dindar halkın ezilmesi Türkiye'nin en büyük ayıbıdır.

Yedinci asırda İslâm Mekke'de zuhur ettiği zaman, müşrikler iman edenlere büyük zulümler yapmışlar, Peygamber de onların Habeşistan'a hicret etmelerine izin vermişti. Müslümanlar için bugünkü Habeşistan medenî Batı ülkeleridir. Türkiye'de okumalarına engel olunan tesettürlü kız çocuklarımızın bir kısmını Hırıstiyan Batı ülkelerine göndererek onlara yüksek tahsil yaptırmalıyız. Onları en güçlü üniversitelerde, bilhassa sosyal ve siyasal kültür alanlarında yetiştirmeliyiz. Memnuniyetle öğreniyorum ki, birtakım varlıklı Müslüman aileler kızlarını dış ülkelerde okutmak üzere harekete geçmişlerdir. Bu iş o kadar kolay değildir. Kız çocukları korunmaya muhtaçtır. Bu yüzden tesettürlü kızların, gruplar halinde ve başlarında yaşlı ve tecrübeli hocalar, hocahanımlar olduğu halde okutulması gerekir. Ben öncelikle ABD, Kanada ve İngiltere'de öğrenci okutulmasını tavsiye ederim.

Dünyanın en ileri ülkelerinde, en parlak üniversitelerinde lisan ve edebiyat uzmanları, türkologlar, tarihçiler, sanat tarihi ve kültürü üzerine derin ihtisas yapmış elemanlar, siyasetçiler, hukukçular, mimarlar yetiştirmeliyiz. Böyle değerli kişiler açıkta kalmaz. Türkiye'deki sıkıntılar hep böyle ilelebed devam etmez.

Ülkemizdeki dinsizlik baskıları hür ve medenî dünyaya duyurulmalıdır. Müslümanlardan, hizmet ve yardım parası olarak milyarlarca dolar toplayan din baronları İngilizce, Almanca, Fransızca, Arapça kitaplar ve broşürler çıkartarak bizdeki egemen azınlığın İslâm'a ve Müslümanlara nasıl saldırdığını, Müslümanlara nasıl eziyet ettiğini dünya aydınlarının gözleri önüne sermelidir. "Dünya zaten biliyor..." demek ahmaklık olur. Birkaç uzman ve diplomat dışında Türkiye'deki dinsizlikleri dünya bilmiyor. Bunları duyurmak vazifesi bize ait bir iştir.

Maalesef bazı kodaman ve kocaman din baronları bozuk düzenle, kötü sistemle, zalimlerle anlaşmış vaziyettedir.

Müslümanlara yapılan zulümler din sömürücülerini hiç ilgilendirmiyor. Onların dini imanı paradır, putları ise nefs-i emmareleridir.

Bugünkü gidiş gösteriyor ki, dinsizler başörtüsü yasağını sokağa kadar genişletmek istemektedir. Köylülerden, gecekondu halkından, ihtiyarlardan başka kimsenin başörtüsü takmasını istemiyorlar. Bu bir vahşettir, medeniyetsizliktir, asıl gericiliktir.

Müslüman kızlar ABD, Kanada, İngiltere, Almanya ve diğer medenî ve demokrat ülkelerin üniversitelerine başörtüleriyle serbestçe gidiyorlar, yüksek tahsil yapıyorlar da Türkiye'de niçin gidemeyecekler, yapamayacaklarmış...

Müslümanların başlarına gelen felaketlerin asıl sebebi din sömürüsü yapılmasıdır. Dini imanı para olan, nefs-i emmarelerine put gibi tapan birtakım alçak ve rezil adamlar İslâmî hareketi kirletmişler, Müslümanları aldatmışlardır. Dinsizlere en büyük kozu bu sefiller ve sürüngenler vermiştir.

Yüce İslâm dinini alet ve vasıta kılarak, mukaddesat bezirgânlığı yaparak zengin olmak, ün ve makam kazanmak en büyük alçaklıktır.

Ümmet işleri meşveret (danışma), adalet, emanete riayet, ihlâs, istikamet, sıdk ile görülmelidir. İslâmî hizmet ve faaliyetlerde şarlatanlığın, soytarılığın, firavunluğun, nemrudluğun yeri yoktur. Hiçbir islâmî hizip, fırka, tarikat, cemaat din ile özdeştirilemez.

İslamî hizmet ve faaliyetlerde İslâm ahlâkının ilkeleri hâkim olmalıdır. Tağutî ahlâk ile makyavelizm ile hareket edilirse, hizmet edilmez, hezimete sebebiyet verilir." ifadelerini içermektedir.

Ceza yargıcı için çözümlenmesi gereken hukuki sorun, konu yazının, suç tarihi olan 15.11.2000 günü itibarıyla geçerli TCY.nın 2370 sayılı Yasayla değişik 312/2 ve suç tarihinden sonra 06.02.2002 gün ve 4744 sayılı Yasayla yürürlüğe girip, daha lehte hükümler içerdiği için TCY.nın 2/2. maddesi kapsamında gözetilmesi gereken 312/2. maddesi koşullarında suç oluşturup oluşturmadığıdır.

Ceza yargıcının bu değerlendirmede; konu yazıyı beğenip beğenmeme, yararlı bulup bulmama, bilimsel değerde sayıp saymama, bazı tartışılmaz toplumsal değerlerin süzgecinden geçirdiğinde isabetli görüp görmeme hak ve yetkisi yoktur.

Ceza yargıcı, yasal ilkeler ışığında tahlilini yapmak ve kıyasa veya kıyas düzeyinde yoruma sapmadan suç ögelerinin eksiksiz düzeyde oluşup oluşmadığını "yasallık ilkesi" sınırlılığıyla saptamak durumundadır.

Bu bağlamda, konu yazının bir gazetede yayımlanması nedeniyle "alenilik" unsurunun gerçekleştiğini tartışmasız benimseyecektir. Yazıda kışkırtmanın varlığını arayacak, varsayıyorsa, farklı din veya farklı mezhep mensuplarını yekdiğerine karşı kışkırtıp kışkırtmadığını belirleyecek, aynı dine, aynı mezhebe mensup kişi ve kitleler arasındaki kışkırtıcılığı, velev sair ögeleri oluşsa hatta şiddet taşıyor olsa dahi, yasallık ilkesi ve suçta tipiklik kaidesi gereği suç saymayacaktır.

Ceza yargıcı, hiçbir şekilde, "aynı dine mensup kişilerin birbirine karşı kışkırtılmasını nasıl suç sayamam" duyarlılığıyla kıyas yasağını ihlal edemeyecek, Yasamaya ait olan ve kendisine verilmeyen yetkiyi asla ve kesinlikle kullanmaya yeltenmeyecek, suçun yasal unsurlarını genişletmeye kalkışmayacak, maddede; "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak" biçiminde yer alan vasıflandırmayı dışlayıp bu düzenlemeyi, "halkı birbirine karşı kışkırtmak" sadeliğine indirgemeyecektir.

Farklı din veya farklı mezheplere mensup olanlar ya da maddede yazılı diğer farklı kitleler yekdiğeri aleyhinde kışkırtılıyorsa bu kez, yazının, düşmanlığa veya kin beslemeye yönelik olup olmadığını, yönelik ise elverişli düzeyde bulunup bulunmadığını, elverişli düzeyde ise "kamu düzeni" için tehlikeli olabilecek ölçü, seviye ve etkinliğe ulaşıp ulaşmadığını değerlendirecek, anılan "kamu düzeni"nin "farklılık ve zıtlıkların birlikteliği" olduğu gerçeğini asla unutmayacak, varlığı gereken tehlikenin, "soyut" değil "somut ve yakın" olduğunu gözetecek ve maddi olayda bu tür tehlike halinin gerçekleşip gerçekleşmediğini arayacaktır.

Ceza yargıcı, T.C Anayasa'sının 90. maddesindeki açık düzenleme karşısında; İHAS. hükümlerinin ve bu hükümleri yorumlamakla görevli olup Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin de denetim yetkisini kabul ettiği AİHM'nin ifade özgürlüğü konusundaki emsal kararlarında ifadesini bulan ortak ölçüleri gözönüne alacak, konu yazıda şiddet çağrısı yoksa, "rahatsız edici, taciz edici hatta şok edici" olsa bile suç oluşturmadığını kabullenecektir.

Ceza yargıcı, TCY.nın 312/2. maddesindeki "çok ögeli" suçun, gerçekleşmesi en zor suç tiplerinden birini oluşturduğunu kavrayacak, ilkeler bölümünde açıklandığı üzere tek bir ögenin eksikliği halinde dahi suçun varlığını reddedecek, herhangi bir ögenin oluşumunda kuşkuya düştüğü zaman, hükmünü, "kuşku sanık lehine yorumlanır" evrenselliği doğrultusunda kullanacak, düşünce özgürlüğünü koruyacaktır.

Ceza yargıcı, TCY.nın 312/2. maddesinin, yürürlükten kaldırılan 163. maddenin boşluğunu dolduran norm olduğu yanılgısına düşmeyecek, Yasakoyucunun, 3713 sayılı Yasayla 12.4.1991 tarihinde ortaya koyduğu iradeyi tanıyacak, 141., 142., ve 163. maddelerin ceza mevzuatından kaldırıldığını, 312/2. madde o tarihte de aynen varolduğu halde 163. madde kapsamında ceza yaptırımına bağlanan suç türlerinin anılan maddeye dahil edilme iradesinin benimsenmediğini gözetecektir.

Ceza yargıcı, kaldırılan 163. madde kapsamındaki propaganda fiilleriyle, farklı din ve mezhep mensuplarının yekdiğeri aleyhine kışkırtılması ve bu kışkırtmanın diğer suç ögelerini de içerir etkinliğe varması halinde TCY. 312/2. maddesindeki suçun oluşabileceğini, bu tür faaliyetlerin daha da etkin hale dönüşerek yasada öngörülen fiili boyutlara ulaşması durumunda TCY.nın 146. ve hatta 149. maddelerinde öngörülen suçların da oluşabileceğini gözönünde tutacaktır.

Ceza yargıcı, ceza yargılamasının çok sıkı bir disiplin olduğunu, bireyin hak ve özgürlüklerinin ancak bu sıkı disipline uyulmakla korunabileceğini unutmayacak, anılan disiplinin odağını "suç ve cezada yasallık" ilkesinin oluşturduğunu bilecektir.

Asla unutulmamalıdır ki;

Hukuk devleti olmanın ve kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsemenin doğal sonucu olarak Yasama, "yasallık ilkesi"nin yegane sahibi, şekillendireni ve denetleyenidir.

Yasama bu yetkisiyle, toplumun ulaştığı sosyal, kültürel ve ekonomik düzey itibarıyla bazı suç türlerini, 3713 sayılı Yasa kapsamındaki düzenlemeler misali mevzuatından kaldırabilecek, gerekli gördüğünde de; suç kapsamından çıkarttığı eylemleri, toplumda oluşan duyarlılıklar ve tehlikeler karşısında yeniden suç haline dönüştürebilecek, cezai yaptırımlarını belirleyebilecektir.

Yasakoyucu, anılan yetkisini bazen idari yaptırımlar düzeyinde şekillendirebilecek, bazen de, siyasi partiler alanında olduğu üzere, siyasi yaptırımlar olarak norma bağlayabilecektir. Ancak ne var ki, hukuk devletinde bu yetki sadece ve ancak Yasamanın elinde kalacak, ceza yargıcı, yasayla kendisine tanınan sınırı aşmaya niyetlenmeyecek, boşluk doldurmaya kalkışmayacaktır.

Ceza yargıcı, TCY.nın 312/2. maddesi kapsamında değerlendirdiği yazının din içerikli olduğu ahvalde, önyargıyla "laiklik ilkesi"nin zedelendiği içgüdüsüne kapılmayacak, İHAS'ın 9. ve Anayasa'nın 24. maddeleriyle bireyin din ve inanç özgürlüğünün koruma altına alındığını gözetecek, bu özgürlüklerin hukuki çerçevede yaşanması ve yansızlıkla korunmasında "laiklik" ilkesinin varlığı, düzenleyiciliği ve hatta vazgeçilmezliğine ulaşacaktır.

Laikliğin, devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa din kuralına dayandırmama üstünlüğüyle, her türden dine, her türden mezhebe, her türden felsefi inanca, hatta herhangi bir dine meyletmeme haline eşit uzaklıkta olduğunu, birini diğerine üstün tutmadığını, birinin ötekini aşağılamasına asla müsamaha etmediğini ve anılan farklılıkları yekdiğeriyle bir arada yaşatmayı başardığını bilecek, yorumunu bu temel görüş üzerine bina edecektir.

Ceza yargıcının, devlet düzenlerini belli bir dinin üstünlüğü esasına dayandıran totaliter yönetimlerin yer aldığı coğrafyada, laik Türkiye Cumhuriyetinin bazı iç ve dış tehlikelere maruz kalabileceği gerçeğini asla unutmaması ve bu dikkat ile ilkeyi koruyup kollayanlar safında yerini alması tartışılmaz bir gerçek ise de; temel işlevi özgürlükleri koruma olan bu üst değerin, salt kendisini koruma namı altında, bireyin vazgeçilmez haklarından olan din, inanç ve ifade özgürlüğünü yok etmeyi ya da kısıtlamayı benimsemeyeceğini, hukuk devleti olmanın vazgeçilmez evrensel koşulu olan "yasallık ilkesi"ni de zedelemeyi asla hedef tutmayacağını gözetmesi ve dengeleri bu gerçekler üzerine oturtması gerekmektedir.

Din ve inanç özgürlüğünün öncelikle ve en üst düzeyde laiklik ilkesiyle korunabildiği gerçeğinin söylemde kalmaktan kurtarılması, herhangi bir dine, mezhebe, felsefi inanca sahip olan ya da hiçbir dine eyilimi bulunmayanın, tek kişi kalsa dahi özgürlüğünü, çoğunluğun hışmına maruz kalmadan ancak ve sadece laiklikle koruyabileceği görüşünün öne çıkarılması, ancak ne var ki aza tanınan özgürlükten, çoğunluktaki dine mensup kişilerin de aynı ölçü ve hoşgörü ile yararlanacağı gerçeğinin kabullenilmesi, laikliğin ayrım gözetmeden tüm bireyleri ve toplum bütünlüğünü koruduğu gerçeğine varılması zarureti vardır.

Ancak bu yöntemle laik düzenin üst korumacılığı sağlanabilecek, benimseyen ve yaşamının vazgeçilmezi sayanların, toplumda kâhir çoğunluğu teşkil ettiği gözlemlenecek, hasım belirlemede hataya düşülmek suretiyle asılsız suçlanmaya ve denetimsiz sloganlarla dışlanmaya çalışılanların da bu üstün değeri koruyan, yaşayan ve yaşatan olduğu açıklık kazanacak, Yasakoyucu'nun 1991 yılında 3713 sayılı Yasayla benimsediği irade kavranacak ve en büyük güç olan millete güven duygusu öne çıkartılarak laikliğin milletçe korunabileceği inancına ulaşılacak, özgürlüklerin kısıtlanmasına neden olan yersiz ve aşırı korkular yenilebilecektir.

Böyle bir aleniyetle laik düzen karşıtları da açığa çıkartılabilecek, sayılarının sanıldığından da az olduğu gözlenecektir. Bu ahvalde, laik karşıtı azınlığın tavır ve davranışları izlenebilecek, laik düzen sevdalılarının kültür, yetenek, beceri ve demokratik refleksleri ile karşıt azınlığın tehlikeliliği yok edilebilecektir.

Anılan türden korumanın kamu düzen ve emniyeti için yetersizliği ortaya çıktığında da, hukuk devleti olmanın gereği olarak, lüzum hasıl olduğunda yeni yasal düzenlemelerle suç ihdas edebilme yetkisini Yasakoyucu her hal ve koşulda kullanabilecektir.

Uzak ve yakın tarihimizde din bağnazlığıyla vuku bulan acı olaylara işaretle laikliğin tehlike altında olma sürecinin devam ettiğini kabullenmek doğru ise de, bir yandan anılan olayların karşı din veya mezhebe tahammülsüzlükten, karşıt fikir, düşünce ve inançların birlikteliğini sağlayamamaktan, sloganlara yenik düşüp denetimsiz reflekslerin sevkine tâbi olmaktan kaynaklanmış olabileceği tezinin sorgulanması ancak öte yandan da, her hal ve koşulda ceza yargıcının bu tür duyarlılıkların sevkine girmemesi ve "suçta yasallık" ilkesinden ayrılmaması zarureti vardır.

Bu saptamaların neticesi olarak, açıkça ifade edilmelidir ki;

TCY.nın 312/2. maddesinin uygulamasında, ceza yargıcının gözeteceği yasal ilkeler bunlardır. Suçlama konusu söylem, yazı veya eylemler bu ilkeler süzgecinden geçirildiğinde tüm yargıçların aynı sonuçta birleşeceğinde kuşku yoktur. Ne var ki ilkeler dışlandığında, hüküm farklılıklarının oluşumunu sürdüreceği ve bunun neticesi olarak hukukun ve yargıya duyulan güvenin zedeleneceği, kişi özgürlüklerinin zarar göreceği mutlaktır.

Açıklanan kıstaslar ışığında değerlendirme yapıldığında;

Konu yazının dini içerikli olduğu, ancak farklı dine mensup kişi ya da kitleleri düşmanlığa veya kin beslemeye yöneltmediği, "dinsiz, mason, ateist, rotaryan, sabatay" tarzında isimlendirmelere yer verilmekte ise de bunların yasada anılan farklılıkları ifade etmediği gibi düşmanlık ve kine hedef tutulmaları amacının güdülmediği, bu itibarla TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun ilk ve temel ögesi olan "farklı din mensuplarının birbirine karşı kışkırtılması" halinin gerçekleşmemiş olduğu, bu saptamanın ötesinde; farklılıkların birlikteliği olan "kamu düzeni"nin sarsılmasına neden olacak bir anlatımın sergilenmediği, yazıda "şiddet çağrısı"nın yer almadığı, somut ve yakın tehlike teşkil edebilecek bir halin sözkonusu olmadığı, İHAS'ın 9. ve Anayasa'nın 24. maddelerinde güvence altına alınan din özgürlüğü kapsamının dışına taşılmadığı, düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırının aşılmamış olduğu, sonuç olarak; eylemde TCY.nın 312/2. maddesi kapsamına giren suç ögelerinin gerçekleşmemiş bulunduğu, bir başka suçun unsurlarının da oluşmadığı, bu itibarla sanık M'nin yazı sahibi olarak ve sanık S'nin gazete sorumlu yazı işleri müdürü sıfatıyla atılı suçtan beraatleri gerektiği kabul edilmeli, haklı nedenlere dayanmayan Yargıtay C.Başsavcılığının itirazı reddedilmelidir.

Ceza Genel Kurulu görüşmeleri sürecinde ileri sürülen ve "06.02.2002 gün ve 4744 sayılı Yasayla maddeye eklenmiş 3. fıkra uyarınca, yazıda yer alan bazı sözlerin hakaret teşkil ettiği görüşüyle ceza yaptırımı öneren düşüncenin" ise, konu yazının, 15.11.2000 tarihinde yazılmış olması karşısında TCY.nın 2. maddesi açık hükümleri itibarıyla tartışılmaya değer bir ciddiyeti bulunmamaktadır.

Bu nedenledir ki;

Benzer konuda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 23.11.2004 gün ve 2004/8-130 esas, 20004/206 sayılı kararla ortaya konan bilimsel çoğunluk görüşünü aynen benimsediğimi, işbu yeni kararda ortaya çıkan farklı sonucu "suç ve cezada yasallık" ilkesiyle bağdaşmaz bulduğumu, ceza yargıcının kıyas yapma yasağının bu son kararla ihlal edilerek suç yaratılmış olduğunu ifade etmek zorundayım. TCY.nın 312/2. maddesi ve 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası'nın 216. maddesi uygulamasının ancak ve sadece, "yasallık ilkesi"ne riayetle şekillenmesi halinde ifade özgürlüğünün, İHAS. normları düzeyinde korunabileceğini, aksi halde verilecek pek çok karar nedeniyle AİHM'nin, Devlet'i tazminata mahkûm edeceğini açıklamak gereği ve zaruretini duyuyorum.

"Çoğu doğrunun başlangıçta reddedildiğini, ancak unutulmamalıdır ki insanlığın, tepkileri göze alarak doğruları söyleyenler sayesinde uygarlaştığını" altını çizerek ifade ediyorum. Çoğunluk kararıyla ortaya çıkan hukuka aykırılığın 5237 sayılı Yasanın 7. ve 216. maddeleri kapsamında telafi edilebileceğini umuyorum.

Bu düşüncelerle çoğunluğun vardığı sonucu ve bu sonuca kendilerini ulaştıran gerekçeleri benimsemiyorum." görüşü ile,

Kurul Üyelerinden H C ile İ C;

"TCK.nun 312/2 nci maddesinde düzenlenen Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Suçu ilk olarak Fransız hukukunda düzenlenmiştir. Fransa'da çıkarılan 17.5.1819 tarihli kanunun 1. maddesi ile sınıf çatışması doğuracak nitelikteki "tahrik" cezalandırılmıştır. Söz konusu suç 19. yüzyıldan itibaren Avrupa ülkelerinin hukuk sistemlerinde yer almış daha sonra Türk hukukuna girmiştir.

Hukuk devletinde hukuk düzeninin sağlıklı bir biçimde tesisi, hukuk güvenliği ve toplumsal barış ve düzenin aksamadan gerçekleşmesi için TCK.nun 312 nci maddesinde düzenlenen suç tipi Ceza Kanununda yer almalıdır. Suçun ihdasıyla toplumun çeşitli katmanları arasında ortaya çıkabilecek kin ve düşmanlıklar önlenmek istenmiştir. Hukuk düzeni; farklı sınıf, ırk, din mezhep veya bölgelere mensup insanlar arasında kamu düzenini bozma tehlikesi ortaya çıkarabilecek tarzda kin ve düşmanlık oluşturacak farklılıkların yaratılmasına kayıtsız kalamaz. Nitekim Anayasamızın 14/2. hükmü karşısında bu suçun TCK.nda bulunması anayasal bir zorunluluktur.

Bununla birlikte bir hareketin ne zaman kin ve düşmanlığı tahrik, ne zaman vaziyet alışın, bir hakkın savunulması veya haksızlığın aktif biçimde dile getirilmesi ve ağır bir eleştiri sayılacağı hususları meseleyi ifade ve düşünce özgürlüğü ile devamlı ilişki halinde tutar. Bilindiği gibi suçun dört unsurundan biri de "hukuka aykırılık"tır. Bir ceza normunun yasakladığı fiilin işlenmesine izin veren kurallara hukuka uygunluk sebepleri denilir. Anayasa ve İnsan hakları Avrupa sözleşmesinde güvence altına alınan Düşünce (ifade) hürriyeti bu suç bakımından bir hukuka uygunluk sebebidir.

Düşünce ve ifade hürriyeti, insanın bilgi kaynaklarına özgürce ulaşarak serbestçe fikir edinebilme, edindiği fikir ve kanaatleri de özgürce ifade edebilmesi serbestisidir.

Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrası gereğince iç hukukumuzun parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre kurulan ve Türkiye'nin de yetkisini tanıdığı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İnsan Hakları Sözleşmesinin 10 . maddesinde garanti altına alınan düşünceyi açıklama özgürlüğünün demokratik toplumlardaki önemini bu konuya ilişkin davaların hemen hepsinde açıkça ifade etmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre düşünce özgürlüğü demokratik toplumun başlıca temel taşlarından kişinin ilerleyip gelişmesinin asıl koşullarından birini teşkil eder. Düşünceyi açıklama hürriyeti kısıtlandığında haber ve fikir akışı durur, toplum statik hale dönüşür. Bu hakkın kısıtlanması memnuniyetsizliklerin artmasına ve toplumsal kargaşaya neden olur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/2. maddesindeki düzenleme saklı kalmak kaydıyla bu özgürlük, sadece itibar gören veya zararsız yahut önemsiz sayılan haberler ya da fikirler bakımından değil aynı zamanda devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kuraldışı, şaşırtıcı, şok edici veya endişe verici cinsten olanlar için de geçerlidir. Nitekim AİHM ifade hürriyeti ile ilgili vermiş olduğu bir çok kararında; (Bkz: Zana, Ceylan, Arslan Kararları) "İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun temel özelliklerinden biridir ve demokrasinin gelişimi ve her bireyin tatmin olması için gerekli temel şartlardan birini oluşturur. 10. maddenin 2. paragrafıyla ilgili olarak ifade özgürlüğü, sadece zararsız olarak nitelendirilen "bilgi" ya da "fikirlere" değil, aynı zamanda zararlı, rahatsız edici durumlara da uygulanır. Bütün bunlar çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlü olmanın gereğidir ve bu üç unsur demokratik bir toplumun vazgeçilmez unsurlarıdır. 10. maddede ileri sürüldüğü gibi, bu özgürlük dikkatli bir şekilde belirlenmesi gereken bir takım istisnalara tabidir ve herhangi bir kısıtlama ihtiyacı, ikna edici açıklamalarla birlikte belirlenmelidir" demiştir.

Düşüncenin açıklaması hürriyeti kişiye beğenmediği uygulamaları tenkit etme, düşüncelerine uygun şekilde davranabilme ve doğru olduğuna inandığı fikirlerini başkalarına kabul ettirme imkanlarını vermektedir.

Bununla beraber İHAS düşünce açıklamasının sınırsız olmadığını 10. maddenin 2. fıkrasındaki şartların gerçekleşmesi halinde sınırlandırmayı kabul etmektedir. Ancak kural olan hürriyettir, sınırlandırma istisnadır ve ancak sınırlama sebepleri ile bağlı olarak, dar yorumlanarak uygulanmalıdır. Sonuç olarak düşüncenin açıklanmasında tek sınır beyanın şiddet içermesi ya da şiddeti tavsiye etmesidir. Ceza verirken hangi beyanların düşünce hürriyeti kapsamında hangilerinin suç sayılacağının tespitinde sözleşmeye üye olan devletlerin mahkemelerinin AİHM. nin düşünce hürriyeti ile ilgili içtihatlarını göz önünde bulundurmak zorundadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 4.12.2003 tarihli M G. Kararında (3507/97) AİHS. 10 uncu maddesinin ihlali iddiasının kabul edilmesiyle sonuçlanmıştır. Kendilerinin bir islâmî tarikat olduğunu ileri süren Aczimendi"lerin lideri olan M G, HBB televizyonunda 12.06.1995 tarihinde 4 saat kadar süren canlı yayında yaptığı konuşmadan dolayı İstanbul DGM tarafından 1.5.1996 tarihinde din ayrımcılığına dayalı halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçundan 2 yıl hapis ve para cezasına çarptırılmıştır. Mahkeme "başvuranın çağdaş ve laik kurumları dinsizlikle itham edip demokrasi ve laiklik kavramlarını şiddetle eleştirmesini ve açıkça şeriat lehine tavır takınmasını" mahkumiyete gerekçe yapmıştır. AİHM ise mahkumiyeti düşünceyi açıklama özgürlüğüne müdahale kapsamında değerlendirmiş, çağdaş kurumlara dönük saldırılarının şiddet içermediğini, şiddeti de kışkırtmadığını, şeriatı savunmanın bunu yerleştirmek için şiddete çağrı yapmadığı için bir nefret konuşması olarak değerlendirilemeyeceğini, bu nedenle ulusal makamların takdir hakkının sınırlı olduğunu ve 10. madde bakımından düşünceyi açıklama özgürlüğüne müdahaleyi gerekli kılacak yeterli gerekçelerin bulunmadığını 1'e karşı 6 oyla kabul etmiş ve ülkemizin tarafı olduğu sözleşmeyi ihlal ettiği sonucuna vararak başvurana tazminat ödenmesine karar vermiştir.( Prof.Dr.Durmuş Tezcan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Ankara 2004 s. 283)

TCK.nun 312/2. maddesinde, "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye .... ceza verilir" denilmektedir. Burada tesbiti gereken husus, Düşmanlığa veya kin beslemeye tahrikin kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde yapılıp yapılmadığı nasıl tesbit edilecektir? Prof. Dr. Ayhan Önder'e göre, düşmanlığa veya kin beslemeye tahrikin kamunun güvenliği için tehlikeli olması hali, objektif bakımdan aranmalıdır. Başka bir anlatımla olaya objektif olarak bakıldığında fiil, birbirine karşı tahrik edilen gruplar arasında çatışma tehlikesi meydana getirmelidir. Diğer bir görüşe göre, tahrikin kamu düzeni için tehlikeli olması hali sübjektif açıdan, yani suçun mağdurlarına bakılarak belirlenmelidir. Buna göre suçun oluşması için; yapılan tahrikle kendisine husumet (kin veya düşmanlık) yöneltilen grubun, hukuka olan güveninin sarsılmış olması yeterlidir. Çünkü hukuk düzeninin topluma sağladığı hukuk güvenliğinin sarsılmış olması, kamunun güvenliği bakımından gerçekleşmiş olan tehlike halidir. Suçun oluşması bakımından tehlikenin fiilen ortaya çıkması beklenmez. (Prof. Dr. Ayhan Önder, Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1994, s.417.)

Bazı yazarlar ise, "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek" tahrikin mevcudiyetini tesbit için; hem objektif hem de sübjektif bakımdan değerlendirme yapılması gerektiği görüşündedirler.

Yargıtay kararlarında genellikle fiilin objektif olarak umumun emniyeti için tehlike arzetmesi, suçun oluşumu bakımından yeterli sayılmaktadır.

Tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği tayin edilirken, failin suç sayılan söz ve davranışlarının veya yazdığı yazı veya çizdiği resmin ya da fiili işlerken kullandığı vasıtanın sebebiyet verdiği tehlike neticesinin belirlenmesi gerekir. Hakim, işlenen fiil dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini dayanak noktalarını göstermek suretiyle objektif olarak belirleyecektir.

Bütün bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda, sanık, okuyucu kitlesi itibarıyla düşük trajlı bir gazetede kendi marjinal görüşlerini açıklamış, M G ise hedef kitlesi tüm Türkiye olan ulusal bir kanalda 4 saat boyunca daha ağır hakaretler içeren hezeyanlarını izleyicilere aktarmıştır. İki olayı birbiri ile mukayese ettiğimizde, hiç şüphesiz somut olaydan daha ağır tahrik ve hezeyanları ihtiva eden konuşma bile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmiş ve verilen mahkumiyet kararından dolayı ülkemiz tazminata mahkum edilmiştir. Sözkonusu yazı içeriğine tüm genel kurul üyeleri gibi bizim de katılmamız ve onaylamamız mümkün değildir, Atatürk İlke ve İnkılapları ve Laiklik toplumumuzun ortak paydasıdır. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları dikkate alındığında bu tür marjinal, hemen hepimize aykırı gelen düşüncelerin de ifade edilebilmesi, çoğulcu, demokratik toplumlarda hoşgörü ile karşılanmalıdır. İfade edelim ki, yazıda geçen bir kısım ifadeler çok ağır nitelikte olmakla birlikte fiil TCK.nun 312/2. maddesinde düzenlenen suç açısından tipik olmaması sebebiyle, bu suç kapsamında değerlendirilemez. Yazının neşir tarihi olan 15.11.2000 tarihinden bu güne kadar yaklaşık dört yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen ve sanık buna benzer birçok yazıyı aynı gazete ve aynı köşede yayınlamasına rağmen bu güne kadar bu tip yazılardan dolayı kamu güvenliği açısından somut tehlike teşkil edebilecek bir olay olmamıştır.

Avrupa Birliği üyeliğini temel stratejik bir hedef olarak belirleyen Türkiye, hukuk alanında yoğun reform sürecine girmiş kapsamlı anayasal ve yasal değişiklikler gerçekleştirmiştir. Bu bağlamda bir tehlike suçu olan TCK.nun 312. maddesinde düzenlenen "Halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçu" 4744 sayılı Kanun ile soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış somut tehlike suçuna dönüştürülmüştür. Çünkü halen yürürlükte olan şekliyle suçun oluşması bakımından "tahrik"in kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde yapılması gerekmektedir. Yasa koyucu iradesini bu şekilde açıkça ortaya koymuşken bu suç tipine, ihdas amacının dışında daha geniş ve kişilerin özgürlük alanını daraltan bir anlam yüklenmesi ceza hukukunun temel prensiplerine aykırıdır. Öte yandan 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununun inceleme konusu suç tipinin karşılığını oluşturan 216. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme, kişinin ifade özgürlüğü alanını genişlettiği için yaptığımız değerlendirme hukuka uygundur.

Sonuç olarak Anayasamızın 90/son fıkrasına göre AİHM kararlarının bağlayıcılığı, Anayasa ve yasalarda meydana gelen değişikler de göz önüne alındığında, dava konusu yazının bütünü itibarıyla bizatihi şiddet içermediği ve şiddeti de tavsiye etmediği ağır eleştiri niteliğinde olduğu düşüncesindeyiz. Ayrıca fiil, müsnet suç tipi açısından tipik olmadığı için iddianamede gösterilen suç oluşmamıştır." düşüncesiyle,

Bir Kurul Üyesi de, suça konu yazı bütünü ile değerlendirildiğinde, her iki sanığa yüklenen suçun maddi unsuru ile yasal tipe uygunluk unsurlarının gerçekleşmediğinden bahisle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddi gerektiğini belirterek karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığının sanık M yönünden vaki İTİRAZININ KABULÜNE, Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 15.07.2004 gün ve 12989-6377 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, sanık M'nin halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan cezalandırılmasına ilişkin İ 6 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 09.10.2002 gün ve 331-214 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Yargıtay C.Başsavcılığının sanık S yönünden vaki itirazının yukarıda açıklanan değişik gerekçeyle KABULÜNE, Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 15.07.2004 gün ve 12989-6377 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, İ 6 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 09.10.2002 gün ve 331-214 sayılı hükmünün, sanık S yönünden;

a) Hükümden sonra yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Yasasının 11. maddesinde belirtilen cezai sorumluluğa ilişkin koşulların gazetenin sorumlu yazı işleri müdürü olan bu sanık bakımından gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun araştırılıp tartışılmasından sonra yeniden hüküm kurulmasının zorunlu bulunması,

b) 5187 sayılı Basın Yasasının, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve Ek 2/1. maddesi basın yayın araçlarının kapatılmasına hukuken olanak sağlayan 5680 sayılı Basın Yasasını tümüyle yürürlükten kaldırmış bulunması ve yeni Yasada gazete kapatılmasına ilişkin bir hükme yer verilmemiş olması karşısında, TCY'nın 2/2. maddesi de gözetildiğinde, suç konusu yazının yayınlandığı gazetenin kapatılmasına yasal olanak bulunmaması,

Nedenleriyle BOZULMASINA,

3- Dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

15.03.2005 günü, (1) ve (2/a) maddesindeki nedenler yönünden oyçokluğu, (2/b) maddesindeki neden yönünden oybirliği ile karar verildi.

Yargıtay

4. Ceza Dairesi

2022/12363 E., 2025/7283 K.

"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2019/711 E., 2021/193 K.
SUÇLAR :Cumhurbaşkanına hakaret, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama
SUÇ TARİHLERİ : 25.07.2016, 31.07.2016
HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında verilen hükümlerin temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde yapıldığı, temyiz dilekçesinde temyiz sebebine yer verildiği ve temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık hakkında Cumhurbaşkanına hakaret, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarından İlk Derece Mahkemesince verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik olarak, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; sanığın talebi üzerine atanıp hiçbir oturuma katılmayan müdafiye takdir edilen ücretin sanıktan tahsiline karar verilmesini hukuka aykırı olduğuna, son duruşmada sanıkla birlikte duruşma salonu dışında hazır bulunmalarına karşın salona çağrılmadıkları için oturuma katılamayıp savunma hakkının kısıtlandığına, katılan lehine hükmedilen vekalet ücretinin sanıktan tahsilinin hatalı olduğuna, kanunda açıkça düzenlenmeyen bir fiilden dolayı sanığın cezalandırıldığına ilişkindir.

III. GEREKÇE

Sanık müdafiinin belirttiği hukuka aykırılık nedenleri ve 5271 sayılı Kanun'un 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri de gözetilerek maddi ceza hukukuna ilişkin sair yönlerden yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1.Cumhurbaşkanına hakaret suçunda; sanığın suça konu paylaşımlarından sadece 25.07.2016 tarihli olanın hakaret suçunu oluşturduğu, diğer paylaşımının ise muhatabının, katılanın bizzat kendisi olmadığı, dolayısıyla matufiyet şartının gerçekleşmediği gözetilmeden sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesine göre artırım yapılarak fazla ceza tayini,

2.5237 sayılı Kanun'un 216/2. maddesinde yer alan düzenleme ile kamu barışını korumak amacıyla halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge bakımından farklı bir kesiminin alenen aşağılanması suç sayılmıştır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere suçun oluşabilmesi için halkın bir kesimini oluşturan gayrimuayyen sayıdaki kişilerin sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak aşağılanması, tahkir edilmesi gerekir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayda; sanığın yaptığı paylaşımların anılan maddede sayılan sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayalı olarak yapılmaması nedeniyle, atılı suçun unsurlarının oluşmadığı dikkate alınmadan, yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN, 5271 sayılı Kanun'un 302/2. maddesi gereği, tebliğnameye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, aynı Kanun'un 304. maddesi uyarınca Ankara 21. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.04.2025 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, sanığın 25.07.2016 tarihli paylaşımındaki sözlerin Cumhurbaşkanına hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığı noktasındadır.

Barışçıl ve özgür bir toplum hedefi ancak demokratik yönetim ilkelerinin egemen kılınması ile gerçekleşebilir. Bu kapsamda toplumların gelişmesi, insanlığın ilerlemesi ancak demokratik bir toplumda olanaklıdır.

Bir toplumun demokratik olup olmadığının tespiti hiç kuşkusuz tek parametre ile ölçülemez ancak bunlardan biri var ki olmazsa olmaz ölçütü olan ifade özgürlüğüdür. İfade özgürlüğünün olmadığı bir toplum demokratik toplum değildir.

Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

AİHM’nin 07/12/1976 tarih 5493/12 başvuru nolu Handyside-Birleşik Krallık kararında belirttiği artık klasikleşen bir retorik ile söylersek “İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.

AİHS 10. md ile güvence altına alınan ifade özgürlüğün sınırsız olmadığı 10/2. madde de belirlenen gerekçelerle sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmede yer alan bu düzenleme AİHS içtihatları ile açıklığa kavuşturularak Avrupa kamu düzeninin yaşam ve hukuk pratiğinin vazgeçilmezi haline getirilmiştir.
AİHM’nin ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde uyguladığı testi dosyamızdaki somut olaya ilişkin olması nedeniyle sadece başkalarının şöhretini ve haklarını koruma amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ile sınırlı tutarak değerlendireceğiz.

Başkalarının şöhretini ve haklarını koruma amacıyla ifade özgürlüğünün kısıtlanması ulusal otoritelerin öteki gerekçelerden daha fazla öne sürdüğü “meşru amaç” olagelmiştir. Bundan dolayıdır ki, AİHM, bu alanda ifade özgürlüğüne tanınan yüksek korumayı kapsayan geniş çaplı bir içtihat geliştirmiştir.

Bu alandaki temel tartışma konusu, ifade özgürlüğünün kullanılması ile kişilik haklarına yönelik saldırı arasındaki sınırın nasıl ve hangi ölçütlere göre saptanacağı ile ilgilidir. Kişilik hakkının korunma gerekçesiyle ifade özgürlüğü kullanılamaz bir hale getirilmemelidir. Kişilik Haklarının Korunması Sözleşme’nin 8. maddesi tarafından güvence altına alınan bir haktır. AİHM’in Sözleşme’nin 8. ile 10. maddeleri arasında bir çatışma olduğunda, başka bir anlatımla terazide bir yanda “kişilik hakları”, diğer yanda “ifade özgürlüğü” bulunduğu durumlarda, tercihini daha çok ifade özgürlüğünden yana kullandığı söylenebilir. Bu nedenle kişilik hakkının korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi iyi sağlamak gerekmektedir. Özellikle siyasetçilerin ve devlet görevlilerinin kişilik hakları ve şöhretleri söz konusu olduğunda bu dengede ifade özgürlüğünün ağır bastığına kuşku yoktur.

Ancak müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı, şiddeti teşvik eden veya nefret içeren söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sırf ar ve hayâ duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları hukukun koruma alanı dışında kalırlar.

AİHM’nin içtihatlarında kabul edilebilir eleştirinin sınırı bakımından bir hiyerarşi oluşturduğu söylenebilir. Buna göre kabul edilebilir eleştirinin sınırı en geniş anlamda bir siyasal organ söz konusu olduğunda geçerli olmakta, bunu sırası ile politikacılar, kamu görevlileri ve sıradan vatandaşlar takip etmektedir.

Dabrowski/Polonya davasında, bir gazeteci yerel bir siyasetçi ile ilgili devam etmekte olan ceza yargılamasına dair yazdığı yazıların gazetede yayınlanmasının ardından hakaret suçundan mahkûm olmuştur. Başvuran, hakaret ettiği iddia edilen belediye başkanının, hırsızlık suçundan ceza almasının ardından 'soyguncu belediye başkanı' olarak tanımlamıştır. AİHM, bu başvuruda, 10 uncu maddenin ihlal edildiğine karar verirken, gazetecinin bir dereceye kadar abartma hakkına sahip olmasına ve belediye başkanının kamuya mal olmuş bir kişi olarak, bazıları olgusal temelden yoksun olmayan değer yargısı olarak değerlendirilebilecek eleştirilere karşı, daha fazla hoşgörü göstermek zorunda olmasına özel bir ağırlık vermiştir. (Dabrowski /Polonya, 18235/02, 19/12/2006)

AİHM siyasetçiler bakımından ilkelerini koyduğu ve bu konuda geniş değerlendirmelerde bulunduğu ilk dava Lingens/Avusturya kararıdır. Söz konusu olayda, Avusturya’da 1975 yılında yapılan seçimlerden sonra, bir gazeteci olan başvuran Lingens, geçmişinde Nazi faaliyetleri bulunan bir siyasetçi ile koalisyon kuracağını açıklayan Federal Şansölye Bruno Kereiski’yi eleştiren yazılarında, “ahlaksızca”, “yüz kızartıcı”, “en adi türden fırsatçılık” ifadelerine yer vermiştir. Başvuranın para cezasına mahkum olduğu bu davada AİHM, politikacıların kendilerine yöneltilen ağır eleştirilere tahammül etmek durumunda olduğunu vurgulamış ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. AİHM, içtihatlarını tekrar ederek, siyasetçilerin eleştirilere özel kişilerden daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiği ilkesine dayanmış ve mahkûmiyetin ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahale oluşturduğuna hükmetmiştir. Hararetli siyasi tartışmaların yaşandığı bir arka plan ışığında, başvurucunun açıklamaları, saldırgan olmakla birlikte hakaret niteliğinde görülmemiştir (Lingens/Avusturya, 9815/82, 08/07/1986)

AİHM Lingens/Avusturya kararının ardından aynı ilkeleri Oberschlick/Avusturya kararında da tekrar etmiştir. Bu kararda da; bir siyasi parti liderinin İkinci Dünya Savaşına katılan askerler ile ilgili olarak yapmış olduğu açıklamalar sonrasında gazeteci olan başvuran tarafından “ahmak/aptal” şeklinde ifadeler kullanması nedeniyle, başvuran hakkında başlatılan ceza davası sonucunda mahkumiyetine karar verilmiştir. AİHM, siyasetçilerin eleştirilere özel kişilerden daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiği ilkesini yineleyerek mahkûmiyetin ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahale oluşturduğunu bu sebeple de başvuran hakkında ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir (Oberschlick/Avusturya, 20834/92, 01/07/1997).

Siyasetçiler/politikacılar için ortaya koyduğu ilkelerin aynısını AİHM, hükümet politikaları için yapılan eleştiriler ve yorumlar için de kabul etmiştir. Bu kapsamda Castells/İspanya kararında AİHM hükümet politikalarına karşı yapılan eleştiri ve yorumların siyasetçilerden bile daha geniş olduğuna vurgu yapmıştır. AİHM kararında hükümetin eylem ve işlemlerinin sadece yasama ve yargı organları tarafından değil aynı zamanda gazeteciler ve kamuoyu tarafından da takip edilmekte ve eleştirilmekte olduğunu belirtmiştir. Bu itibarla, hükümetlerin söz konusu eleştirilere yönelik başka yollardan cevap verme hakkının bulunduğuna dikkat çeken AİHM, ceza yaptırımlarına yönelik makul ve aşırıya kaçmayan tedbirleri alabileceğine hükmetmiştir. (Castells/İspanya, 11798/85, 23/04/1992)

Eon/Fransa davasında AİHM, bir siyasî eylemcinin, 2008 yılında Fransa Cumhurbaşkanı‘nın ziyareti sırasında, Cumhurbaşkanı korteji geçmek üzereyken, üzerinde “Defol git, salak herif” yazılı bir pankart açarak Fransa Cumhurbaşkanı’na hakaret etmekten hüküm giymesini incelemiştir. AİHM, bu içtihadında yerginin, pek çok kez, özünde var olan abartma ve saptırma vasıfları yoluyla, doğal olarak kışkırtmayı ve galeyana getirmeyi amaçlayan bir sanatsal ifade ve toplumsal eleştiri biçimi olduğunu belirttikten sonra, ceza verilmesinin, güncel konular hakkında yergi niteliğinde ortaya konulan ifade biçimleri üzerinde bir soğutma etkisi yapmasının mümkün olduğu ifade edilmiştir. Bu tür ifade biçimlerinin kendisi, kamu menfaatini ilgilendiren sorunların serbestçe tartışılmasında oldukça önemli bir rol oynayabilmektedir ki; serbest tartışma olmadan demokratik toplum mümkün olamaz. (Eon/ Fransa, 26118/10, 14/03/2013)

Yukarıda belirtilen AİHM kararlarında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın siyasetçilere yönelik eylemlerde meşru bir amaca yönelik olması yetmez ayrıca bu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olduğunun da ispatlanması gerekir. Bunun sınırları ise müdahalenin zorlayıcı bir toplumsal talebe dayanması ile ölçülü olması zorunluluğudur.

Sanığın cezalandırılması istemine dayanak yapılan sözlerin bağlam bütünlüğünden koparılmadan değerlendirildiğinde tek başına Cumhurbaşkanına hakaret suçunu oluşturacak nitelikte olmayıp bir değer yargısı niteliğindedir. Cumhurbaşkanının mevcut sistemde siyasi sorumluluğu bulunmakta olup ve aynı zamanda yürütmenin de başıdır. Yürütme, halkın ... ve mal güvenliğini korumakla görevli olduğu gibi yine halk adına devletin bütçesini düzenlemek ve harcama yapmakla da yetkilidir. Devletin parasının harcanma yöntemi hemen hemen her iktidarın eleştirildiği konudur. Bu sebeple, vatandaşın bu yargı ile söylediği sözlerde hakaret kastıyla hareket ettiğinin kabulünün doğru olmadığı gibi ifade özgürlüğü ile de bağdaşmadığı kanaatindeyim. Yine yazılan söz karşılığı verilen cezanın orantılı olduğu da söylenemez.

Sanığın 25.07.2016 tarihli paylaşımındaki sözlerin hakaret suçunu oluşturmadığı, bu sebeple sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinden, Dairemizin bozma kararına farklı gerekçeyle katılmıyorum.

Yargıtay

8. Ceza Dairesi

2024/16970 E., 2025/5931 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/486 Esas, 2023/1359 Karar
SUÇ : Halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında kurulan hükmün temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. İlk Derece Mahkemesi Kararı
Ankara 62. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.01.2022 tarihli ve 2021/79 Esas, 2022/18 Karar sayılı kararı ile sanığın halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 223/2-a maddesi uyarınca beraat kararı verilmiş; karar, Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 01.12.2023 tarihli ve 2023/486 Esas, 2023/1359 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri
Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi
Sanığın atılı suçu işlediğinin sabit olduğuna ve mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe
Dava dosyası kapsamına göre, sanığın sosyal medya hesabından *** siyasi partisini destekleyenlere yönelik aşağılayıcı beyanlarda bulunduğu iddiasına ilişkin olarak;
Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan ve dosya kapsamına göre yeterli olduğu anlaşılan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre değerlendirme yapılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 216/2. maddesi "Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir. Somut olayda *** siyasi partisini destekleyen vatandaşlarımızı aşağılamak şeklindeki sanığın paylaşımının incelenmesinde; Dairemizin 04.12.2023 tarihli ve 2023/2771 Esas, 2023/9468 Karar sayılı bozma ilamında ve yerleşmiş içtihatlarında belirtildiği üzere siyasi partinin sosyal sınıf olmaması ve maddede belirtilen diğer gruplardan birine uymaması hususları birlikte nazara alındığında unsurları yönünden oluşmayan suçtan beraat kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 01.12.2023 tarihli ve 2023/486 Esas, 2023/1359 Karar sayılı kararında Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289/1. maddesi ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden, 5271 sayılı Kanun’un 302/1. maddesi uyarınca Tebliğname’ye uygun olarak oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/1. maddesi uyarınca Ankara 62. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.07.2025 tarihinde karar verildi.

Yargıtay

8. Ceza Dairesi

2022/5727 E., 2025/1437 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/3802 Esas, 2019/1623 Karar
SUÇLAR : Kişinin hatırasına hakaret; halkın bir kesimini sosyal sınıf, din, mezhep, cinsiyet, bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama
HÜKÜMLER : Düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret-Bozma

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında kurulan hükümlerin temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. İlk Derece Mahkemesi Kararı
Kozan 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.06.2018 tarihli ve 2018/117 Esas, 2018/402 Karar sayılı kararı ile sanığın kişinin hatırasına hakaret suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 130/1, 130/1-son ve 53. maddeleri uyarınca 7 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir. Aynı kararla; sanığın, halkın bir kesimini sosyal sınıf, din, mezhep, cinsiyet, bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama suçundan 5237 sayılı Kanun'un 216/2 ve 53. maddeleri uyarınca 7 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı
Adana Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 11.06.2019 tarihli ve 2018/3802 Esas, 2019/1623 Karar sayılı kararı ile sanık hakkındaki mahkumiyet hükümleri kaldırılarak yerine "Sanık ...'in üzerine yüklenen Kişinin Hatırasına Hakaret ve Halkın Bir Kesimini Sosyal Sınıf, Irk, Din, Mezhep, Cinsiyet veya Bölge Farklılığına Dayanarak Alanen Aşağılama suçlarının yasal unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşıldığından sanığın müsnet suçlamalardan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 223/2-a maddesi uyarınca BERAATİNE," ibaresi yazılmak suretiyle istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri
Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi
Sanığın her iki suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe
Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan itiraz üzerine; Adana Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu'nun 2020/2 sayı ve 10.01.2020 tarihli kararıyla, itirazın incelemeye yetkili Yargıtay ilgili dairesine gönderilmek üzere usulden reddine karar verildiği anlaşılmakla yapılan incelemede:
Sanığın eylemine uyan kişinin hatırasına hakaret suçunun yaptırımının üst sınırı 2 yıl 4 ay hapis cezasıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.03.2018 tarihli ve 2018/11-38 Esas, 2018/113 Karar sayılı kararında izah edildiği üzere; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286. maddesine göre kişinin hatırasına hakaret suçundan kurulan hükmün kesin nitelikte olmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle; Tebliğnamedeki ret düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Dava dosyası kapsamına göre; sanığın Şırnak ilinde 31.05.2017 günü düşen helikopterde şehit olan yarbay Songül Yakut'un fotoğrafının altına "gebersin abi ya şu kadınları orduda vs. görünce deli oluyorum" şeklinde yorum yazısı yazması iddiasına ilişkin olarak;

1. Sanığın; basın ve yayın yoluyla halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama suçunu basit yargılama usulüne tabi olmayan alenen kişinin hatırasına hakaret suçuyla birlikte işlediği ve 5271 sayılı Kanun'un 251/8. maddesine göre basit yargılama usulünün uygulanamayacağı tespit edilerek inceleme yapılmıştır.

5237 sayılı Kanun'un 216/2. maddesi "Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir. Somut olayda; söz konusu yorum yazısını kendisinin yazdığını ikrar eden sanığın eyleminin basın ve yayın yoluyla cinsiyet bakımından halkın bir kesimini alenen aşağılama suçunu oluşturduğu anlaşıldığından 5237 sayılı Kanun'un 216/2 ve 218. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi;

2. Ayrıca, sanığın aynı ifadesinin 5237 sayılı Kanun'un 130/1. maddesinin son cümlesinde düzenlenen Şehit yarbay Songül Yakut'un hatırasına alenen hakaret suçunu oluşturduğunun ve mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle sanık hakkında kurulan hükümler hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR

"Değerlendirme ve Gerekçe" bölümünde açıklanan nedenlerle Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 11.06.2019 tarihli ve 2018/3802 Esas, 2019/1623 Karar sayılı kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302/2. maddesi uyarınca kişinin hatırasına hakaret suçu yönünden Tebliğname'ye aykırı olarak; basın ve yayın yoluyla halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama suçundan Tebliğname’ye uygun olarak oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2-a maddesi uyarınca Kozan 2. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.02.2025 tarihinde karar verildi.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ALİ ÇIĞIR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/19298)

Karar Tarihi: 8/5/2019

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde kaydedildiğine yönelik şikâyet hakkında etkili bir ceza soruşturması yapılmaması nedeniyle kişisel verilerin korunması hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 2014 yılı itibarıyla Kırşehir Emniyet Müdürlüğünde şube müdürü olarak görev yapmaktadır.

9. 16/6/2014 tarihinde, bazı haber sitelerinde "Kırşehir'de polisleri alevi, problemli, alkol alır diye fişlemişler" başlıklı haberler yayımlanmıştır. Haberde, İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli bir başkomiser tarafından tutulduğu ileri sürülen bir ajandadan bahsedilmiş ve söz konusu ajandada bulunduğu belirtilen yazılara ilişkin görseller paylaşılarak başvurucu ile birlikte birçok emniyet mensubunun fişlendiği iddia edilmiştir. Haber içeriğinde verilen görsellerde başvurucunun isminin karşısına "- (eksi), gelişi farklı" ibaresinin yazıldığı görülmektedir.

10. Başvurucu, anılan dönemde İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli tek bir başkomiser olduğunu belirterek başkomiser K.Y. ve fişlemeyi gerçekleştiren kişiler hakkında Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) 2/7/2014 tarihinde suç duyurusunda bulunmuştur. Başvurucu; söz konusu fişlemeler nedeniyle görev yerinin değiştirildiğini, bunun neticesinde "Emniyette paralel temizlik" başlığı altında haberler yapıldığını, kendisinin ve atama işlemlerine tabi tutulan diğer personelin zan altında bırakıldığını ve aşağılandığını iddia etmiştir. Hakkında tutulan söz konusu yasa dışı notlar nedeniyle çevresine izahatta bulunamadığını, insanların kendisinden uzaklaşmaya çalıştığını ve işyerindeki olumsuz tutumun psikolojik taciz boyutuna ulaştığını ileri sürmüştür. Başvurucu, tazminata ilişkin haklarını saklı tutarak delillerin toplanmasını, olayın aydınlatılmasını ve şüpheli ya da şüphelilerin cezalandırılmalarını talep etmiştir.

11. Başsavcılık tarafından kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme veya yayma, hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydetme ve ayrımcılık suçları kapsamında yürütülen soruşturmada; haber içeriklerinde kullanılan görseller, yazı ve imza incelemesinde kullanılmak üzere ilgili yerlerden talep edilmiş ve ajandanın çalındığı iddiasıyla ilgili olarak yürütülen adli soruşturma ile şüpheli hakkında açılan idari soruşturma kapsamında elde edilen deliller dosyaya eklenmiştir. Ayrıca 2/7/2014 tarihinde başvurucunun ve 3/6/2015 tarihinde şüpheli K.Y.nin ifadeleri alınmıştır.

12. Şüpheli K.Y. ifadesinde; görevi gereğince aldığı duyumları not ettiği bir ajandasının bulunduğunu, ajandada yer alan notların sahada yapılan istihbarat faaliyetleri kapsamında elde edildiğini ve teyide muhtaç ham bilgilerden ibaret olduğunu ileri sürmüştür. Elde edilen bilgileri ancak teyit ettikten ve devletin güvenliğini tehdit edecek durumların oluştuğuna kanaat getirdikten sonra kıymetlendirerek ilgili birimlere ulaştırdığını vurgulamış ve soruşturmaya konu olan notları herhangi bir yere iletmediğini belirtmiştir. K.Y.; istihbarat şube müdürlüğüne vekâlet ettiği dönemde arkadaşının vefat etmesi üzerine üç gün izin aldığını, izin için ayrılmadan önce ajandasını çekmeceye koyup kilitlediğini ve anahtarını da masasının üzerinde bulunan kalemliğe bıraktığını, döndüğünde herhangi bir şüphe duymadığı için ajandasının yerinde olup olmadığını özellikle kontrol etmediğini, basında çıkan haberler üzerine ajandasının çalındığı konusunda bilgi sahibi olduğunu ifade etmiştir. Hırsızlık olayıyla ilgili olarak şikâyeti üzerine başlatılan adli soruşturmadan kamera kayıtlarının yetersiz olması nedeniyle bir sonuç alınamadığını dile getiren K.Y.; kimseyi fişlemediğini, söz konusu notların herkesin not edebileceği türden bilgilerden oluştuğunu, hatta ajandasında kendi arkadaşlarının da isimlerinin bulunduğunu, hırsızlık olayı olmadığı takdirde bu bilgilerden kimsenin haberinin olmayacağını ve yapılan atama işlemlerinde de ajandada bulunan birçok kişinin görev yerinde herhangi bir değişiklik olmadığını belirtmiştir. Ayrıca açılan idari soruşturma neticesinde hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiğini ve aklandığını ifade eden K.Y.; yayımlanan görsellerde kendisine ait olmayan el yazısıyla yazılmış isim listelerinin de bulunduğunu, birtakım eklemelerin yapıldığını ve bu durumun Kayseri Polis Kriminal Laboratuvarında yapılan el yazısı karşılaştırmalarıyla ortaya konulduğunu ileri sürmüştür.

13. Başsavcılık, 31/8/2015 tarihinde şüpheli K.Y. hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Karar gerekçesinde; haber sitelerinde yayımlanan ve şüpheli K.Y. tarafından bir kısmının doğru olduğu kabul edilen görsellerin asıllarının elde edilemediği, şüpheliye ait ajandanın herhangi bir resmî belge niteliği taşımadığı, içerdiği notların da gerçek ve resmî olmadığı, bu hususların sabit olduğu, ayrıca ajandanın şüphelinin istek ve iradesi ile bir başkasına verildiğine ilişkin bir delilin de bulunamadığı belirtilmiştir. Kararda, şüpheli tarafından ikrar edilen sayfaların olması nedeniyle ayrıca ekleme yapılıp yapılmadığı hususunun soruşturmanın sıhhati açısından bir önem arz etmediği dile getirilmiştir. Somut olayda şüpheli tarafından tutulan ve müştekiler tarafından doğruluğu reddedilen notların kişisel veri olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, notlarda yer alan bilgilerin bir sisteme kayıtlı olmaması nedeniyle hukuka aykırı olarak ele geçirilmiş bilgiler olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. Ayrıca kararda, ayrımcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı ve başvurucu ile birlikte diğer müştekiler hakkında yapılan görev değişikliklerinin hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddialar hakkında Başsavcılıkça yapılacak bir işlemin bulunmadığı belirtilmiştir.

14. Karara karşı yapılan itiraz Kırşehir Sulh Ceza Hâkimliğinin 22/10/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararda, Başsavcılık tarafından verilen kararın usule ve mevzuata uygun olduğu ifade edilmiştir.

15. Nihai karar 10/11/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

16. Başvurucu 9/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

17. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kişisel verilerin kaydedilmesi " kenar başlıklı 135. maddesi şöyledir:

"Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Kişisel verinin, kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin olması durumunda birinci fıkra uyarınca verilecek ceza yarı oranında artırılır."

18. 5237 sayılı Kanun'un "Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" kenar başlıklı 136. maddesi şöyledir:

"(1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

19. 5237 sayılı Kanun'un "Nefret ve ayırımcılık" kenar başlıklı 122. maddesi şöyledir:

"(1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;

a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,

b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,

c) Bir kişinin işe alınmasını,

d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını,

engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

20. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 24. maddesi şöyledir:

"Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.

Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır."

21. 4721 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

"Davacı, hâkimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir.

Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir."

22. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür."

23. 6098 sayılı Kanun'un 58. maddesi şöyledir:

"Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.

Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir."

24. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun "İptal ve tam yargı davaları" kenar başlıklı 12. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. ..."

25. 2577 sayılı Kanun’un "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" kenar başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 8/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu; haber sitelerinde yayımlanan görsellerde yer alan listelerle uyumlu olacak şekilde atama işlemleri yapıldığını, bu doğrultuda kendisinin de görev yerinin değiştirildiğini, bu işlemlere dayanak olan fişlemeyi yapan faillerin bulunması ve gerçeklerin ortaya çıkarılması amacıyla suç duyurusunda bulunduğunu belirtmiştir. Söz konusu soruşturma kapsamında haber kaynağının araştırılması ve İstihbarat Şube Müdürlüğünün kamera kayıtlarının incelenmesi dışında bir işlem yapılmadığını, şüpheliden yazı örneklerinin alınarak inceleme yapılması yönündeki talebinin yerine getirilmediğini iddia etmiştir. Başvurucu; etkili bir ceza soruşturması yürütülmediğini, yasa dışı fişleme kayıtlarına dayanılarak gerçekleştirilen işlemler nedeniyle itibarının zarar gördüğünü ve kamunun imkanlarından mahrum bırakıldığını ileri sürmüştür. Yaşanan süreçte kendisinin ve ailesinin psikolojisinin olumsuz şekilde etkilendiğini, eşinin ilaç kullanmaya başladığını, sosyal çevresi tarafından dışlandığını belirten başvurucu; özel hayata saygı hakkının, kötü muamele yasağının, hak arama hürriyetinin, adil yargılanma hakkının, kişisel verilerin korunması hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

28. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir."

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özünü; kişisel nitelikteki birtakım verilerine yönelik saldırılara karşı etkili bir ceza soruşturması yürütülmediği iddiası oluşturmaktadır. Dolayısıyla başvurunun Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen kişisel verilerin korunması hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

30. Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında, herkesin kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının olduğu ifade edilmektedir. Söz konusu anayasal güvence, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde koruma altına alınan özel hayata saygı hakkına karşılık gelmektedir. Kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunmasının ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır (AYM, E.2014/122, K. 2015/123, 30/12/2015, §§ 19-20).

31. Devletin, kişisel verilerin korunması hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin öngörülen güvencelere aykırı şekilde bu hakka müdahale etmemelerini gerektirir.

32. Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsamaktadır. Maddede ayrıca kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği ve kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Yine Anayasa'nın 12. maddesine göre herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Bu genel nitelikteki anayasal düzenleme ile bireylerin kişilik değerlerine yönelen ve zarar veren olumsuz tutum ve davranışlar dışlanmaktadır. Ayrıca Anayasa'nın 5. maddesinde, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması, maddi ve manevi varlıklarının geliştirilmesi için gerekli şartların hazırlanması devletin temel amaç ve görevlerinden biri olarak sayılmaktadır. Bu düzenlemeler ışığında devletin, bireyin kişisel verilerinin korunması hakkına keyfî olarak müdahale etmemenin yanında üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlü kılındığı, bu bağlamda pozitif yükümlülüklerinin de bulunduğu söylenebilir.

33. Dolayısıyla Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen hak kapsamında devletin, pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin kişisel verilerin korunması hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır.

34. Bu anlamda öncelikle devlet, uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünü yerine getirmelidir. Söz konusu pozitif yükümlülük; olayın meydana gelme şekli ile etkisi, ağırlığı ve sonuçları bakımından yapılacak değerlendirmelere ve olayın kim tarafından nasıl gerçekleştirildiği konusunda aydınlatılmasını gerekli kılan durumların bulunup bulunmadığına göre her durumda ceza soruşturması/yargılaması yapılmasını gerekli kılmaz. Nitekim yargısal sistem kurma yükümlülüğü, -olayın koşullarına göre- hukuki ve idari yolların devlet tarafından oluşturulmasıyla da yerine getirilebilir. Bu bağlamda bazı durumlarda disiplin soruşturması ile dahi devletin aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi mümkün olabilir.

35. Öte yandan yargısal sistem kurma yükümlülüğünün ceza soruşturması/yargılaması yapılmasını gerekli kılması, failler hakkında mutlaka ceza davası açılmasını ya da onların cezalandırılmasını zorunlu hâle getirmediği gibi başvuruculara üçüncü tarafları bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırılmalarını talep etme hakkı da vermemektedir. Zira burada kastedilen sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Ancak her durumda söz konusu yargısal sistemlerin etkili şekilde işletilmesi ve soruşturmalar ya da yargılamalar neticesinde yargısal makamlarca ulaşılan tüm sonuçların temel hakların içerdiği güvenceleri koruyacak şekilde ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanması gerekir.

36. Ek olarak ayrıca vurgulamak gerekir ki kişilerin cezai sorumluluğuna ilişkin hukuki sorunların incelenmesi, ceza soruşturması/kovuşturması sürecinin mahkûmiyet kararı ile sonuçlanması ve bu hâlde takdir edilecek cezanın miktar ve mahiyetinin belirlenmesi Anayasa Mahkemesinin görev alanı içinde olmayıp bu husus esasen derece mahkemelerinin takdirindedir.

37. Somut olayda başvurucu; hakkında tutulan ve önceden bilgi sahibi olmadığı birtakım notların haber sitelerinde yayımlandığını, yasa dışı şekilde tutulan bu notlara dayanılarak hakkında işlemler yapıldığını ileri sürmüş, sorumluların bulunması ve gerçeklerin ortaya çıkarılması amacıyla suç duyurusunda bulunduğunu beyan etmiştir. Olayın özellikleri dikkate alındığında; her ne kadar bir şüpheli olsa da söz konusu notların kim tarafından nasıl bir yetki kapsamında ve hangi amaçla tutulduğu konularında kamusal makamların devreye girmeleri ve olayı tüm yönleriyle aydınlatmaları gerektiği değerlendirilmektedir. Ayrıca, olayın meydana gelme şekli ile ağırlığı da göz önüne alındığında devletin etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün -somut olay özelinde- bir ceza soruşturması yapılmasını gerekli kıldığı kanaatine varılmıştır.

38. Bu durumda bireysel başvuru kapsamında yapılacak değerlendirmede dikkate alınacak husus; belirtilen çerçeve içerisinde yeterli usule ilişkin güvencelerin sunulduğu bir cezai takibatın yürütülüp yürütülmediğine, soruşturmanın bağımsız, özenli, süratli, etkili şekilde yapılıp yapılmadığına ve ulaşılan sonuçların temel hakların içerdiği güvenceleri koruyacak şekilde ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanıp açıklanmadığına ilişkin olacaktır.

39. Başvuruya konu olay hakkında Başsavcılık tarafından yapılan ceza soruşturmasında, öncelikle başvurucunun ifadesinin alındığı ve şikâyetlerinin dinlendiği anlaşılmaktadır. Akabinde, haber içeriğinde İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli bir başkomiser olarak belirtilen K.Y.nin ifadesine başvurulduğu görülmektedir. Ayrıca ilgili haber içeriklerinde kullanılan görsellerin, yazı ve imza incelemesinde kullanılmak üzere haberi yapan yayın şirketinden istendiği anlaşılmaktadır. Yine şüpheli hakkında başlatılan idari tahkikat sürecinde ve ajandanın çalındığı iddiasıyla ilgili olarak yürütülen adli soruşturmada elde edilen başta kamera kaydı olmak üzere delillerin incelendiği, ajandanın şüpheli K.Y. tarafından bir başkasına verilip verilmediği hususunda araştırmalar yapıldığı ve tespitlerde bulunulduğu görülmektedir.

40. Soruşturma neticesinde verilen 31/8/2015 tarihli kararda, bahse konu haberlerin içeriğindeki görsellerde yer alan ve başvurucunun isminin de bulunduğu notların kim tarafından tutulduğu ve nasıl elde edildiği konusunda açıklamada bulunulduğu görülmektedir. Ayrıca söz konusu notların niteliğine, hangi amaçla tutulduğuna ve notları tuttuğunu ikrar eden şüphelinin görevi dikkate alınarak bu tür bir eylemin suç oluşturup oluşturmadığı konusunda değerlendirmeler yapıldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu ceza soruşturması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, başvurucu tarafından ileri sürülen gerçeklerin ve sorumluların belirlenmesi talebinin yerine getirildiği, ulaşılan sonucun ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklandığı ve soruşturmanın etkili bir şekilde yapılmadığı tespitinde bulunmayı gerektiren bir nedenin olmadığı kanaatine varılmıştır.

41. Öte yandan başvuruya konu olayın Başsavcılık tarafından yürütülen soruşturma vasıtasıyla aydınlatıldığı dikkate alındığında; başvurucunun kişilik haklarına saldırı mahiyetindeki söz konusu iddialarının ayrıca adli ve idari yargı düzenindeki mahkemelerce değerlendirilebileceği, bu doğrultuda ilgili mevzuat kapsamında kişilik haklarına yönelen saldırıların sona erdirilmesi ve zararın tazmin edilmesi hususunda hukuk davası ile tam yargı davası açılabileceği konusunda bir tereddüt yoktur. Dolayısıyla başvurucunun anılan yollara başvurarak iddialarını ileri sürebilmesi ve zararlarını tazmin edebilmesi de mümkündür.

42. Sonuç olarak etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün ceza soruşturması/yargılaması yapılmasını gerekli kılmasının sorumlular hakkında mutlaka ceza davası açılmasını ya da onların cezalandırılmasını zorunlu hâle getirmediği konusunda ortaya konulan ilke göz önüne alındığında; somut başvuruda kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüğün gerektirdiği şartların gerisinde kalınmadığı ve açık bir ihlalin bulunmadığı değerlendirildiğinden başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişisel verilerin korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 8/5/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

DANIŞTAY

ONİKİNCİ DAİRE

Esas No : 2023/3872

Karar No : 2025/5094

İSTEMİN KONUSU:

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem:

Devlet Hastanesinde 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesi kapsamında sözleşmeli sağlık teknikeri olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Ağrı Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün... tarih ve E-... sayılı işleminin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:

... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta davacının kesintisiz üç gün veya toplamda on gün süreyle göreve gelmediğinden bahisle, sözleşmesinin Ağrı Valiliği tarafından feshedilmesine yönelik işlemin tesis edildiği, Sağlık Bakanlığında görev yapan davacının göreve ilk atamasının hangi idari mercii tarafından yapıldığını bir çok kez ara kararlarıyla davalı idareden sorulmuşsa da, davalı idarece ara kararlarına karşı süresi içerisinde cevap verilmediği veya istenilen hususlara yer verilmeksizin cevap sunulduğu, neticede davacının ilk atama onayına ilişkin belgenin dava dosyasına sunulmadığı, bu çerçevede, davacının sözleşmeli personel olarak ilk atamasının (mevzuat uyarınca yapılan yetki devrine istinaden veya başkaca bir mevzuat uyarınca) Ağrı Valiliğince yapıldığının ortaya konulamadığı kabulünden hareket edilerek bir sonuca varılması ve davacının sözleşmeli personel olarak ilk atamasının ilgili mevzuat kapsamında Sağlık Bakanlığınca yapıldığının kabulü gerektiği, davacının sözleşmeli personel olarak ilk atama onayının Sağlık Bakanlığınca yapıldığı kabulünden hareketle, davacının ilk atamasını yapan yetkili merciin, yani Sağlık Bakanlığının, davacının sözleşmesinin feshine dair işlemi de tesis etmesi gerekirken, davacının sözleşmesinin Ağrı Valiliği tarafından tesis edildiği, bu suretle de dava konusu işlemin yetki yönünden sakat olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kaldığı maddi zararlarının tazmini isteminin kabulüne, işlem nedeniyle yoksun kaldığı ve tazmini gereken parasal ve özlük haklarının dava tarihi olan 21/08/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:

... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:

Davacı ile imzalanan hizmet sözleşmesinin Sağlık Bakanlığı adına il sağlık müdürü tarafından imzalandığı, sözleşme kapsamında Bakanlığın yetkilerinin il sağlık müdürüne devredildiği, yetki devri yapılıp yapılmadığına ilişkin gerekli araştırma yapılmadan, eksik incelemeye dayalı karar verildiği belirtilerek, temyize konu bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ:

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Devlet Hastanesinde 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesi uyarınca sözleşmeli sağlık teknikeri olarak görev yapan davacının, sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplamda on gün süreyle göreve gelmediğinden bahisle, hizmet sözleşmesinin 9. maddesinin (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedildiği, bunun üzerine, temyizen incelenen iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:

663 sayılı Sağlık Alanında Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Sözleşmeli sağlık personeli istihdamı" başlıklı 45/A maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşları, merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca ilgili mevzuatı gereği kura ile ataması öngörülenler dışında 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı kapsamında yer alan unvanlarla vize edilmiş pozisyonlarda bu maddede öngörülen şartlarla sözleşmeli personel istihdam edebilir...,"kuralına yer verilmiştir.

Anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin ''Atama, personelin niteliği ve mali haklar'' başlıklı 42. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, ekli (II) sayılı cetvelde belirtilen pozisyonlardaki sözleşmeli personelin sözleşmelerinin Bakan tarafından imzalanacağı, Bakanın gerekli gördüğü hallerde sözleşme imzalama yetkisini merkez teşkilatı ile taşra teşkilatındaki yöneticilere devredebileceği kuralına; 45/A maddesinin sekizinci fıkrasında, "Bu madde kapsamında sözleşmeli sağlık personeli pozisyonlarına yapılan atama, sözleşmenin imzalanmasıyla geçerlilik kazanır. Sözleşme, imzalanmadan herhangi bir hak doğurmaz." düzenlemeleri yer almaktadır.

Hizmet Sözleşmesi'nin 9. maddesinde ise, sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelmemesi durumunda sözleşmesinin tek taraflı feshedileceği, düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesi uyarınca sözleşmeli sağlık teknikeri olarak göreve başlayan davacı ile 2019 yılı için imzalanan ilk hizmet sözleşmesinin il sağlık müdürü tarafından imzalandığı görülmüş olup, bu durum karşısında, yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler çerçevesinde, taşra teşkilatında il sağlık müdürü tarafından imzalanan sözleşme kapsamında göreve başlayan davacının, sözleşmesinin feshinin de (taşra teşkilatında) İl Sağlık Müdürü tarafından tesis edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, sözleşmeli sağlık teknikeri olarak görev yapan davacının sözleşmesinin il sağlık müdürü tarafından feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, Bölge İdare Mahkemesince, uyuşmazlığın esası incelenerek bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,

2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline, davacının yoksun kaldığı ve tazmini gereken maddi zararlarının tazmini isteminin kabulüne, işlem nedeniyle yoksun kaldığı ve tazmini gereken parasal ve özlük haklarının dava tarihi olan 21/08/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi.... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 20/11/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2017/2295 E., 2020/436 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Aile Mahkemesi Sıfatıyla)

1. Taraflar arasındaki “evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Marmaris 2. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesince verilen davanın kabulüne dair karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda kısmen bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:
4. Davacı kadın vekili dava dilekçesinde; davalının her gün alkollü bir şekilde eve geç geldiğini, eve geldiğinde de müvekkiline hakaret ettiğini, asılsız isnatlarda bulunarak onur kırıcı sözler söylediğini, eziyet ettiğini, anlaşmalı boşanmaları için tehdit ettiğini ileri sürerek tarafların boşanmalarına, aylık 700,00TL tedbir-yoksulluk nafakası ile 10.000,00TL maddi ve 20.000,00TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:
5. Davalı erkek vekili cevap dilekçesinde; dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların doğru olmadığını, davacının maddiyat için evlendiğini, özellikle annesi ve kızkardeşinin ortak ikamete gelip uzun süreli kalmaları nedeniyle maddi sıkıntılar ve tartışmaların yaşandığını, müvekkiline yakınlık göstermediğini, müvekkilinin davacının taleplerini artık karşılayamadığını, ziynet eşyaları ve ortak konuttaki eşyaları alarak evi terk ettiğini, açıklanan sebeplerle tarafların boşanmalarına, müvekkili lehine 40.000,00TL maddi ve 30.000,00TL manevi tazminata hükmedilmesini, davacının ferî taleplerinin ise reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. Marmaris 2. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinin 10.12.2013 tarihli ve 2013/216 E., 2013/729 K. sayılı kararı ile; tüm dosya kapsamına binaen; davalının zaman zaman alkol aldığı, davacıyı kıskandığı ve kıskançlık nedeni ile hakaret ettiği, anlaşmalı boşanmak için tehdit ettiği; davacının ise, davalı ile bir arada kalmak istemediğinden aile fertlerini ve arkadaşlarını sürekli ortak konuta çağırdığı, aile mahremiyetini ihlal ettiği, davalının imkânlarını kendi ailesi için kullandığı ve ekonomik yönden rahat bir yaşam için evlilik yaptığını beyan ettiği, boşanmaya sebep olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olduğu gerekçesiyle tarafların boşanmalarına, eşit kusurlu olduklarından maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine, davacı lehine 2013 yılı Ekim ayından itibaren hükmedilen aylık 200,00TL tedbir nafakasının karar kesinleşinceye kadar devamına, karar kesinleştikten sonra yoksulluk nafakası olarak devamına karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:
7. Yargıtay 2. Hukuk Dairesince 01.10.2014 tarihli ve 2014/8542 E., 2014/19109 K. sayılı kararı ile;
"…Hüküm, davacı tarafından; kusur belirlemesi, tazminat taleplerinin reddi ve yoksulluk nafakasının miktarı yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, davalı kocadan kaynaklanan kadının kişilik haklarına saldırı niteliğinde bir davranışın kanıtlanamadığının anlaşılmasına göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışı kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Mahkemece taraflar eşit kusurlu kabul edilerek boşanmaya karar verilmiş ise de; yapılan soruşturma ve toplanan delillerden davalı kocanın aşırı kıskanç olduğu, bu sebeple eşine baskı yaptığı anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında boşanmaya neden olan olaylarda davalı koca tamamen kusurludur. Kadının boşanmayı gerektirir bir kusurlu davranışı kanıtlanmamıştır. Hâl böyle iken taraflar eşit kusurlu kabul edilip, bu hatalı kusur belirlemesine bağlı olarak davacı kadının boşanmanın eki niteliğinde maddi tazminat talebinin (TMK m.174/1) reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup; bozmayı gerektirmiştir.

3-Tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumlarına, nafakanın niteliğine, günün ekonomik koşullarına göre davacı kadın lehine takdir edilen yoksulluk nafakası azdır. Mahkemece Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi de dikkate alınarak daha uygun miktarda nafakaya hükmedilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır…" gerekçesiyle hüküm 2. ve 3. bentlerde gösterilen sebeplerle kusur belirlemesi, tazminatlar ve yoksulluk nafakası yönünden bozulmuş, bozma kapsamı dışında kalan bölümler ise 1. bentte gösterilen sebeple onanmıştır.

Direnme Kararı:
8. Marmaris 2. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinin 10.02.2015 tarihli ve 2015/10 E., 2015/24 K. sayılı kararı ile bozma öncesi kararda yer alan gerekçeye yer verildikten sonra; davacının yaş farkı nedeni ile davalının kendisini kıskanabileceğini öngörerek bu evliliği yaptığı, kadın ve erkek eşitliği nedeni ile ekonomik yönden rahat bir yaşam için evlenen ve eşinin kendisine bakmasını bekleyen davacının kusursuz olduğunu kabul etmenin rahat yaşam standartının eşi tarafından sağlanmadığını düşünen her kadını evlilik birliğinden soğutacağı, ayrıca davalının beyanına göre tedbiren ortak konuttan uzaklaştırıldığı dönemde davacının eşyaları alarak evi terk ettiği, bu beyana karşı çıkılmadığı, tarafların eşit kusurlu oldukları, bozma kapsamı dışında kalan boşanma hükmü taraflar bakımından kesinleştiğinden, tarafların bir arada kaldıkları süre ve gelir durumları nazara alındığında hükmolunan nafaka miktarının yeterli olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:
9. Direnme kararı yasal süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

10. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda boşanmaya sebep olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olup olmadıkları, burada varılacak sonuca göre davacı lehine Türk Medeni Kanunu’nun 174/1. maddesi gereğince maddi tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı ve tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile nafakanın niteliği de gözetildiğinde davacı lehine takdir edilen yoksulluk nafakası miktarının az olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A) Boşanmaya sebep olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olup olmadıkları, burada varılacak sonuca göre davacı lehine Türk Medeni Kanunu’nun 174/1. maddesi gereğince maddi tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı uyuşmazlığına ilişkin değerlendirmede;

11. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili kanun maddelerinin incelenmesinde yarar görülmektedir.

12. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Evlilik birliğinin sarsılması” başlıklı 166/I-II. maddesi;
“Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.
Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir” hükmünü içermektedir.

13. Anılan maddenin birinci fıkrası gereğince evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için başlıca iki şartın gerçekleşmiş olması gerekmektedir. İlki, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması, diğeri ise ortak hayatın çekilmez hâle gelmiş bulunmasıdır. Genel boşanma sebeplerini düzenleyen ve yukarıya alınan madde hükmü somutlaştırılmamış veya ayrıntıları ile belirtilmemiş birçok konuda evlilik birliğinin sarsılıp sarsılmadığı noktasında hâkime takdir hakkı tanımıştır. Dolayısıyla olayın özellikleri, oluş biçimi, eşlerin kültürel, sosyal, eğitim ve mali durumları ile eşlerin birbirleri ve çocuklarıyla olan ilişkileri, yaşadıkları çevrenin özellikleri, toplumun değer yargıları gibi hususlar dikkate alınarak evlilik birliğinin sarsılıp sarsılmadığı tespit edilecektir.

14. Öte yandan, söz konusu hüküm uyarınca evlilik birliği, eşler arasında ortak hayatı çekilmez duruma sokacak derecede temelinden sarsılmış olduğu takdirde, eşlerden her biri kural olarak boşanma davası açabilir ise de, Yargıtay bu hükmü tam kusurlu eşin dava açamayacağı şeklinde yorumlamaktadır. Çünkü tam kusurlu eşin boşanma davası açması tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da mademki birlik artık sarsılmış diyerek boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer (TMK m.2).

15. Bu durumda anılan madde hükmüne göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olunması gerekmeyip daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu hâlin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır (TMK m. 166/2).

16. Yine aynı Yasanın “Maddi ve manevi tazminat ” başlıklı 174. maddesi;
“Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir.
Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.” hükmünü içermektedir.

17. Bozucu yenilik doğuran bir karar niteliğinde olan boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte talep hâlinde boşanmanın eşler bakımından mali sonuçlarından olan maddi ve manevi tazminat talepleri gündeme gelmektedir.

18. Kusur ilkesi Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 174. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi tazminat talepleri bakımından da önemli bir role sahiptir.

19. Bu noktada, uyuşmazlığın çözümü açısından maddi tazminat kavramının da açıklanmasında yarar görülmektedir.

20. Maddi tazminat, mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan talep ettiği tazminattır (TMK m.174/1).

21. Maddi tazminatın ön koşulu, talep edenin boşanma yüzünden mevcut veya beklenen menfaatlerinin zedelenmesi, boşanma ve maddi zarar arasında nedensellik bağının bulunmasıdır. Başka bir sebepten kaynaklı kayıplar maddi tazminat kapsamında yer alamaz.

22. Mevcut menfaatlerin belirlenmesinde evliliğin taraflara sağladığı yararlar göz önünde bulundurularak tarafın maddi tazminat talebi değerlendirilir. Evliliğin boşanma ile sona ermesi hâlinde taraflar birliğin sağladığı menfaatlerden ileriye dönük olarak faydalanamayacaklardır. Beklenen menfaatler ise; evlilik birliği sona ermeseydi kazanılacak olan olası çıkarları ifade etmektedir.

23. Yine tazminat talep eden tarafın kusursuz veya daha az kusurlu olması gerekmektedir. Diğer maddi koşulu ise tazminat istenenin kusurlu olmasıdır.

24. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde somut olayda; tarafların 31.12.2010 tarihinde evlendikleri, davanın evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı olarak 10.04.2013 tarihinde açıldığı, boşanmaya ilişkin hükmün kesinleştiği, mahkemece davacıya yüklenen "aile fertlerini ve arkadaşlarını sürekli ortak konuta çağırma, aile mahremiyetini ihlal etme, davalının imkânlarını kendi ailesi için kullanma ve ekonomik yönden rahat bir yaşam için evlilik yapma" vakıalarına yönelik tanık beyanlarının soyut ve duyuma dayalı olduğu, bu vakıaların varlığını destekler dosyada mevcut başkaca bir delilin de bulunmadığı, dinlenen tanık beyanlarına göre davalının aşırı kıskanç olması ve bu vakıaya bağlı olarak davacıya baskı yapması sebebiyle evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı, boşanmaya sebep olan olaylarda davalının kusurlu olduğu, davacıdan kaynaklı bir kusurun bulunmadığı aşikârdır. İzah edilen nedenlerle; boşanmaya sebep olan olaylarda tarafların eşit kusurlu kabul edilmesi ve dosya kapsamına uygun düşmeyen bu kusur belirlemesine bağlı olarak davacının maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

25. O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup direnme kararı bozulmalıdır.

B) Tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile nafakanın niteliği de gözetildiğinde davacı lehine takdir edilen yoksulluk nafakası miktarının az olup olmadığı hususundaki uyuşmazlığa ilişkin değerlendirmede;

26. Öncelikle belirtilmelidir ki, boşanma ile yoksulluğa düşecek olan eş lehine hükmedilen yoksulluk nafakası boşanma davasında verilen ‘’boşanma hükmü’’ kesinleştikten sonra işlemeye başlayacaktır.

27. Yoksulluk nafakası da boşanmanın eşlerle ilgili mali sonuçlarından biri olup 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 175. maddesinde:
“Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.
Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

28. TMK’nin 175. maddesinde geçen “yoksulluğa düşecek” kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda yasal bir tanımlama olmaması karşısında bu husus yargısal uygulamada kurallara bağlanmıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.10.1998 tarihli ve 1998/2-656 E., 688 K.; 16.05.2007 tarihli ve 2007/2-275 E., 275 K.; 20.06.2019 tarihli ve 2017/2-2424, 2019/751 K. sayılı kararlarında; “yeme, giyinme, barınma, sağlık, ulaşım, kültür, eğitim” gibi bireyin maddi varlığını geliştirmek için zorunlu ve gerekli görülen harcamaları karşılayacak düzeyde geliri olmayanların “yoksul” kabul edilmesi gerektiği benimsenmiştir. Başka bir ifadeyle, geçimini kendi mali kaynakları ve çalışma gücüyle sağlama imkânından yoksun olan taraf diğer koşulları da varsa yoksulluk nafakası talep edebilecektir.

29. Ayrıca madde metninden de anlaşıldığı üzere yoksulluk nafakası isteminde bulunan tarafın kusurunun daha ağır olmaması gerekmektedir. Eş söyleyişle, boşanmaya sebep olan olaylarda tam kusurlu ya da ağır kusurlu eş lehine yoksulluk nafakasına hükmedilemeyecektir. Yine, yoksulluk nafakası, boşanmadan sonra yoksulluğa düşecek olan tarafı koruma amacına yönelik olduğu içindir ki, boşanmış olan yoksul tarafa verilecek olan yoksulluk nafakası, hiçbir surette diğer tarafa yükletilen bir ceza veya tazminat niteliğinde olmayacaktır. Şayet böyle olsaydı, sadece boşanmada kusuru olan eşten istenebilmesi gerekirdi. Oysa, maddede açıkça belirtildiği gibi, kusursuz eş dahi yoksulluk nafakası ödemekle yükümlüdür.

30. Evlilik birliğinde eşler arasında geçerli olan dayanışma ve yardımlaşma yükümlülüğünün, evlilik birliğinin sona ermesinden sonra da kısmen devamı niteliğinde olan yoksulluk nafakasının özünde, sosyal ve ahlâki düşünceler yer almaktadır. Yoksulluk nafakası, bir bakıma evlilik birliği devam ettiği sürece söz konusu olan karşılıklı bakım ve geçindirme ödevinin devam ettirilmesi anlamını taşımaktadır (Akıntürk, T./Ateş, D., Aile Hukuku, C. 2, İstanbul 2019, s. 302).

31. Yoksulluk nafakasının amacı hiçbir zaman nafaka alacaklısını zenginleştirmek değildir. Yoksulluk nafakasıyla, boşanma sonucunda yoksulluk içine düşen eşin asgari yaşam gereksinimlerinin karşılanması düşünülmüştür. Yoksulluk nafakasına hükmedilebilmesi için nafaka talep eden eşin boşanma nedeniyle yoksulluğa düşecek olmasının yanı sıra, nafaka talep edilen eşin de nafaka ödeyebilecek ekonomik gücünün bulunması, diğer bir ifadeyle kendi kusurundan kaynaklanmamak koşuluyla yoksul olmaması gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında, yoksulluk nafakasının sosyal ve ahlâki düşüncelere dayanması özelliği, sadece nafaka talep eden tarafa nafaka verilmesinde değil, aynı zamanda nafaka talep edilen tarafın nafaka ödeyebilecek ekonomik gücünün bulunması koşulunda da kendisini göstermektedir.

32. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; taraflara ait mali ve sosyal durum araştırma tutanakları, tanık ifadeleri, dosyada mevcut tapu kayıtları ve taraf beyanları da dikkate alındığında davacının otelde kat görevlisi olarak sezonluk çalıştığı, davalının ise emekli olduğu, kira ödediği, hisseli arsalarının bulunduğu, intifa hakkına sahip bulunduğu tarla ve dükkânının olduğu, berber dükkânı işlettiği, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, nafakanın niteliği, günün ekonomik koşulları ve hakkaniyet ilkesi de gözetildiğinde davacı lehine takdir edilen yoksulluk nafakası miktarının az olduğunun kabulü gerekmiştir.

33. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalının emekli olup kira ödediği, oğlu tarafından destek olunduğu, davalıya ait mali ve sosyal araştırma tutanağında berber dükkânı işlettiğine dair bir bilginin olmadığı, tanık ifadelerinde berber dükkânı işlettiğine dair beyanların olduğu, davalının berber dükkânı işletip işletmediği, işletiyor ise kazancının da tespiti ile yoksulluk nafakası miktarının az olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, bu husus bozmaya ilave edilerek kararın bozulması yönünde görüş bildirilmiş ise de bu görüş yukarıda açıklanan sebeplerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

34. O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının;

1) Kusur belirlemesi ve maddi tazminat yönünden Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı (III-A) oy birliği ile,

2) Yoksulluk nafakasının miktarı yönünden ise, Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı (III-B) oy çokluğu ile,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 17.06.2020 tarihinde karar verildi.

Esas Sayısı : 2011/136

Karar Sayısı : 2012/72

Karar Günü : 17.5.2012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kestel Asliye Hukuk Mahkemesi (Aile Mahkemesi Sıfatıyla)

İTİRAZIN KONUSU : 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 175. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…süresiz olarak…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Daha önce davalı lehine hükmedilen yoksulluk nafakasının iptali ile tamamen kaldırılması talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralda yer alan “…süresiz olarak…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“Dava dosyamızda, davacı vekilince tarafların daha önce Bursa 1. Aile Mahkemesi’nin 2007/1093 esas, 2009/224 karar sayılı ve 24.10.2007 tarihli kararı ile boşanmalarına karar verildiği aynı karar ile 250 TL davalı kadın yararına yoksulluk nafakasına hükmedildiği, bu kararın esasında bir haksızlık olduğu, davalının kötü niyetli olduğu evvelinden beri sigortasız olarak çalıştığı ve muhtaç durumda olmadığı halde lehine yoksulluk nafakasına hükmedildiği, davacının bunu düzenli olarak ödediği, davacının BAĞKUR emekli maaşı aldığı ve başkaca geliri olmadığı kendisinin dahi geçim sıkıntısı içinde olduğu anlatılarak nafakanın kaldırılması talep edilmiştir.

Mahkememizce 17.11.2011 tarihli celsede Türk Medeni Kanunu’nun 175. maddesinin 1. fıkrasında boşanmada eşler lehine hükmedilecek yoksulluk nafakasının sürekli olmasını açıklayan ‘süresiz’ ibaresinin Anayasaya aykırılığı düşüncesi ile iptali talebi ile mahkemenize başvuru yapılmasına karar verilmiştir.

Dava dosyamızda davacı aleyhine daha önce Bursa 1. Aile Mahkemesi’nce 2007/1093 esas, 2009/224 karar sayılı karar ile bağlanan nafakanın kaldırılması dava edilmekte olup Türk Medeni Kanunu’nun 175. maddesinin 2. fıkrası davada uygulanacak kanun hükümlerindendir.

Anayasaya aykırılık düşüncemizi ana hatları ile şu şekilde açıklamak isteriz:

Türk Medeni Kanunu’nun ‘Yoksulluk nafakası’ başlıklı 175. maddesinin 1. fıkrasında ‘Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.’ denilmekte, 2. fıkrasında ise ‘Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz’ denilmektedir.

Kanun maddesinde nafakaya hangi hallerde hükmedileceği, davacı ve davalının ekonomik durumlarının ne şekilde dikkate alınacağı, tarafların yaşlarının evli kaldıkları sürenin çocuklarının olup olmamasının dikkate alınıp alınmayacağı, hangi koşullarda kaldırılmasının istenebileceği ayrıntılı olarak açıklanmamış sadece boşanmada kusuru daha ağır olmayan boşanma sebebi ile yoksulluğa düşecek kişi lehine düşülen bir durum değil de zaten içinde bulunulan bir hal ise ne olacağı açıklanmış değildir.

Bu maddeye istinaden oluşan genel Yargı içtihatlarına göre boşanan taraflardan kusurlu görülen kişinin çeşitli sebeplerle genellikle erkeğin aleyhine ekonomik olarak iyi bir durumda olup olmadığına bakılmaksızın eğer çalışmayacak şekilde özürlü değil ise ekonomik durumu iyi olmasa örneğin kişinin sürekli bir iş veya geliri olmasa kendisi dışındaki sebeplerle çalışamasa dahi sürekli olan nafakaya hükmedilmektedir.

Bu yoksulluk nafakasına hükmedebilmek için tarafların evli kaldığı sürenin, tarafların çocuklarının olup olmamasının, nafaka alacaklısının çalışmaya engel bir özrünün olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.

Lehine nafaka hükmedilecek kişinin erkek veya kadın olması konusunda bir ayrım yok ise de uygulamada bu nafaka genellikle kadınlar lehine hükmedilmektedir. Biz yaklaşık 11 yıllık hakimliğimizde erkek lehine nafaka hükmedilen bir dava ile karşılaşmadık.

Bu yoksulluk nafakasının sürekli şekilde ömür boyu sürecek şekilde olması pek çok halde katı yargı içtihatlarının da tesiri ile halde adalet hissi ile bağdaşmayacak sonuçlar doğurmaktadır.

Öncelikle söylemeliyiz ki genellikle boşanmaya sebep olaylarda pek çok halde iki tarafında direkt veya dolaylı olarak kusurlu hareketleri olduğu halde mesela bazen isbat güçlüğü, aile içi sorunların tam olarak anlatılmak istenmemesi, mahremiyet düşüncesi, hakimin düşünce yapısı hayata bakış açısı gibi pek çok sebeplerle taraflardan biri gerçekte olduğundan farklı olarak kusurlu, kusursuz az veya daha çok kusurlu kabul edilebilmektedir. Ayrıca boşanmaya sebep olaylardaki kusur pek çok halde görece ve sübjektiftir. Bu durumda kusurun daha ağır olduğu kabul edilen kişinin kusuru olsa bile daha az kabul edilen diğerine sürekli nafaka yükümlüğü altına sokulmasının çok sağlam ve her halde geçerli gerekçeleri olmayacaktır.

Bu nafakanın sürekli olması yükümlü kişi için ömür boyu sürecek bir mali yükümlülük altına sokmakta, boşanmakla ortak hayatları biten kişileri birbirlerine sürekli olarak bağımlı kılmaktadır. Evlilik iki insan arasında sözleşme ile bir birliktelik kurmakta ve kan gibi doğal olamayan bir akrabalık tesis etmektedir. Boşanma ile bu birliktelik sona ermesine rağmen ömür boyu sürecek bir yükümlülük ile kişiler birbirlerine bağımlı kılınmaktadır.

Pek çok halde yoksulluk nafakası borçluları boşanmasa idi evlilik içinde olduğundan daha fazla ağır bir yük altına girmektedirler.

Yoksulluk nafakasının sürekli olmasının dürüstçe olamayan evlilik taleplerini teşvik edici, yine boşanan kişilerin yeniden evlenmesini engelleyici mahiyette olduğu çok açıktır.

Bazen boşanmak hem taraflar hem korunmaya muhtaç çocuklar ve toplumsal açıdan evliliğin sürmesinden daha uygundur. Esasında taraflar ve toplumsal açıdan boşanmanın daha uygun olduğu pek çok halde bu yükümlülük yani ömür boyu sürecek nafaka yükümlülüğü korkusu ile boşanmak yerine sorunlu olan evliliği sürdürmeye buna katlanmaya zorlamaktadır. Bunun aile içi huzursuzluk ve şiddete de bir şekilde etkisinin olabileceği rahatlıkla söylenebilir.

Sürekli mahiyetteki yoksulluk nafakasının pek çok sosyal yardımın da etkisi ile kişileri çalışmamaya teşvik edici bir etkisi de bulunmaktadır.

Nafakanın yükümlüleri üzerindeki olumsuz etkisi sadece sosyal ve ekonomik değildir, özgürlüğü kısıtlayıcı sonucu da bulunmaktadır. İcra ve İflas Kanunu’nun ‘Nafakaya İlişkin Kararlara Uymayanların Cezası’ başlıklı 344. maddesinin 1. fıkrasında ‘Nafakaya ilişkin kararların gereğini yerine getirmeyen borçlunun, alacaklının şikâyeti üzerine, üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra kararın gereği yerine getirilirse, borçlu tahliye edilir’ denilmekte olup, bu hükme göre nafaka ödemeyen yükümlüler hapis cezası ile cezalandırılmakta, kişilerin nafaka borçlarını pek çok durumda yakınları ödemektedir.

Nafakanın hakimce kusuru daha az olmayan tarafa aleyhine ve kişinin mali gücüne göre kararlaştırıldığı, bunun daha sonra bunun kaldırılabileceği veya değiştirilebileceği, mahsurların kanundan çok uygulayıcılardan kaynaklandığı düşüncesi açıkladığımız sakıncaları bertaraf etmemektedir.

Anayasamızın devletin temel niteliklerini belirleyen 2. maddesinde devletimizin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olduğu açıklanmaktadır. Devletimiz insan haklarına riayet etmek konusunda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine de taraf olmuştur. Taraf olunan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesindeki haklara uygun düzenlemeler yapmak hem bu sözleşmeye taraf olmanın bir gereği, hem de Anayasamızın 2. maddesinin bir gereğidir.

Bir kişinin sürekli olarak kan bağı ile akraba olmadığı boşandığı eşine sürekli yani ömür boyu nafaka bağlanmasının insan haklarına aykırı olduğunu bunu hüküm altına alan Türk Medeni Kanununun 175. maddesinin 2. fıkrasının Anayasamızın devletin niteliklerini açıklayan ve devletimizin insan haklarına saygılı bir devlet olduğunu 2. maddesine aykırı olduğunu düşünmekteyiz.

Yine bağlanacak nafakanın açıkça hangi hallerde hükmedileceğini hangi koşullarda kaldırılmasının istenebileceğini açıklamaması sebebi, davacı ve davalının ekonomik durumlarının ne şekilde dikkate alınacağı gibi hususları açıklaması sebebi ile Anayasamızın devletin niteliklerini açıklayan ve devletimizin soysal bir hukuk devleti olduğunu açıklayan 2. maddesine aykırı olduğunu düşünmekteyiz.

Yine bir kişinin diğer boşandığı eşine böylece diğer bir kişiye sürekli nafaka yükümlüğü altına sokulmasının herkesin bir ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu açıklayan Anayasamızın 10. maddesine de aykırı olduğunu düşünmekteyiz.

Yine aynı hüküm nafaka yükümlülerinin yeniden aile hayatı kurmasını engelleyici mahiyette olduğundan ailenin Türk toplumunun temeli olup eşler arasında eşitliğe dayandığını devletin ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağına dair 41. maddesi ile çelişen sonuçlar doğuracağını düşünmekteyiz.

Özet olarak açıkladığımız düşüncemiz dikkate alınarak Anayasamızın 152. maddesi gereğince inceleme yapılarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 175. maddesinin nafaka yükümlüğünün hangi hallerde ve ne şekilde hükmedileceğini hangi hallerde kaldırılmasının istenebileceğini, tarafların özürlerinin mali güçlerinin yaşlarının evlilik süresinin etkisinin ne olacağını ayrıntılı olarak düzenlememesi sebebi ile öncelikle tümden, bunun kabul edilmemesi halinde nafakanın sürekli olarak hükmedileceğini öngören ‘süresiz olarak’ ibaresinin iptaline karar verilmesini talep ederiz.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun itiraz konusu ibareyi de içeren ‘Yoksulluk Nafakası’ başlıklı 175. maddesi şöyledir:

“Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.

Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 10. ve 41. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 12.1.2012 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından, 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 175. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…süresiz olarak…” ibaresinin esasının incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, itiraz konusu “…süresiz olarak…” ibaresi nedeni ile boşanma neticesinde eşlerden birinin diğeri lehine ömür boyu sürecek bir mali yükümlülük altına girdiği, nafakaya hangi hallerde hükmedileceğinin, hangi hallerde kaldırılacağının ve tarafların ekonomik koşullarının ne şekilde dikkate alınacağının yasada açıkça belirtilmemiş olduğu, yoksulluk nafakasının boşanan eşlerin yeniden evlenmelerini engelleyici niteliği bulunduğu belirtilerek, kuralın, Anayasa’nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “sosyal hukuk devleti”, vatandaşlarına asgari bir yaşama düzeyi sağlamayı kendisine görev bilen ve bu yüzden devletin sosyal ve ekonomik yaşama aktif müdahalesini meşru ve gerekli gören bir anlayışı ifade eder. Vatandaşların sosyal durumlarıyla ilgilenen sosyal hukuk devleti, “insan onuru”nun korunmasını amaçlar ve bunun için sosyal adaleti sağlamaya çalışır. Sosyal hukuk devleti, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 175. maddesine göre yoksulluk nafakasına hükmedilebilmesi için boşanmaya hükmedilmiş olması, nafaka talep eden eşin boşanma yüzünden yoksulluğa düşmüş ya da düşecek olması, diğer eşle eşit kusurlu veya diğer eşe nazaran daha az kusurlu veya boşanmaya neden olan olaylarda tamamen kusursuz olması ve nafaka talep edilen eşin nafaka ödeyebilecek ekonomik gücünün bulunması gerekir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.

Boşanma nedeniyle yoksulluğa düşecek eş, kusuru daha ağır olmamak şartıyla geçimi için diğer eşten mali gücü oranında ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 176. maddesinde sayılan yoksulluk nafakasının kaldırılmasına ilişkin şartlar gerçekleşmediği müddetçe, herhangi bir süre sınırı olmaksızın nafaka isteyebilecektir. 176. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca, yoksulluk nafakası, nafaka alacaklısının evlenmesi ya da taraflardan birisinin ölümü halinde kendiliğinden, alacaklının evlenmeden fiilen evli gibi yaşaması, yoksulluğun ortadan kalkması ya da haysiyetsiz hayat sürmesi, nafaka yükümlüsünün ödeme gücünün tamamen yitirilmesi durumlarında ise mahkeme kararıyla ortadan kalkmaktadır.

İtiraz konusu “süresiz olarak” ibaresi, nafaka alacaklısının her zaman ölünceye kadar yoksulluk nafakası alacağı anlamına gelmemektedir. Kanun koyucunun 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 175. maddesinde “süresiz olarak” ibaresine yer vermesinin amacı, boşanmadan dolayı yoksulluğa düşecek olan eşin diğer eş tarafından, şartları bulunduğu sürece ekonomik yönden desteklenmesi ve asgari yaşam gereksinimlerinin karşılanmasıdır.

Evlilik birliğinde eşler arasında geçerli olan dayanışma ve yardımlaşma yükümlülüğünün, evlilik birliğinin sona ermesinden sonra da kısmen devamı niteliğinde olan yoksulluk nafakasının özünde, ahlâki değerler ve sosyal dayanışma düşüncesi yer almaktadır. Yoksulluk nafakasının amacı nafaka alacaklısını zenginleştirmek değildir. Yoksulluk nafakasıyla, boşanma sonucunda yoksulluk içine düşen eşin asgari yaşam gereksinimlerinin karşılanması düşünülmüştür. Yoksulluk nafakasına hükmedilebilmesi için nafaka talep eden eşin boşanma nedeniyle yoksulluğa düşecek olmasının yanı sıra, nafaka talep edilen eşin de nafaka ödeyebilecek ekonomik gücünün bulunması gerekmektedir.

İtiraz konusu kuralda, boşanma sebebiyle yoksulluğa düşen eşi korumak için diğer eşin, koşulları bulunduğu sürece, herhangi bir süre sınırı olmaksızın yoksulluk nafakası vermesi düzenlenmiş olup bu yükümlülüğün sosyal hukuk devleti ilkesinin gereği olarak getirildiği kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 10. ve 41. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

VI- SONUÇ

22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 175. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…süresiz olarak…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Hicabi DURSUN’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 17.5.2012 gününde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

İtirazen iptal başvurusunda bulunan mahkeme, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun yoksulluk nafakası ile ilgili 175. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…süresiz olarak…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 10. ve.41. maddelerine aykırılığı savıyla iptalini istemiştir.

Nafaka sözlük anlamı itibarıyla zorunlu ihtiyaç ve maişet için sarfolunacak para ve azık demektir. Başka bir ifade ile nafaka, yasaların belirlediği durumlarda genelde zaruret içinde bulunan kimse yada kimselere kanunda belirtilen yükümlüler tarafından verilmesi gerekli yardımlardır. Mevzuatımızda nafaka, bakım nafakası ve yardım nafakası olarak ikiye ayrılmaktadır. Yardım nafakası, herkesin yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üst soyu ve altsoyu ile kardeşlerine nafaka vermesi şeklinde düzenlenmişken; bakım nafakası, doğum, evlenme ve boşanma gibi olgularla ilgili nafaka yükümlülüklerini ihtiva etmektedir. Bakım nafakası; tedbir nafakası, yoksulluk nafakası ve iştirak nafakası olmak üzere üç alt başlıkta ele alınmaktadır.

Türk Medenî Kanunu’nda yardım nafakası için herhangi bir süre şartı öngörülmemişken, bakım nafakasının bir türü olan yoksulluk nafakasının kanunda belirlenen şartlar dâhilinde süresiz talep edilebileceğinin öngörülmesi Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “sosyal hukuk devleti” ilkesine aykırıdır.

Hukuk, hakkaniyet ve nesafete dayanır fakat hakkaniyet ve nesafet bir romantizm veya hissi bir insanlık duygusu değildir. Aristo’ya göre hakkaniyet doğru ve haklı görünen şeydir. Hakkaniyet ve nesafet ahlaki, sosyal ve siyasî gerçek karşısında bir değer hükmünü gerektirir ve bu itibarla da toplumsal ilerleme ve istikrar vasıtasıdır. Hakkaniyet Medeni Kanun ve Borçlar Kanununun çeşitli maddelerinde rastlanan bir kavramdır.

Anayasa Mahkemesi pek çok kararında hakkaniyet ilkesini ölçü olarak kullanmıştır. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan “hukuk devleti”nin, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlet olduğunu pek çok kararında yinelemiştir. Yasaların hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Yasa koyucu hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanmalıdır.

Evlilik hukuku ve daha da genişi olan aile hukuku, diğer hukuk kurallarından büyük çapta bağımsız bir alanı düzenlemeye yönelik kurallar içermektedir. Yoksulluk nafakasını düzenleyen 4721 sayılı Kanun’un 175. maddesi evliliğin süresi, nafaka alacak eşin yaşı, çalışma gücünün niteliği gibi özel şartlar aramamıştır. İnsanların boşanarak aralarındaki hukuki ilişkiyi bitirmiş olmalarına rağmen evlilik birliğinde var olan sorumluluklarının ömür boyu devam etmesi, hem insaflı değil, hem de hakkaniyete aykırıdır. Boşanmadan kaynaklanan bir nafaka alacağının varlığının belli koşullar altında, nafaka borçlusunun veya nafaka alacaklısının yaşamı boyunca, sanki mülkiyet hakkıymış gibi sürekli olması, hak düşürücü süre ve zaman aşımı kavramlarının kabul edildiği bir hukuk sisteminde adalet duygusunu zedelemektedir.

Yoksulluk nafakasının süresiz olması, ileride nafakanın artırılması, nafakanın azaltılması veya nafakanın kaldırılması davalarının açılmasına neden olacaktır. Bu durumda nafaka yükümlüsü eski eşin nafaka alan tarafın kanunda yazılı şartları taşıyıp taşımadığını kontrol amacıyla, onun özel hayatına müdahale anlamına gelebilecek davranışlara ve onun üzerinde psikolojik baskı kurmasına neden olabilecektir. Yoksulluk nafakasının süresiz olması bu nafakayı alan tarafın, karşı tarafı ömür boyu cezalandırmak amacıyla gelir getirici bir işte çalışmama ve evlilik ekti yapmadan birlikte yaşama gibi davranışlara itebilecektir. Bu haller yoksulluk nafakasının süresiz de olsa bir ceza olmadığını savunan görüşleri haksız çıkarmaktadır. Tarihin hiçbir döneminde, hiçbir hukuk sistemi boşanan eşlerden biri yoksulluğa düşecek diye diğeri için ömür boyu sürebilecek yoksulluk nafakası yükümlülüğü öngörmemiştir. Dolayısı ile yoksulluk nafakasının süresiz uygulanmasının nedeni ahlaki ve sosyal gerekçelerle açıklanamaz.

Öte yandan, yoksulluk olgusunun sebebi, sadece, eşinden boşanan tarafın davranışları ve boşanmanın kendisi değildir. Bazı insanların, kendi özellikleri, doğal koşullar veya savaş gibi insan eliyle yaratılan sorunlar nedeniyle, geçimlerini sağlamakta, hatta karınlarını doyurmakta güçlük çekmeleriyle ilgili bir olgu olarak yoksulluğa tarihin her döneminde, her toplumda rastlanabilmektedir. Yoksulluk, günümüzde birtakım makro ve mikro faktörlerin etkisiyle ortaya çıkan sosyal bir olgu haline gelmiştir. Makro faktörlerin başında; küreselleşme, işsizlik, küresel sermaye, ekonomik krizler ve göç gibi unsurlar gelmektedir. Eğitimsizlik, kapasite yoksunluğu, yoksulluk kültürü ve bireysel özellikler gibi unsurlar ise mikro faktörler arasında yer almaktadır.

Artık küresel bir sorun halini alan yoksulluk, beraberinde çeşitli sosyal problemler de getirmekte ve birtakım olumsuz sonuçlar da doğurmaktadır. Yoksulluk, genel olarak, sosyal dışlanma, şiddet ve suç, gecekondulaşma ve gettolaşma, marjinalleşme, konut ve toplumsal cinsiyet ayrımcılığı gibi sorunlara yol açmaktadır. Yoksulluk ayrıca, aile parçalanmaları, boşanma ve depresyon gibi problemler doğurmaktadır.

Bu yapısal durumun değişmesi, kamu yetkilileri tarafından bazı önlemler alınmasını ve bazı harcamalar yapılmasını, aynı biçimde, sosyal politika alanında işlev gören bir dizi kurumun varlığını gerektirmektedir. Avrupa Konseyi’nin 1961’de ortaya koyduğu, 1996’da da revize edilerek geliştirilen Avrupa Sosyal Şartı’na yansıdığı biçimiyle hak vurgusu, sadece çalışanların sosyal güvenlik, örgütlenme ve çalışma hayatını etkileyen kararlara katılma haklarını değil, bunların ötesinde, daha genel anlamda vatandaşlık haklarını da kapsamaktadır. Bu bağlamda Avrupa Sosyal Şartı’nın bütün vatandaşların yoksulluk ve sosyal dışlanmaya karşı korunma hakkına sahip olduklarını belirten 30. maddesi, bu hakkın hayata geçirilmesi için kullanılan önemli bir önlem olarak asgari gelir desteği uygulamasını gündeme getirmektedir. Bunun yanı sıra, istihdama yönelik politikaların, toplumsal cinsiyetle ilgili ayırımcılığı önleme politikalarının, azınlıkların veya göçmen işçilerin sorunlarına yönelik çözümler geliştirme, özürlüler gibi özel ihtiyaçları olanlara yönelik önlem alma, evsizlik veya düşük standartta konut sorunlarını oradan kaldırma çabalarının, sosyal hak ve siyasi sorumluluk temelli yaklaşımların geliştirilmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “sosyal hukuk devleti” vatandaşlarına asgari geçim düzeyi sağlamayı kendisine görev bilen ve bu yüzden devletin sosyal ve ekonomik yaşama aktif müdahalesini meşru ve gerekli gören bir anlayışı ifade eder. Vatandaşların sosyal durumlarıyla ilgilenen sosyal hukuk devleti, insan onurunun korunmasını amaçlar ve bunun için sosyal adaleti ve refahı sağlamaya çalışır. Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında vurguladığı gibi, sosyal devlet, sosyal adaletin, refahın ve güvenliğin gerçekleşmesini sağlayan devlettir.

Kültürümüzden kaynaklanan yardımsever eğilimlerinin, aile dayanışmasının, hayır kurumları ve vakıflar gibi geleneksel kurumların yoksullukla mücadele bağlamındaki faaliyetleri sık sık övgüyle anılmaktadır. Ancak, aynı zamanda toplumsal bir olgu olan ve Devletin aktif olarak mücadele etmesi gereken yoksulluğun sorumluluğunun, boşanan taraflardan birisinin üzerine ömür boyu yüklenmesi, kanımca, sosyal devlet ilkesine, hakkaniyete ve mantığa da uygun bir çözüm değildir.

Açıkladığım nedenlerle; itiraz istemine konu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir. Bu nedenle çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Üye

Hicabi DURSUN

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2025/174 E., 2025/752 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/2030 E., 2024/93 K.
ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 21.03.2023 tarihli ve
2022/3598 Esas, 2023/700 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın her iki taraf vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacılar vekilinin başvurusunun kısmen kabulüyle İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı her iki taraf vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar; serbest avukat olarak çalıştıklarını, bazı taşınmazlarının imar planında kamu hizmeti alanı olarak ayrılmış ve uzun zamandır kamulaştırmasının yapılmamış olmasıyla ilgili hukuki ihtilâfın çözümlenmesi için davalı şirketin kendilerini vekil kıldıklarını, dava süreciyle ilgili hukuki yardımın yanı sıra şehir planlamacısıyla da görüşmeler sağlandığını, bu kapsamda avukatlık ücret sözleşmesi imzalanarak İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/211 Esas sayılı dosyasıyla görülen kamulaştırmasız el atma davasının açıldığını, davanın kısmi dava olarak ikame edildiğini ve lehlerine sonuçlanıp temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiğini ancak davalının herhangi bir haklı neden olmaksızın kendilerini azlederek vekâlet ücretini ödemediğini, bununla yetinmeyip zarara uğradıkları iddiasıyla tazminat talep eden ihtarname gönderdiklerini, bu iddianın gerçeği yansıtmadığını, üzerlerine düşen tüm edimleri yerine getirdiklerini, kısmi dava açılmasının zarar yaratmak bir yana adına dava açılan kişinin yararına olduğunu, azil haklı olmadığından aralarındaki ücret sözleşmesi gereği vekâlet ücretinin takip edilen yargılamada tespit olunan gerçek değer üzerinden hesaplanması gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 15.000,00 TL vekâlet ücreti alacağı ile asılsız isnatlar nedeniyle doğan manevi zarara karşılık 15.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesiyle vekâlet ücreti alacağını 1.900.000,00 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; azlin haklı olduğunu, davacı avukatlar tarafından rayici 15.000.000,00 TL olan taşınmazlarla ilgili 16.000,00 TL üzerinden kamulaştırmasız el atma davası açıldığını, bilirkişi raporuyla yapılan tespite rağmen davanın ıslah edilmediğini, davacıların avukatlık mesleğiyle bağdaşmayan eylemler içerisinde olduğunu ve haklarında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'na muhalefet ve görevi kötüye kullanma suçlarından şikâyetçi olduklarını, kamu davasının devam ettiğini, azlin haklı olması nedeniyle vekâlet ücreti talep edilemeyeceği gibi kendilerinin hukuka aykırı herhangi bir eylemi bulunmadığından manevi tazminat talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İzmir 14. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.09.2020 tarihli ve 2013/528 Esas, 2020/139 Karar sayılı kararı ile; dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporuna göre davacı avukatların haksız şekilde azledildikleri, kısmi dava olarak açılan ilk dava kesinleştikten sonra başka avukatlarca açılan ek dava ile alacağın tamamına hükmedildiği, taraflar arasındaki ücret sözleşmesinin geçerli olduğu, bu durumda kamulaştırmasız el atma davasında taşınmazların değeri olarak tespit edilen 12.857.757,90 TL üzerinden %10 akdi vekâlet ücretinin hesaplanması gerektiği, manevi tazminat koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 1.285.775,79 TL sözleşme vekâlet ücreti ile 1.920,00 TL karşı yan vekâlet ücreti olmak üzere toplam 1.287.695,79 TL brüt vekâlet ücretinin davalı şirketten tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde her iki taraf vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 14.02.2022 tarihli ve 2021/420 Esas, 2022/298 Karar sayılı kararı ile; azlin haksız olduğu, sözleşmenin geçerli olmakla tarafları bağladığı ve manevi tazminat koşullarının oluşmadığı yönündeki mahkeme değerlendirmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ancak vekâlet ücretinin hesabında hataya düşüldüğü, haksız azil hâlinde avukatın takip ettiği iş nedeniyle akdi ve karşı yan vekâlet ücretini hak edeceği, somut olayda taraflar arasındaki ücret sözleşmesinin haksız azil hâlini düzenleyen 6. maddesi gereği ücretin kamulaştırmasız el atma davasında "ortaya çıkan değer" olan 13.024.040,00 TL üzerinden hesaplanması gerektiği gerekçesiyle davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine, davacılar vekilinin başvurusunun kabulüyle İlk Derece Mahkemesi kaldırılarak yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne, 1.304.324,00 TL'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde her iki taraf vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; “…1.Davacıların temyiz taleplerinin incelenmesinde; tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile 1136 Sayılı Kanun'un 164/2. maddesi gereği dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretinin avukata ait olacağının belirtilmesine, karşı yan vekalet ücretinin de nisbi olarak hesaplanması talebinin reddinde usule ve kanuna aykırılık olmadığının, davacı avukatların vekil olarak görev almadıkları icra dosyasından akdi ve karşı yan vekalet ücreti talep etmelerinin kanunen mümkün olmadığının ve davacıların manevi tazminat taleplerinin reddine ilişkin karar gerekçesinin doğru olduğunun anlaşılmasına göre, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. 1136 Sayılı Kanun'un 174/2. maddesi gereği avukatın kusur veya ihmalinden dolayı azledilmesi durumunda ücretin ödenmesi gerekmeyeceği belirtilmişse de, azleden tarafın, azlin haklı olduğunu ispatlaması gerektiği, davalının davacı avukatların haklı olarak azledildiğini ispatlayamadıkları, temyiz olunan kararın gerekçesinde de belirtildiği üzere davacı avukatların yalnızca kısmi dava açmalarının başlı başına haklı azil sebebi sayılamayacağı anlaşılmakla davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3. Taraflar arasında imzalanan 11.04.2011 tarihli sözleşmenin (sözleşmede tarih bulunmamakla birlikte, tarafların 11.04.2011 tarihinde imzalandığı yönündeki kabulü nedeniyle) 3 üncü maddesi; ''Avukatlık ücreti olarak mahkemece tazminine karar verilen bedelin ve bu bedelin tahsili tarihine kadar işleyecek faizlerin toplamının yani davalı (borçlu) tarafından ödenecek bedellerin toplamının %10'u olarak kararlaştırılmıştır.'', sözleşmenin 6 ncı maddesi; ''Davanın herhangi bir aşamasında avukatlar iş sahibi (müvekkiller) tarafından haksız olarak görevinden azledilecek olursa veya başka bir avukata görev verecek olurlarsa, davanın neticelenmesi sonucunda ortaya çıkan değer üzerinden avukatlar bu sözleşmede kararlaştırılan ücreti istemeye hak kazanacaktır ve aynı şartlarda talep ve ahzu kabza yetkili olacaktır.'' şeklindedir.

6098 Sayılı Kanun'un 19/1 inci maddesi gereği yukarıda belirtilen sözleşme maddelerinin yorumlanmasında, sözleşmenin 6 ncı maddesinde belirtilen ''davanın neticelenmesi sonucu ortaya çıkan değer'' ibaresinden, davacı avukatların, davalı müvekkili adına takip ettiği İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/211 E. sayılı dosyasında dava değeri olarak belirtilen ve mahkemece hüküm altına alınan 16.000,00 TL'nin anlaşılması gerektiği, davacı avukatların akdi vekâlet ücreti taleplerinin bu bedel üzerinden sözleşmenin 6 ve 3 üncü maddeleri gereği belirlenmesi gerektiği anlaşılmakla, aksi düşüncelerle, İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/211 E. sayılı dosyasında yapılan keşif sonucu belirlenen ancak dava ıslah edilmediği için mahkemece hüküm altına alınmayan 13.024.040 TL üzerinden akdi vekâlet ücretinin hesaplanmış olması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ilk karar gerekçesi tekrar edilmek ve avukatlık sözleşmesinde tarafların azil olmaması hâlinde ücreti "mahkemece tazminine karar verilen bedel" üzerinden hesaplamayı kararlaştırmışken azlin varlığı durumunda vekâlet ücretinin "davanın neticelenmesi sonucunda ortaya çıkacak değer" üzerinden hesaplanması yönünde ayrı bir sözleşme hükmü düzenledikleri, sözleşme bir bütün olarak yorumlandığında azil durumuna ilişkin bu ibarenin takip edilen işte dava değeri olarak gösterilen bedel olarak anlaşılmasının mümkün olmadığı belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; davacıların ilk davadan başka herhangi bir dava açmadıklarını, sonraki süreçte emek ve mesai harcamadıklarını, ıslah edilmeyen taşınmaz değeri için başka bir dava açılması gerektiğini, davacı yan ile müvekkil şirket arasında vekâlet ilişkisinin sona erdiği de dikkate alındığında davacıların ileride açılacak olan davalar için ücret talep etmelerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu itirazlarının Özel Dairece haklı görüldüğünü, aksi yönde verilen direnme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki avukatlık ücret sözleşmesinin geçerli olduğu ve davacı avukatların haksız olarak azledildikleri hususlarının Özel Daire ve Bölge Adliye Mahkemesi arasında çekişmesiz olduğu somut olayda, sözleşmede haksız azil hâlinde vekâlet ücretinin hesaplanmasına esas olmak üzere öngörülen "davanın neticelenmesi sonucunda ortaya çıkacak değer" ibaresinden ne anlaşılması gerektiği, buradan varılacak sonuca göre akdi vekâlet ücretinin hesabında kısmi açılan ilk davada dava değeri olarak belirtilen ve mahkemece hüküm altına alınan meblağın dikkate alınmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 18, 19, 396. maddeleri.

2. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 163, 164, 174. maddeleri.

2. Değerlendirme

1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle vekâlet sözleşmesi ve vekilin azli durumunda azlin haklı olup olmadığının hak edilecek vekâlet ücretine etkisi üzerinde durulması gerekir.

2. Vekâlet sözleşmesi, somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 386. maddesinin 1. fıkrasında “Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.” şeklinde tanımlanmıştır [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) md. 502]. Bu sözleşmeyle vekil, müvekkiline karşı iş görme borcu altına girer.

3. Avukat ile müvekkil arasında imzalanan sözleşme de vekâlet sözleşmesi niteliğindedir. Bununla birlikte avukatlık sözleşmesi her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Üstelik sözleşmenin bir tarafı mutlaka avukattır ve avukatın sözleşmeyle üstlendiği belli bir hukuki yardımının yapılması şeklindeki iş, ücret karşılığında yani ivazlı olarak yerine getirilir.

4. Avukat ile iş sahibi/müvekkili arasındaki sözleşme ilişkisi özel kanun niteliğindeki 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda düzenlenmiş olup Kanun'un "Avukatlık sözleşmesinin kapsamı" başlıklı 163/1. maddesi "Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir." şeklindedir.

5. Avukatlık sözleşmelerinin zorunlu unsuru olan ücret konusunun mutlaka tarafların sözlü ya da yazılı bir anlaşmasıyla önceden kararlaştırılması gerekmez; zira bu hâlde ücret, Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenecektir.

6. Sözleşmenin sona ermesi konusuna gelindiğinde; vekâlet sözleşmesi sözleşme ile üstlenilen edimin yerine getirilmesi veya sürenin dolması ile sona erebileceği gibi, vekâlet ilişkisi taraflar arasında güven unsuruna dayandığından sözleşmenin tarafları da istifa ve azil şeklindeki tek taraflı irade beyanlarıyla sözleşme ilişkisine diledikleri zaman son vermek hakkına sahiptir. Nitekim BK'nın 396/1. maddesi bu hususu “Vekâletten azil ve ondan istifa her zaman caizdir." şeklinde düzenlemiştir.

7. Anılan maddenin devamında "Şu kadarki münasip olmayan bir zamanda vekâletten azil veya ondan istifa eden kimse diğerinin zararını zamin olur.” denilmek suretiyle azlin, tazmin ile ilgili bir sonucu olacağı ortaya konulmuştur.

8. Aynı durum avukatlık sözleşmesinde de geçerlidir ve sözleşmenin azil ile sona ermesi hâlinde avukatlık ücreti, yapılan azil işleminin haklı olup olmadığına göre değişecektir.

9. Avukatlık Kanunu’nun 174/2. maddesinin birinci cümlesinde yer alan “Avukatın azlî hâlinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez.” şeklindeki hüküm gereği, azledilen avukata kural olarak hak ettiği ücretin tamamı verilir.

10. Bu noktada azlin ancak azil tarihi itibariyle henüz sonuçlanmamış işler bakımından hukuki sonuç doğurduğu, bu sebeple de avukatın azilden önce sonuçlandırdığı işler yönünden azlin haklı olup olmadığının bir fark yaratmadığı, bunlar yönünden avukatın tam ücrete hak kazandığı göz ardı edilmemelidir.

11. Maddenin ikinci cümlesinde kanun koyucunun avukatın kusur veya ihmalinden dolayı azledilmesi hâline ilişkin öngördüğü durum "haklı azil" kavramını anlatır ve azil haklıysa sonuçlanmamış işler bakımından avukat ücrete hak kazanamayacaktır.

12. Azil haksızsa, avukatın vekâlet ücretinin tamamı dava lehe sonuçlanıp kesinleşmiş gibi, tam olarak muaccel hâle gelir. Bu yüzden; azil haksızsa, avukatın azledilmiş olması nedeniyle işe devam edememiş olması, dolayısıyla emek ve mesaiden tasarruf etmiş olması, ücretin tamamına hak kazanmasına engel olmayacağı gibi hukuki yardımda bulunulan davanın sonuçlanmasını beklemek de gerekmez. Azledilen avukat davayı takibe devam edemeyeceğinden dava ya müvekkil tarafından bizzat ya da vekâlet verilen başka bir avukat tarafından takip edilecektir. Her iki durumda da azilden sonra takip edilen bu davanın lehe ya da aleyhe sonuçlanmış olması yahut takipsiz bırakılması sonuca etkili değildir, avukatın ücret talebini engellemeyecektir (Hukuk Genel Kurulunun 09.04.2025 tarihli, 2024/3-666 Esas, 2025/224 Karar sayılı kararı).

13. Bu noktada haksız azil hâlinde azil anında henüz sonuçlanmamış işler bakımından vekâlet ücretinin ne şekilde hesaplanacağı konusu önem arz eder.

14. Yerleşik içtihatlarla da kabul edildiği üzere bu durumda akdi vekâlet ücreti, avukatın takip ettiği davanın/işin harçlandırılmış değeri üzerinden hesaplanmalıdır. Kural bu olmakla birlikte tarafların sözleşme özgürlüğü çerçevesinde başka bir kararlaştırmada bulunabilecekleri açıktır. Böyle bir durumda ücretin takdirinde taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine itibar edilmesi zorunludur.

15. Yazılı ve geçerli bir ücret sözleşmesinde haksız azil hâline ilişkin olarak taraflarca yapılmış bir kararlaştırma olmasına rağmen bazı durumlarda taraflar bu anlaşmanın mahiyeti/kapsamı konusunda anlaşmazlık yaşayabilir; taraflardan biri, sözleşmenin içeriğini diğerinden farklı anlayabilir. Özellikle şüphe ve tereddütlere yol açan veya birden fazla anlama gelen sözleşme metni yahut bir hüküm taraflardan birini avantajlı duruma getiriyorsa, taraf buna dayanarak talepte bulunabilmektedir. Bu takdirde taraflar arasında yorum uyuşmazlığı söz konusu olmaktadır ve mahkemece sözleşme yorumuna ihtiyaç duyulmaktadır.

16. Sözleşmenin yorumu, sözleşmenin kurucu unsuru olan iradelerin anlamının ve hangi hukuksal sonuçlara yöneldiğinin araştırılıp ortaya konulması anlamına gelmektedir (Fikret Eren: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara 2012, s.466).

17. Sözleşmenin yorumuna ilişkin olarak BK'nın 18/1. maddesi "Bir akdin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmıyarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır." düzenlemesini öngörmüştür. Aynı husus 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19/1. maddesinde “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.

18. Buna göre sözleşmenin yorumunda amaç, ilk aşamada sözleşme taraflarının birbirine uygun gerçek iradelerini tespit edebilmektir. Hâkim sözleşmeyi yorumlarken asli yorum aracı olarak tarafların iradelerini açıklarken kullandıkları kelimeler ve deyimleri öncelikle dikkate alır. Kullanılan ifadeler ve kelimeler bireysel olarak değil beyan metninin bütünlüğü içinde yorumlanmalıdır (Hukuk Genel Kurulunun 09.12.2021 tarihli, 2018/(13)3-399 Esas, 2021/1632 Karar ve 02.07.2025 tarihli, 2024/3-752 Esas, 2025/415 Karar sayılı kararları).

19. Konuyla ilgili bu açıklamalardan sonra somut olaydaki hukuki süreç ortaya konulmalıdır.

20. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; davacı avukatlar ile davalı şirket arasında şirkete ait bazı taşınmazlarla ilgili kamulaştırmasız el atma davası açılması hususunda vekâlet ilişkisi kurulduğu, bu kapsamda tarafların 14.04.2011 tarihli avukatlık ücret sözleşmesi imzalayarak mutabık kaldıkları hususları yazılı hâle getirdikleri, davacı avukatların kısmi dava şeklinde ikame ettikleri dava ile dava dışı idareden kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat talep ettikleri, bu yargılamada alınan bilirkişi raporunda taşınmazların toplam değerinin 13.024.040,00 TL olarak tespit edildiği, dava değeri ıslah edilmeyince mahkemenin gerçek değerle ilgili tespit hükmünün yanında taleple bağlı kalarak 16.000,00 TL üzerinden davanın kabulüne karar verdiği, temyiz üzerinde kararın düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleştiği, hemen akabinde davacı avukatların azledildiği ve yeni vekiller eliyle ek dava açılarak ilk davadan bakiye alacağın talep edildiği anlaşılmaktadır.

21. Söz konusu avukatlık sözleşmesinin geçerli ve azlin haksız olduğu hususları Bölge Adliye Mahkemesi ve Özel Daire arasında çekişmesiz olup, incelenmesi ve değerlendirilmesi gereken direnmenin konusunun avukatın hak ettiği vekâlet ücretinin hesaplanmasına esas değerin ne olması gerektiği hususu oluşturmaktadır.

22. Bu kapsamda taraflar arasındaki sözleşme hükümleri incelendiğinde; sözleşmenin, ücreti düzenleyen 3. bendi "Avukatlık ücreti olarak mahkemece tazminine karar verilen bedelin ve bu bedelin tahsili tarihine kadar işleyecek faizlerin toplamının yani davalı (borçlu) aleyhine hükmedilecek tazminat miktarının %10'u olarak kararlaştırılmıştır." şeklindedir.

23. Taraflar bununla yetinmemiş, sözleşmenin 6. bendinde "Davanın herhangi bir aşamasında avukatlar iş sahibi (müvekkiller) tarafından haksız olarak görevinden azledilecek olursa veya başka bir avukata görev verecek olurlarsa, davanın neticelenmesi sonucunda ortaya çıkan değer üzerinden avukatlar bu sözleşmede kararlaştırılan ücreti istemeye hak kazanacaktır…" şeklindeki hükme yer vermişlerdir. Bu hükme göre avukat haksız azledilecek olursa 3. bentte kararlaştırılan ücret "davanın neticelenmesi sonucunda ortaya çıkan değer" üzerinden hesaplanacaktır.

24. Konuyla ilgili yapılan açıklamalar ve somut olaydaki sözleşme hükümleri çerçevesinde direnme konusu uyuşmazlık incelendiğinde; haksız azledilen avukatların vekâlet ücretinin tamamını dava kendi takipleri sırasında lehe sonuçlanıp kesinleşmiş gibi talep edebileceklerinde tereddüt bulunmamaktadır. Bu kapsamda avukatın hak ettiği akdi vekâlet ücretinin tayin ve takdirinde avukatın takip ettiği davanın harca esas ve hüküm altına alınan değeri dikkate alınmakla birlikte, taraflar ücret sözleşmelerinde bunu değiştirecek bir kararlaştırmada bulunmuşlarsa sözleşme hükümlerine itibar edilmesi kural olarak zorunludur. Nitekim somut olayda taraflar avukatlık sözleşmesini imzalarken ücret ile ilgili kararlaştırmanın yanında haksız azil hâlinde ücretin hangi değer üzerinden hesaplanacağına dair açıkça ayrı bir hükme yer vermişler ve bu durumda davanın hangi aşamasında olursa olsun haksız azil vuku bulursa "davanın neticelenmesi sonucunda ortaya çıkan değer üzerinden" hesaplama yapılacağını kabul etmişlerdir. Sözleşmenin bütününe bakıldığında bu madde ile tarafların yalnızca dava açılırken gösterilen harca esas değeri değil, yargılamada ortaya çıkacak gerçek değeri esas aldıkları; bu değerin ise kamulaştırma bedeli olarak yargılamada bilirkişi incelemesiyle tespit edilen ve mahkemece hükme esas alınmakla sonradan açılacak ek davada kesin delil teşkil eden 13.024.040,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu duruma göre, sözleşmenin haksız azle ilişkin maddesinde ücrete esas değerin kısmi davada harçlandırılan ve karara bağlanan dava değeri olan 16.000,00 TL'den ibaret olduğu şeklindeki bir yorum, tarafların haksız azil hâline özgü nüansı vurgulayan iradeleri karşısında isabetli olmayacaktır.

25. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde; bozma kararındaki değerlendirmenin yerinde olduğu, direnme kararının aynı gerekçelerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

26. Hâl böyle olunca usul ve yasaya uygun direnme kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,

Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin direnme kararını veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.11.2025 tarihinde oy çokluğuyla ve kesin olarak karar verildi.

Yargıtay

3. Hukuk Dairesi

2023/5447 E., 2024/212 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2021/49 E., 2022/213 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Davacı vekilinin 19.10.2023 tarihli bozma ilamında imzası bulunan Daire Başkan ve üyeleri hakkında reddi hakim talebi hakkında yapılan incelemede; 2797 sayılı Yargıtay Kanunun 39 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Somut olayda, 6100 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinde belirtilen, reddin kaynağını oluşturan Daire kararı nedeniyle Dairede görev yapan başkan ve kararda imzası bulunan üyelerin tarafsızlıklarından şüpheye düşülebilecek bir olgu mevcut bulunmadığından reddi hakim isteğinin 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 39 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca kesin olarak reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili tarafından Dairece verilen kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; kesinlik, süre ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, karar düzeltme dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili; davacının avukat olduğunu, taraflar arasında 25.09.2007 tarihli avukatlık sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 2 nci maddesine göre, davalının taraf olduğu Ermenek Barajı, Fırtına Hes İnşaatı ve Ankara Hipodrom işlerine ilişkin dava dosyalarında davalıya hukuki yardımda bulunmayı ve ayrıca sürekli hukuki danışmanlık hizmeti vermeyi üstlendiğini, genel hukuki danışmanlık hizmetlerine karşılık olarak aylık net 2.000,00 TL ile sözleşmenin 2 nci maddesinde belirtilen dava dosyalarından dolayı da, kazanılan değer üzerinden sözleşmede kademeli olarak gösterilen oranlarda ayrıca ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığını, taraflar arasında aylık ücretin yıllık artışı hususunda bir mutabakata varılamadığını, davalı şirketin bir süre sonra aylık danışmanlık ücretlerini ödemediğini, buna rağmen müvekkilinin vekalet görevine devam ettiğini, ancak davalı tarafından haksız bir şekilde başarısızlıkla suçlandığını, hak ettiği ücretler de ödenmediğinden 23.11.2009 tarihli ihtarla sözleşmeyi feshederek haklı olarak istifa ettiğini, haklı istifa nedeniyle aylık ve kademeli olarak ödenmesi gereken ücret ve ayrıca karşı taraf vekalet ücretlerinin ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 150.000,00 TL'nin 23.11.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili; kadrolu çalışan avukatları olmasına rağmen, sözleşmede belirtilen tahkim davalarının takibi ve sonuçlandırılması ile hukuki danışmanlık hizmeti için 25.09.2007 tarihinde davacı avukat ile sözleşme imzalandığını, 1 yıllık sözleşme süresinin 25.9.2008 tarihinde sona erdiğini, taraflarca feshedilmeyen sözleşmenin bir yıl uzadığını, yapılan görüşmeler sonunda ücret konusunda bir uzlaşma sağlanamadığını, davacının, şirketin bilgisi ve onayı dışında sözleşmede yer almayan dava dosyalarına vekalet sunması nedeniyle davacıya 13.03.2009 tarihli yazı gönderilerek, bu dosyalardan vekaletnamesini çekmesinin istenildiğini, Ermenek Barajı ile ilgili tahkim davasının sonuçsuz kalması üzerine, davacının “adli yargıda dava açılacaksa mahkeme harcının gönderilmesi” ile ilgili talebi üzerine, göndermiş oldukları 26.10.2009 tarihli yazıda, adli yargıda dava açılmasının düşünülmediğinin bildirildiğini, iddianın aksine davacının başarısızlıkla itham edilmediğini, davacıya ücretlerinin ödenmediğinin de doğru olmadığını, istifanın haksız olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 25.12.2012 tarihli ve 2009/463 E., 2012/584 K. sayılı kararıyla; davacının istifasının haklı olduğu, davalıdan talep edebileceği toplam alacağın KDV dahil 9.426.443,59 TL olduğunun tespit edildiği, davacının toplam 9.426.443,59 TL ücret talep edebileceği kabul edilmek suretiyle taleple bağlı kalınarak davanın kısmen kabulüne,150.000,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 29.11.2009 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Birinci Bozma Kararı
1. Mahkeme kararına karşı, süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 10.12.2013 tarihli ve 2013/8068 E., 2013/30931 K. sayılı ilamıyla; davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmediğine karar verildikten sonra, davacı avukatın gerek “davalı şirket tarafından başarısızlıkla suçlandığı” gerekse “ücretlerinin ödenmediği” hususlarındaki istifa nedenleri haklı olmadığından, davacının haksız olarak vekaletten istifa ettiğinin kabulü gerektiği, haksız olarak istifa eden avukatın, istifa tarihi itibariyle hak etmiş olduğu aylık ücret ve kesinleşmiş olan işler dışında, derdest olup henüz sonuçlanmayan işler nedeniyle ücret talep edemeyeceği, Mahkemece açıklanan hususlar göz ardı edilerek, istifanın haklı olduğundan bahisle yazılı şekilde karar verilmiş olmasının hatalı olduğu gerekçesiyle, Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş, bozma ilamına karşı davacı vekilinin karar düzeltme talebinin, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 07.07.2014 tarihli ve 2014/12851 E., 2014/11033 K. sayılı ilamı ile reddine karar verilmiştir.

B. İkinci Bozma Kararı
1. Bozmaya uyan Mahkemenin 07.07.2015 tarihli ve 2014/388 E., 2015/259 K. sayılı kararıyla; davacı taraf haklı nedenle vekillikten istifa ettiğinden temsil ettiği tüm davalar yönünden vekalet ücreti alacağını isteyebileceği, bu nedenle 16.07.2012 ve 09.11.2012 tarihli üçüncü bilirkişi kurulu raporundaki hesaplama kabul edilerek davalının KDV dahil 9.426.443,59 TL borcu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile 150.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 29.11.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

2. Mahkeme kararına karşı, süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

3. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 18.10.2016 tarihli ve 2016/499 E., 2016/11693 K. sayılı ilamıyla; Mahkemenin Yargıtayca verilen bozma kararına uyması sonucunda kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapılarak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde karar vermesi gerektiği, Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karşın bozma ilamı doğrultusunda bir inceleme yapılmadığı, Mahkemece, bozma ilamına uyulması ile birlikte davalı yararına usuli müktesep hak oluştuğu dikkate alınarak bozma ilamına uygun bir şekilde hüküm kurulması gerekirken; müktesep hak ihlal edilerek bozma ilamı dışına çıkılarak yeniden delil toplanılarak yazılı şekilde hüküm tesisinin hatalı olduğu gerekçesiyle, kararın bozulmasına karar verilmiştir.

4. Dairenin bozma ilamına karşı, davacı vekili tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

5. Dairenin 21.09.2017 tarihli ve 2017/9868 E., 2017/12478 K. sayılı ilamıyla; düzeltilmesi istenen Yargıtay ilamında açıklanan gerekçelere göre düzeltme dileğinde ileri sürülen sebepler HUMK'nın 440 ıncı maddesindeki yazılı hallerden hiç birisine uymadığından vaki düzeltme isteğinin reddine karar verilmiştir.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda anılan tarih ve sayılı kararıyla; davacının istifasının haklı nedenlere dayanmadığı, haksız olarak istifa eden avukatın, istifa tarihi itibariyle hak etmiş olduğu aylık ücret ve kesinleşmiş olan işler dışında, henüz derdest olup sonuçlanmayan işler nedeniyle ücret talep edemeceği, hükme esas alınan 22.02.2022 havale tarihli bilirkişi raporunda, Ermenek tahkim dosyasının ve Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/507 Esas nolu dosyasının vekaletten istifa tarihi itibariyle kesinleşen işlerden olduğu, yine Kasım 2008-Kasım 2009 tarihleri arasındaki 12 aylık ücretinin davacı vekile ödenmediği, bu işler ve ücretler bakımından davacının vekalet ücretine hak kazandığı, diğer dava dosyaları ve hukuki işler bakımından ise haksız istifa nedeniyle ücret talep edilemeyeceğinin bildirildiği, bilirkişi raporunda, davacının hak kazandığı ve davalıdan talep edebileceği vekalet ücreti alacağının toplam olarak 2.879,205,54 TL olduğunun tespit edildiği, bedelden davacı tarafından tahsil edilen 191.516,50 TL'nin mahsubu ile kalan alacağın 2.687,689,04 TL olduğu kanaatine ulaşıldığı, davacı tarafın talebiyle bağlı kalınarak davanın kabulüne ile 150.000,00 TL vekalet ücreti alacağının temerrüdün gerçekleştiği 29.10.2009 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuran
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde taraflar temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Gerekçe ve Sonuç
Dairenin 21.02.2023 tarihli ve 2022/7201 E., 2023/181 K. sayılı ilamıyla; "1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına, bozmaya uyularak verilen kararda belirtilen gerekçelere göre; davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Mahkemece verilen ilk kararın temyiz edilmesi üzerine Kapatılan 13. Hukuk Dairesinin 10.12.2013 tarihli ve 2013/8068 E., 2013/30931 K. sayılı bozma ilamında açıkça, istifa nedenleri haklı olmadığından davacının haksız olarak vekaletten istifa ettiğinin kabulü gerektiği belirtilerek, haksız olarak istifa eden avukat, istifa tarihi itibariyle hak etmiş olduğu aylık ücret ve kesinleşme olan işler dışında derdest olup henüz sonuçlanmayan işler nedeniyle ücret talep edemeyeceği açıklanarak hüküm bozulmuştur. Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre, haksız istifa halinde avukat sadece kesinleşmiş işler nedeniyle ücrete hak kazanabilecektir.
Davacı avukatın takip ettiği Ermenek Tahkim dosyasında, tahkim süresinin uzatılması talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle tahkim dosyasının bitip kesinleştiğinden söz edilemez. Kaldı ki az yukarıda anılan bozma ilamında anıldığı üzere, taraflar arasında geçerli bir avukatlık ücret sözleşmesi bulunduğu, sözleşmenin 2 nci maddesinde sayılan ve etkin hukuki yardım hizmeti verilen bu davalarda ücretin hangi koşullarda ve ne şekilde ödeneceği açıkça yazılıdır. Davacı söz konusu davalarda ancak, “şirket menfaatine kazanılan değer” üzerinden ücret talep etme hakkına sahip olup, ödeme tarihi itibariyle, takip edilen davalar yönünden şirket menfaatine kazanılan bir değer bulunmadığı da aşikardır. Hal böyle olunca haksız istifa tarihi itibariyle kesinleşen bir işin bulunmaması ve de taraflar arasındaki sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, davalı tarafından davacı avukata yapılan ödemeler de dikkate alındığında davacı avukatın davalı müvekkilinden herhangi bir hak ve alacağının kalmadığının dosya içeriği ile anlaşılmakla mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. " şeklinde kararın bozulmasına karar verilmiştir.

V. KARAR DÜZELTME
A. Karar Düzeltme Yoluna Başvuran
Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı, davacı vekili tarafından bozma ilamında imzası bulunan Daire başkanı ile üyeler hakkında reddi hakim talebiyle birlikte karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

B. Karar Düzeltme Sebepleri
Davacı vekili; 1. Hak arama hürriyeti, adil yargılanma hakkı ve mülkiyet hakkı bertaraf edildiğinden, Yargıtay incelemelerinde hukuka uygun inceleme yapılmadığından, olayda tabii hakim ilkesinin, kanun önünde eşitlik ilkesinin, etkili başvuru ilkesinin, hakimlerin tarafsızlığı ilkesinin ve ihsası reyde bulunmama ilkesinin gerçekleşmediğini, emsal yargı kararlarına ve uygulamaya aykırı olacak şekilde, Yargıtay kararının hukuka, dosya kapsamına ve hakkaniyete açıkça aykırı olduğunu, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin adları belirtilen başkan ve üyelerini Yargıtay Kanunu'nun 39 uncu maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili maddeleri gereği reddettiklerini,

2. İlk bozma ilamında şirket menfaatine kazanılan değer bulunmayan işler yönünden davacı müvekkilin ücret isteyemeyeceğine dair herhangi bir hüküm bulunmadığını, Yargıtay ilk bozma ilamında istifa tarihi itibariyle “davalı lehine kazandırılan bir rakam olup olmadığı” yönünden bir bozma kararı bulunmadığından dolayı istifa tarihi itibariyle aylık maaş alacakları dışında davacı avukatın takip ettiği işlerden “hangi işlerin kesinleştiği” hususunun tespitinin önemli olduğunu, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/507 E. sayılı dosyası, Ermenek tahkim dosyası kesinleşen işlerden olduğundan ve hükmüne uyulan ilk bozma kararıyla davacının aylık ücretlerinin de hesaplanması gerektiğinden, bozma kararında bu kez davanın tamamen reddine karar verilmesi gerektiğine yönelik kararının hukuka aykırı olup, ilk ve ikinci bozma kararları ile çeliştiğini,

3. Yerel Mahkemece hükmüne uyulan ilk bozma kararı kapsamında davacı müvekkilin haksız istifa ettiği tarih itibariyle kesinleşen işlerden ücret talep edebileceğinden, davacı tarafından takip edilen Ermenek Tahkim dosyasının tahkim süresinin uzatılması talebinin reddedilmesi nedeniyle bitip kesinleşmediğine yönelik kurduğu hükmün yasal mevzuata ve emsalleşmiş yargı içtihatlarına aykırı olduğunu, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin konu itibariyle gördüğü işler kapsamında Tahkim Hukuku bulunmadığını, bu noktada yetkin bir daire olmadığı, tahkim dosyalarında tahkimin ayrı bir yargılama faaliyeti olduğunu, ayrı bir yargılama faaliyeti olmasından dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 407-444 üncü maddeleri arasında düzenlendiğini, tahkim dosyalarının dava dosyasından bağımsız Avukatlık Kanunu 171 inci maddesi gereğince ayrı ücrete tabi olduğunu, Yüksek Mahkemece dosyada bulunan 10.06.2019 Tarihli Uzman Görüşü ile Yerel Mahkemece Prof. Dr. ..............ve Prof. Dr. .............'den oluşan heyetten alınan bilirkişi raporlarının temyiz incelemesinde dikkate alınmadığını,

4. Ermenek Tahkim Dosyası İçin Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.06.2009 tarih ve 2009/669 D.iş sayılı dosyasıyla verilen "süre uzatım talebinin reddine" dair kararın kesin hüküm niteliğinde kesin karar olduğunu, verilen "süre uzatım talebinin reddine" dair kararla tahkimin bittiği ve kesinleştiğini,

5. Taraflar arasındaki sözleşmedeki “şirket menfaatine kazanılan değer” bulunmadığından bahisle ücret hesaplaması yapılmaması da hem sözleşmede etkin hukuki danışmanlık hizmeti kapsamında işlerin ayrı ücrete tabi olduğu düzenlemesine, hem avukatın ücretsiz iş takip etmesi yasağına hem de Avukat Kanunu 171 inci maddeye aykırı olacağından, davacı müvekkilin vekil olarak işi yürüttüğü Ermenek tahkim dosyasının yargılamasında tespit edilen miktar üzerinden davalının Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/221 Esas (2014/195 Esas) sayılı dosyasıyla alacak davası açması karşısında en azından 46.143.661,73 Euro üzerinden davacının vekalet ücreti sözleşmenin ilgili hükmü kapsamında hesaplanması gerektiğini, hükmüne uyulan Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin kararlarında, taraflar arasında akdedilen vekalet sözleşmesinin geçersizliği konusunda nihai bir tespit yapılmadığına göre, artık bu sözleşmenin geçerli olduğunun kabulunün gerektiğini,

6. Yüksek Mahkemenin karar düzeltmeye konu kararında, taraflar arasında geçerli olduğu kabul edilen sözleşmeye göre Etkin Hukuki Danışmanlık Hizmetleri kapsamında tahkim dosyalarının aylık ücret dışında ayrı bir ücrete tabi olduğunu ve Avukatlık Kanunu gereği de ayrı ücrete konu işlerde bir avukatın ücretsiz iş takip edemeyeceği hususları ile birlikte taraflar arasında sözleşme ilişkisinin sona erdiği tarihte yürürlükte olan 2009 yılı AAÜT nin 16 ncı maddesinde “Tahkimde ücret" başlığı altında tahkimin ayrı ücret olarak düzenlendiğini gözetmeksizin eksik inceleme ile karar verdiğini belirterek, bozma kararının karar düzeltme yoluyla kaldırılarak, Ankara 40. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/49E., 2022/213K. sayılı kararının onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenen avukatlık ücret sözleşmesi kapsamında haklı istifa iddiasına dayalı vekalet ücreti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1136 sayılı Avukatlık Kanunu 174 üncü maddesi; " Üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat hiçbir ücret istiyemez ve peşin aldığı ücreti geri vermek zorundadır. Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez. Anlaşmaya göre avukata peşin verilmesi gereken ücret ödenmezse, avukat işe başlamakla zorunlu değildir. Bu sebeple doğabilecek her türlü sorumluluk iş sahibinindir. Yazılı sözleşmedeki diğer ödeme şartlarının yerine getirilmemesinden dolayı avukat işi takip etmek ve sonucunu elde etmekten mahrum kalırsa sorumluluk bakımından aynı hüküm uygulanır. " şeklindedir.

3. Değerlendirme
1. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 10.12.2013 tarihli ve 2013/8068 E., 2013/30931 K. sayılı ilamıyla; davacı avukatın gerek “davalı şirket tarafından başarısızlıkla suçlandığı” gerekse “ücretlerinin ödenmediği” hususlarındaki istifa nedenleri haklı olmadığından, davacının haksız olarak vekaletten istifa ettiği, bu nedenle haksız olarak istifa eden avukatın, istifa tarihi itibariyle hak etmiş olduğu aylık ücret ve kesinleşmiş olan işler dışında, derdest olup henüz sonuçlanmayan işler nedeniyle ücret talep edemeyeceği belirtilmiştir. Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması üzerine, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK). Bu durumda davacı avukatın haksız olarak istifa ettiği hususu kesinleşmiş olup buna göre sözleşme hükümlerinin incelenmesi gereklidir.

2. Davacı taraf sözleşme kapsamında danışmanlık ücretinin ödenmediğini belirterek karar düzeltme talebinde bulunmuş ise de; az yukarıda belirtilen (Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10.12.2013 tarihli ve 2013/8068 E., 2013/30931 K. sayılı ilamı ) bozma ilamında, davalı şirketin sözleşme gereğince hiçbir zorunluluğu olmamasına rağmen, henüz muaccel olmadığı bir zamanda 5.12.2008 tarihinde 75.000,00 Dolar, 19.12.2008 tarihinde de 25.000,00 Dolar ödeme yapmış olması, böylelikle davacı tarafından, ödenmediğini iddia ettiği aylık ücretlerinin toplamından çok daha fazla bir ücret miktarının muaccel olmadığı halde tahsil edilmiş olduğu kabul edildiğinden, davacının bu talepleri yönünden yapılan itirazların reddine karar verilmiştir.

3. Avukatlık Kanunu'nun 163 üncü maddesinde; "Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir.Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir. Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz." şeklinde düzenleme yer almaktadır. Kanunun emredici hükümlerine aykırı olmamak şartıyla tarafların serbest iradaleri ile düzenledikleri sözleşmeler geçerli olup tarafları bağlar. Somut uyuşmazlıkta araflar arasında 25.09.2007 tarihinde düzenlenen sözleşme olup, uyuşmazlığın çözümünde sözleşmede yer alan maddelerin bir bütün olarak incelenmesi gereklidir. Söz konusu sözleşmenin işin tanımı başlıklı ikinci maddesinde "Şirketin yükümlülüğünde olan Ermenek Barajı ve HES İnşaatı Fırtına (Dilek Güroluk)HES İnşaatı ve Ankara Hipodrum İnşaatı işlerine ilişkin olarak DSİ, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı ile Uyuşmazlık halinde olduğu dava dosyalarında vekilin etkin hukuki yardım hizmeti vermesi ile sürekli hukuki danışmanlık hizmetinde bulunması" şeklinde belirtilmiştir. Yine sözleşmenin devamında sözleşme bedeli başlığı altında üçünde maddede, madde 2 bağlamında yukarıda bahsedilenlerle sınırlı kalmamak üzere diğer işleri de kapsayacak biçimde genel hukuki danışmanlık hizmetlerine karşılık olarak şirketin vekile (KDV, stopaj Şirkete ait olmak üzere) net 2.000,00 TL aylık ücret ödeyeceği, vekilin bunun dışında yukarıda belirtilen dava dosyalarında sunulacak etkin hukuki yardımda bulunması durumunda takip edilen dosyalarında şirket menfaatine olarak kazanılan faiz ve tazminatlar hariç her türlü değerin aşağıda belirlenen oranlara göre kademeli olarak belirlenecek tutarının şirketin vekile ödeyeceği, bu belirlenen ücrete stopaj dahil olup sadece KDV ilave edileceğinin belirlendiği, stopajın tutarının hak edilecek ücretlerden kesileceği, Mahkemeler veya İcra Daireleri tarafından Avukatlık Ücret Tarifelerine göre takdir edilen karşı yan vekalet ücretlerinin de vekile ait olacağının düzenlendiği görülmüştür. Ermenek Tahkim dosyasından tahkim süresinin uzatılması talebinde bulunulduğu Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/669 D. İş sayılı dosyası üzerinden şirketin tahkim süresinin uzatılması talebinin reddine kesin olarak karar verildiği ve böylece ikinci tahkim sürecinin usulden bir sebeple karar olmaksızın sona erdiği, akabinde şirketi temsilen başka bir vekil tarafından 11.05.2017 tarihinde Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığı dolayısıyla yargılama sürecinin devam ettiği ve bu nedenle kesinleşmiş bir karar ve şirket menfaatine kazanılan bir değer bulunmadığından haksız istifa eden avukatın sözleşme kapsamında vekalet ücretine hak kazanmadığı anlaşıldığından, davacı vekilinin bu hususa ilişkin itirazlarının reddine karar verilmiştir.

4. Vekalet ücretine konu Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/507 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; tarafların sulh oldukları, davacının davadan feragati nedeniyle 02.01.2009 tarihinde feragat nedeniyle davanın reddine ve taraf vekillerinin beyanları göz önüne alınarak vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verildiği görülmüştür. Davacı vekili 23.11.2009 tarihli ihtarı ile bu dava dosya nedeniyle kanuni vekalet ücreti talep etmiş olup, Mahkemece hükmedilen vekalet ücreti (karşı yan) bulunmadığından, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında haksız istifa eden avukatın vekalet ücretine hak kazanmadığı anlaşıldığından, davacı vekilinin bu hususa ilişkin itirazlarının reddine karar verilmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin karar düzeltme talebinin REDDİNE,

Aşağıda yazılı bakiye karar düzeltme harcı ile para cezasının düzeltme isteyene yükletilmesine,

16.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Yargıtay

13. Hukuk Dairesi

2013/17664 E., 2014/796 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : Bodrum 3. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 06/03/2013
NUMARASI : 2011/340-2013/75

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalıya verdikleri vekalet ile avukatları olarak 2007/404 esas sayılı dosya ile karara bağlanan 170.361 TL. alacağın tahsiline ilişkin olarak, ilamı 2009/161 takip sayılı dosya ile icraya koyduğunu, takip borçlusunun 120.000 TL. tutarındaki ödemelerini davalının tahsil ettiğini yine ilam gereği hükmedilen avukatlık ücreti ile yargılama giderlerini de ayrıca yaptığı icra takibi ile tahsil ettiğini, ilamla iadesine karar verilen 8.597 TL. Peşin harcın da davalı tarafça alındığını, davalı avukata 12.800 TL. avans ödemesi yaptıklarını, davalının hesap vermediği gibi, tahsil ettiği paraları kendilerine ödemediğini bu nedenle, 3.8.2011 tarihli ihtarla haklı olarak azlettiklerini ileri sürerek, tahsil ettiği paradan fazla hakları saklı kalarak şimdilik 25.000'er TL.den toplam 50.000 TL.nin dava tarihinden yasal faizi ile ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, davacıların avukatı olarak ilamı icraya koyup alacağı tahsil ettiğini ancak vekalet ücreti ödenmediğinden hapis hakkını kullandığını, harç bedelini iade ettiğini savunarak davanın reddini dilemiş, birleşen dava ile de hakettiği vekalet ücreti toplamı 58.542 TL.nin yasal faizi ile ödetilmesini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 5.521 TL.nin davacılara 1/2 pay edilerek dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline, birleşen davanın da reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacıların vekili olarak avukat olan davalının, 13.5.2008 tarihinde aldığı vekalet ile davacılar adına görülmekte olan 2007/404 esastaki davayı takip ettiği, 26.12.2008 tarihinde mahkeme kararı ile hükmedilen 109.465 dolar ilam alacağının tahsili için 2009/161 takip sayılı dosya ile icra takibi başlattığı, davalının takip borçlusundan muhtelif tarihlerde toplam net 108.852 TL.nı tahsil ettiği ayrıca 2009/155 takip sayılı dosya ile de, 2013/17664-2014/796
Verilen mahkeme kararı ile hükmedilen vekalet ücreti ve masrafları toplamını tahsil ettiği, davacılar tarafından 3.8.2011 tarihli ihtarla azledildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı gibi tüm dosya kapsamı ile sabittir.

Avukatlık Kanununun, 174. maddesinde de, “Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez” hükmü mevcut olup, bu hükme göre azil işleminin haklı nedene dayandığının kanıtlanması halinde müvekkil Avukata vekalet ücreti ödemekle yükümlü değildir. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre haklı azil halinde ancak azil tarihi itibariyle sonuçlanıp, kesinleşen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edilebilir. Buna karşılık haksız azil halinde ise avukat, hangi aşamada olursa olsun, üstlendiği işin tüm vekalet ücretini talep etme hakkına sahiptir.
Somut olaya bakıldığında; taraflar arasındaki öncelikli uyuşmazlık, azlin haklı olup olmadığına ilişkindir. Davalı, azlin haksız olduğunu ileri sürerken, davacılar ise, davalının, icra dosyalarından vekaleten tahsil etmiş olduğu miktarları bildirmediğini, bu nedenle davalıyı haklı olarak azlettiklerini ileri sürmüş, davalı ise yapmış olduğu tahsilatları, hapis hakkı gereğince davacılardan olan alacaklarına mahsup ettiğini belirtmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki, Avukatlık Kanununun 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkı, sadece vekalet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabilir. Avukatın, müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını “hapis hakkı” adı altında elinde tutması, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi, avukatlık meslek kurallarına da aykırıdır. Aynı şekilde hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten sonra, alacağı oranında hapis hakkını kullanması gereklidir. Esasen bu durum, avukatın müvekkiline hesap verme yükümlülüğünün de tabii bir sonucudur. Nitekim, Avukatlık Kanununun 34. maddesinde, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” hükmü, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43. maddesinde de, “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Öte yandan avukat, ancak muaccel olan vekalet ücreti alacakları yönünden hapis hakkını kullanabilir. Yasada avukatlık ücretinin ne zaman muaccel olacağı konusunda açık bir hüküm bulunmamakla beraber, Avukatlık Kanununun 171/1 maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”nin 2. maddesinde düzenlenen “...avukatlık 2013/17664-2014/796
ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır” hükümleri gereğince vekalet ücreti alacağının, üstlenilen işin bitmesi ile muaccel hale geldiğinin kabulü gerekir. Bu kabule göre avukat, aksine sözleşme yoksa, işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini isteyemeyeceği gibi bu noktada hapis hakkını da kullanamaz.

Hapis hakkı ile ilgili bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; davalı avukatın, davacılara vekaleten bir kısım tahsilatlar yaptığı ve bu tahsilatları, vekalet ücreti alacaklarına ilişkin hapis hakkını kullanmak suretiyle yedinde tuttuğu anlaşılmaktadır. Vekil, Borçlar Kanununun 392. maddesi hükmüne göre yaptığı iş sırasında vekil eden adına tahsil ettiği paraları zimmetinde tutmadan müvekkiline intikal ettirmek, vekil edenin adına veya yararına yaptığı tüm işlerin hesabını müvekkiline vermek zorundadır. Davalı avukatın, icra dosyasından tahsil ettiği paraların miktarı hakkında davalı müvekkillerine makul sürede bilgi ve hesap vermediği gibi, davacıların gerçek tahsilat miktarını icra dosyasından öğrenmesi üzerine davalı avukatı azil etmesinin haklı nedene dayandığının kabulü gerekir.

Davalı avukat haklı olarak azil edildiğine göre, tam ücret talep etme hakkına sahip olmayıp, ancak bitirdiği işlerden dolayı hak ve nesafete göre ücret isteyebileği gözetilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, 2.bent gereğince tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 24.30 TL harcın istek halinde davacıya, peşin alınan 94.30 TL harcın davalıya iadesine, 16.1.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay

(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi

2009/8351 E., 2009/14675 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, avukat olduğunu, dava dışı ... adına başlattığı İcra takibindeki alacağın davalıya temlik edilmesi üzerine, davalının vekaletini alarak icra takibine davalı adına devam ettiğini, davalının kendisini haksız olarak azlettiğini ileri sürerek vekalet ücretinin tahsili için başlattığı icra takibine vaki, haksız itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacı avukatın temlik aldığı icra dosyasındaki alacağın tahsili için vekili olarak takibe devam ettiğini, dosya borçlusu olan kooperatif aleyhine, babası adına da başka bir takipte vekillik yaptığını, babasına ait dosya için bankalara yazı yazarak alacağını tahsil ettiği halde kendi dosyası için taşınmaz hacizlerini tercih ettiğini, bu nedenle kendisini haklı olarak azlettiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile itirazın iptaline, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının Avukat olduğu dava dışı ... adına ... 2. İcra Dairesinin 2007/1304 esas sayılı dosyası ile dava dışı SS. ... Konut Yapı Kooperatifi aleyhinde takip başlattığı, Ömer Tekelinin alacağını 6.3.2008 tarihinde davalıya temlik etmesi neticesinde davalının vekaletini alarak dosyaya kaldığı yerden vekil olarak devam ettiği, aynı kooperatif adına alacaklısı Nevzat Tekel0i olan icra takibini 2009/8351-14675 ise ... İcra Dairesinin 2007/1124 Esas sayılı dosya üzerinden yürüttüğü, ... dosyası için icra müdürlüğünce borçlunun bankalardaki alacaklarına haciz konulması için yazılar yazdırdığı ve bunun neticesinde dosyaya borçlu kooperatife ait paraların dosyaya aktarılmasını sağladığı buna karşılık davalıya ait dosyada ise sade gayrimenkul haczine gittiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının azledilmesinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususundadır. Avukatlık Kanunun 174. maddesinin 2. fıkrası avukatın kusur ve ihmalinden dolayı azledilmesi halinde ücretin ödenmesinin gerekmediğini, hükme bağlamaktadır. Davacı avukatın aynı borçluya karşı başlattığı İcra takibinde davalıya ait dosyada üçüncü şahıslara haciz ihbarnamesi göndermemekle daha çabuk ve kolay elde edilebilecek olacağının tahsil sürecinin geciktirildiği ve dolayısı ile özensiz davrandığı açıktır. Vekalet ilişkisi güvene dayanan bir sözleşme olduğuna göre davacı avukatın kendisi tevdi edilen islerde özensiz davranması müvekkilinin güvenini sarsar. Bu nedenle mÜvekkil vekili bulunan davacı avukatı azletmekte haklıdır. Böylece azil haklı olduğuna gÖre davacı avukat her hangi bir ücret isteyemez. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı gerekçe ile ısteğin kabul edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda belirtilen nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 496.00 TL temyiz harcının istek halinde iadesine, 14.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

YAVUZ ŞAHİN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/35654)

Karar Tarihi: 10/2/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçunun baro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/12/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir.

9. Başvurucu Ankara Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yaparken talebi üzerine 2007 tarihinde kaydı silinmiştir. Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığında müşavir olarak görev yapan başvurucu, 15 Temmuz darbe girişimin akabinde 672 sayılı OHAL KHK'sı ile 1/9/2016 tarihinde kamu görevinden çıkarılmıştır.

10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu, baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Ankara Barosuna (Baro) başvurmuştur.

11. Baro, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderdiği yazı ile başvurucu hakkında, Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olma suçu kapsamında bir soruşturmanın bulunup bulunmadığını sormuştur. Başsavcılık tarafından gönderilen cevap yazısında başvurucu hakkında yürütülen herhangi bir ceza soruşturmasının olmadığı belirtilmiştir.

12. Başvurucunun talebi, yasal şartlara uygun olduğu gerekçesiyle Baro Yönetim Kurulunun 2/8/2017 tarihli kararıyla kabul edilmiştir. Söz konusu karar Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunun 21/8/2017 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.

13. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafından yerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere TBB'ye geri gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde; avukatların kamu hizmeti yapan kişilerden sayıldığı vurgulanarak, başvurucunun 672 sayılı OHAL KHK'sı ile ihraç edildiği, anılan OHAL KHK'sının 2. maddesi gereğince kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği belirtilmiştir.

14. TBB Yönetim Kurulu 20/10/2017 tarihli kararıyla, önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabulüne karar vermiştir. Israr kararında; Bakanlığın geri gönderme gerekçesinin usule ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.

15. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 1/11/2017 tarihinde Ankara 13. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde; 672 sayılı OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma tedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. ve 2. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğunun vurgulandığı ifade edilmiştir. Yine Kanun'un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamu hizmeti niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.

16. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde; ilgili mevzuat ve yargı kararlarına atıf yapılarak bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için devlet teşkilatlanması ya da kamu kesiminde yer alan bir kuruluşta çalışması gerektiği, avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki faaliyet olarak ise serbest meslek faaliyeti olduğu ancak kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Başvurucu hakkında herhangi bir soruşturma ve kovuşturmanın bulunmadığı, avukatlığa kabulde engel bir hâlin tespit edilmediğinden söz konusu işlemin yasaya uygun olduğu değerlendirmesine yer verilmiştir.

17. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve talebi Mahkemece kabul edilmiştir.

18. Mahkeme, 15/3/2018 tarihli kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; millî güvenliğe karşı büyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PYD ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyeti değerlendirilen örgüt üyelerinden devlet kurumlarının hızlı bir şekilde arındırılması amacıyla yürürlüğe konulan 672 sayılı KHK'nın meslekten ve kamu görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine ilişkin tedbir de içerdiği vurgulanmıştır. Avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri gözetilmeden dar bir yorumla kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceği şeklinde değerlendirilmesinin terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı gibi anılan KHK'nın amacıyla da bağdaşmayacağı belirtilmiştir.

19. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi, 18/10/2018 tarihli kararıyla, istinaf talebinin kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; İdare Mahkemesince verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.

20. Nihai karar 9/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu, 7/12/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

22. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67)

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 10/2/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvuruyu İnceleme Usulü

24. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru, Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (Tamer Mahmutoğlu, § 76).

B. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. Başvurucu; hiçbir örgütle ilişkisi olmamasına rağmen haksız bir şekilde kamu görevinden ihraç edildiğini, avukatlık yapma hakkının da sonsuza kadar elinden alındığını, böylece bütün mesleki bilgi ve tecrübesi hukuk alanında olduğu da gözetildiğinde hayatını idame ettireceği çalışma alanlarının ölçüsüz bir şekilde kapatıldığını belirtmiştir. Avukatlığın serbest meslek olduğunu ve avukatın kamu görevlisi sayılamayacağını vurgulamıştır. Bir kişinin mesleği seçmesi, mesleki ilişkiler çerçevesinde sosyal çevresini oluşturması ve kişiliğini geliştirmesi ile kazanç elde ederek geçimini sağlamasının özel hayat kapsamında kaldığını vurgulayan başvurucu, ömür boyu kamu görevine girmesinin ve avukatlık yapmasının yasaklanmasının özel hayatına ölçüsüz bir müdahale teşkil etiğini iddia etmiştir. KHK ile getirilen tedbirin OHAL şartlarını aşacak şekilde uygulama alanı bulduğunu, Mahkemenin iddia ve talepleri karşılamadan yeterli gerekçe sunmadan karar verdiğini, kanunların eşitlik ilkesini bozacak şekilde uygulanamayacağını belirten başvurucu; özel hayata saygı, adil yargılanma, mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesinin, din ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. Bakanlık görüşünde; çalışma hakkı, adil yargılanma hakkı ve masumiyet karinesine ilişkin iddialar yönünden kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialar kapsamında ise 672 sayılı KHK ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu belirtilmiştir. Avukatlığın ise ifa edilen ve görevin önemi ve mevzuat gözetildiğinde kamu görevi olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirmesine yer verilmiştir.

27. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında; bireysel başvuruda belirttiği iddialarını tekrarlamakla birlikte Bakanlığın çalışma hakkına ilişkin görüşlerinin mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, baro levhasına kaydının yapılmamasının süresiz bir şekilde engellenmesinin mülkiyet hakkına yönelik ölçüsüz bir müdahale olduğunu belirtmiştir. Avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde serbest meslek olduğunu ancak avukatın kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceğini, baro levhasına kaydın da istihdam olarak tanımlanamayacağını, KHK ile getirilen sınırlamanın serbest avukatlığı da kapsayacak şekilde genişletilmesinin hukuka aykırı olduğunu vurgulamıştır.

2. Değerlendirme

28. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine dokunulamaz."

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

30. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,§ 82).

31. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

33. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu,§ 98).

34. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

i. Müdahalenin Varlığı

35. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

36. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

37. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halil Berk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).

(1) Genel İlkeler

38. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B. No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

39. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).

40. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; Tamer Mahmutoğlu, § 105).

41. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; Fatih Saraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

42. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer Mahmutoğlu, § 107).

43. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer Mahmutoğlu, § 108).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

44. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'da yer alan hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Anılan KHK, 7080 sayılı Kanun ile aynen kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

45. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 112).

46. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta 1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır. Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 113).

47. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

48. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).

49. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

50. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

51. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

52. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

54. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

55. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

56. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

57. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

58. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

59. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

60. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 13. İdare Mahkemesine (E.2017/3256, K.2018/512) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2025/9390

Karar Numarası: 2026/1065

Karar Tarihi: 10.02.2026

İHTİYARİ ARABULUCULUK ANLAŞMA BELGESİNİN GEÇERLİLİĞİ

GABİN

Özeti: Uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenen ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesinin geçerli olup olmadığına ilişkindir. Arabuluculuk görüşmelerinin temelini oluşturan müzakere aşamasının somut olayda gerçek anlamda uygulanmadığı, bu durumda arabulucu tarafından arabuluculuk süreci ve sonuçları ile ilgili aydınlatma görevinin yerine getirildiğinin kabul edilemeyeceği, arabuluculukta temel amacın mevcut bir uyuşmazlığın müzakere edilerek çözülmesi olduğu, arabuluculuğun bu amaç dışına çıkılarak özellikle salt işçinin ileride dava açmasını engellemek amacıyla kullanılabilecek bir yöntem olmadığı, somut olayda, anlaşma tutanağı konusu alacak kalemlerinin işçi ve işveren arasında daha öncesinde müzakere edildiğinin de ispatlanamadığı, davalı işverence fesih işlemi ve buna ilişkin ödemelerin arabulucu aracılığıyla gerçekleştirildiği, bu hâliyle ihtiyari arabuluculuk sürecinin usul ve kanuna uygun yürütülmediği, İlk Derece Mahkemesince tutanağın geçersiz olduğu yönünde davanın kabulüne ilişkin kararın yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : Tekirdağ Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2025/1578 E., 2025/1684 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Çerkezköy 2. İş Mahkemesi

SAYISI : 2024/750 E., 2025/168 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.

Davalı vekili tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369/2 hükmü gereğince duruşma isteğinin mahiyetten reddi ile incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 14.05.2018-04.09.2024 tarihleri arasında davalı nezdinde çalıştığını, müvekkilinin ruhsal rahatsızlıkları bulunduğundan ve ağır ilaçlar kullandığından bahisle iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiğini, müvekkilinin aynı tarihte davalı Şirketin sürekli çalışmış olduğu bir arabulucunun ofisine götürülerek tüm alacaklarını ödeyeceklerini, hatta işsizlik ödeneğinden de yararlandıracaklarını beyan ederek apar topar imza atmaya sürüklendiğini, kendisine 156.058,70 TL ödeneceğini öğrenen müvekkilinin hesaplama yapma hususunda bir yetkinliği olmadığından ve maddi olarak ihtiyacı olan bir dönemde bulunduğundan teklifin isabetli olduğuna inandırılarak imza attığını, davacının son net ücretinin 51.750,00 TL olduğunu, bu hususlar dikkate alındığında gabinin objektif unsurunun somut olay bakımından gerçekleştiğini, ayrıca tutanağın imza tarihinde müvekkilinin karışık anksiyete ve depresif bozukluk tanısı ile tedavi gördüğünü, bir kısım ilaçlar kullandığını, bu ilaçların yan etkileri olarak da müvekkilinin zihin karışıklığını ve uyuşukluğunu sık sık hissettiğini, çoğu olayda karar almakta dahi zorlanabildiğini, bu durumun raporlar ile sabit olduğunu, müvekkilinin bu yan etkiler altında ve Şirket yetkilisinin kendisinin paraya olan ihtiyacını fırsat bilmesi sebebiyle imzalatılan ... numaralı arabuluculuk tutanağının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 14.05.2018–04.09.2024 tarihleri arasında müvekkili Şirketin çelikli üretim/kaynak montaj bölümünde üretim elemanı olarak çalıştığını, davacının son ücretinin aylık brüt 51.808,00 TL olduğunu, müvekkili Şirketçe her ne kadar davacı yanca iş sözleşmesinin feshi yönünde irade ortaya konulmuş ise de davacının açık ve net bir şekilde artık davalı Şirkette çalışmak istemediğini beyan etmesi üzerine, davacının işbu tutumu ve bakış açısı neticesinde bundan sonraki süreçte davacının çalışma performansından beklenen faydanın sağlanamayacağı düşüncesi ile kendisinin 6 yıllık çalışan olması, çalışma süresi boyunca işi ile ilgili yarattığı memnuniyet ve güven karşısında, kendisine uygun bir meblağ ödenmesine karar verildiğini, davacının psikolojik sorunlarının olmasının işe gelmesine ve çalışabilmesine engel değil ise hesaplama yapabilmeye ya da en azından istemediği bir durumu kabul etmemeye de engel olmaması gerektiğini, davacı yanın bilgisizliğinden ve tecrübesizliğinden faydalanıldığı iddiasının tamamen gerçek dışı olduğunu, ihtiyari arabuluculuk sürecinin usulüne uygun şekilde başlatıldığını ve yürütüldüğünü savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalı nezdinde çalışırken 04.09.2024 tarihinde işten çıkarıldığı, kendisine yeterli kadar düşünme süresi verilmeksizin aynı tarihte ihtiyari arabuluculuk görüşmesi gerçekleştirerek iş sözleşmesinin sona erdirildiği, sürecin başladığı tarih ile sona erdiği tarihin 04.09.2024 tarihi olduğu, arabuluculuk görüşmesi talebinin davacıdan geldiğine dair dosya kapsamında bir delil bulunmadığı, dinlenen tanık beyanlarından davacının 6 yıllık bir kıdeminin bulunduğu ve bu çalışmasının karşılığında kendisine 156.000,00 TL ödeme yapıldığı; ancak tanık olarak bildirilen ve 3 yıllık kıdemi olan L.B'ye dahi 162.000,00 TL ödeme yapıldığı, davacının alacağının çok daha fazla olduğu ve bu hâli ile iradesinin fesata uğramış olduğu; davacının iş sözleşmesinin alacakları ödenmek suretiyle feshedildiği, taraflar arasında ikale sözleşmesi yerine geçmek üzere ihtiyari arabulucuk anlaşma tutanağı düzenlendiğinin ileri sürülebileceği, işverence işçinin iş sözleşmesinin ikale ile sonlandırıldığının kabul edilmesi için işçiye makul bir yarar sağlanmış olması gerektiği, somut olayda taraf ve tanık beyanlarından ikale önerisinin işverence gerçekleştirildiği anlaşılmakla davacının bu teklifi kabul etmesinde makul yararının gözetilmiş olması gerekmekte olup davacıya hak edişleri haricinde makul yarar sağlandığının da ispat olunamadığı gerekçesiyle taraflarca imzalanan 04.09.2024 tarihli ihtiyari arabuluculuk tutanaklarının geçersizliğinin tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı tarafça gabin nedeniyle ihtiyari arabuluculuk tutanağının iptalinin talep edildiği, fesih tarihinden hemen önce Çorlu Devlet Hastanesince düzenlenen 06.06.2024, 07.08.20 24... .08.2024 tarihli raporlara göre davacının "karışık anksiyete ve depresif bozukluk" tanısı ile bir süredir ilaç kullandığının anlaşıldığı, 29.08.2024 tarihli raporda davacının ilaca bağlı olarak sedasyon ve uyuşukluk nedeniyle iş kazası riskinden korunmak amacıyla gece vardiyasında çalışmaması yönünde tıbbi görüş bildirildiği, dinlenen davacı tanıklarınca davacının iş sözleşmesinin feshedilmeden önceki sağlık durumunun iyi olmadığının belirtildiğinin anlaşıldığı, davalı işveren nezdinde çalışması devam eden davacı tanığı M.'nin davacının ilaç kullanmaya başladıktan sonra yorgunluk ve kafa karşılıklığı ile konuşmalar yapmaya başladığını, bilinci ve algıları zayıflamış şekilde cevaplar verdiğini, fesih tarihinde çalışması olan L.B'nin ise davacının ilaç kullandıktan sonra sorularına düzgün cevaplar vermediğini, bilinci ve algıları zayıflamış şekilde cevaplar verdiğini ifade ettikleri; davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından 04.09.2024 tarihinde sona erdirildiği ve aynı gün arabuluculuk başvurusu yapılarak yine aynı gün anlaşma tutanağı ile son tutanağın düzenlenmiş olduğu, anlaşma tutanağında, tarafların kıdem ve ihbar tazminatı, ücret alacağı, transfer ücreti, prim (bonus) ücreti, kötüniyet tazminatı, fazla çalışma alacağı, hafta tatili çalışma alacağı, dinî millî bayram çalışma alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağı, yıllık ücretli izin alacağı, asgari geçim indirimi, yemek ve yol ücreti, sendikal tazminat, 06.11.2019, 12.10.2020, 13.02.2023, 15.12.2023 tarihli iş kazaları ve buna bağlı ihtilaflardan ... maddi manevi tazminat ve işe iade, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı ve her nam adı altında olursa olsun tüm hak ve alacakları talebine ilişkin alacaklar için anlaştıklarına ve davalı işverenin talep edilen alacaklar için ödenecek olan net 156.058,70 TL'nin tamamının 05.10.2024 tarihinde Şirket tarafından işçiye ödeneceğinin ve işçinin de işbu ödemeyi kabul ettiğinin beyan edildiği, davacı tanığı L.B. davacıdan sonraki bir tarihte işyerinde kendisi de dâhil 6-7 kişinin daha iş sözleşmesine son verildiğini, aynı gün araba ile arabulucuyla görüşmeye götürüldüklerini ve görüştürüldükleri arabulucunun davacının tutanağını düzenleyen arabulucu ile aynı kişi olduğunu beyan ettiği, davacının 2024/ Eylül ayı ücret bordrosuna göre aylık brüt ücretinin 51.808,50 TL olarak tahakkuk ettirilmiş olduğu, davacıya ihtiyari arabuluculuk anlaşma tutanağında ödeneceği belirtilen tutarın 6 yıl 3 aydan fazla kıdem süresi bulunan davacı bakımından oldukça orantısız bir ödeme olduğu, işveren karşısında zayıf konumda olan işçi açısından anlaşma tutanağının aşırı yararlanma niteliğinde olduğu; ayrıca arabuluculuğa ilişkin tüm işlemlerin fesih tarihi ile aynı gün içerisinde gerçekleşmiş olduğunu kabul etmenin mümkün olmadığı, bu hâliyle davacı yanın arabuluculuk sürecinin başlamasında, arabulucunun seçiminde ve görüşme yeri konusunda herhangi bir iradesinin bulunmadığı, fesihle birlikte arabuluculuk görüşmelerine arabulucunun davetiyle değil davalı işverenin dayatmasıyla katıldığının kabul edilmesi gerektiği, davacı tanığı L.B'nin beyanlarından anlaşılacağı üzere davalı Şirketin işten çıkaracağı işçilerle arabuluculuk görüşmelerinde hep aynı arabulucunun görev yaptığı, davacının işten çıkış tarihi, arabuluculuk sürecinin başladığı ve bittiği tarihlerin aynı gün olması karşısında, davacıya yeterince düşünebilmesi ve karar alabilmesi için imkânın sağlanmadığı, davacının arabuluculuk görüşmelerinin temelini oluşturan müzakere aşamasının somut olayda gerçek anlamda uygulanmadığı, bu durumda arabulucu tarafından arabuluculuk süreci ve sonuçları ile ilgili aydınlatma görevinin yerine getirildiğinin kabul edilemeyeceği, arabuluculukta temel amacın mevcut bir uyuşmazlığın müzakere edilerek çözülmesi olduğu, arabuluculuğun bu amaç dışına çıkılarak özellikle salt işçinin ileride dava açmasını engellemek amacıyla kullanılabilecek bir yöntem olmadığı, somut olayda, anlaşma tutanağı konusu alacak kalemlerinin işçi ve işveren arasında daha öncesinde müzakere edildiğinin de ispatlanamadığı, davalı işverence fesih işlemi ve buna ilişkin ödemelerin arabulucu aracılığıyla gerçekleştirildiği, bu hâliyle ihtiyari arabuluculuk sürecinin usul ve kanuna uygun yürütülmediği, İlk Derece Mahkemesince tutanağın geçersiz olduğu yönünde davanın kabulüne ilişkin kararın yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; cevap dilekçesindeki savunmalarını tekrarla ihtiyari arabuluculuk tutanağının geçerli olduğunu, davanın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenen 04.09.2024 tarihli ve 2024/485548 ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesinin geçerli olup olmadığına ilişkindir.

Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370/1 hükmü uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.02.2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

legalbank.net

İtiraz konusu kuralda, sporcuların ücret gelirleri üzerinden kesilen vergilerin tevkifat yapmakla sorumlu olanlarca vergi dairesine ödenmemesi durumunda ödenmeyen bu vergilerin sporcular tarafından verilen yıllık gelir vergisi beyannamesi üzerinden hesaplanan vergilerden mahsup edilememesi öngörülmektedir.

Başvuru Gerekçesi

Başvuru kararında özetle; itiraz konusu kuralla gelir vergisi kesintisinin yıllık beyanname üzerinden hesaplanan vergiden mahsubu için vergiyi tevkif etmekle sorumlu olanların bu vergileri ödemiş olması şartının getirilmesinin sporcuların mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturduğu, bu durumun farklı spor kulüpleriyle sözleşmesi olan sporcular açısından eşitsizliğe neden olduğu belirtilerek kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve ondan tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, mülkün semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin kısıtlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına sınırlama teşkil eder.

Vergilendirmenin mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında; vergi ve benzeri yükümlülükler ile sosyal güvenlik prim ve katkılarını belirlemeye, değiştirmeye ve bunların ödenmesini güvence altına almaya yönelik müdahalelerin -taşıdığı amaçlar dikkate alındığında- devletin mülkiyetin kamu yararına kullanımını kontrol veya düzenleme yetkisi kapsamında incelenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu itibarla itiraz konusu kural yönünden anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır.

Bu kapsamda yapılan incelemede, vergi sorumlularınca ödenmeyen vergilerin beyanname vermekle yükümlü olan sporcular tarafından ödenmesini öngören kuralın kanunilik şartını sağladığı ve meşru bir amaca yönelik olduğu görülmüştür. Anayasa’ya uygunluk denetiminde, anılan hususların yanı sıra kuralın ölçülülük ilkesine aykırı olup olmadığı yönünden de incelenmesi gerekir.

Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. İtiraz konusu kuralın verginin bir an önce tahsilini sağlayacağı gözetildiğinde anılan meşru amacı gerçekleştirme bakımından elverişli olduğu açıktır. Ayrıca verginin ödenmesini güvence altına almaya yönelik araçların seçimi hususunda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunduğundan kuralın gereklilik şartını da sağladığı sonucuna ulaşılmıştır.

Orantılılık ilkesi kapsamında hakka getirilen sınırlama ile amaç arasında makul bir dengenin gözetilip gözetilmediği incelenmiştir. Ücretlerden kaynağında kesilen vergilerin ödenmesinden doğal olarak vergi sorumlularının yükümlü olduğu ve kesinti yapılan vergilere ilişkin olarak vergi mükelleflerinin bu aşamada herhangi bir tasarruf yetkisinin bulunmadığı şüphesizdir. Ayrıca kesilen vergilerin vergi sorumlusu tarafından ödenmemesi durumunda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca vergi borcunun sorumlulardan cebren tahsili de mümkündür.

Bu değerlendirmeler ışığında, kaynağında kesilen vergilerin vergi sorumluları tarafından ödenmemesi durumunda vergi mükellefinden tahsil edilmesine imkân tanıyan kuralın kişilere aşırı bir külfet yüklediği ve kuralın orantılılık ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle kuralın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

---

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2025/219

Karar Sayısı : 2026/43

Karar Tarihi : 12/2/2026

R.G. Tarih - Sayı : 3/6/2026-33269

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Antalya 1. Vergi Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na 4/6/2008 tarihli ve 5766 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle eklenen geçici 72. maddenin 5/12/2019 tarihli ve 7194 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle değiştirilen (2) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “…tevkifat yapmakla sorumlu olanlarca vergi dairesine ödenmiş olması şartıyla,…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 35. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Elde edilen gelirin beyan dışı bırakıldığı gerekçesiyle yapılan cezalı tarhiyatın kaldırılması talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı geçici 72. maddesi şöyledir:

“Geçici Madde 72 – (Ek: 4/6/2008-5766/8 md.)

(1) 31/12/2028 tarihine kadar sporculara yapılan ücret ve ücret sayılan ödemelerden aşağıdaki oranlarda gelir vergisi tevkifatı yapılır.

a) Lig usulüne tabi spor dallarında;

1) En üst ligdekiler için % 20,

2) En üst altı ligdekiler için % 10,

3) Diğer liglerdekiler için % 5,

b) Lig usulüne tabi olmayan spor dallarındaki sporculara yapılan ödemeler ile milli sporculara uluslararası müsabakalara katılmaları karşılığında yapılan ödemelerden %5.

(2) (Değişik:5/12/2019-7194/21 md.) Bu ödemeler üzerinden 94 üncü madde kapsamında ayrıca tevkifat yapılmaz. Bu madde kapsamındaki gelirler toplamının, 103 üncü maddede yazılı tarifenin dördüncü diliminde yer alan tutarı aşması hâlinde, bu gelirler yıllık beyannameyle beyan edilir. Yıllık beyanname verilmesi durumunda, beyan edilen bu gelirler üzerinden hesaplanan gelir vergisinden, tevkifat yapmakla sorumlu olanlarca vergi dairesine ödenmiş olması şartıyla, bu Kanuna göre kesilen vergiler mahsup edilir.

(3) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ücret ve ücret sayılan ödemelerin vergilendirilmesinde 31/12/2007 tarihinde yürürlükte olan hükümler uygulanır.

(4) (Değişik:27/12/2023-7491/13 md.) Cumhurbaşkanı birinci fıkrada yer alan oranları sıfıra kadar indirmeye, bir katına kadar artırmaya; Hazine ve Maliye Bakanlığı bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Kadir ÖZKAYA, Hasan Tahsin GÖKCAN, Basri BAĞCI, Engin YILDIRIM, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR, Muhterem İNCE, Yılmaz AKÇİL, Ömer ÇINAR ve Metin KIRATLI’nın katılımlarıyla 6/11/2025 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Murat ÖZDEN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

3. 193 sayılı Kanun’un 1. maddesinde gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu belirtilmiş, gelir ise bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olarak tanımlanmıştır. Anılan Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde de ücretlerin gelir vergisine tabi kazançlardan olduğu hükme bağlanmıştır.

4. Kanun’un 61. maddesinin birinci fıkrasında ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve parayla temsil edilebilen menfaatler olarak tanımlanmış; üçüncü fıkrasının (6) numaralı bendinde de sporculara transfer ücreti veya sair adlarla yapılan ödemeler ve sağlanan menfaatler ücret olarak kabul edilmiştir.

5. 63. maddede ise ücretin gerçek safi değerinin, işveren tarafından verilen para ve ayınlarla sağlanan menfaatler toplamından anılan maddede sayılan -emekli sandıkları ve sosyal güvenlik kurumlarınca yapılan kanuni kesintiler ile hayat sigorta poliçeleriyle ölüm, kaza, sağlık sigorta poliçelerinden kaynaklanan prim ödemeleri gibi- bazı indirimler düşüldükten sonra kalan miktar olduğu ifade edilmiştir.

6. 103. maddede ücretler üzerinden alınacak gelir vergisine ilişkin oranlar belirlenmiştir. Buna göre gelir vergisine tabi ücret gelirleri 18.000 TL’ye kadar %15; 40.000 TL’nin 18.000 TL’si için 2.700 TL, fazlası %20; 148.000 TL’nin 40.000 TL’si için 7.100 TL, fazlası %27; 500.000 TL’nin 148.000 TL’si için 36.260 TL, fazlası %35; 500.000 TL’den fazlasının 500.000 TL’si için 159.460 TL, fazlası %40 oranında vergilendirilmektedir. Mükerrer 123. madde uyarınca anılan tarifede yer alan tutarlar her yıl bir önceki yıla ilişkin olarak 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre belirlenen yeniden değerleme oranında artırılmak suretiyle uygulanmaktadır.

7. Anılan Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasında vergi sorumlusu, verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olarak tanımlanmış; dördüncü fıkrasında da bu Kanun’un devamı maddelerinde geçen mükellef kavramının vergi sorumlularını da kapsadığı belirtilmiştir. Kanun’un “Vergi kesenlerin sorumluluğu” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında ise yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmeye mecbur olanların verginin tam olarak kesilip ödenmesinden ve bununla ilgili diğer ödevleri yerine getirmekten sorumlu oldukları hükme bağlanmıştır.

8. 193 sayılı Kanun’un geçici 72. maddesinin (1) numaralı fıkrasında 31/12/2028 tarihine kadar sporculara yapılan ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılacak gelir vergisi tevkifatına ilişkin oranlar belirlenmiş, bu kapsamda yapılacak tevkifat oranları açısından spor dalının lig usulüne tabi olup olmamasına göre bir ayrıma gidilmiştir. Buna göre tevkifat oranı en üst ligdekiler için %20, en üst altı ligdekiler için %10, diğer liglerdekiler için %5, lig usulüne tabi olmayan spor dallarındaki sporculara yapılan ödemeler ile millî sporculara uluslararası müsabakalara katılmaları karşılığında yapılan ödemeler için %5 olarak belirlenmiştir.

9. Söz konusu maddenin (2) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinde bu ödemeler üzerinden 94. madde kapsamında ayrıca tevkifat yapılmayacağı ve geçici 72. madde kapsamındaki gelirler toplamının 103. maddede yazılı tarifenin dördüncü diliminde yer alan tutarı aşması hâlinde bu gelirlerin yıllık beyannameyle beyan edileceği öngörülmüştür. Anılan fıkranın üçüncü cümlesinde ise yıllık beyanname verilmesi durumunda beyan edilen bu gelirler üzerinden hesaplanan gelir vergisinden, tevkifat yapmakla sorumlu olanlarca vergi dairesine ödenmiş olması şartıyla, bu Kanun’a göre kesilen vergilerin mahsup edileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu cümlede yer alan “…tevkifat yapmakla sorumlu olanlarca vergi dairesine ödenmiş olması şartıyla,…” ibaresi itiraz konusu kuraldır.

10. Bu itibarla sporcuların beyana tabi gelirleri üzerinden hesaplanan vergilerden, yılı içinde kesinti yoluyla ödenen vergiler kural gereğince bu vergilerin vergi sorumlularınca ödenmiş olması şartıyla mahsup edilebilecektir.

B. İtirazın Gerekçesi

11. Başvuru kararında özetle; itiraz konusu kuralla gelir vergisi kesintisinin yıllık beyanname üzerinden hesaplanan vergiden mahsubu için vergiyi tevkif etmekle sorumlu olanların bu vergileri ödemiş olması şartının getirilmesinin sporcuların mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturduğu, bu durumun farklı spor kulüpleriyle sözleşmesi olan sporcular açısından eşitsizliğe neden olduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

12. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

13. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Mülkiyet hakkı ekonomik değer ifade eden ve değeri parayla ölçülebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır.

14. Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve ondan tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, mülkün semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin kısıtlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına sınırlama teşkil eder (AYM, E.2021/9, K.2022/4, 26/1/2022, §§ 26, 27; E.2021/128, K.2022/68, 1/6/2022, §§ 17, 18; E.2022/61, K.2022/101, 8/9/2022, § 22).

15. Vergilendirmenin mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında; vergi ve benzeri yükümlülükler ile sosyal güvenlik prim ve katkılarını belirlemeye, değiştirmeye ve bunların ödenmesini güvence altına almaya yönelik müdahalelerin -taşıdığı amaçlar dikkate alındığında- devletin mülkiyetin kamu yararına kullanımını kontrol veya düzenleme yetkisi kapsamında incelenmesi gerektiği kabul edilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2019/100, K.2020/62, 22/10/2020, § 14; E.2025/152, K.2025/195, 8/10/2025, § 14; Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 48; İskenderun Demir ve Çelik A.Ş. [GK], B. No: 2015/941, 25/10/2018, §§ 45, 46; Türkiye Sınai Kalkınma Bankası A.Ş. [1. B.], B. No: 2015/12721, 18/4/2019, §§ 36, 37).

16. Bu itibarla sporcuların ücret gelirleri üzerinden kesilen vergilerin tevkifat yapmakla sorumlu olanlarca vergi dairesine ödenmemesi durumunda ödenmeyen bu vergilerin sporcular tarafından verilen yıllık gelir vergisi beyannamesi üzerinden hesaplanan vergilerden mahsup edilememesini öngören itiraz konusu kural yönünden anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır.

17. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.

18. Bu kapsamda temel hak ve özgürlükleri sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olması gerekir (AYM, E.2024/104, K.2024/173, 17/10/2024, § 22).

19. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ve vergilerin kanuniliği ilkelerinin de bir gereğidir. Hukuk devletinin temel unsurlarından olan hukuki belirlilik ilkesi uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ve vergilerin kanuniliği ilkeleri ışığında yorumlanmalıdır.

20. Anayasa’nın 73. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulması, değiştirilmesi veya kaldırılması gerekmektedir. Bu yönüyle verginin kanuniliği ilkesi, takdire dayalı keyfî uygulamaları önleyecek sınırlamaların kanunda yer almasını gerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının kanun ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır (AYM, E.2024/68, K.2024/167, 24/9/2024, § 24).

21. Sporcuların beyana tabi ücretleri üzerinden hesaplanacak vergiden, yılı içinde kesilen vergilerin hangi şartla mahsup edileceği hususunun kuralla herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralın kanunilik şartını sağladığı sonucuna ulaşılmıştır.

22. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Verginin tahsilini güvence altına almaya yönelik kuralın kamu hizmetlerinin sunumu için ihtiyaç duyulan mali kaynağın temini yönündeki kamu yararını sağlamak amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

23. Öte yandan kuralın kamu yararını sağlamak açısından meşru bir amaca yönelik olmasının yanı sıra ölçülü de olması gerekir. Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın amaca ulaşmaya elverişli olmasını, gereklilik amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın elverişlilik, gereklilik ve orantılılık alt ilkelerine uygun olması gerekir.

24. Vergi sorumlularınca ödenmeyen vergilerin beyanname vermekle yükümlü olan sporcular tarafından ödenmesini öngören kuralın verginin bir an önce tahsilini sağlayacağı gözetildiğinde anılan meşru amacı gerçekleştirme bakımından elverişli olduğu açıktır. Ayrıca verginin ödenmesini güvence altına almaya yönelik araçların seçimi hususunda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunduğundan kuralın gereklilik şartını da sağladığı sonucuna ulaşılmaktadır.

25. Diğer yandan kuralın orantılı olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Ücretlerden kaynağında kesilen vergilerin ödenmesinden doğal olarak vergi sorumlularının yükümlü olduğu ve kesinti yapılan vergilere ilişkin olarak vergi mükelleflerinin bu aşamada herhangi bir tasarruf yetkisinin bulunmadığı şüphesizdir. Ayrıca kesilen vergilerin vergi sorumlusu tarafından ödenmemesi durumunda 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca vergi borcunun sorumlulardan cebren tahsili de mümkündür. Bu itibarla kaynağında kesilen vergilerin vergi sorumluları tarafından ödenmemesi durumunda vergi mükellefinden tahsil edilmesine imkân tanıyan kuralın kişilere aşırı bir külfet yüklediği ve kuralın orantılılık ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

26. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. ve 5. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13. ve 35. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. ve 5. maddeleri yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kural, Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 10. maddesi yönünden incelenmemiştir.

IV. HÜKÜM

31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na 4/6/2008 tarihli ve 5766 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle eklenen geçici 72. maddenin 5/12/2019 tarihli ve 7194 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle değiştirilen (2) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “...tevkifat yapmakla sorumlu olanlarca vergi dairesine ödenmiş olması şartıyla,…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE 12/2/2026 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/4589
Karar No : 2025/4695

DAVACI : ...

DAVALI : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : ... No'lu ... Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda ... olarak görev yapan davacının; Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile anılan işlemin dayanağı olan 29/12/2005 tarih ve 26038 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : 25/10/1982 tarih ve 17849 sayılı Resmi Gazete’de yayımlarak yürülüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik’in 6. maddesinde yer alan düzenlemenin ilk hali; “Resmi elbise (üniforma) giymek zorunda olanlar ilgili kurum ve kuruluşun özel yönetmeliklerinde belirtilen usul ve esaslara tabidirler.” şeklinde iken, anılan maddede 04/10/2013 ve 31/10/2016 tarihinde kapsamlı değişiklikler yapıldığı; bu maddenin güncel halinin; “Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup olanlar, hâkimler, savcılar, Türk Silâhlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında görev yapan subay, sözleşmeli subay, yedek subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş, uzman jandarma, sözleşmeli erbaş ve er ile erbaş ve erler ilgili kurum ve kuruluşun özel yönetmeliklerinde belirtilen usul ve esaslara tabidirler.” olduğu; önceki düzenlemede yer alan “Resmi elbise (üniforma) giymek zorunda olanlar” ibaresi nedeniyle yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin üst Yönetmeliğe aykırı olduğu, bu bağlamda infaz ve koruma memurları ile infaz koruma başmemurlarının saç, favori, sakal ve bıyık bırakıp bırakamayacağı hususunda başvuruda bulunulduğu, söz konusu başvurunun, Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (g) maddesine atıf yapılarak reddedildiği, dava konusu Yönetmeliğin üçüncü maddesinde; “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik’in 6 ncı maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.” düzenlemesinin olduğu ve dayanağı olan genel Yönetmeliğe uygun olarak hazırlandığı, ancak genel Yönetmelik’te yapılan değişiklik sonrası yeniden düzenleme yapılmadığından, dava konusu maddenin hiçbir değişiklik yapılmamış gibi uygulanmaya devam ettiği, Danıştay İkinci Dairesinin 18/11/2020 tarih ve E:2017/665, K:2020/3432 sayılı kararıyla Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan (erkek personel için) "Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir." ibaresinin; Danıştay Onikinci Dairesinin 20/04/2022 tarih ve E:2021/7000, K:2022/2247 sayılı kararıyla da "...Her gün sakal tıraşı olunur ve sakal bırakılmaz..." ibaresinin iptal edildiği, anılan iptal hükümleri neticesinde emniyet hizmetleri ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde üniforma giyen personel haricindeki hizmet sınıflarında görev yapan personelin saç, favori ve her gün sakal tıraşı olmak gibi yükümlülüklerinin kalmadığı, infaz ve koruma memurlarının genel idare hizmetleri sınıfında görev yaptığı, dava konusu düzenlemenin dayanaksız kaldığı, ancak dokuz yıl geçmesine rağmen değişiklik yapılmayarak personelin haklarını kullanamamalarına sebep olunduğu, personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesinin demokratik toplumda gerekli olabileceği, bu kapsamda kamu makamlarının, faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunmasının doğal olduğu; ancak, eşitlik ilkesini zedeleyecek, ayrımcılığa neden olabilecek hususlar gündeme geldiğinde, bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için, kamu makamlarınca ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerektiği, davalı idarece, yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği, davacının mesleğinin ya da kamu hizmetinin işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin açıklanmadığı, sınırlayıcı tedbirin, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemeyeceği, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ifade özgürlüğüne sağladığı korumanın yalnızca içerik açısından olmadığı, bilgi ve düşüncelerin dile getirildiği, iletildiği ve bunlara ulaşıldığı farklı biçim ve araçları da kapsadığı, benzer hususların Anayasa bakımından da geçerli olduğu, Anayasa Mahkemesinin de sıklıkla ifade ettiği gibi Anayasa'da sadece düşünce ve kanaatlerin değil, ifadenin tarzları, biçimleri ve araçlarının da güvence altına alındığı; bir düzenleyici işlemin, hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuları, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerektiği, üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenlemenin yapılmasının hukuken mümkün olmadığı, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesinin mümkün olduğu, bu kısıtlamaların ise; Anayasa'nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağının yine Anayasa'da düzenlendiği, dava konusu edilen Yönetmelik maddesinde, dayanağı genel Yönetmelik’te yer almayan ibarelere yer verilmek suretiyle amacını aşacak nitelikte bir düzenlemenin devam ettirildiği ve böylece dayanağı üst hukuk normunda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirleme ile Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi sonucunu doğuracağının açık olduğu, Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliğinin 5 maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin üst hukuk normlarına uygun olmaması nedeniyle iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesinin demokratik toplumda gerekli olabileceği, kamu makamlarının, faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunmasının doğal olduğu, eşitlik ilkesini zedeleyecek, ayrımcılığa neden olabilecek hususlar gündeme geldiğinde ise, bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu makamlarınca gerekçelerin gösterilmesi gerektiği, ceza infaz kurumlarının, kamu düzeninin sağlanması açısından, kamu düzenini bozanların hak ettikleri cezaların infazının sağlandığı, böylece kamu vicdanının rahatlatıldığı, öte yandan, suçluların ıslah edilerek yeniden topluma kazandırılmalarının amaçlandığı önemli kamu kuruluşlarından olduğu, ceza infaz kurumlarında görev yapacak personelin, bu hedefleri sağlamaya yeterli nitelikte disiplinli, dikkatli, güvenilir olması gerektiği, infaz kurumu gibi güvenliğin en ileri derecede yüksek olması gereken yerlerde en küçük bir dikkatsizliğin ve personel zaafiyetinin vahim sonuçlar doğurabileceği göz önüne alındığında ceza infaz kurumlarında disiplin ve güvenliğin sağlanmasının son derece önemli olduğu, en ufak bir personel zaafiyetinin vahim sonuçlar doğurduğunun pek çok kez gözlemlendiği, bu kapsamda, davacının görev yerinin ceza infaz kurumu olduğu, ceza infaz kurumunda güvenliğin sıkı bir şekilde uygulandığı, hükümlü ve tutukluların sıkı denetimden geçirildikten sonra kuruma kabulünün yapıldığı gibi hükümlü ve tutuklu yakınlarının da ziyaretler esnasında sıkı güvenlik tedbirlerine tabi tutulduğu, bunun yanısıra ceza infaz kurumunun işleyişi ve niteliği gereği, burada görev yapan personelin de kuruma giriş-çıkışlarda X-ray cihazından geçtiği, cep telefonu gibi iletişim cihazlarının ve yasaklı eşyaların dışarıda bırakılıp kuruma giriş yapıldığı, bazı yerlerde göz retinası incelemesi yapıldığı, resmi üniforma giyildiği; bu bakımdan, ceza infaz kurumları ve tutukevleri personelinin diğer memurlarla aynı statü rejimine tabi tutulamayacağı, dış görünüşleri ve fiziksel özellikleriyle ifade edebilecekleri hususların, kırılgan durumda olan hükümlü/tutuklu üzerinde olumsuz etkiler bırakabileceği de dikkate alındığında, düzenlemeye aykırı tutum ve davranışın kamu hizmetinin işleyişi üzerinde olumsuz etkisi olacağının değerlendirildiği, infaz ve koruma memurlarının ceza infaz kurumlarında emniyet personeli ve askeri personel ile birlikte görev yaptığı ve emniyet personeli ile askeri personelin mevzuatları gereği sakal ve bıyık bırakamadıkları da göz önünde bulundurulduğunda, güvenlik hizmetlerinin tek otoritenin yönetimi altında düzenli, sürekli ve etkin bir biçimde yerine getirilmesinin zorunluluğu, polis ve askeri personel ile yeknesaklığın sağlanması amacıyla infaz ve koruma memurlarının da sakal ve bıyık bırakamayacağının düzenlendiği, tüm bu açıklamalar karşısında, ceza infaz kurumlarındaki kamu hizmetinin işleyişi ve bu kurumların niteliği dikkate alındığında dava konusu Yönetmelik hükmünün, davacı üzerinde bir müdahale olarak değerlendirilmesinin söz konusu olmadığı, davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Davacının başvuru dilekçesinin içeriği ve dava dilekçesi incelendiğinde; yapılan başvurunun bir mütalaa talebi olduğu, bu doğrultuda tesis edilen dava konusu bireysel işlem, hukuk aleminde tek başına değişiklik yaratan, davacı hakkında tesis edilecek işlemlerde, yapılacak değerlendirmelerde dikkate alınacak, idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığından bireysel işlem yönünden davanın incelenmeksizin reddine; 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca düzenleyici işlemin ilanı üzerine altmış gün içinde dava açılabileceği gibi, düzenleyici işlemin uygulanması üzerine de, uygulama işleminin tebliğ tarihinden itibaren yine altmış gün içinde düzenleyici işleme veya düzenleyici işlemle birlikte uygulama işlemine karşı dava açılabileceği düzenlemesine yer verildiği, uyuşmazlıkta dava konusu düzenleyici işlemin uygulanması niteliğinde, kesin ve yürütülebilir vasıfları haiz bir bireysel işlem bulunmadığından, dava konusu düzenleyici işlem açısından Resmi Gazete'de yayım tarihi dışında başka bir tarihin esas alınmasına hukuken olanak bulunmadığından, bu kısım yönünden ise davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ : ... No'lu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda ... olarak görev yapan davacı tarafından; Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile işlemin dayanağı olan Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliğinin 5/g maddesinin iptali istemiyle dava açılmıştır.

Davacı infaz ve koruma memuru olarak görev yaptığından dava konusu Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliğinin 5/g maddesi infaz ve koruma memurları yönünden incelenmiştir.

25.10.1982 tarih ve 17849 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, ''Erkekler;

Elbiseler temiz, düzgün, ütülü ve sade; ayakkabılar kapalı, temiz ve boyalı giyilir. Sandalet veya atkılı ayakkabı giyilmez. Bina içinde ve görev mahallinde baş daima açık bulundurulur. (Danıştay İkinci Dairesinin 18/11/2020 tarihli ve E.:2017/665; K.:2020/3432 sayılı kararı ile iptal ibare: Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir), temiz bakımlı ve taranmış olur. (Danıştay Onikinci Dairesinin 20/4/2022 tarihli ve E:2021/7000; K:2022/2247 sayılı kararı ile iptal ibare; Hergün sakal tıraşı olunur ve sakal bırakılmaz.) Bıyık tabii olarak bırakılır, uzunluğu üst dudak boyunu geçemez. Üstten alınmaz, yanlar üst dudak hizasında olur, alt uçları dudak hizasından kesilir. Kravat takılır, kravatı örtecek şekilde balıkçı yaka veya benzeri süveterler giyilmez. Hizmet gereğine uygun olarak verilmişse tek tip elbise giyilir.

(Değişik: 7/8/1991 - 91/2048 K.) Bina içinde gömleksiz, kravatsız ve çorapsız dolaşılmaz.'' hükmü; 6. maddesinde ise '' Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup olanlar, hâkimler, savcılar, Türk Silâhlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında görev yapan subay, sözleşmeli subay, yedek subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş, uzman jandarma, sözleşmeli erbaş ve er ile erbaş ve erler ilgili kurum ve kuruluşun özel yönetmeliklerinde belirtilen usul ve esaslara tabidirler.'' hükmü yer almaktadır.

1721 sayılı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanun'un değişik 2 nci, 4769 sayılı Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezleri Kanunu'nun 18 inci maddesi ile 16/7/1982 tarihli ve 8/5105 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesine dayanılarak hazırlan ve 29.12.2005 tarih ve 26038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliğinin 5/g maddesinde, ''İnfaz ve koruma başmemurları ve memurları ile infaz ve koruma memurluğu öğrencilerinin sakal ve bıyık bırakması yasaktır. Her gün sakal ve bıyık tıraşı olunması zorunlu olup, saçlar kep giyildiğinde dışarı taşmayacak uzunlukta kesilir. Favoriler kulak deliği hizasını geçemez. Ceza infaz kurumu niteliğinden çıkarılarak tarihî ve turistik amaçlar için tahsis edilen bina ve eklentilerinde görevli olanlar için bu hüküm, Genel Müdürlüğün izni ile uygulanmayabilir. Beden temizliğine her bakımdan özen gösterilir.'' hükmüne yer verilmiştir.

Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik toplumda gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının, faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Ancak, eşitlik ilkesini zedeleyecek, ayrımcılığa neden olabilecek hususlar gündeme geldiğinde, bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için, kamu makamlarınca ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, düzenleyici işlemin, hiyerarşik olarak bağlı olduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuları, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir idari düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir.

Bu durumda, dayanağı mevzuatta yer verilmediği ve hizmet gereklerine uygunluğu konusunda yeterli ve ikna edici gerekçelerin ortaya konulmadığı dikkate alındığında infaz ve koruma memurlarının her gün sakal ve bıyık tıraşı olmasını öngören düzenlemede ve davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile işlemin dayanağı olan Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliğinin 5/g maddesinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dava konusu Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, davacının statüsü, dava konusu bireysel işleme esas alınan başvurusu ve dava dilekçesi gözönünde bulundurularak, infaz ve koruma başmemurları ve memurlarına hasren incelenerek gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Davacı tarafından, 01/08/2022 tarihinde; 25/10/1982 tarih ve 17849 sayılı Resmi Gazete’de yayımlarak yürülüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik’in norm-çatı yönetmelik olduğu ve 6. maddesinde yer alan düzenlemenin ilk halinde yer alan “Resmi elbise (üniforma) giymek zorunda olanlar” ibaresi nedeniyle yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin hukuki dayanağının kalmadığı; Danıştay İkinci Dairesinin 18/11/2020 tarih ve E:2017/665, K:2020/3432 sayılı kararıyla Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan (erkek personel için) "Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir." ibaresinin; Danıştay Onikinci Dairesinin 20/04/2022 tarih ve E:2021/7000, K:2022/2247 sayılı kararıyla da "...Her gün sakal tıraşı olunur ve sakal bırakılmaz..." ibaresinin iptal edildiği; infaz ve koruma memurlarının ve başmemurlarının genel idare hizmetleri sınıfında yer aldığı; Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliğinin 5. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 5. ve 6. maddesi ile birlikte yeniden değerlendirilerek, gerekli hukuki düzenlemenin yapılıp yapılmaması gerekliliğinin yürürlükteki mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi için başvuru yapılmış; davacının başvurusuna, Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile “davacının görevde iken sakal bırakıp bırakamayacağına dair talebi incelendi” şeklinde dava konusu Yönetmelik maddesi yazılmak suretiyle cevap verilmiş, bunun üzerine Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile anılan işlemin dayanağı olan 29/12/2005 tarih ve 26038 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "İfade özgürlüğü" başlıklı 10. maddesinde, "Herkes ifade özgürlüğü hakkında sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir." hükmüne yer verilmiştir.

1982 Anayasası'nın "Cumhuriyet'in nitelikleri" başlıklı 2. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."; "Devletin temel amaç ve görevleri" başlıklı 5. maddesinde, "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."; "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz."; "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde, "Temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"; "Çalışma hakkı ve ödevi" başlıklı 49. maddesinde ise, "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." hükmüne; "Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma" başlıklı 90. maddesinin beşinci fıkrasında, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır."; "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde, "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirtilir." hükümleri yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kıyafet mecburiyeti" başlıklı Ek 19. maddesinde; Devlet memurlarının, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetinde oldukları belirtilmiştir.

1721 sayılı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin B fıkrasında; hükümlü ve tutuklular ile ceza infaz kurumu ve tutukevlerinde görevli personelin giydirilmesi, hükümlü ve tutukluların yatırılması, ısıtılması, temizliğinin sağlanması, okutulması, eğitilmesi, meslek veya zanaat sahibi yapılması ve çalıştırılması konusunda Cumhurbaşkanı tarafından yönetmelik tanzim olunacağı hükmüne yer verilmiştir.

4769 sayılı Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezleri Kanunu'nun "Yönetmelikler" başlıklı 18. maddesinde ise; Eğitim merkezlerinin teşkilât, görev, çalışma, disiplin ve denetimi ile eğitim ve öğretime ilişkin esas ve usuller, çalışanların görev, yetki ve sorumlulukları, Eğitim Kurulunun toplantı, çalışma esas ve usulleri, eğitim merkezlerine kabul edilecek olanlarda aranacak nitelik ve şartlar, giyilecek resmî kıyafetler, okutulacak dersler, eğitim ve sınavların esas ve usulleri, eğitim görenlerin tâbi olacakları disiplin kuralları ve diğer hususlar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde Adalet Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir. " hükmü öngörülmüştür.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında ise; "İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." düzenlemesine yer verilmiştir.

25/10/1982 tarih ve 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin "Çeşitli hükümler" başlıklı 6. maddesinde yer alan düzenlemenin ilk hali; “Resmi elbise (üniforma) giymek zorunda olanlar ilgili kurum ve kuruluşun özel yönetmeliklerinde belirtilen usul ve esaslara tabidirler.” iken, 04/10/2013 tarihli ve 2013/5443 sayılı Bakanlar Kurulu Eki Yönetmeliğin 2. maddesi ile bu fıkrada yer alan “Resmi elbise (üniforma) giymek zorunda olanlar” ibaresi “Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup olanlar, hâkimler, savcılar, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görev yapanlar” şeklinde; 31/10/2016 tarih ve 2016/9432 sayılı Bakanlar Kurulu Eki Yönetmeliğin 1. maddesi ile bu fıkrada yer alan “Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görev yapanlar” ibaresi “Türk Silâhlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında görev yapan subay, sözleşmeli subay, yedek subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş, uzman jandarma, sözleşmeli erbaş ve er ile erbaş ve erler” şeklinde değiştirilmiştir. Anılan 6. maddenin yürürlükte olan hali ise; "Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup olanlar, hâkimler, savcılar, Türk Silâhlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında görev yapan subay, sözleşmeli subay, yedek subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş, uzman jandarma, sözleşmeli erbaş ve er ile erbaş ve erler ilgili kurum ve kuruluşun özel yönetmeliklerinde belirtilen usul ve esaslara tabidirler." şeklindedir.

29/12/2005 tarih ve 26038 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliğinin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; Bu Yönetmelik, ceza infaz kurumlarında görev yapmakta olan infaz ve koruma başmemuru ve infaz ve koruma memurları ile 4769 sayılı Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezleri Kanunu gereğince kurulan eğitim merkezlerinde; infaz ve koruma memurluğu öğrencilerinin hizmet öncesi eğitimleri sırasındaki kılık ve kıyafetlerinde birlik ve beraberliği sağlamak, giyecek eşyasının renk, cins, biçim, kullanma zamanı ve tarzını belirlemek amacıyla hazırlanmıştır; "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde ise; "Bu Yönetmelik, 14/6/1930 tarihli ve 1721 sayılı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanunun değişik 2 nci, 29/7/2002 tarihli ve 4769 sayılı Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezleri Kanununun 18 inci maddesi ile 16/7/1982 tarihli ve 8/5105 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Kılık ve Kıyafette Uyulması Gereken Hususlar ve Denetim" başlıklı ikinci bölümünün "Uyulması gereken hususlar" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında kılık ve kıyafette uyulması gereken başlıca hususlardan biri olarak (g) bendinde ; "İnfaz ve koruma başmemurları ve memurları ile infaz ve koruma memurluğu öğrencilerinin sakal ve bıyık bırakması yasaktır. Her gün sakal ve bıyık tıraşı olunması zorunlu olup, saçlar kep giyildiğinde dışarı taşmayacak uzunlukta kesilir. Favoriler kulak deliği hizasını geçemez. Ceza infaz kurumu niteliğinden çıkarılarak tarihî ve turistik amaçlar için tahsis edilen bina ve eklentilerinde görevli olanlar için bu hüküm, Genel Müdürlüğün izni ile uygulanmayabilir. Beden temizliğine her bakımdan özen gösterilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Dava konusu Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin iptali istemi yönünden;

İnsan hakları, tüm insanların sahip olduğu temel hak ve özgürlüklere denir. İnsan hakları; ırk, ulus, etnik köken, din, dil ve cinsiyet ayrımı gözetmeksizin tüm insanların yararlanabileceği haklar olup, bu hakları kullanmakta herkes eşittir. İnsan hakları, bireylerin doğuştan sahip oldukları haklar oldukları için bireylerin dış görünüşleri, fiziksel özellikleri, hayat tarzı ve benzeri özellikleri nedeniyle ihlal edilmemelidir. Doğuştan, yaratılıştan gelen ya da sonradan edinilen, insanları ayırt edici bu özelliklerden dolayı diğer kişilerden daha aşağı oldukları yönünde bir algıya neden olabilecek yaptırımlar öngören her türlü hukuki uygulama, eşitsizliği ve ayrımcılığı meşrulaştıracaktır.

Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulmasıdır. Aynı durumdaki kişilere farklı muamele, meşru bir amaca dayalı olmadığında ve izlenilen yol ile varılmaya çalışılan hedef arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığında ayrımcılık ortaya çıkmaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında da belirtildiği üzere, hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda eşitliği gözeten, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendini yükümlü sayan Devlettir.

Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik toplumda gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının, faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Ancak, eşitlik ilkesini zedeleyecek, ayrımcılığa neden olabilecek hususlar gündeme geldiğinde, bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için, kamu makamlarınca ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekmektedir.

Bakılan uyuşmazlıkta, davacı üzerindeki müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili yeterli gerekçe ortaya konulamadığından, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı tartışmasını karşımıza çıkarmaktadır.

Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse, dava konusu düzenleyici işlemde olduğu gibi, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez.

Öte yandan, kamuda görev yapan personelin, özünde öncelikle birer birey oldukları; (statü rejimine uygun olduğu ölçüde) kendilerini dış görünüşleriyle, fiziksel özellikleriyle ifade edebilecekleri hususu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin geniş olarak yorumladığı bir özgürlük olan ifade özgürlüğünü karşımıza çıkarmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ifade özgürlüğüne sağladığı koruma yalnızca içerik açısından olmayıp, bilgi ve düşüncelerin dile getirildiği, iletildiği ve bunlara ulaşıldığı farklı biçim ve araçları da kapsamaktadır. Benzer hususlar Anayasa bakımından da geçerli olup, Anayasa Mahkemesinin de sıklıkla ifade ettiği gibi Anayasa'da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır.

Kaldı ki, bir düzenleyici işlemin, hiyerarşik olarak bağlı olduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuları, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir idari düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir.

Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise; Anayasa'nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasa'da düzenlenmiştir.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; dava konusu edilen Yönetmelik maddesinde, dayanağı üst hukuk normlarında yer almayan ibarelere yer verilmek suretiyle dayanağı olan Kanun'un amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapıldığı ve böylece dava konusu kuralın, dayanağı Kanun'a aykırı bir niteliğe dönüştüğü görüldüğünden, dayanağı üst hukuk normlarında herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.

Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca üst hukuk normlarına uygun olmadığı anlaşıldığından, iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Dava konusu bireysel işlem incelendiğinde;
Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin hukuka aykırı bulunarak iptal edilmesi nedeniyle, hukuki dayanaktan yoksun kalan dava konusu bireysel işlemde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Dava konusu Ceza İnfaz Kurumları Personeli ile Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezi Öğrencilerinin Kıyafet Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin infaz ve koruma başmemurları ve memurları yönünden İPTALİNE,

2. Dava konusu Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin İPTALİNE,

3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 23/10/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay

12. Ceza Dairesi

2021/1742 E., 2021/4196 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Taksirle öldürme
Hüküm : TCK'nın 85/1, 27/1, 62/1, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet
Temyiz edenler : Sanık müdafii, katılanlar vekili

Taksirle öldürme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre;

Olay günü, iki grup arasında çıkan husumet sonrasında kolluk tarafından olaya müdahale edildiği, gruplardan bir şahsın zırhlı araç ile muayeneye götürülmesini takiben evine bırakılacağı esnada, karşı gruba ait şahısların özel otomobilleri ile zırhlı aracın önünü kesmeye çalıştığı, zırhlı aracın ... İlçe Emniyet Müdürlüğü önüne dönüş yapması üzerine emniyet binası önünde 90-100 kişilik grup tarafından diğer gruba mensup kişilere ulaşmak için taş, sopa ve silahlar ile polis memurlarına saldırıldığı, ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Trafik Tescil Büro Amirliği'nde görevli polis memuru sanığın başka bir polis memuruna saldıran birkaç şahıs olduğunu görmesi üzerine havaya ateş açtığı, ancak şahısların saldırıya devam etmesi nedeniyle şahıslardan birini ensesinden çektiği, bu şahsın sanığın boynunu sıkmaya başladığı, sanığın kurtulmak için havaya ateş etmek üzere silahını havaya kaldırdığı sırada başka bir şahsın sanığın eline sert bir şekilde vurması üzerine sanığın elinin aşağıya düşüp silahının ateş alması sonucu kalabalık içerisinde bulunan bir kişinin mermi isabet etmesi nedeniyle hayatını kaybetmesi şeklinde meydana gelen olayda,
Öncelikle yaşama hakkı ve yaşama hakkı ihlalinin “kanunun emrini yerine getirme” sebebiyle hukuka uygun sayılabileceği hallere ilişkin olarak ülkemizde yürürlükte bulunan hukuki düzenlemenin irdelenmesi gerekmektedir.

Ülkemizin de taraf olduğu ve Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukukun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Haklar ve Özgürlükler” başlıklı bölümünde yer alan 2. maddesinde “yaşama hakkı” düzenlenmiş, aynı maddenin “b” bendinde “usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için kuvvete başvurulmasının kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda ölüm meydana gelmişse yaşama hakkının ihlal edilmiş sayılamayacağı belirlenmiştir.

Anayasanın 17. maddesi 1. fıkrasında “herkesin yaşama hakkına” sahip olduğu belirtilmiş, aynı maddenin 4. fıkrasında “meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.” denilmek suretiyle birinci fıkradaki hakkın istisnalarını düzenlemiştir.

TCK'nun 24. maddesinin birinci fıkrasındaki; "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez" şeklindeki düzenleme ile kanunla verilen görevin yerine getirilmesi bir hukuka uygunluk nedeni olarak öngörülmüştür. Maddede geçen kanun kelimesinden pozitif hukuk metinleri yani yazılı hukuk kuralları anlaşılmalıdır. Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, belirli konularda kişiye verilen yetki aynı zamanda o kişinin görevidir. Bu nedenle sözü edilen hukuka uygunluk nedenini görevin ifası kapsamında değerlendirmek gerekir.

2559 sayılı Vazife ve Selahiyet Kanununun 16. maddesinde, ”polisin görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkili olduğu, zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabileceği, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunacağı, meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında, bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde, hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde, silah kullanmaya yetkili olduğu, silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde "dur" çağrısında bulunacağı, kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebileceği, buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebileceği, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebileceği” düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

Polis memuru olan sanığın olay sırasında görevi gereği kanun hükmünü yerine getirdiği ancak bu sırada kastı olmaksızın görev sınırını aştığı, eyleminin taksirle ölüme neden olma suçu kapsamında kaldığı kanaati ile mahkemece mahkumiyet kararı verilmiş ise de; sanığın havaya ateş açmak için silahını havaya kaldırdığı esnada kalabalık içerisinde bulunan bir kişinin sanığın eline vurması neticesinde sanığın elinin aşağıya doğru yöneldiği, eline aldığı darbe nedeniyle tetikte bulunan parmağın istemsiz olarak hareket etmesi sonucu silahın ateş almasının olağan olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının 16. maddesi uyarınca silah kullanma yetkisi bulunan polis memuru olan sanığın, kanun hükmünü yerine getirdiği ve bunu yaparken de hukuka uygunluk nedeninin sınırını aşmadığının anlaşılması karşısında, beraatine karar verilmesi yerine, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı biçimde mahkumiyet kararı verilmesi;

Kabule göre de;

Sanık hakkında hükmedilen uzun süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilirken uygulanan Kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi;

Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA; 25/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Çalışanların mesai ve devam takipleri için parmak izi, yüz tarama, iris okuma gibi yöntemlerin kullanılmasıyla ilgili olarak;

- Mevzuatta, çalışma sürelerinin takibininin ne şekilde gerçekleștirileceğine ya da takibin biyometrik veri işlenmesi suretiyle yapılması gerektiğine dair açık hüküm bulunmadığı,

- Biyometrik veri işlenmesi faaliyetinin kanunlarda açıkça öngörülme şartına dayalı olarak gerçekleştirilmesinin kabul edilemeyeceği,

- Söz konusu faaliyetlerin açık rıza şartına dayalı olarak gerçekleştirilmesinin tercih edildiği ancak işçi - işveren ilişkisindeki güç dengesizliği sebebiyle açık rızanın özgür iradeye dayanıp dayanmadığı hususunda tereddüt bulunduğu,

- Ölçülülük ilkesinin kişisel veri işleme faaliyetlerinin değerlendirilmesinde önemli bir kriter olduğu ve alternatif, daha az müdahaleci yöntemlerin varlığı karşısında ilgili kişilerin açık rızası bulunsa dahi mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesinin Kanunun 4'üncü maddesinde yer alan genel ilkeler kapsamında ölçülülük kriterini sağlamayacağı değerlendirilerek,

- Mesai takibinin biyometrik tanımlama sistemleri yerine şifreli kart veya PIN tabanlı sistemler, geleneksel imza ve kâğıt bazlı devam çizelgeleri, RFID/NFC kimlik kartları ya da denetçi gözetiminde elle giriş gibi alternatif yollar ile sağlanması gerektiği hususları kamuoyunun bilgisine sunuldu.

Mesai Takibi Amacıyla Biyometrik Veri İşlenmesi Hakkında Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 29.04.2026 Tarihli ve 2026/921 Sayılı İlke Kararına İlişkin Kamuoyu Duyurusu

Kişisel Verileri Koruma Kurumuna (Kurum) intikal eden ihbar ve şikâyetlerde en çok karşılaşılan hususlardan biri de çalışan devam takibini dijitalleştirme ve güvenliği artırma amacıyla kurum ve kuruluşların giderek artan ölçüde biyometrik tanımlama sistemlerine yönelmesidir.

Biyometrik tanımlama sistemleri (parmak izi, yüz tanıma, iris ve retina taraması gibi) hızlı, doğru ve manipülasyona dirençli özellikleriyle cazip görünse de kişisel verilerin korunması hukuku bağlamında son derece hassas bir alanı oluşturmaktadır. Özellikle işçi-işveren ilişkisinde mevcut olan yapısal güç dengesizliği, açık rızanın özgür iradeye dayanıp dayanmadığı hususunda ciddi tereddütler doğurmaktadır. Bu nedenle biyometrik veri işleme faaliyetlerinin, yalnızca hukuki sebebe değil aynı zamanda ölçülülük, gereklilik ve veri minimizasyonu ilkelerine de uygun olması gerekmektedir.

Yasal düzenlemeler ile işverenin çalışma sürelerini takip etmesi ve belgelemesi yönünden hukuki çerçeve çizilmiş olmakla birlikte takibin biyometrik tanımlama sistemleriyle yapılmasını öngören açık kanuni bir düzenleme bulunmadığından mesai takibinin biyometrik verilerin işlenmesi yoluyla gerçekleştirilmesi hukuka aykırılık teşkil edebilecektir.

Bu çerçevede, mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesi faaliyetlerinde Kanun’un 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan diğer işleme şartlarından herhangi birinin uygulama alanı bulmaması nedeniyle, uygulamada söz konusu faaliyetlerin (a) bendinde yer alan açık rıza şartına dayalı olarak gerçekleştirilmesinin tercih edildiği görülmektedir. Ancak, tarafların eşit konumda olmadığı, taraflardan birinin diğeri üzerinde etkili olduğu veya taraflar arasında güç dengesizliğinin bulunduğu istihdam ilişkilerinde çalışana rıza göstermeme veya rızasını geri çekme imkânının etkin bir biçimde sunulmaması ya da rıza göstermemenin çalışan açısından muhtemel olumsuzluklar doğurabilmesi durumunda çalışanın gerçek bir seçeneğe sahip olduğu söylenemeyeceğinden rızanın özgür iradeye dayandığından da söz etmek mümkün olmayacaktır.

Ayrıca rızanın geri alınabilmesi, biyometrik tanımlama sistemlerinin sürekliliğini ve uygulanabilirliğini zedeleyeceğinden biyometrik verilerin mesai takibi amacıyla yalnızca açık rıza şartına dayanılarak işlenmesi de kural olarak yeterli bir hukuki zemin oluşturmayacaktır.

Öte yandan, mesai takibinde biyometrik veri işlenmesi faaliyetinin yöntemin amaca uygunluğu (işlendikleri amaçla bağlantılı olma), alternatif yöntemlerin tüketilip tüketilmediği (işlendikleri amaçla sınırlı olma) ve müdahalenin boyutu (işlendikleri amaçla ölçülü olma) açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmekte olup bu kriterleri karşılamayan bir uygulama, ilgili kişinin açık rızası bulunsa dahi hukuka aykırı kabul edilecektir.

Sonuç olarak,

- Mevzuatta, çalışma sürelerinin takibine ilişkin hükümler bulunmakla birlikte takibin ne şekilde gerçekleştirileceğine ya da takibin biyometrik veri işlenmesi suretiyle yapılması gerektiğine dair açık hüküm bulunmadığı dikkate alındığında mevcut durumda biyometrik veri işlenmesi faaliyetinin kanunlarda açıkça öngörülme şartına dayalı olarak gerçekleştirilmesinin kabul edilemeyeceği,

- Dolayısıyla, mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesi faaliyetlerinde Kanun’un 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (b), (c), (ç), (d), (e), (f) ve (g) bentlerinde yer alan işleme şartlarından herhangi birinin uygulama alanı bulmaması nedeniyle söz konusu faaliyetlerin (a) bendinde yer alan açık rıza şartına dayalı olarak gerçekleştirilmesinin tercih edildiği ancak işçi-işveren ilişkisindeki güç dengesizliği sebebiyle açık rızanın özgür iradeye dayanıp dayanmadığı hususunda tereddüt bulunduğu ve bu yönüyle tek başına yeterli bir hukuki zemin oluşturmadığı,

- Ölçülülük ilkesinin kişisel veri işleme faaliyetlerinin değerlendirilmesinde önemli bir kriter olduğu ve alternatif, daha az müdahaleci yöntemlerin varlığı karşısında ilgili kişilerin açık rızası bulunsa dahi mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesinin Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan genel ilkeler kapsamında ölçülülük kriterini sağlamayacağı

değerlendirilmiş olup bu itibarla;

- Mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesinin Kanun’un 6’ncı maddesinde yer alan işleme şartlarından herhangi birine dayanılmaksızın gerçekleştirildiği, geçerli bir açık rıza bulunsa dahi söz konusu işleme faaliyetinin Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan genel ilkeler kapsamında ölçülülük kriterini sağlamayacağı, bu nedenle mesai takibinin biyometrik tanımlama sistemleri yerine şifreli kart veya PIN tabanlı sistemler, geleneksel imza ve kâğıt bazlı devam çizelgeleri, RFID/NFC kimlik kartları ya da denetçi gözetiminde elle giriş gibi alternatif yollar ile sağlanması gerektiğine,

- Belirtilen hususların, Kanun’un 12’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kişisel verilerin hukuka uygun işlenmesini teminen veri sorumluları tarafından alınması gereken idari ve teknik tedbirlerden olduğu ve belirtilen hususlara uygun hareket edilmediğinin tespiti halinde ilgili veri sorumluları hakkında Kanun’un 18’inci maddesi hükümleri gereği işlem tesis edileceği hususunda kamuoyunun bilgilendirilmesi ve konuya ilişkin olarak Kişisel Verileri Koruma Kurulu (Kurul) tarafından İlke Kararı alınmasına karar verilmiştir.

Kamuoyuna saygıyla duyurulur.

KİŞİSEL VERİLERİ KORUMA KURULUNUN 29/04/2026 TARİHLİ VE 2026/921 SAYILI KARARI

Karar No: 2026/921

Karar Tarihi: 29.04.2026

Kişisel Verileri Koruma Kurumuna (Kurum) intikal eden ihbar ve şikâyetlerde en çok karşılaşılan hususlardan biri de çalışan devam takibini dijitalleştirme ve güvenliği artırma amacıyla kurum ve kuruluşların giderek artan ölçüde biyometrik tanımlama sistemlerine yönelmesidir.

Biyometrik tanımlama sistemleri (parmak izi, yüz tanıma, iris ve retina taraması gibi) hızlı, doğru ve manipülasyona dirençli özellikleriyle cazip görünse de kişisel verilerin korunması hukuku bağlamında son derece hassas bir alanı oluşturmaktadır. Özellikle işçi-işveren ilişkisinde mevcut olan yapısal güç dengesizliği, açık rızanın özgür iradeye dayanıp dayanmadığı hususunda ciddi tereddütler doğurmaktadır. Bu nedenle biyometrik veri işleme faaliyetlerinin, yalnızca hukuki sebebe değil aynı zamanda ölçülülük, gereklilik ve veri minimizasyonu ilkelerine de uygun olması gerekmektedir.

Bu doğrultuda, mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesi hususunda kamuoyunun bilgilendirilmesi ve konuya ilişkin olarak Kişisel Verileri Koruma Kurulu (Kurul) tarafından ilke Kararı alınması gereği hasıl olmuştur.

Bu çerçevede, konu ile alakalı mevzuat hükümlerine bakıldığında;

• 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun (Kanun) “Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları” başlıklı 6’ncı maddesinde düzenleme altına alınan özel nitelikli kişisel veri kategorileri yasa koyucu tarafından sınırlı sayma yoluyla belirlenmiş olup kıyas yoluyla genişletilebilmelerİ mümkün değildir. Bunlar; kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileridir.

• Kanun kapsamında özel nitelikli kişisel veri olarak kabul edilen biyometrik veri kavramına ilişkin olarak ulusal mevzuatta kapsamlı bir tanım yer almamakla birlikte 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (ff) bendinde biyometrik veri, “Elektronik sistemler aracılığı ile kimlik tespit ve kimlik

doğrulama işlemlerinin gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla alınan parmak izi, damar izi ve el ayasından elde edilen kişiye özgü verileri” olarak tanımlanmıştır.

• 25.05.2018 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Genel Veri Koruma Tüzüğü’nde (GDPR) ise biyometrik verinin; "yüz görüntüleri veya daktiloskopik veriler gibi bir gerçek kişinin özgün bir şekilde teşhis edilmesini sağlayan veya teyit eden fiziksel, fizyolojik veya davranışsal özelliklerine ilişkin olarak spesifik teknik işlemeden kaynaklanan kişisel veriler” olarak tanımlandığı görülmektedir.

Bu kapsamda kişiye ait parmak izi, retina/iris verisi fizyolojik; yüz ve el geometrisi fiziksel (fizyolojik özelliklerden farklı olarak gözle görülebilir nitelikte olan); ses tınısı, imza dinamikleri ve klavye kullanım alışkanlıkları davranışsal biyometrik verilere örnek gösterilebilmektedir.

Söz konusu biyometrik verilerin hassas nitelikte ve geri döndürülemez bir yapıya sahip olması (ele geçirilmeleri hâlinde değiştirilmelerinin veya geri alınmalarının mümkün olmaması) nedeniyle, Kanun’un gerekçe metninde de belirtildiği üzere, bu verilerin öğrenilmesi durumunda ilgili kişilerin mağduriyetine yol açılması ihtimali bulunduğundan korunmaları büyük önem taşımaktadır.

• Kanun’un “Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları” başlıklı 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinin yasak olduğu ancak bu kişisel verilerin işlenmesinin anılan fıkrada sayılan a)ilgili kişinin açık rızasının olması, b)Kanunlarda açıkça öngörülmesi, c)Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin, kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması, çjilgili kişinin alenileştirdiği kişisel verilere ilişkin ve alenileştirme iradesine uygun olması, d)Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için zorunlu olması, e)Sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlarca, kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi ile sağlık hizmetlerinin planlanması, yönetimi ve finansmanı amacıyla gerekli olması, fiistihdam, iş sağlığı ve güvenliği, sosyal güvenlik, sosyal hizmetler ve sosyal yardım alanlarındaki hukuki yükümlülüklerin yerine getirilmesi için zorunlu olması, g)Siyasi, felsefi, dini veya sendikal amaçlarla kurulan vakıf dernek ve diğer kâr amacı gütmeyen kuruluş ya da oluşumların, tâbi oldukları mevzuata ve amaçlarına uygun olmak, faaliyet alanlarıyla sınırlı olmak ve üçüncü kişilere açıklanmamak kaydıyla; mevcut veya eski üyelerine ve mensuplarına veyahut bu kuruluş ve oluşumlarla düzenli olarak temasta olan kişilere yönelik olması) hallerinden birinin varlığı halinde mümkün olduğu hükme bağlanmıştır. Ayrıca özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde Kurulun 31/01/2018 tarihli ve 2018/10 sayılı kararı ile belirlenen “Özel Nitelikli Kişisel Verilerin İşlenmesinde Veri Sorumlularmca Alınması Gereken Yeterli Önlemler"in de alınması gerekmektedir.

Bununla birlikte,

• 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63’üncü maddesinde genel çalışma süresine ilişkin düzenleme yapılmış olup mezkûr Kanun’un 67’nci maddesinde günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin işyerlerinde işçilere duyurulacağı düzenlenmiştir. Söz konusu Kanun’un 75’inci maddesinde ise işverenin her işçi için bir özlük dosyası düzenleyeceği ve bu dosyada işçiye ilişkin kanunen tutulması gereken belge ve kayıtları saklayacağı belirtilmiştir. Buna ek olarak; 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinde işverenin, işçilerin çalışma sürelerini uygun araçlarla belgelemek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu düzenlemeler ile işverenin çalışma sürelerini takip etmesi ve belgelemesi yönünden hukuki çerçeve çizilmiş olmakla birlikte takibin biyometrik tanımlama sistemleriyle yapılmasını öngören açık kanuni bir düzenleme bulunmadığından mesai takibinin biyometrik verilerin işlenmesi yoluyla gerçekleştirilmesi hukuka aykırılık teşkil edebilecektir.

Bu çerçevede, mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesi faaliyetlerinde Kanun’un 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (b), (c), (ç), (d), (e), (f) ve (g) bentlerinde yer alan işleme şartlarından herhangi birinin uygulama alanı bulmaması nedeniyle, uygulamada söz konusu faaliyetlerin (a) bendinde yer alan açık rıza şartına dayalı olarak gerçekleştirilmesinin tercih edildiği görülmektedir.

• Kanun’un 3 ’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca açık rıza; “Belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rızayı” ifade etmektedir.

Bu kapsamda, kişisel veri işleme faaliyetinin ilgili kişilerin açık rızasına dayalı olarak gerçekleştirileceği hallerde; rızanın belirli bir konuya ilişkin olması, bilgilendirmeye dayanması ve özgür iradeyle açıklanması gerekmektedir.

Bu çerçevede; tarafların eşit konumda olmadığı, taraflardan birinin diğeri üzerinde etkili olduğu veya taraflar arasında güç dengesizliğinin bulunduğu istihdam ilişkilerinde çalışana rıza göstermeme veya rızasmı geri çekme imkânının etkin bir biçimde sunulmaması ya da rıza göstermemenin çalışan açısından muhtemel olumsuzluklar doğurabilmesi durumunda çalışanın gerçek bir seçeneğe sahip olduğu söylenemeyeceğinden rızanın özgür iradeye dayandığından da söz etmek mümkün olmayacaktır.

Ayrıca rızanın geri alınabilmesi, biyometrik tanımlama sistemlerinin sürekliliğini ve uygulanabilirliğini zedeleyeceğinden biyometrik verilerin mesai takibi amacıyla yalnızca açık rıza şartına dayanılarak işlenmesi de kural olarak yeterli bir hukuki zemin oluşturmayacaktır.

• Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 10/03/2022 tarihli Kararında, parmak izi kayıt sistemi ile mesai takibi yapılması hususunda yapılan 2018/11988 numaralı başvuru hakkında; Anayasa’nın 20’nci maddesine göre kişisel verilerin “ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla” işlenebileceğinin açık olduğu, 6698 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinde de kanun koyucunun tahdidi olarak saydığı özel nitelikli kişisel verileri işlemeyi önemine binaen daha katı kurallara bağladığı

belirtilmiştir. Karara konu olayda Belediye Başkanlığı (idare) bünyesinde devlet memuru olarak çalışan başvurucu, işyerinde parmak izi sistemi ile mesai takibine başlanması üzerine anılan idari işlemin iptali talebiyle dava açmış olup Bölge idare Mahkemesinin idarenin parmak izi kayıt sistemi ile mesai takibi yapmasında hukuka aykırılık bulunmadığına karar vermesi üzerine konuyu Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru kapsamında taşıyarak parmak izi kayıt sistemi ile mesai takibi yapılması nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nda mesai takibi amacıyla özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi ve bu bağlamda biyometrik veri temelli takip sistemlerinin kullanılmasına dair temel esasları ve ilkeleri belirleyen bir düzenleme bulunmadığından başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı gerekçesiyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Bununla birlikte,

• Kanun’un “Genel ilkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde, kişisel verilerin ancak bu Kanun’da ve diğer kanunlarda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak işlenebileceği ve kişisel verilerin işlenmesinde “a) Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma, b) Doğru ve gerektiğinde güncel olma, c) Belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme, ç) İşlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma, d) İlgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme. ” şeklinde sayılan ilkelere uyulmasının zorunlu olduğu düzenlenmiş olup kişisel verilerin işlenmesinde her hâl ve şartta söz konusu genel ilkelere uyulması hukuki bir gerekliliktir.

Bu çerçevede, mesai takibinde biyometrik veri işlenmesi faaliyetinin yöntemin amaca uygunluğu (işlendikleri amaçla bağlantılı olma), alternatif yöntemlerin tüketilip tüketilmediği (işlendikleri amaçla sınırlı olma) ve müdahalenin boyutu (işlendikleri amaçla ölçülü olma) açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmekte olup bu kriterleri karşılamayan bir uygulama, ilgili kişinin açık rızası bulunsa dahi hukuka aykırı kabul edilecektir.

İşlendikleri amaçla bağlantılı ve sınırlı olma ilkesi, kişisel veri işleme faaliyetinin, amacı gerçekleştirmeye yönelik en az müdahaleci yöntem olmasmı gerektirir. Mesai takibi bakımından değerlendirildiğinde; uygulamada şifreli kart veya PIN tabanlı sistemler, geleneksel imza ve kâğıt bazlı devam çizelgeleri, RFID/NFC kimlik kartları ya da denetçi gözetiminde elle giriş gibi alternatif yöntemlerin mevcut olduğu görülmektedir. Bu alternatiflerin varlığı, biyometrik veri işlemenin zorunlu olmadığını açıkça ortaya koymaktadır.

Ölçülülük değerlendirmesi ise müdahalenin yoğunluğu ile ulaşılmak istenen meşru amaç arasmda makul bir denge bulunup bulunmadığını sorgulamaktadır. Bu kapsamda mesai takibi, sınırlı bir idari amaç olup bu denli yoğun bir veri işleme müdahalesini haklı kılmak bakımından çoğu durumda yetersiz kalmaktadır. Bunun yanı sıra, söz konusu kişisel verilerin başka kişisel veri işleme faaliyetleriyle birleştirilerek farklı amaçlarla kullanılabilme veya kötüye kullanılma ihtimali de dikkate alındığında, mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesi ölçülülük ilkesinin ihlali anlamına gelecektir.

• Danıştay 12’nci Daire Başkanlığının 2021/3 870 Esas ve 2023/2548 Sayılı Kararına konu olayda davacı Sendika tarafından, davalı Teşekkül’ün mesai takibinde uygulanacak avuç içi damar okuyucu tanımlamasının yapılması ve sisteme kaydının oluşturularak kullanılmasına ilişkin işleminin iptali istenilmiştir. Danıştay tarafından Karara ilişkin yapılan hukuki değerlendirmede; 6698 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde, kişisel verilerin işlenmesinde, işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ilkesine uyulmasının zorunlu olduğuna; Kanun’un 6’ncı maddesinde ise, özel nitelikli kişisel veriler tahdidi olarak sayılarak bu verilerin işlenmesinin genel nitelikli verilere göre daha sıkı koşullara bağlandığına yer verilmiştir. Temyizen incelenen söz konusu Karar hakkında Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu 2024/225 Esas ve 2024/2625 Sayılı Kararı ile, Kişisel Verileri Koruma Kurulunun mesai takibi için özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinin gerekliliği konusunda 6698 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan ilkelerden hareketle bir değerlendirme yaptığı, buna göre, anılan Kurul’un 01/12/2020 tarih ve 2020/915 sayılı kararı ile, Kanun’un “Genel İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan ilkelerden, "işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma" ilkesi çerçevesinde özel nitelikli kişisel veri işleme faaliyetinde amacm gerçekleştirilmesiyle ilgili olmayan veya ihtiyaç duyulmayan kişisel verilerin işlenmesinden kaçınılmasınm gerektiğine vurgu yapılarak Danıştay 12’nci Daire Başkanlığının 2021/3870 Esas ve 2023/2548 Sayılı Kararmın hukuka uygun olduğuna karar vermiştir.

Sonuç olarak,

Mevzuatta, çalışma sürelerinin takibine ilişkin hükümler bulunmakla birlikte takibin ne şekilde gerçekleştirileceğine ya da takibin biyometrik veri işlenmesi suretiyle yapılması gerektiğine dair açık hüküm bulunmadığı dikkate alındığında mevcut durumda biyometrik veri işlenmesi faaliyetinin kanunlarda açıkça öngörülme şartına dayalı olarak gerçekleştirilmesinin kabul edilemeyeceği,

Dolayısıyla, mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesi faaliyetlerinde Kanun’un 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (b), (c), (ç), (d), (e), (i) ve (g) bentlerinde yer alan işleme şartlarından herhangi birinin uygulama alanı bulmaması nedeniyle söz konusu faaliyetlerin (a) bendinde yer alan açık rıza şartına dayalı olarak gerçekleştirilmesinin tercih edildiği ancak işçi- işveren ilişkisindeki güç dengesizliği sebebiyle açık rızanın özgür iradeye dayanıp dayanmadığı hususunda tereddüt bulunduğu ve bu yönüyle tek başma yeterli bir hukuki zemin oluşturmadığı,

Ölçülülük ilkesinin kişisel veri işleme faaliyetlerinin değerlendirilmesinde önemli bir kriter olduğu ve alternatif, daha az müdahaleci yöntemlerin varlığı karşısında ilgili kişilerin açık rızası bulunsa dahi mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesinin Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan genel ilkeler kapsamında ölçülülük kriterini sağlamayacağı

değerlendirilmiş olup bu itibarla, mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesinin Kanun’un 6’ncı maddesinde yer alan işleme şartlarından herhangi birine dayanılmaksızın gerçekleştirildiği, geçerli bir açık rıza bulunsa dahi söz konusu işleme faaliyetinin Kanun’un

4’üncü maddesinde yer alan genel ilkeler kapsamında ölçülülük kriterini sağlamayacağı, bu nedenle mesai takibinin biyometrik tanımlama sistemleri yerine şifreli kart veya PIN tabanlı sistemler, geleneksel imza ve kâğıt bazlı devam çizelgeleri, RFID/NFC kimlik kartları ya da denetçi gözetiminde elle giriş gibi alternatif yollar ile sağlanması gerektiği hususları kamuoyunun bilgisine sunulmaktadır.

Bilindiği üzere, Kanun’un 12’nci maddesinin birinci fıkrası “Veri sorumlusu; a) Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önlemek, b) Kişisel verilere hukuka aykırı olarak erişilmesini önlemek, c) Kişisel verilerin muhafazasını sağlamak, amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik gerekli her türlü teknik ve idari tedbirleri almak zorundadır. ” hükmünü, Kanun’un 15’inci maddesinin altınca fıkrası “Şikâyet üzerine veya resen yapılan inceleme sonucunda, ihlalin yaygın olduğunun tespit edilmesi hâlinde Kurul, bu konuda ilke kararı alır ve bu kararı yayımlar” hükmünü amirdir.

Bu çerçevede yukarıda belirtilen hususların, Kanun’un 12’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kişisel verilerin hukuka uygun işlenmesini teminen veri sorumluları tarafından alınması gereken idari ve teknik tedbirlerden olduğu ve belirtilen hususlara uygun hareket edilmediğinin tespiti halinde ilgili veri sorumluları hakkında Kanun’un 18’inci maddesi hükümleri gereği işlem tesis edileceği hususunda kamuoyunun bilgilendirilmesi ve bu kapsamda mesai takibi amacıyla biyometrik veri işlenmesi hususunda Kanun’un 15’inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca İlke Kararı alınmasına, söz konusu İlke Kararının Karar ekinde yer alan şekilde Resmi Gazete’de ve Kurumun internet sitesinde yayımlanmasına oybirliği ile karar verilmiştir.

Esas Sayısı : 2025/269

Karar Sayısı : 2026/72

Karar Tarihi : 26/3/2026

R.G. Tarih - Sayı : 2/6/2026-33268

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Hatay 1. Vergi Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 241. maddesinin 18/6/2009 tarihli ve 5911 sayılı Kanun’un 63. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrasında yer alan “…ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere aykırı hareket…” ibaresinin Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine yönelik işlemin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un 241. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığı (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“1. (Değişik: 18/6/2009-5911/63 md.) Bu Kanunda ayrı bir ceza tayin edilmiş haller saklı kalmak üzere, bu Kanuna ve bu Kanunda tanınan yetkilere dayanılarak çıkarılan ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere aykırı hareket edenlere söz konusu düzenlemelerde açıkça öngörülmüş olması kaydıyla altmış TL usulsüzlük cezası uygulanır.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Kadir ÖZKAYA, Hasan Tahsin GÖKCAN, Basri BAĞCI, Engin YILDIRIM, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR, Muhterem İNCE, Yılmaz AKÇİL, Ömer ÇINAR ve Metin KIRATLI’nın katılımlarıyla 25/12/2025 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür.

2. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi ya da taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır.

3. 4458 sayılı Kanun’un 241. maddesinin (1) numaralı fıkrasında -bu Kanun’da ayrı bir ceza tayin edilmiş hâller saklı kalmak üzere- Kanun’a ve Kanun’da tanınan yetkilere dayanılarak çıkarılan ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere aykırı hareket edenlere söz konusu düzenlemelerde açıkça öngörülmüş olması kaydıyla altmış TL usulsüzlük cezasının uygulanacağı hükme bağlanmıştır. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, anılan fıkrada yer alan “…ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere aykırı hareket…” ibaresinin iptalini talep etmiştir.

4. Bakılmakta olan davanın konusu, 4458 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan ikincil düzenlemeye aykırılık nedeniyle uygulanan usulsüzlük cezasının iptali talebine ilişkindir. Fıkrada yer alan “…aykırı hareket…” ibaresi ise ikincil düzenlemeye aykırılığın yanı sıra 4458 sayılı Kanun’a aykırılık hâllerini düzenleyen “bu Kanuna…” ibaresi yönünden de geçerli, ortak kural niteliğindedir. Bu itibarla bakılmakta olan davanın konusu gözetilerek kuralın esasına ilişkin incelemenin fıkrada yer alan “...ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere…” ibaresi ile sınırlı olarak yapılması gerekir.

5. Açıklanan nedenlerle 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 241. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere aykırı hareket…” ibaresinin esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin anılan fıkrada yer alan “...ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere…” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

6. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Burak FIRAT tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

7. 4458 sayılı Kanun’un 1. maddesinde anılan Kanun’un amacının Türkiye Cumhuriyeti gümrük bölgesine giren ve bu bölgeden çıkan eşya ile taşıtlara uygulanacak gümrük kurallarını belirlemek olduğu belirtilmiştir. Kanun’un 231 ila 241. maddelerinde gümrük idaresinin uygulayacağı cezalar düzenlenmiştir.

8. 241. maddenin (1) numaralı fıkrasında Kanun’da ayrı bir ceza tayin edilmemek şartıyla Kanun’a veya Kanun’da tanınan yetkilere dayanılarak çıkarılan ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere aykırı hareket edenlere söz konusu düzenlemelerde açıkça öngörülmüş olması kaydıyla usulsüzlük cezasının uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan fıkrada yer alan “…ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere…” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.

B. İtirazın Gerekçesi

9. Başvuru kararında özetle; itiraz konusu kuralda usulsüzlük cezasını gerektiren eylemlerin ikincil düzenlemelerle belirlenmesine imkân tanınmasının gümrük yükümlüleri bakımından belirsizliğe neden olduğu, bu kişilerin hangi eylemleri karşılığında bu cezayla karşılaşacaklarını düzenleyen açık ve anlaşılır bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca idarenin yönetmelik, tebliğ, genelge gibi benzeri nitelikte düzenleyici işlemler yapabileceği dikkate alındığında “ikincil düzenlemeler” kavramının da belirsizlik içerdiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

10. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuki güvenliği sağlayan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

11. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına imkân tanımaması gerekir. Belirlilik ilkesi; hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini anlamasını zorunlu kılmaktadır.

12. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” denilerek suçun kanuniliği, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” denilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak açıklıkta, anlaşılır ve sınırları belirli olarak kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2020/16, K.2020/33, 25/6/2020, § 15).

13. Anayasa’nın anılan maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırılık ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı hukuki bir değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir (AYM, E.2015/85, K.2016/3, 13/1/2016, § 13).

14. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine imkân tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların ilke olarak adli suçlar yönünden geçerli olması, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir (AYM, E.2015/85, K.2016/3, 13/1/2016, §14; E.2019/110, K.2021/85, 11/11/2021, § 19).

15. Anayasa’nın 38. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere suçta ve cezada kanunilik ilkesi, kanun koyucunun açık suç hükmü koymasına yani fiili bildirmeden suç konusunu gösterip bunun yaptırımını belirtmesine engel değildir. Öğretide suçun cezasını ve konusunu açıkça tanımlamış olmasına rağmen suça vücut verecek somut fiilin ne olduğunu belirtmeyerek bunu idareye bırakan kanun hükümlerine çerçeve kanun veya açık ceza hükmü denmektedir. Bu tür hükümlere zamanın gereklerine göre sık sık değişik tedbirlerin alınmasına veya alınan tedbirlerin kaldırılmasına lüzum görülen hâllerde, yasama organının yapısı bakımından ağır işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında gerekli tedbirleri almasının güçlüğü nedeniyle birçok çağdaş hukuk düzeninde yer verildiği görülmektedir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da açık ceza hükmü düzenlemelerinin suç ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olmayacağı belirtilmiştir (AYM, E.1962/198, K.1962/111, 10/12/1962; E.1963/4, K.1963/71, 28/3/1963; E.2001/143, K.2004/11, 10/2/2004; E.2011/64, K.2012/168, 1/11/2012).

16. Ancak açık ceza hükmünün Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olmaması için suç konusunun ve yaptırımının tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi ve kişilerin belirlenen somut suç fiilini önceden bilmelerini sağlayacak kanuni güvencenin sağlanması gerekir. Ancak bu şekilde suçu belirleyen kuralın erişilebilir ve öngörülebilir olması sağlanabilir. Aksi takdirde kişilerin yasaklanmış olan fiilleri önceden bilmeleri ve kendi hareketlerini buna göre ayarlamaları mümkün olmayacak ve ceza sorumluluğu bireylerin bilinçli tercihlerine bağlanmayarak birey özgürlüğünün güvence altına alınması imkânı önemli ölçüde ortadan kaldırılmış olacaktır (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, § 182).

17. Açık ceza hükümlerinin Anayasa’ya uygunluk denetiminde bu tür düzenlemelerin suçta ve cezada kanunilik ilkesine kategorik olarak aykırılık teşkil etmediği, ancak anayasal güvenceler çerçevesinde bir denetime tabi tutulmaları gerektiği açıktır. Bu kapsamda incelemenin bireylerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına alan hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak belirli ve öngörülebilir ölçütler çerçevesinde yapılması zorunludur.

18. Bu bağlamda ilk olarak açık ceza hükmüyle düzenlenen alanın niteliği incelenmelidir. Bu kapsamda düzenlemenin sık değişen, teknik ve uzmanlık gerektiren dinamik bir alana ilişkin olup olmadığı belirlenmelidir. Zira yasama organının yapısı gereği ağır işlemesi ve değişen koşullara süratle uyum sağlama güçlüğü karşısında bu tür alanlarda ayrıntılı düzenlemelerin idareye bırakılması zorunlu hâle gelebilmektedir. Ancak bu durum, açık ceza hükmüne başvurulmasını olağan değil istisnai bir yöntem hâline getirmektedir. Dolayısıyla söz konusu alanın gerçekten dinamik ve teknik bir nitelik taşıyıp taşımadığı ortaya konulmadan açık ceza hükmüne başvurulması, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin zedelenmesi sonucunu doğurabilecektir.

19. İkinci olarak suçun konusu ile yaptırımın kanunda yeterli açıklıkta ve tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenip belirlenmediği değerlendirilmelidir. Bu çerçevede kanunun ikincil düzenlemelere bırakılan alanın kapsam ve sınırlarını belirleyen çerçeve hükümler içerip içermediği incelenmelidir. Özellikle idareye verilen yetkinin, yalnızca teknik ayrıntıları ve somut fiilleri belirlemeyle sınırlı olup olmadığı ya da bunun ötesine geçerek hangi fiillerin yaptırıma tabi tutulacağına ilişkin geniş ve sınırları belirsiz bir takdir alanı tanıyıp tanımadığı gözetilmelidir. İdareye suça konu fiilleri belirleme yetkisinin yanı sıra bu fiillerden hangilerinin yaptırıma tabi tutulacağını tayin etme yönünde bir takdir alanı tanınması hâlinde yaptırıma bağlanan fiillerin kanunla yeterli açıklık ve kesinlikte belirlenmiş olduğundan söz edilemez. Bu durumda hangi eylemlerin hukuki yaptırıma konu olacağının kanun düzeyinde öngörülebilir bir çerçevede ortaya konulmaması nedeniyle bireylerin davranışlarını buna göre yönlendirmeleri mümkün olmayacaktır. Bu ise suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ayrılmaz unsurları olan belirlilik ve öngörülebilirlik güvencelerini zedeler. Buna karşılık ikincil düzenlemelere bırakılan alanın kapsam ve sınırlarının kanunun diğer hükümleriyle belirlenmiş olması ve bu suretle idareye tanınan yetkinin çerçevesinin çizilmesi hâlinde açık ceza hükmünün anılan nedenle tek başına Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna ulaşılamaz.

20. Son olarak ise kanunun atıfta bulunduğu ikincil düzenlemelerde yer alan somut fiillerin ilgililer tarafından önceden bilinebilir olmasını sağlayacak güvencelerin bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Bu bağlamda söz konusu düzenlemelerin Resmî Gazete’de yayımlanması, ilan edilmesi, duyurulması veya ilgililere başka yollarla bildirilmesi gibi mekanizmalarla erişilebilir kılınıp kılınmadığı gözetilmelidir. Zira bireylerin hangi fiillerin yasaklandığını önceden bilmesi ve davranışlarını buna göre yönlendirebilmesi, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin temel unsurlarından biridir. İkincil düzenlemelerin ilgililerin bilgisine sunulmasını güvence altına alan herhangi bir mekanizmanın öngörülmemesi hâlinde düzenlemelerin öngörülebilir ve erişilebilir olduğu söylenemez. Bu durum da suçta ve cezada kanunilik ilkesiyle bağdaşmayacaktır.

21. Bu bağlamda ilk olarak itiraz konusu kural bakımından düzenlenen alanın niteliği değerlendirilmelidir. Kuralla, usulsüzlük cezasının uygulanmasının öngörüldüğü alan gümrük işlemlerine ilişkindir. Gümrük işlemlerinin uluslararası ticaret, ekonomik gelişmeler ve teknik düzenlemelerle doğrudan ilişkili olduğu gözetildiğinde değişen koşullara göre ayrıntılı düzenlemeler yapılmasını gerektiren teknik bir alan olmadığı söylenemez.

22. İkinci olarak kurala konu suçun konusu ile yaptırımın kuralda yeterli açıklıkta ve tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenip belirlenmediği hususunun incelenmesi gerekmektedir. Kuralda 4458 sayılı Kanun’da ayrıca bir ceza öngörülmemiş hâllerde ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere aykırı hareket edenlere usulsüzlük cezasının uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak kural uyarınca usulsüzlük cezasının uygulanabilmesi için yalnızca fiillerin ikincil düzenlemelerde belirlenmesi yeterli olmayıp bu fiillerin usulsüzlük cezasına tabi olacağının da söz konusu düzenlemelerde açıkça öngörülmesi gerekmektedir. Bu durum, yalnızca fiillerin değil aynı zamanda hangi fiillerin yaptırıma tabi olacağının belirlenmesinin de ikincil düzenlemelere bırakılması sonucunu doğurmaktadır.

23. Başka bir ifadeyle kuralla idareye, ikincil düzenlemelerde yer alan yükümlülüklerden hangilerinin usulsüzlük cezası yaptırımına bağlanacağını belirleme yetkisi verilmektedir. Bu durum, suç konusunun kanunla belirlenmesi yerine idari düzenlemelerle belirlenmesine yol açmaktadır.

24. Öte yandan kuralda yer verilen “ikincil düzenlemeler” kavramı yalnızca yönetmelikleri değil tebliğ, genelge ve benzeri düzenleyici işlemleri de kapsayabilecek genişliktedir. Bu tür düzenleyici işlemlerin tamamının Resmî Gazete’de yayımlanması, ilan edilmesi, duyurulması ya da ilgililere bildirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla ikincil düzenlemelerle getirilen yükümlülüklerin ve bunlara bağlanan yaptırımların kişilerin bilgisine sunulmasını güvence altına alan bir kanuni düzenlemenin de bulunmadığı tespit edilmiştir.

25. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

IV. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ

26. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrasında kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

27. 4458 sayılı Kanun’un 241. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere…” ibaresinin iptali nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan anılan fıkrada yer alan “…ve bu Kanunda tanınan yetkilere dayanılarak çıkarılan…” ibaresinin 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptali gerekir.

V. HÜKÜM

27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 241. maddesinin 18/6/2009 tarihli ve 5911 sayılı Kanun’un 63. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrasında yer alan;

A. “…ikincil düzenlemelerle getirilen hükümlere…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,

B. “…ve bu Kanunda tanınan yetkilere dayanılarak çıkarılan…” ibaresinin 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE,

26/3/2026 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2025/208

Karar Sayısı : 2026/69

Karar Tarihi : 26/3/2026

R.G. Tarih - Sayı : 2/6/2026-33268

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 9/3/2023 tarihli ve 7440 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10. maddesinin (28) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 2. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Millî Eğitim Bakanlığı (Bakanlık) tarafından verilen bursun geri ödenmesi talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un 10. maddesinin itiraz konusu (28) numaralı fıkrası şöyledir:

“(28) 8/4/1929 tarihli ve 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanunun geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamına girenler ile söz konusu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süre içinde anılan maddede belirtilen nedenlerle haklarında borç takibi yapılanlar veya yapılması gerekenlerin, kendilerine döviz olarak yapılmış olan her türlü masrafa ilişkin borç tutarları, (daha önce bu borçları ile ilgili olarak yapılandırma düzenlemelerinden yararlanmış ve ödemeleri devam edenler dâhil) bu Kanunun yayımını izleyen üçüncü ayın sonuna kadar Millî Eğitim Bakanlığına başvurmaları hâlinde, imzaladıkları yüklenme senedi ile muteber imzalı müteselsil kefalet senedi hükümleri dikkate alınmaksızın ve ilgililere önceden ödedikleri faizleri iade etme sonucu doğurmaksızın bu fıkra hükümlerine göre yeniden hesaplanır ve başvuru süresi içinde tahsilat işlemi durdurulur. 5/8/1996 tarihinden sonra yüklenme senedi ile muteber imzalı müteselsil kefalet senedi alınanlar hakkında 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 34 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten önceki süreler için herhangi bir fer’i alacak hesaplanmaz. Bunların daha önce ödemiş oldukları tutar ile mecburi hizmetlerinde değerlendirilen sürelere isabet eden tutar, anapara borç tutarından mahsup edilir. Bu fıkra uyarınca vazgeçilen borç tutarına isabet eden vekâlet ücreti de dâhil yargılama giderleri tahsil edilmez. Hesaplanan borç tutarı, ilgilinin durumu ve ödenmesi gereken meblağ dikkate alınarak yüklenme senedi ile muteber imzalı müteselsil kefalet senedi alınması kaydıyla azami beş yıla kadar taksitlendirilebilir. Bu fıkra kapsamında düzenlenen yüklenme senedi ile muteber imzalı müteselsil kefalet senedi damga vergisi ve noter harcından müstesnadır. Ancak terör örgütlerine veya Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gerekçesi ile öğrencilikle veya mecburi hizmetle yükümlü bulundukları süre içerisinde kadrolarıyla ilişiği kesilenler hakkında bu fıkra hükümleri uygulanmaz.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Kadir ÖZKAYA, Basri BAĞCI, Engin YILDIRIM, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR, Muhterem İNCE, Yılmaz AKÇİL, Ömer ÇINAR ve Metin KIRATLI’nın katılımlarıyla 8/10/2025 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

2. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi ya da taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda bu hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır.

3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme 7440 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (28) numaralı fıkrasının iptalini talep etmiştir. İtiraz konusu fıkrada 8/4/1929 tarihli ve 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun kapsamında haklarında borç takibi yapılanların borç tutarlarının yeniden yapılandırılmasına dair düzenlemelere yer verilmiştir.

4. Fıkranın birinci cümlesinde söz konusu Kanun kapsamında borç takibi yapılanlara borçlarını yapılandırma imkânı tanınmış, ikinci cümlesinde yapılandırma talebinde bulunan kişiler hakkında herhangi bir ferî alacak hesaplanmayacağı öngörülmüş, üçüncü cümlesinde ise bu kişilerin daha önce ödediği tutarlar ile mecburi hizmetlerinde değerlendirilen sürelere isabet eden tutarların anapara borç tutarından mahsup edileceği hüküm altına alınmıştır.

5. Dördüncü cümlede, fıkra uyarınca vazgeçilen borç tutarına isabet eden vekâlet ücreti de dâhil yargılama giderlerinin tahsil edilmeyeceği belirtilmiş, beşinci cümlede, yapılandırılan borç için taksitlendirme imkânı tanınmış, altıncı cümlede, fıkra kapsamında düzenlenen yüklenme senedi ile muteber imzalı müteselsil kefalet senedinin damga vergisi ve noter harcından müstesna olduğu hüküm altına alınmıştır. Yedinci cümlede ise yapılandırma imkânından kimlerin yararlanamayacağı düzenlenmiştir.

6. Bakılmakta olan davanın konusu 1416 sayılı Kanun kapsamında Bakanlık tarafından verilmiş olan bursun geri ödenmesi talebine ilişkindir. Söz konusu davaya bakılmakta iken 7440 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi üzerine davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle verilen karar verilmesine yer olmadığına dair kararın yalnızca yargılama giderleri yönünden istinaf başvurusuna konu edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesince sadece bu husus yönünden kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla istinaf incelemesi sonrasında bakılmakta olan davanın konusunu vekâlet ücreti de dâhil olmak üzere yargılama giderleri oluşturmaktadır.

7. Bu itibarla anılan Kanun’un 10. maddesinin itiraz konusu (28) numaralı fıkrasının birinci, ikinci, üçüncü, beşinci, altıncı ve yedinci cümlelerinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu cümlelere yönelik başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

8. Açıklanan nedenlerle 9/3/2023 tarihli ve 7440 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10. maddesinin (28) numaralı fıkrasının;

A. Birinci, ikinci, üçüncü, beşinci, altıncı ve yedinci cümlelerinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından bu cümlelere yönelik başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B. Dördüncü cümlesinin esasının incelenmesine,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

9. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer MENCİK tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Genel Açıklama

10. Ülkemizde yurt dışına öğrenci gönderilmesine ilişkin usul ve esaslar 1416 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir.

11. Anılan Kanun’un 1. maddesinde genel ve katma bütçeden ödenek alan devlet daireleri, tekel idareleri, iller, belediyeler, ticaret odaları ve sözleşmeleri gereğince öğrenci göndermeleri zorunlu şirketlerin eğitim için yabancı ülkelere gönderecekleri öğrencilerin bu Kanun hükümlerine tabi olduğu, 2. maddesinde de söz konusu kurum ve kuruluşlar tarafından yurt dışına gönderilecek öğrencilerin Bakanlıkça yapılacak sınavla belirleneceği hükme bağlanmıştır.

12. Kanun kapsamında yurt dışına gönderilecek öğrenciler yazılı ve sözlü sınav sonucuna göre belirlenmektedir. Yazılı sınav; Bakanlık veya düzenlenecek protokolle Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) tarafından, sözlü sınav ise Bakanlıkça oluşturulan sözlü sınav komisyonu tarafından yapılmaktadır.

13. Kanun uyarınca yurt dışına gönderilenleri; kamuda herhangi bir görevi bulunmayan lisans mezunu öğrenciler, kamu görevini yürütmekte olanlar ve üniversitelerde öğretim elemanı olarak görev yapanlar olmak üzere üç grupta toplamak mümkündür.

14. Kanun’un 10. maddesinde, yurt dışına gönderilecek öğrencilerden bu Kanun ile kendilerine yüklenen zorunlulukları yerine getireceklerine ilişkin taahhütname alınması öngörülmüştür. Söz konusu taahhütname sınavı kazanan ve gönderilmeleri kararlaştırılan kişilerden Bakanlıkça alınmaktadır.

15. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ek 34. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde ilgili kanunlara veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine göre öğrenim görmek, yetiştirilmek, eğitilmek, bilgilerini artırmak, staj yapmak veya benzeri bir nedenle geçici süreli görevlendirilmek suretiyle üç ay veya daha fazla süre ile yurt dışına gönderilen kamu personelinin yurt dışında bulundukları sürenin iki katı kadar mecburi hizmetle yükümlü oldukları belirtilmiştir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasında ise 1416 sayılı Kanun ve diğer kanun hükümleri uyarınca yurt dışına gönderilen öğrenciler hakkında da bu madde hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

16. Öte yandan söz konusu Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre eğitimini tamamlayarak yurda dönen öğrenci kendisine teklif olunacak hizmeti kabule mecburdur. Dolayısıyla yurt dışına gönderilen ve kamuda herhangi bir görevi bulunmayan lisans mezunu öğrenciler de mecburi hizmetle yükümlüdür.

17. Kanun’un 19. maddesinde ise yurt dışına gönderilenlerin tazminat yükümlülüğü düzenlenmektedir. Buna göre Kanun uyarınca mecburi hizmet karşılığı yurt dışına gönderilenlerden eğitimin herhangi bir aşamasında öğrencilikle ilişikleri kesilenler, öğrenim sürelerinin bitiminde mecburi hizmetlerini tamamlamak üzere görevlerine başlamayanlar, görevlerine başlayıp da yükümlü bulundukları mecburi hizmetini bitirmeden görevlerinden ayrılanlar ile göreve başladıktan sonra mecburi hizmetle yükümlü bulundukları süre içinde kadrolarıyla ilişiği kesilenler 657 sayılı Kanun’un ek 34. maddesi uyarınca öğrenim masraflarını faizleriyle birlikte ödemekle yükümlüdürler.

18. Anılan maddenin ikinci fıkrasında yurt dışına gönderilen kamu personelinin mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden veya tamamlamadan görevinden ayrılması, müstafi sayılması ya da bir cezayla görevine son verilmesi hâlinde kendileri için kurumlarınca fiilen döviz olarak yapılmış olan her türlü masrafların aynı döviz cins ve miktarı üzerinden borçlandırılacağı, döviz borcu toplamından mecburi hizmetin tamamlanan kısmı için hesaplanan miktarın indirileceği, hesaplanan borç miktarının ilgilinin durumu ve ödettirilecek meblağ dikkate alınarak azami beş yıla kadar taksitlendirilebileceği, borç miktarının ilgili tarafından Türk lirası ile ödeneceği ve yapılan ödemenin miktarının tahsil tarihindeki T.C. Merkez Bankasınca tespit ve ilan edilen efektif satış kuru üzerinden dövize çevrilerek hesaplanan döviz borcundan mahsup edileceği öngörülmüştür. Maddenin dördüncü fıkrası gereğince tazminat yükümlülüğüne ilişkin söz konusu düzenleme yurt dışına gönderilen ve kamuda herhangi bir görevi bulunmayan lisans mezunu öğrenciler hakkında da uygulanacaktır.

B. Anlam ve Kapsam

19. 7440 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (28) numaralı fıkrasında, 1416 sayılı Kanun kapsamında yurt dışına gönderilen öğrencilerin, tazminat borçlarını yeniden yapılandırmasına imkân tanınmış ve buna ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

20. Anılan fıkranın birinci cümlesinde söz konusu Kanun’un geçici 1. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girenler ile söz konusu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süre içinde maddede belirtilen nedenlerle haklarında borç takibi yapılan veya yapılması gereken kişilerin kendilerine döviz olarak yapılmış olan her türlü masrafa ilişkin borç tutarlarının 7440 sayılı Kanun’un yayımını izleyen üçüncü ayın sonuna kadar Bakanlığa başvurmaları hâlinde, anılan Kanun’un 10. maddesinin (28) numaralı fıkrası hükümlerine göre yeniden hesaplanacağı ve başvuru süresi içinde tahsilat işlemlerinin durdurulacağı belirtilmiştir.

21. Fıkranın ikinci cümlesinde 5/8/1996 tarihinden sonra yüklenme senedi ile muteber imzalı müteselsil kefalet senedi alınanlar hakkında, 657 sayılı Kanun’un ek 34. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre 7440 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (28) numaralı fıkrasının yürürlüğe girdiği tarihten önceki süreler için herhangi bir ferî alacağın hesaplanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Üçüncü cümlede bu kişilerin daha önce ödemiş oldukları tutarlar ile mecburi hizmetlerinde değerlendirilen sürelere isabet eden tutarların anapara borç tutarından mahsup edilmesine imkân tanınmıştır.

22. İtiraz konusu dördüncü cümlede ise fıkra uyarınca vazgeçilen borç tutarına isabet eden vekâlet ücreti de dâhil yargılama giderlerinin tahsil edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

23. 1416 sayılı Kanun kapsamında yurt dışına gönderilen öğrencilerin tazminat borçlarının 7440 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (28) numaralı fıkrası gereğince yapılandırılması durumunda söz konusu tazminat borcuyla ilgili olarak devam eden davalar hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesine gerek kalmayacağından Bakanlık ile borçlular arasındaki bu davaların konusuz kalacağı ve davanın esası hakkında karar verilmeyeceği açıktır. Ancak mahkeme, 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 331. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre vekâlet ücreti de dâhil olmak üzere yargılama giderlerini takdir edecektir.

24. İtiraz konusu kuralda ise 1416 sayılı Kanun’dan kaynaklı tazminat borçlarını ilgilendiren davalarda vazgeçilen borç tutarına isabet eden yargılama giderlerinin haksız olsa dahi karşı taraftan tahsil edilmemesi öngörülmektedir. Buna göre Mahkeme söz konusu yargılama giderinin, gideri yapan taraf üzerinde bırakılmasına hükmedecektir.

C. İtirazın Gerekçesi

25. Başvuru kararında özetle; 7440 sayılı Kanun’un 10. maddesinin fıkraları arasında çelişkilerin bulunduğu, bu durumun yurt dışına gönderilen öğrencilerin tazminat borçlarıyla ilgili olarak devam eden davalarda yargılama giderlerinin hangi taraf üzerinde kalacağına ilişkin olarak belirsizliğe neden olduğu ve hukuki güvenlik ve sosyal hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Ç. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

26. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesi yönünden de incelenmiştir.

27. İtiraz konusu kuralla 1416 sayılı Kanun’dan kaynaklı tazminat borçlarını ilgilendiren tüm uyuşmazlıklarda vazgeçilen borç tutarına isabet eden yargılama giderlerinin karşı taraftan tahsil edilmemesi öngörülmektedir. Bu hâliyle kuralın hem idare hem de borçlular açısından iki yönü bulunduğundan anayasallık denetiminin idare ve kişiler bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.

28. Kural, borçluların haklı olmaları durumunda lehlerine daha az yargılama giderine hükmedilmesi sonucunu doğuracak niteliktedir. Bu yönüyle kuralın borçlular yönünden incelenmesi gerekir.

29. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilmektedir. Anılan maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir (AYM, E.2021/9, K.2022/4, 26/1/2022, § 28).

30. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin ya da zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir (AYM, E.2021/37, K.2021/63, 22/9/2021, § 17; E.2021/20, K.2022/84, 30/6/2022, § 10; E.2022/104, K.2023/28, 16/2/2023, § 10).

31. Dava hakkının etkili bir şekilde kullanılabilmesi, hukuk ve ceza yargılamaları ile idari yargılamalarda kişilere avukat yardımından faydalanmaları hususunda gerekli imkânların ve tarafların yargılama sürecinde yüklendikleri giderlerin haksız olması durumunda karşı taraftan tahsilinin sağlanmasıyla mümkündür. Dolayısıyla yargılama giderlerinin ve bu kapsamda olan vekâlet ücretinin miktarının hangi taraftan tahsil edileceğinin ve buna ilişkin şartların dava hakkı kapsamda değerlendirilmesi gerekir (benzer bir değerlendirme için bkz. AYM, E.2021/58, K.2024/14, 23/1/2024, § 20).

32. Dava aşamasında kimin lehine ya da aleyhine hükmedileceği belli olmayan bu ücret yükümlülüğü, bir usul hükmü olup mahkemeye erişim hakkı ile ilişkilidir (Serkan Acar [1. B.], B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38; Mehmet Okutan ve Mustafa Okutan [2. B.], B. No: 2018/293, 18/5/2021, § 43). Bu bağlamda taraflar aleyhine vekâlet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmesini ve tarafların yargılama sürecinde yüklendikleri giderlerin karşı tarafa yükletilmesi talebinin reddini öngören düzenlemeler mahkemeye erişim hakkını ilgilendirir (benzer bir değerlendirme için bkz. Hilmi Kocabey ve diğerleri [1. B.], B. No: 2018/27686, 17/11/2021, § 98). Dolayısıyla kuralın, yargılama giderlerinin bir kısmının karşı tarafa yükletilmesini imkânsız hâle getirmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkı ile ilgili olduğu açıktır.

33. Kuralın yer aldığı fıkrada, anılan Kanun kapsamında yurt dışına gönderilen öğrencilerin tazminat borçlarının yeniden yapılandırılabilmesine imkân tanınmış, ancak söz konusu yapılandırma imkânından yararlanabilmesi için borçlunun başvuru yapması zorunlu kılınmıştır. Kuralda ise anılan Kanun’dan kaynaklı tazminat borçlarına ilişkin davalarda, borçlunun haklı olması durumunda dava konusu miktarın tamamı yerine vazgeçilen borç tutarı hariç tutulmak suretiyle kalan miktara göre yargılama giderlerinin takdir edilmesine imkân tanınmıştır.

34. Kuralın yol açtığı bu sonucun borçlunun serbest iradesiyle yaptığı bir tercihin sonucu olduğu açıktır. Borçlu, yargılamaya devam etmek yerine yapılandırma imkânından yararlanmayı tercih ettiğinde kanunda bu tercihe bağlanan sonuçlara maruz kalmaktadır. Dolayısıyla borçlunun, mahkemeye erişim hakkının güvencelerinden yararlanamaması kendi rıza ve iradesinden, başka bir anlatımla feragatinden kaynaklı olarak ortaya çıkan bir neticedir.

35. Anayasa’nın 36. maddesinde kişilerin adil yargılanma hakkının güvencelerinden feragat etmesini geçersiz kılan açık bir hüküm yer almamaktadır. Dolayısıyla davacı veya davalıların mahkemeye erişim hakkından belirli şartlar altında feragat edilebilmesi mümkündür. Söz konusu feragat açık biçimde olabileceği gibi zımnen de olabilir (bazı farklarla birlikte bkz. AYM, E.2022/145, K.2023/59, 22/3/2023, §§ 22, 23; Nurettin Balta [1. B.], B. No: 2016/10023, 28/12/2021, § 45).

36. Söz konusu feragatin Anayasa’ya uygun kabul edilebilmesi için feragat iradesinin kesin olarak (tereddütsüz) ortaya konulması ve feragatin sonuçlarının kişi yönünden makul ve öngörülebilir olması gerekir. Buna ek olarak asgari usul güvencelerinin sağlanmış olması, ayrıca adil yargılanma hakkından feragat edilmesini meşru olmaktan çıkaran üstün bir kamu yararının da bulunmaması zorunludur (bazı farklılıklar ve eklemelerle birlikte bkz. Nurettin Balta [1. B.], B. No: 2016/10023, 28/12/2021, § 45; Selçuk Arslan, § 62).

37. Kuralın yer aldığı fıkrada tazminat borcunun yapılandırılabilmesi için borçlunun başvurusunun zorunlu tutulması, kuralda ise yapılandırma sonrasında idarenin vazgeçtiği borç için yargılama gideri takdir edilemeyeceğinin hüküm altına alınması karşısında borçlu tarafından feragat iradesinin kesin ve tereddütsüz bir şekilde ortaya konulmasına imkân tanındığı, dolayısıyla borçlu yönünden feragatin sonuçlarının makul ve öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır.

38. Mahkemeye erişim hakkından feragat edildiği süreçte sanığa asgari usul güvencelerinin sağlanması da gerekmektedir. Kanun kapsamında yurt dışına gönderilen öğrencilerin tazminat borçlarının yapılandırılması için borçluların bizzat başvurusu gerekmektedir. Bu nedenle borçluların başvuru yapmamak suretiyle tazminat borçlarını yapılandırmamaları, bu bağlamda tarafı oldukları davaları devam ettirmek suretiyle o dava nedeniyle yaptığı masrafların davanın konusunun tamamına göre talep etmeleri her zaman mümkündür.

39. Öte yandan borçlulara yapılandırmaya başvurmak için üç aylık bir süre tanınmıştır. Bu bağlamda borçlunun iradesini sağlıklı bir şekilde ortaya koyabilmesine imkân sağlayacak sürenin kendisine tanındığı da anlaşılmaktadır. Ayrıca kuralda açıkça düzenlenmiş olması karşısında borcun yapılandırılması durumunda borçlunun, idarenin vazgeçtiği borç tutarına isabet eden tutar oranında yargılama gideri talep etme hakkının olmadığını bilebilecek durumda olduğu da açıktır.

40. Son olarak yargı mercilerinin borçlu aleyhine yargılama giderine hükmederken bu husustaki gerekçelerini kararda göstermesi gerektiği ve buna ilişkin itirazların -kanun yolu açık olan davalarda- üst mahkemeler nezdinde ileri sürülmesinin mümkün olduğu da tartışmasızdır. Dolayısıyla borçlu açısından feragatin sonuçlarının makul bir şekilde öngörülebilir olduğu ve borçluya asgari usul güvencelerinin sağlandığı anlaşılmaktadır.

41. Öte yandan borçlunun kural kapsamında idarenin vazgeçtiği borç tutarı oranında yargılama gideri alamamasını meşru olmaktan çıkaran üstün bir kamu yararının da bulunmadığı görülmektedir.

42. Bu itibarla kuralın adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkıyla çelişen bir yönü bulunmamaktadır.

43. Diğer yandan kural, idarenin haklı olduğu davalar yönünden incelendiğinde; vazgeçilen borç tutarı dikkate alınmadan yargılama giderlerine hükmedilmesi, idare lehine daha az vekâlet ücretinin takdir edilmesi sonucunu doğuracaktır.

44. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

45. Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrasında “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması devletin pozitif yükümlülüklerindendir. Bu bağlamda kanun koyucunun uyuşmazlıkların bir an önce sonuçlandırılması ve yeni uyuşmazlıkların ortaya çıkmasının önüne geçilerek dava sayısının azaltılması suretiyle adalet hizmetlerinin iyi bir şekilde işlemesini sağlamak ve böylece toplumsal barışın tesis edilmesine de katkıda bulunarak nihai olarak kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla belirli konulardaki uyuşmazlıklara ilişkin davaların ortadan kaldırılmasına yönelik düzenlemeler yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğu açıktır (AYM, E.2024/86, K.2024/230, 25/12/2024, § 22).

46. Öte yandan Anayasa’nın 142. maddesine göre yargılama usulüne ilişkin kuralların belirlenmesi ve bu konuda ihtiyaç duyulan düzenlemelerin yapılması, tarafların yaptığı hangi tür giderlerin yargılama gideri olarak kabul edileceği ile yargılama giderlerinin hangi ölçütlere göre tespit edileceğinin belirlenmesi anayasal ilke ve sınırlar içinde kanun koyucunun takdirindedir (benzer değerlendirme için bkz. AYM, E.2023/54, K.2023/90, 4/5/2023, § 36; E.2021/58, K.2024/14, 23/1/2024, § 50).

47. Kuralın da yer aldığı fıkrada, yurt dışına gönderilen öğrencilerden haklarında borç takibi yapılanlar veya yapılması gerekenlerin borçlarının yeniden hesaplanacağı, ayrıca bu hesaplama sırasında herhangi bir ferî alacak hesaplamasının yapılmayacağı öngörülmüştür. Dolayısıyla yapılandırmayla birlikte idarenin tahsil etmesi gereken alacağının bir kısmından vazgeçeceği anlaşılmaktadır. Nitekim kuralda vazgeçilen borç tutarından bahsedilmiş olması da bu hususu doğrulamaktadır.

48. Kanun koyucu uyuşmazlıkların bir an önce sonuçlandırılması için devletin bir kısım alacağından vazgeçmesine yönelik düzenlemeler yapma konusunda takdir yetkisine sahiptir. Bunun yanı sıra devletin yapmış olduğu yargılama giderlerinin bir kısmından vazgeçmesinin öngörülmesi de kanun koyucunun takdirindedir. Bu itibarla kanun koyucunun takdir yetkisi çerçevesinde kabul ettiği kuralın hukuk devleti ilkesiyle çelişen bir yönü bulunmamaktadır (benzer kanuni düzenlemelerin incelendiği kararlar için bkz. AYM, E.2023/54, K.2023/90, 4/5/2023, §§ 11-43; E.2021/58, K.2024/14, 23/1/2024, §§ 18-81; E.2024/130, K.2024/235, 25/12/2024, §§ 42-83).

49. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

IV. HÜKÜM

9/3/2023 tarihli ve 7440 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10. maddesinin (28) numaralı fıkrasının dördüncü cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE 26/3/2026 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.