Kısa bir süre önce yayımlanan “Suç Örgütünden Dolayı Aynı Kişiye Birden Fazla Ceza Verilebilir mi?” başlıklı yazımızda;[1] suç örgütüne üye olma suçunun temadi eden, yani kesintisiz bir suç olduğunu, daha önce örgüt üyeliğinden mahkum edilmiş bir kişinin aynı suçtan ikinci kez mahkum edilmesi için temadinin hukuken ve fiilen kesilmiş olması ve sanığın yeni eylemleriyle örgütle olan organik bağını sürdürmek suretiyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren faaliyetlerine devam ettiğinin somut olarak ortaya koyulması, ikinci örgüt üyeliği suçunun varlığı için işlendiği iddia olunan veya mahkumiyet hükmü ile kabul edilen eylemlerin ilk örgüt üyeliği suçuna ilişkin yargılamaya konu edilmemiş olması gerektiğini, ilgili Yargıtay kararlarına atıf yapmak suretiyle ifade etmiş ve savunmuştuk.
Anayasa Mahkemesi (AYM) Genel Kurulu, Umut Çongar kararında (B. No: 2017/36905, 21/10/2021) bu değerlendirmelerle örtüşen tespitlerde bulunmuş ve aynı kişiye örgüt üyeliği suçundan ikinci kez ceza verilmesini masumiyet/suçsuzluk karinesi ile bağlantılı olarak incelemiştir.
Bu karara konu olayda; daha önce terör örgütüne üyelik suçundan mahkum edilmiş ve hapis cezasının bir bölümünü tamamladıktan sonra şartla tahliye edilmiş olan başvurucu, katıldığı bir toplantıdaki eylemleri nedeniyle ilk derece mahkemesince terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan suçlu bulunmuştur. Bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunu inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesi, başvurucunun savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesiyle mahkumiyet hükmünü bozmuş, ayrıca başvurucunun eylemlerinin terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunu değil terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağını belirtmiştir. Yargıtay ilamında, başvurucunun toplantıdaki eylemlerinin yanı sıra ilk mahkumiyet kararına ve şartla tahliye edilmiş olmasına da atıf yapıldığı görülmektedir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:
“...Silahlı terör örgütü üyeliğinden ceza alan ve şartla tahliye edilmesinden sonra silahlı terör örgütü ile yeniden irtibata geçerek suç tarihinde düzenlenen yasadışı toplantıya katıldığı, toplantı öncesinde yanında getirdiği ve üzerinde terör örgütü liderinin resmi bulunan bayrakları dağıttığı, toplantı sırasında terör örgütünü simgeleyen bayrağı taşıyan şahsın kimliğini gizlemek ve yakalanmamak için üzerinden çıkardığı montu alarak toplantı alanından ayrılan ve aynı montu toplantının devamında kendi giydiği anlaşılan sanığın, eyleminin TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırı...”.
Bozma sonrası yapılan yargılamada; ilk derece mahkemesi, Yargıtayın bozma ilamına uyarak, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir. Temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen mahkumiyet kararında, Yargıtay ilamında olduğu gibi başvurucunun önceki mahkumiyetine ilişkin değerlendirmeler yapılmıştır.
Başvurucu; AYM önünde, yargı organlarının önyargı ile hareket ettiklerini ve hakkında daha önce verilen mahkumiyet hükmüne dayanılarak terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırıldığını ileri sürerek, masumiyet/suçsuzluk karinesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Masumiyet/suçsuzluk karinesinin sağladığı güvencelerden birisinin de “hukuki veya fiili karinelerden yararlanılarak ispat yükü ters çevrilmek suretiyle kişilerin otomatik olarak suçlu sayılmalarının önlenmesi” olduğunu belirten AYM, başvurucunun örgüt üyeliği suçundan ikinci kez mahkum edilmesinde ilk mahkumiyet kararının etkili olup olmadığını incelemiştir (§ 41). Ancak AYM; bundan önce, örgüt üyeliği suçunun niteliği ve unsurları hakkında birtakım belirlemeler yapmıştır. Bu aşamada ilgili Yargıtay içtihadına göndermede bulunan Yüksek Mahkeme; terör örgütü üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğunu, suçun örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam ettiğini, somut olayda başvurucunun ilk “terör örgütüne üye olma eylemi” nedeniyle yakalandığını, hakkında iddianame düzenlendiğini ve mahkumiyet hükmü verildiğini, sonrasında şartla tahliye edildiğini, dolayısıyla ilk suçun fiili ve hukuki kesintiye uğradığını, yani temadinin kesildiğini belirtmiş, “failin sonraki yeni eylemlerinin ve delillerin önceki eylemleri katılmaksızın örgüt üyeliği suçunu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi” gerektiğini ifade etmiştir (§ 46). Somut olayı bu çerçevede inceleyen AYM; Yargıtayın bozma ilamı öncesinde ilk derece mahkemesinin başvurucunun önceki mahkumiyetine değinmeksizin, katıldığı toplantıdaki eylemlerinin terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunu oluşturduğunu değerlendirdiğini, buna karşın Yargıtayın bozma ilamında ve bozma sonrası ilk derece mahkemesi kararında, başvurucunun suça konu eylemi “daha önce terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle hükümlü bulunduğu ceza infaz kurumundan şartlı tahliye edildikten sonra işlediği gerekçesine dayanıldığını” tespit etmiştir (§ 47). Buna göre; ilk derece mahkemesi bozma sonrası mahkumiyet hükmünde, “yalnızca başvurucunun yasa dışı hale dönüştüğü kabul edilen bir toplantıya katılmasını değil aynı zamanda başvurucunun daha önce terör örgütüne üye olma suçundan mahkum edilmiş olmasını da delil olarak değerlendirmiştir”. Yani, “başvurucunun terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılması için gerekli unsurların oluştuğu kanaatine önceki mahkûmiyet kararına da dayanmak suretiyle” ulaşılmıştır” (§ 48).
Yüksek Mahkemeye göre; bu durumda, ispat yükü iddia makamında kalmamış, başvurucuya devredilmiştir. Nitekim daha önce terör örgütüne üye olma suçundan mahkum olan başvurucunun, daha sonraki bir tarihte terör örgütünün propagandasına dönüşen bir gösteriye katılması nedeniyle yeniden aynı suçu işlediğinin kabulüyle terör örgütüyle yeniden irtibat kurduğu varsayılmıştır. Bunun sonucunda başvurucu, suçsuzluğunu ortaya koymak için terör örgütüyle yeniden irtibat kurmadığını ispat etmek zorunda bırakılmıştır. AYM’ye göre yargı organlarının bu yaklaşımı, “daha önce hakkında terör örgütü üyesi olma suçundan kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü bulunan kişilerin herhangi bir yeni eyleminin önceki eylemleri ile birlikte değerlendirilip yeniden ve otomatik olarak terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılmaları sonucunu doğuracaktır” (§ 49).
Genel Kurulun bu değerlendirmesi kanaatimizce isabetli olup, yazının başında özetlediğimiz tespitlerimizi desteklemektedir. Gerçekten; temadinin hukuki ve fiili açıdan kesilmesi halinde, sanığın “yeni eylemleriyle” örgütle organik bağını sürdürdüğü ve süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren faaliyetlerine devam ettiği somut olarak ortaya koyulmadıkça ikinci kez aynı suçtan mahkum edilmesi olanaklı olmamalıdır. Aksi takdirde; “ne bis in idem” ilkesine de aykırı hareket edilmiş olacaktır. Çünkü bu halde, sanığın ilk mahkumiyetine dayanak oluşturan eylemleri aynı suçtan ikinci kez mahkum edilmesine sebep olacaktır. AYM; mahkumiyet gerekçelerini ve başvurucunun ihlal iddiasını gözönünde bulundurarak, başvuruyu masumiyet/suçsuzluk karinesi çerçevesinde ele almıştır. Karar gerekçesinde; başvurucunun ilk mahkumiyet kararına konu edilmiş fiillerine değil, mahkumiyet kararının kendisine atıf yapıldığından, ne bis in idem ilkesi yerine, masumiyet/suçsuzluk karinesinin gündeme gelmesi olağan karşılanmalıdır. Başvurucunun daha önce örgüt üyeliğinden mahkum edilmesi, aynı suçtan ikinci kez mahkum edilmesini kolaylaştırmıştır. Yargı organları; başvurucunun “yeni eylemleriyle” örgütle organik bağını sürdürdüğünü somut olarak ortaya koymak yerine, bu sonuca önceki mahkumiyet kararına dayanarak ulaşmıştır.
Genel Kurul çoğunluğunun değerlendirmelerine katılmayan 6 muhalif üye; somut olayda masumiyet/suçsuzluk karinesine aykırı bir durumun bulunmadığını, başvurucu hakkında verilen önceki mahkumiyet kararının yalnızca yeni suçun nitelendirilmesinde rol oynadığını, başvurucunun şartla tahliye edildikten sonra katıldığı toplantıdaki eylemlerinin terör örgütü üyeliğine delil oluşturup oluşturmayacağı hususundaki değerlendirmenin adli yargı mercilerinin görev sahasında bulunduğunu, ceza yargılamasında kişinin geçmişinin dikkate alınmasını engelleyen bir hükmün mevcut olmadığını, temadi eden suçlarda fiili kesintinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun iddia ve savunma makamları tarafından ispat edilebileceğini, somut olayda geçmiş mahkumiyet kararından kaynaklanan ve daima başvurucunun aleyhine sonuç doğuran mutlak bir karineden söz edilemeyeceğini ve ispat yükünün sanık üzerinde bırakıldığının söylenemeyeceğini savunmuştur.
Esasen bu vakadaki temel sorun, AYM’nin kendi değerlendirmesini yargı organlarının değerlendirmelerinin yerine koyması veya suçun sübutu yahut nitelendirmesi konusunda derece mahkemelerince yapılan tespitleri inceleme konusu yapması değildir. Başvurucunun toplantıdaki eylemlerinin suç oluşturup oluşturmadığı, oluşturdu ise hangi suçu oluşturduğu kuşkusuz AYM’nin değil adli mercilerin görev alanına girmektedir. AYM’nin bu konularda değerlendirme yapmaktan kaçındığı zaten bilinmektedir. AYM’nin altını çizdiği husus; başvurucunun aynı suçtan ikinci kez mahkum edilmesine rağmen, örgütle organik bağını devam ettirdiği yönündeki kabulün sadece “yeni eylemlere” değil aynı zamanda geçmiş mahkumiyetine de dayandırılmasıdır. İlk derece mahkemesi, bozma öncesi mahkumiyet kararında yaptığı gibi bozma sonrası mahkumiyet kararında da başvurucunun suçluluğunu önceki mahkumiyet kararına dayanmaksızın ortaya koymuş olsa idi, AYM’nin muhtemelen söyleyecek bir sözü kalmayacaktı. Ne var ki mevcut durumda, başvurucunun önceki mahkumiyeti, terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine delil teşkil etmiştir. Başvurucu; önceki mahkumiyetini ortadan kaldıramayacağına göre, örgüt ile organik bağı bulunmadığını, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren faaliyetlerine devam etmediğini ispat etmek zorunda bırakılmaktadır. Bu ise AYM’ye göre, ispat yükünün iddia makamından savunmaya devredildiği anlamına gelmektedir. Kanaatimizce; başvurucunun önceki mahkumiyetinin aynı suçtan bir kez daha cezalandırılmasında bu derece önemli bir rol oynamasının, “sanığın geçmişinin dikkate alınması” olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Sanığın geçmişi, takdiri indirim sebeplerinin uygulanmasında olduğu gibi ceza tayininde dikkate alınan bir unsur olmaktan öteye geçerek, terör örgütüne üye olma suçunun unsurlarının oluştuğunun kabulünde doğrudan belirleyici olmuştur. Bu nedenlerle, AYM’nin yaklaşımının ve kararının yerinde olduğu, kararda yapılan değerlendirmelerin ceza yargılamalarında dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmalıdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Dr. Erkan Duymaz
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------
[1] https://www.hukukihaber.net/suc-orgutunden-dolayi-ayni-kisiye-birden-fazla-ceza-verilebilir-mi