Sınav öncesi soruların en iyi şekilde hazırlanması, gizliliğinin korunması ve dışarıya sızdırılmasının engellenmesi yönünde alınan her türlü tedbiri ve cezai düzenlemeyi doğru görmek gerekir. Ancak sınav sonrası, sınava girenler bakımından gizliliği kalkan ve gizliliğinin korunmasında hukuki yarar da kalmayan sınav sorularının paylaşılmasının engellenmesini anlamak mümkün değildir. Buna haklı gerekçe olarak, soruların bir havuzda toplanacağı ve bundan sonra yapılacak sınavlarda da sorulacağı, çünkü her sınav için ayrı soru hazırlamanın güç olduğu ileri sürülmektedir ki, bunun kabulü veya biraz sonra sıralayacağımız nedenler karşısında savunulabilirliği pek mümkün gözükmemektedir. Bir hukuk devletinde sınavlar şeffaf, herkes tarafından görülüp değerlendirilebilir sorular ile yapılmalı, herkes soruları ve cevaplarını öğrenebilmeli, soruların doğruluğunu, cevapları ile beklediği puanı hesaplayabilmeli, böylece sınav sonucunu test edebilmeli, bundan sonra sınava girecek adaylar da önceki sınavlarda sorulan soruları çözüp sınavlara hazırlanabilmelidir.
Ancak 2 Ağustos 2013 tarihinde 6495 sayılı Kanunla; 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu ile 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’a eklemeler yapılmıştır. Bu eklemelere göre, yalnızca sınav öncesi değil sonrasında da sınav sorularının paylaşılmayacağı ve kamuoyuna aktarılmayacağı ifade edilmiştir. Yönetim Kurulu, sınav sona erdikten sınav soruları ve cevaplarını sonra açıklanmasına karar verebilir. Bizce bu açıklama, soruların ve cevaplarının kısmi değil, tümü ile açıklanması şeklinde olmalıdır. Kanun koyucu, soruların ve cevaplarının açıklanması konusunda ÖSYM Yönetim Kurulu’nu yetkilendirmiştir. Ancak 6114 sayılı Kanunun 9. maddesinin 2. fıkrası incelendiğinde, bu açıklamanın kısmi olabileceğine dair takdir yetkisinin ÖSYM Yönetim Kurulu’na verilmediği görülecektir.
Bunun yegane istisnası olarak da, ÖSYM Yönetim Kurulu’nun alacağı karar gösterilmiştir. Sınav sorularının gizli olduğu bir gerçektir. Ancak bu konuda mutlak gizlilik sınav öncesidir, sınav sonrası sınava katılan adaylar açısından gizlilik olmaz. Çünkü aday sınava girmekle, sınavda sorulan soruların gizliliği nispi olarak, yani sınava girenler açısından kalkmıştır. Sorulan sınav sorularının gizliliği sınava katılmayanlar yönünden devam etse de, gizliliğin sınava girenleri kapsayacak şekilde sürdüğünü iddia etmek mümkün değildir.
Sorulan sınav sorularının gizliliğinin korunması ve gizlilik ihlallerinin suç sayılması, 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu ile ilgili olmayıp, net bir şekilde 6114 sayılı ÖSYM Kanunu’ndan kaynaklanmaktadır. 6114 sayılı Kanunun “Ceza hükümleri” başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Bu Kanun hükümlerine göre gizli olan bilgileri, hukuka aykırı olarak elde eden veya elinde bulunduran kişi, fiili daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu bilgileri ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”. Aynı maddenin 6. fıkrasında, bu suçların bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde faillere verilecek cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.
Bu kapsamda;
- Sınava giren bir adaya karşı soruların gizliliği ileri sürülemeyeceği gibi, adayın bu soruları hukuka aykırı olarak elde ettiğinden veya elinde bulundurduğundan da, aday sınav soru kitapçığını dışarı çıkarmadıkça veya soruların tümünü veya bir kısmını sınav öncesi veya sonrasında bir başkasından almadıkça veya bir cihaz yardımı ile kayıt altına almadıkça ya da aldırmadıkça bahsedilemez. Adayın sınav sırasında soruları hukuka aykırı elde ettiği veya elinde bulundurduğu kabul edilemeyeceğinden, soruların bir kısmını ezberleyip dışarıya aktarması ve bu aktarma sonucunda soruları öğrenme hukuka aykırı olmadığı için ifşa edilmesi suç teşkil etmeyecektir. 6114 sayılı Kanunun 10. maddesi, sınava giren adayın doğal olarak soruları öğrenmesini, ezberleyip aklında tutmasını ve bilgileri dışarı aktarmasını suç saymamıştır. Hükümde, “hukuka aykırı olarak” ibaresinden başka veya yanında, “sınav sırasında öğrenilen soruların dışarı aktarılması” fiili de suç sayılsa idi, bu durumda sınava girip öğrenilen soruların başkalarına aktarılması suç sayılabilirdi.
Belirtmeliyiz ki, bu tür bir fiilin suç sayılması yanlıştır, akla, mantığa ve işin doğasına aykırıdır. Herhangi bir hukuki yarara hizmet etmeyecek bu tür bir düzenleme, “hukuk devleti” ilkesini zedelemekten başka, cezanın fonksiyonlarına da aykırı olacaktır.
- İsabetli görmesek de ortada bir yasal düzenleme olduğundan, sınav kitapçığının temin edilmesi, sınav salonundan çıkarılması, soruların tümünün veya bir kısmının elde edilmesi, elbette 6114 m.10/2 kapsamında suç sayılacaktır. Soruların hukuka aykırı olarak elde edildiğini veya elinde bulundurulduğunu bilerek, bu soruları basan, yayan ve dolayısıyla ifşa edenlerin fiilleri de suçtur. Kanun koyucu, 02.08.2013 tarihi sonrasında ÖSYM kapsamında yapılacak sınavlarda sorulan sorular ile ilgili soruların gizliliği esasını benimsemiş, bu soruların yalnızca sınav öncesinde değil sonrasında da hukuka aykırı olarak elde edilmesini veya elinde bulundurulması ile bu soruların ifşasını suç olarak tanımlamıştır.
- Soruların ifşasından sonra ifşasının ise suç olmadığını ifade etmek isteriz. Bir başka ifadeyle, soruların ifşası ile 6114 m.10/2’nin 2. cümlesinde tanımlanan suç işlenmiş, ifşa gerçekleşmiş, yani başkalarının bilgisine sunma gerçekleşmiştir. Örneğin, bir gazete veya internet sitesinde yer alan sorularda “ifşa” oluştuğundan, bu andan itibaren aynı sorulara başka gazete veya internet sitelerinde yer verilmesi ile suç oluşmayacaktır. Çünkü kanun koyucu, ifşanın ifşasını suç saymamıştır.
“Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, yalnızca kanun koyucu tarafından suç olarak tanımlanan ve karşılığında ceza gösterilen fiiller suç sayılabilir. Kanun koyucunun açıkça suç olarak tanımlamadığı fiillerden dolayı kimse cezalandırılamaz. Genişletici yorum veya kıyas yolu ile de, yasal düzenlemede yer almayan fiilin suç sayılması mümkün değildir.
Sınav yapıldıktan sonra soruların paylaşılması yasağını isabetli görmesek de, kanunla suç olarak tanımlanıp karşılığında ceza tanımlaması yapılan bir fiili icra eden kişinin de, konu fiil suç olmaktan çıkarılmadıkça cezalandırılacağını belirtmek isteriz.
ÖSYM’nin 29 Ağustos 2013 tarihli duyurusu veya aldığı diğer kararlarının ihlali birer hukuka aykırılık olarak değerlendirilebilecek olsa bile suç sayılmaz. Bir fiilin suç sayılabilmesi için, onun kanunda suç olarak tanımlanıp karşılığında cezasının gösterilmesi gerekir. Bir idari makamın aldığı karara aykırılık, o karara konu fiilin ihlali kanunla suç olarak tanımlanmadıkça, kararı ihlal ettiğinden bahisle kararı ihlal edenin cezalandırılmasına yol açmaz. Burada önemli olan, 6114 sayılı Kanunun 10. maddesinde tanımlanan suçlardan birisinin ihlal edilip edilmediğidir.
Bu arada, ÖSYM tarafından düzenlenen sınavlarda sorulan soruların “Devlet sırrı” ile ilgisi de yoktur. Bir konu veya bilginin gizli olup korunma gerekliliği, onu otomatik olarak Devlet sırrı haline getirmez. Ceza Muhakemesi Kanunu m.47/1’e göre, “Açıklanması, Devletin ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike oluşturabilecek nitelikte bilgiler, Devlet sırrı sayılır”. Sözün özü, tartışmanın daha cazip hale dönüştürülmesi amacıyla bir kavramın deyim yerinde ise sulandırılması ve içinin boşaltılması yanlıştır.
Son söz; bir türlü düzelmeyen ve düzene girmeyen eğitim-öğrenim sistemimizde yaşanan sorunlar bir an önce çözüme kavuşturulmalı, genç beyinlere de bu kadar ağır bilgi yüklenmesine dayalı sınav sisteminden vazgeçilmeyecek ise, bu sistem herkese eğitim-öğrenim hakkından eşit, dürüst ve adaletli şekilde yararlanmaya elverişli şekilde dizayn edilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)