Önleme Aramasının Şartları ve Sınırı ile Adli Arama Kesişmesi

Türk Hukuku’nda iki türlü arama olup, bunlar idari/önleyici arama veya önleme araması ve adli, yani suç kolluğu tarafından yapılan aramadır. Arama ile elkoyma tedbirleri birbirlerinden farklıdır. “Muhafaza/koruma altına alma” olarak bilinen usul geçici olup, elkoyma öncesinde suça ve/veya yasağa konu olabilecek delil ve malların tutulmasıdır ki, bundan sonra elkoyma tedbir süreci başlar ve müsadere, yani malın mülkiyetinin Devlete geçmesi mahkeme kararı ile gündeme gelir. Elkoyma, suça veya yasağa konu olabilecek malvarlığının geçici olarak fiili ve/veya kaydi şekilde mal sahibinden veya zilyedinden alınmasıdır. Hukuk sistemimizde, “genel arama” diye bir kavram yoktur. Önleme araması; genel mahiyette yapılan arama olarak bilinse de, yine Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) m.9’da gösterilen sebep, şekil ve şartlarla gerçekleştirilebilir. Önleme aramasında elkoyma olmaz, sadece malın koruma altına alınması mümkündür. Adli aramada ise, işlendiği iddia veya teşebbüs edildiği iddia edilen bir suçla ve/veya faili ile ilgili makul şüphe altında bulunabileceği yerlere bakılır. Önleme araması soyut, adli arama ise somuttur. Ancak adli aramada, hangi suçla ilgili arama kararı verilmişse bundan umulan, bununla birlikte bununla veya bunsuz başka suçu ilgilendiren delile de ulaşılabilir ki, bunun adına “tesadüfen elde edilen delil” denir (umulmayan delilin elde edilmesi de denilebilecek bu usul Ceza Muhakemesi Kanunu m.138/1’de öngörülmüştür).

Kolluk faaliyetlerinin yürütülmesinde temel yetki Polis Teşkilatındadır. Jandarma Teşkilatının kolluk faaliyetini yürütmesi, coğrafi şartların zorlaması ile gündeme gelmiş ve jandarma ayrı bir kolluk kuvveti olarak teşkilatlanmıştır. Her yerde Polis Teşkilatı kurulamaması nedeniyle, askeri bir inzibat kuvvet olan jandarma idari/önleyici ve adli/suç kolluğu faaliyetlerini gerçekleştirmektedir. 2559 sayılı PVSK m.25’de; Polis Teşkilatı olmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanlarının Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nda yazılı görevleri yerine getirecekleri ve yetkileri kullanacakları ifade edilmektedir. Kanunun bu atfı ile jandarma tarafından gerçekleştirilecek önleme aramasına ilişkin usul ve esasların PVSK m.9 ile belirlendiği görülmektedir.

Önleme Aramasını düzenleyen 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar”.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Önleme araması ve Kapsamı” başlıklı 19. maddesine göre; “Önleme araması;

a) Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması,

b) Suç işlenmesinin önlenmesi,

c) Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti,

amacıyla, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kağıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.

Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:

a) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

d) Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim kurumlarının ve üniversite binaları ve ekleri içerisinde, kurumun imkanlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması olasılığı karşısında rektör, acele hallerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri halinde, girilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içerisinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerlerinde,

e) Umumi veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde,

f) Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında,

g) Her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında,

h) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde,

i) 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 12. maddesi kapsamında spor müsabakası öncesinde, esnasında ve sonrasında spor alanının çevresinde ve müsabakanın yapılacağı yer gidiş ve geliş güzergahında,

j) 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun 20. maddesi kapsamında, derneklerde veya eklentilerinde

Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz”.

Adli Aramayı düzenleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüpheli veya sanıkla ilgili arama” başlıklı 116. maddesine göre; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Adli arama ve Kapsamı” başlıklı 5. maddesine göre; “Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir”.

“Arama kararı” başlıklı CMK m.119/1’e göre; “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilir”.

Önleme araması, suçun işlenmeden önüne geçilmesi için yapılır ve güvenlik amacını taşır. Adli aramada ise, işlendiği iddia edilen bir suç veya suça teşebbüs vardır ve adli aramada fail veya failler ile suç delillerinin elde edilmesi maksadıyla özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getirilir. Bu kapsamda; kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi, işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa m.20/2 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8/2’de öngörülen kapsama uygun şekilde yasal dayanağı olan usulüne uygun idari (önleme araması) veya adli arama kararı olmadıkça ve somut olay bakımından ilgili aramanın şartları gerçekleşmedikçe kimsenin özel hayatına dokunulamayacağından, bu şartlar gerçekleşmeden yapılacak bir arama hukuka aykırı olacaktır. Uygulamada karşılaştığımız “genel arama” gibi bir kavramın Anayasada ve kanunlarda dayanağı bulunmamaktadır. Önleme aramasının “genel arama” olarak adlandırıldığı da görülmektedir ki, bu nitelendirme doğru değildir ve bunun yasal karşılığı da yoktur.

Yapılan bir aramanın sonucunda bulunan ve bu yolla elde edilip elkoyma tedbirine konu edilen delillerin hukuka uygunluğu ve aykırılığı uygulamada sürekli tartışılmaktadır. Yapılan arama ve tatbik edilen elkoyma tedbirleri hukuka uygun değilse hem arama ve elkoymanın ve hem de bu yolla edilen delillerin hukuka aykırılığı gündeme gelecektir. Ancak bu yolla bulunan delil hukuka uygunsa, o delil şüphelinin veya sanığın tutuklanmasına, hatta mahkumiyetine kanıt olarak kullanılabilir. Anayasa m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b ve m.289/1-i uyarınca; hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delilden hareketle elde edilen delillerin de, hukuka aykırı delilin uzak etkisi gereğince ve zehirli ağacın meyvesi de zehirli olduğundan, hukuka aykırı olduğu kabul edilmeli ve bu yolla elde edilen deliller yargılamada sanık aleyhine kullanılmamalıdır.

Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 06.05.2015 tarih, 2015/2092 E. ve 2015/1175 K. sayılı kararında; “Müşteki vekilinin şikayeti üzerine başlatılan soruşturmada, ...1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 21.08.2009 tarihli, 2009/1034 D. İş sayılı kararında, CMK m.119 uyarınca sanık tarafından işletilen iki ayrı işyerinde arama yapılmasına karar verilmesine karşın, aynı işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama yapılabilmesine olanak tanıyan CMK m.134’e göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı anlaşılmakla, işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda elkonulan ve içerisinde müşteki firmaya ait lisanssız yazılımların olduğu belirtilen harddiskler ve CD'ler hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağından…” denilerek, hukuka aykırı delilden hareketle ceza verilemeyeceği kabul edilmiştir[1].

Tehlikenin veya suçun önlenmesi amacıyla yol üzerinde usule uygun yapılan önleme araması sırasında, aracın bagajında veya torpido gözünde uyuşturucu kullanmaya yarayan aletler bulan kolluk; araçta bulunan kişilerin üzerlerinde yasak uyuşturucu veya uyarıcı madde olabileceğine dair şüpheye ulaştığında, önleme aramasına son verip, “suç işlendiğine dair makul şüpheye ulaşıldığından” bahisle, adli arama kararı için kanunla yetkili kılınan makama başvurmalı ve aramaya CMK m.116 ve 119 uyarınca “ adli arama” olarak devam edilmelidir.

PVSK m.9 uyarınca tatbik edilen önleme aramasında suç unsuru veya delili tespit edildiğinde önleme aramasına derhal son verilip, suç unsuru ve delili koruma altına alınmalı, cumhuriyet savcısını bilgilendirilerek yazılı elkoyma kararı talep edilmelidir. Buna göre; PVSK m.9 uyarınca tatbik edilen önleme aramasında suç unsuru ve delili tespit edildiğinde önleme aramasına derhal son verilip suç unsuru ve delili koruma altına alınmalı, cumhuriyet savcısı durumdan bilgilendirilerek, yazılı elkoyma emri veya hakim kararı talep edilmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.03.2019 tarih, 2016/20-707 E. ve 2019/220 K. sayılı kararında; “Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.” denilerek, önleme araması sırasında suç unsuruna rastlanılması halinde önleme aramasının derhal sonlandırılıp, elkoyma tedbirlerinin tatbiki için ilgili cumhuriyet savcısının bilgilendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Bir düşünceye göre, önleme aramasında önlenecek tehlike soyut ve suç da belirsizdir. Başlanmış bir önleme aramasında tehlike somutlaşmış veya suç belirli hale gelmişse, sırf bu nedenle o aramaya son verilmez ve önleme araması sadece o yerle veya kişi ile sınırlı tutularak, PVSK m.9 uyarınca tamamlanır. Bu görüş, PVSK m.9/1’in lafzını dayanak almaktadır. Hükümde; “…kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı CMK hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.” ibaresine yer verildiğinden, bunun bir suç ve delili ile karşılaşılsa bile önleme aramasının kesilmeyip tamamlanması olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Önleme araması sırasında suç unsuru veya delili tespit edildikten sonra; elkoymanın gecikmemesi ve işin akamete uğramaması, varsa suç delillerinin elde edilmesi için önleme araması ile devam edilerek, kişi hak ve hürriyetlerine maksadı aşacak şekilde kamu yararı ve düzenine aykırı anlamlar yüklenmemesi gerektiği ileri sürülse de, bu fikrin Anayasa m.2, m.13, m.20/2, m.138/1 ve adli aramayı düzenleyen CMK m.116 ve m.119'a aykırı olduğu savunulabilir.

PVSK m.9/1, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını sınırlayan arama tedbiri yönünden bu derece geniş anlaşılmaya elverişli değildir. Önleme araması sırasında bir suç ve deliline rastlandığında, artık Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri devreye girmeli, bulunan suç delili yönünden elkoyma tedbiri ve devam edecek arama bakımından ise adli arama tatbik edilmelidir. Önleme aramasında; ihtiyaç olan yerlerde muhtemel tehlike ve suçların önüne geçilmesi amaçlandığından, “somut suç şüphesi” veya “makul şüphe” gibi kavramların varlığına bakılmaz. Bu kavramların olduğu yerde adli kolluk devreye gireceğinden, CMK m.116 ile devamı hükümlerine göre hareket edilmelidir.

Anayasa ve kanunlara göre, önleme ve adli aramanın şekil ve şartları ayrıca belirlenmiştir. Başlayan önleme aramasının, adli aramaya ilişkin sebebin ortaya çıktığı durumda devam edeceğine dair kanunlarda bir ibare bulunmamaktadır. Bu halde, adli arama kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan durum varsa da kanunla yetkili kılınan merciin yazılı adli arama emri gerekir. Bu karar veya yazılı emir olmazsa, önleme araması olarak devam eden arama ve bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı sayılır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 28.09.2021 tarih, 2020/4827 E. ve 2021/9271 K. sayılı kararına göre; “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz”.

Yine Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 19.03.2018 tarih, 2018/643 E. ve 2018/1456 K. sayılı kararında; “2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre ‘önleme araması’, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre ‘adli arama’ ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağından;

Somut olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması” bozma gerekçesi sayılmıştır.[2].

Konuyu düzenleyen Anayasa m.20/2 ile PVSK Ek m.6 ve m.9/1'in açık hükümleri uyarınca kolluk; usule uygun önleme aramasından elde edilen suç delillerini koruma altına alır ve CMK hükümlerine göre işlem yapar, yani PVSK m.9 uyarınca yapılan önleme araması ile bulunup koruma altına alınan ve sonra CMK m.127’de öngörülen usule uygun şekilde elkoyulan suç delilleri hukuka uygun elde edilmiş sayılır ve yargılamada kullanılır.

Önleme Aramasını düzenleyen 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Adli Görevler ve Yetkiler” başlıklı Ek m.6’ya göre, “(1) Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

(2) Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikayetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

(3) Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikayet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

(4) Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar”.

Bütün mesele; aramanın başlangıç şartlarının önleme aramasına mı yoksa adli aramaya mı elverişli olup olmadığı değil, önleme araması ile başlayan süreçte tehlikenin somutlaşması ve bir suç delilinin ortaya çıktığı andan itibaren aramaya önleme araması mı veya adli arama olarak mı devam edileceğinde kendisini gösterir. Bizce, suç ve delili belirginleşmişse adli arama prosedürü devreye sokulmalıdır. Diğer görüşe göre ise, suç belirginleşse ve delil bulunsa da önleme araması tamamlanır ve sonrasında CMK hükümleri devreye girer.

Önleme aramasının esaslarına yer verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.10.2021 tarih, 2018/232 E. ve 2021/469 K. sayılı kararında, “Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir. Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülki amirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hakimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhal işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir”.

Önleme aramasının sonucu, arama kararını veya emrini veren makama bildirilir. Ayrıca, arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta; adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hakim kararı yoksa verilen yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren makam, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkal bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkoyulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkal bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddi bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak, arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgisine verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda; aranan kişinin talebi halinde, kendisine arama kararının veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

PVSK m.9’a göre tatbik edilen önleme araması sırasında suç ihbarı gelmesi durumunda[3], ihbar edilen şahıs ve/veya araç üzerinde önleme araması kararına dayanılarak arama tedbiri tatbik edilemez. Çünkü somut bir suç ihbarına dayanan ve delil elde etme amacıyla arama yapılacaksa adli arama kararı veya yazılı adli arama emri, suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa önleme araması kararı veya yazılı emri gerekir. Suç ihbarı sonrasında yapılacak arama delil elde etme amacı taşıyacağından, önleme araması kararı olsa dahi suç ihbarına konu şahıs veya araç bakımından ayrıca adli arama kararı veya gecikmesinde zarar bulunan hal varsa CMK m.119’a göre usule uygun yazılı adli arama emri alınması zorunludur.

Bir suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair ihbar veya basit şüpheyi gösteren delil olmadıkça, PVSK m.9’da gösterilen usule göre önleme araması yapılabilir. Bu arama hangi araçta yapılacaksa; o aracın içinin ve araçta bulunan kişilerin üstlerinin, arama sırasında bulunan bir delile bağlı olarak aranmasından vazgeçilemez, önleme aramasına sadece o araçla ve araçta bulunan kişi veya kişilerle sınırlı olarak devam edilir ve arama tamamlanarak, elde edilen delil veya deliller koruma altına alınıp, CMK hükümlerine göre hareket edilir. Diğer düşünceye göre ise, suçun somutlaştığı ve delile ulaşıldığı durumda önleme araması kesilmeli ve adli arama prosedürü devreye sokulmalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.03.2019 tarih, 2016/20-707 E. ve 2019/220 K. sayılı kararının karşı oy kısmında; “Devam eden aşamada, uyuşturucu maddenin elde edildiğinin aracın hakkında önceden iletişimin tespiti kararı ve kimlik bilgileri bulunan sanık … tarafından kullanılmakta olduğu da görülmüş, artık bu safhadan sonra niteliği ve faili belli olan suç şüphesi durumu ortaya çıkmıştır.

Yani kolluk görevlileri tarafından, suç işlendiği şüphesi oluşan kişilerin kimliği kullandıkları araçlar ve suçun niteliğinin tespitinin sağlandığı, suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesi de oluştuğu halde ‘adli arama kararı’ hatta süreç içinde görüşüldüğü tutanaktan anlaşılan Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri almak yerine ‘önleme araması kararına’ dayanarak delil elde etmek amacıyla, aracın bagaj kısmında arama yapılmıştır.

Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme arama kararına göre değil CMK m.116 ve m.119’daki düzenlemelere uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir.” denilerek, araç ve/veya şahıs hakkında (ihbar, istihbari bilgi, teknik araçlarla izleme neticesinde) bilgi sahibi olunduğu durumda, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi olacağından, artık önleme arama tedbirinin tatbik edilemeyeceği görüşüne yer verilmiştir.

SONUÇ

Hakimin önleme araması kararı veya yetkili makamın yazılı emri olsa da, bunun öncesinde veya önleme aramasının başlangıcında, CMK m.160’a göre basit şüphe ile başlayan soruşturma ve buna bağlı sonrasında m.116’ya göre yoğunlaşan şüphenin makul şüpheye dönmesi ile birlikte adli aramanın yasal şartları oluşmuşsa, bu andan itibaren tatbik edilecek arama usulü yalnızca adli arama ve buna bağlı elkoymadır. Aksi halde; yapılan arama ve elkoyma usulsüz olup, bu yolla elde edilen delil de “hukuka aykırı delil” olarak nitelendirileceğinden, yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamaz. Örneğin; yapılan bir önleme araması sonrasında düzenlenen tutanakta yer alan, “İlimizin … adresinde bulunan yol üzerinde araçla uyuşturucu/silah sevkiyatı yapılacağı ihbar edildiğinden, mevcut önleme araması kararı/yazılı emri uyarınca gerekli tedbirler alınmış ve bu ihbar da değerlendirilerek … plaka sayılı araçta yapılan aramada … miktar esrar/eroin ve 10 adet ruhsatsız tabanca ele geçirilmiştir.” cümlesi, net bir hukuka aykırı aramayı ve elkoymayı gündeme getirir, çünkü burada bir ihbar ve suç şüphesi arama öncesinde zaten vardır ve bu durumda yapılması gereken de adli aramadır. Ortada bir suç ihbarı olduğuna göre, şartları varsa tatbiki mümkün olan arama türü adli arama olabilir.

Anayasa ve kanunlara göre, önleme ve adli aramanın şekil ve şartları ayrıca belirlenmiştir. Başlayan önleme aramasının, adli aramaya ilişkin sebebin ortaya çıktığı durumda devam edeceğine dair kanunlarda bir ibare bulunmamaktadır. Bu halde, adli arama kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan durum varsa da kanunla yetkili kılınan merciin yazılı adli arama emri gerekir. Bu karar veya yazılı emir olmazsa, önleme araması olarak devam eden arama ve bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı sayılır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mert Maviş