Türkiye Büyük Millet Meclisi, 25.07.2018 tarihinde toplam 28 maddeden oluşan “Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” adlı 7145 sayılı Kanunu kabul etti.
Kanunun genel gerekçesine bakıldığında; iki yıl devam eden olağanüstü hal son bulduğundan, olağan dönemde de “hukuk devleti” ilkesi çerçevesinde terör örgütlerine müdahale edilebilmesi, son darbe teşebbüsüne benzer bir müdahalenin tekrar yaşanmaması için Anayasanın güvencesi altında bulunan temel hak ve özgürlükleri koruyarak, soruşturmalar ve kovuşturmalar ile disiplin soruşturmaları bakımından gerekli hükümleri ve ihtiyaç duyulan idari tedbirleri düzenlemek amacıyla Kanun Teklifi hazırlandığı anlaşılmaktadır.
1- Valiye Ek Yetki
Kanunun 1. maddesinde; il sınırları içinde bulunan genel ve özel tüm kolluk kuvveti ile teşkilatının amiri olan valinin yetkilerinin artırıldığı görülmektedir. 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesine eklenen fıkraya göre; “Vali, kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hallerde on beş günü geçmemek üzere ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için sınırlayabilir; belli yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların seyirlerini düzenleyebilir veya kısıtlayabilir ve ruhsatlı da olsa her çeşit silah ve merminin taşınması ve naklini yasaklayabilir”.
Hükümde; valiye geniş bir takdir ve değerlendirme yetkisi tanındığı, valinin yerleşme ve seyahat hürriyetine 15 günü geçmemek kaydıyla sınırlama getirebildiği, yetki alanına giren yerlerle ilgili yine seyahat hürriyetini, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamına girip girmediğine bakmaksızın insanların bir araya gelmesini engelleyebileceği, araç kullanılmasını düzenleyip kısıtlayabileceği, ruhsatlı silahların ve mermilerin taşınması ile naklini yasaklayabileceği ifade edilmiştir. Bu yasakları ihlal edenler hakkında İl İdaresi Kanunu’nun 66. maddesinde öngörülen idari para cezası veya hapis cezası tatbiki mümkün olabilecektir. İl İdaresi Kanunu’nun 31 ve 32. maddeleri incelendiğinde, 11. maddeye eklenen hüküm konusunda yetkinin valiye ait olduğu ve ilçelerde kaymakamların bu konuda valilerin vereceği talimatları ve emirleri yerine getireceği anlaşılmaktadır.
Belirtmeliyiz ki; 11. maddeye eklenen yetki geniş olup, hükümde öngörülen amaca uygun kullanılmadığı takdirde hukuka aykırı sonuçlar verebilecektir. Bu nedenle valilerin, 11. maddeye eklenen hüküm kapsamında vereceği emirlere ilişkin idari işlemlerin hukukilik denetimi, yürütmenin durdurulması taleplerinin de incelemekle yetkili idari yargıya aittir. Ancak idari yargı; yerindelik denetimi yapamamakla birlikte, idari işlemin hukuka uygun olup olmadığı konusunda, valinin keyfi takdir ve değerlendirmede bulunup bulunmadığını inceleyebilecektir. Bu hükmün Anayasanın 2,13, 23 ve 34. maddelerine aykırı olup olmadığının denetimini yapma yetkisi ise Anayasa Mahkemesi’ne aittir. Vali; İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesine eklenen yetkisini hükmün lafzına, ruhuna ve kanun koyucunun maksadına uygun şekilde kullanmak zorundadır. Aksi halde, valinin emrine karşı idari yargıya ve sonrasında Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılabilir.
2- Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu Değişikliği
7145 sayılı Kanunun 8. ve 9. maddelerinde 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 6 ve 7. maddelerinde değişikliğe gidildiği görülmektedir. Anayasa m.34’e göre, önceden izin alınmaksızın herkes silahsız ve saldırısız toplantı yapma ve gösteri yürüyüşü düzenleme veya bunlara katılma hakkında sahiptir. Kanun koyucu, demokratik toplum için vazgeçilmez bir unsur olan toplantı yapma ve gösteri yürüyüşü düzenleme veya bunlara katılma hakkını engellemeye yönelik düzenlemeler yapamaz. Kamu otoritesi de, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının izne tabi olduğu sonucuna yol açacak şekilde mevcut düzenlemeleri uygulayamaz ve bu hakkın özüne müdahale edecek şekilde kullanılma alanlarını daraltamaz. Kanun koyucu; 2911 sayılı Kanunun 6. maddesine “Vatandaşların günlük yaşamını aşırı ve katlanılamaz derecede zorlaştırmayacak” ibaresini ekleme sebebi olarak, Anayasa Mahkemesi’nin 28.09.2017 tarihli, 2014/101 E. ve 2017/142 K. sayılı iptal kararını göstermiştir. Esasında 2911 sayılı Kanunun 6. maddesine eklenen bu ibare, haklar dengesinin sağlanması ve dolayısıyla da haklar arasında gerçekleşen çatışmaları “ölçülülük” ilkesi çerçevesinde çözülmesi amacıyla kabul edilmiştir. Belirtmeliyiz ki kamu otoritesi; bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün önüne geçmek istediğinde, 6. maddenin ikinci fıkrasında yer alan “kamu düzenini ve genel asayişi bozmayacak” ibaresini de kullanabilmektedir. Yeni eklenen ibare; “kamu düzenini ve genel asayişi bozmayacak” ibaresine göre daha somut, tespit edilebilir ve denetlenebilir niteliğe sahiptir.
2911 sayılı Kanunun 7. maddesinin ikinci fıkrasının değişikliği ise; yukarıda belirttiğimiz Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından kaynaklanmış olup, “güneş batmadan önce dağılacak şekilde” ibaresi iptal edilmiş ve yerine süreyi uzatan, yani güneş battıktan bir saat sonrasını kapsayacak şekilde “gece vaktinin başlamasıyla” ibaresi eklenmiştir. 7. maddenin ikinci fıkrasına, gece vaktinin başlamasından sonra devam edecek toplantı ve gösteri yürüyüşü ile ilgili hüküm eklendiği görülmektedir.
2911 sayılı Kanunun değişen 7. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Açık yerlerdeki toplantılar ile yürüyüşler gece vaktinin başlamasıyla dağılacak şekilde, kapalı yerlerdeki toplantılar ise saat 24.00’e kadar yapılabilir. Toplantı ve gösteri yürüyüşünün gece vaktinin başlamasından sonra devam edeceği hususu, geçerli neden gösterilerek bildirilmiş ise vatandaşların huzur ve sükûnet içinde istirahatini aşırı ve katlanılamaz derecede zorlaştırmamak ve kamu düzeni ve genel asayişin bozulmasına neden olmamak şartıyla, açık yerlerde yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin dağılma saati mahallin en büyük mülki amirinin kararıyla en geç saat 24.00’e kadar uzatılabilir”.
Eklenen bu hüküm kapalı yerlerde saat 24:00’e kadar yapılacak toplantıları değil, gece vaktinin başlamasından sonra açık yerlerde devam edecek toplantı ve gösteri yürüyüşlerini kapsamaktadır. Prensip olarak, gece vakti açık yerlerde toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemez. Ancak kanun koyucu gündüz vakti başlayıp da gece vakti en geç saat 24:00’e kadar devam etmesi planlanan açık yerlerde yapılacak toplantı ve gösteri yürüyüşleri ile ilgili mahallenin en büyük mülki amirine en geç saat 24:00’e kadar uzatma yetkisi vermiştir. Mülki amirin gece vakti devam etmesi düşünülen açık yer toplantı veya gösteri yürüyüşüne izin vermemesi keyfi olmayıp, 7. maddenin ikinci fıkrasına eklenen hükümde sayılan sebeplerle sınırlıdır. Mülki amir; gece vakti devamı için geçerli bir neden gösterilen toplantı veya gösteri yürüyüşünün, vatandaşların huzur ve sükunet içinde istirahatini aşırı ve katlanılamaz derecede zorlaştırmamak, kamu düzeninin ve genel asayişin bozulmasına neden olmamak şartıyla devamına izin vermelidir.
3- Gözaltı Süreleri
7145 sayılı Kanunun 13. maddesi 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na geçici madde eklemiştir. Eklenen bu maddenin yürürlüğe giren tarihten itibaren üç yıl süreyle; Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar veya örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda gözaltı süresinin, yakalama yerine en yakın hakim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, bir veya iki kişinin şüpheli olduğu suçlarda yakalama anından itibaren 48 saat ve toplu olarak, yani üç veya daha fazla şüphelinin karıştığı suçlarda dört gün olarak uygulanacağını, fakat bunun istisnasının olacağını, delillerin toplanmasının güçlüğü veya dosyanın kapsamlı olması sebebiyle bu gözaltı sürelerinin, bir veya iki kişinin şüpheli olduğu suçlarda her birisi 48 saat olmak üzere iki defa ve toplu işlenen suçlarda da her birisi dört günle sınırlı olacak şekilde iki defa uzatılması mümkündür. Gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin kararı, cumhuriyet savcısının talebi üzerine yakalanan kişiyi dinlemek suretiyle hakim verir. Yukarıda bahsedilen suçlardan dolayı hakkında CMK m.98’e göre yakalama emri düzenlenip yakalanan kişi hakkında da, 3713 sayılı Kanuna eklenen bu hüküm uygulanacaktır. Gözaltı sürelerini bazı suçlar yönünden uzatan bu düzenleme “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı Anayasa m.19’un beşinci fıkrasına uygundur. Anayasa; hakim kararı olmaksızın gözaltı süresini, bir veya iki kişinin karıştığı suçlarda tutulma yerine en yakın hakime veya mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç 48 saatte ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört günde mahkeme önüne çıkarılma olarak belirlemiştir. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Olağanüstü hal son bulduktan sonra bazı suçlarda gözaltı sürelerinin yetersiz kalacağını düşünen kanun koyucu, Anayasa m.19’un beşinci fıkrasını dikkate almak suretiyle düzenleme yapmıştır. Ancak bu düzenlemede geçen gözaltı sürelerinin uzatılması, yasal şartların somut olayda varlığı ve hakim kararıyla mümkün olabilecektir. Gözaltına alınan kişinin, bu süreçte avukattan yardım alması engellenemez.
3713 sayılı Kanuna geçici olarak eklenen hükümde yer alan “Yakalama emri üzerine yakalanan kişi hakkında da bu bent hükümleri uygulanır” cümlesinden hareketle, CMK m.98/1’in incelenmesi gerekir. Kanaatimizce gözaltı süresi, daha önce tutuklama talebi reddedilip de itiraz üzerine hakkında itiraz mercii tarafından yakalama emri düzenlenen şüpheli hakkında uygulanamaz. Bir başka ifadeyle eklenen bu ibare, CMK m.98/1’in ilk cümlesine uygulanmaya elverişli olmakla beraber, ikinci cümlesi bakımından tatbik edilemez. Aynı şekilde eklenen hüküm, CMK m.98/2-3 yönünden de tatbiki elverişli değildir. Bunun sebebi de, kanun koyucunun eklenen hükümde şüphelinin ilk gözaltına alınması ile ilgili süreci dikkate almasından kaynaklanmaktadır.
“Yakalama Emri ve Nedenleri” başlıklı CMK m.98/1’e göre; “Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir. Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir”.
4- Tutuklu Şüphelinin Ek İfade İçin Cezaevinden Alınması
Olağanüstü hal döneminde bazı suçlarla sınırlı olarak uygulanmak üzere 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (ö) bendi ile 670 sayılı KHK’nın 8. maddesinde, tutuklu veya hükümlüler ile şüphelilerin ceza infaz kurumlarından alınmalarına ilişkin hükümlere yer verildiği görülmektedir.
Bazı suçlarla ilgili olarak elde edilen bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hallerde tutuklu şüphelinin cezaevinden alınması konusunda en belirgin ve yürürlükte olan düzenleme, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Kapalı ceza infaz kurumu dışına çıkma halleri” başlıklı 92. maddesinin 2. fıkrasında yer almaktadır.
İnfaz Kanunu m.92/2’ye göre;
“5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçlarla ilgili olarak alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hallerde, hükümlü veya tutuklular, rızaları alınmak koşuluyla, ilgili makamın ve cumhuriyet başsavcılığının talebi üzerine hakim kararı ile geçici sürelerle ceza infaz kurumundan alınabilirler. Bu süreler, hükümlü veya tutuklu dinlendikten sonra işin niteliğine göre, her defasında dört günü ve hiçbir surette onbeş günü geçmemek üzere hakim tarafından tayin olunur ve hükümlülük ve tutuklulukta geçmiş sayılır. Ceza infaz kurumundan ayrılış ve dönüşlerinde hükümlü veya tutuklunun sağlık durumu doktor raporu ile tespit edilir. Yer gösterme sırasında yapılan işlemlere ilişkin belgelerin bir örneği ilgilinin dosyasında muhafaza edilmek üzere cumhuriyet başsavcılığına gönderilir”.
Hükümde geçen 5271 sayılı Kanunun 250. maddesi yürürlükten kaldırılmış, yerine önce 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesi getirilmiş olup, daha sonra bu madde de yürürlükten kaldırılarak 3713 sayılı Kanuna geçici 14. madde eklenmiştir. Geçici 14. maddenin 6. fıkrasında; her ne kadar CMK m.250 ve TMK m.10 mülga edilseler de, bu maddelerde suçlarla ilgili yapılan atıfların Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen hangi suçlara yapıldığı ortaya koyulmuştur. Bu nedenle, İnfaz Kanunu’nun 92. maddesinin 2. fıkrasının yürürlükte olduğu ve bahse konu suçlar yönünden tatbikine devam edildiği anlaşılmaktadır. Ancak hükme göre, tutuklunun veya hükümlünün rızası alınmadan tutukevi ve cezaevi dışına çıkarılabilmesi mümkün değildir. Tutuklunun veya hükümlünün rızasının alınması ve hükümde belirtilen şartlara uyulması kaydıyla; ifadesinin alınması, yer göstermenin yapılması veya soruşturma kapsamında elde edilen bilgilerin doğruluğunun araştırılması amacıyla tutuklu şüphelinin ceza infaz kurumundan alınması mümkündür. İlgili cumhuriyet başsavcılığının talebi ve hakimin kararı ile tatbik edilecek bu usulde, tutuklu şüpheli ifadesinin alınması ve bilgilerin doğruluğunun araştırılması kapsamında kollukta tutulabilecektir. Ancak tekrar belirtmek isteriz ki, bu hükmün tatbikinde tutuklu veya hükümlünün rızasının herhangi bir baskıya sebebiyet vermeden alınması şarttır. Bulunduğu yerden alınmaları tutuklu veya hükümlünün lehine ise rıza gösterecekleri, aleyhine ise rıza göstermeyecekleri düşünülebilir.
Bu tespit sonrasında aşağıda, konu ile ilgili yürürlükte olmayan ve olan hükümleri dikkate alarak açıklamalara yer verilmiştir.
27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren ve 21.07.2018 tarihinde yürürlüğü son bulan 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (ö) bendine göre;
“Bu maddede sayılan suçlarla ilgili olarak, alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hallerde, tutuklu veya hükümlüler yetkili Cumhuriyet savcısının talebi ve sulh ceza hakimliğinin kararı ile geçici sürelerle ceza infaz kurumundan alınabilirler”.
17.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren ve 21.07.2018 tarihinde yürürlüğü son bulan 670 sayılı KHK’nın 8. maddesine göre;
“26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar bakımından, şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında bu işlem, olağanüstü halin devamı süresince, cumhuriyet savcısı veya cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine kolluk tarafından yapılabilir”.
27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı KHK’da geniş bir kapsamın öngörüldüğü, sadece şüpheliden değil, tutukludan ve hükümlüden bahsedildiği, ancak cumhuriyet savcısının kararının yeterli olmadığı, savcının talebi ve sulh ceza hakimliğinin kararı ile geçici süre tutukluların ve hükümlülerin ceza infaz kurumlarından alınabilmesinin mümkün kılındığı, bununla birlikte hükümde “kolluk” ibaresine yer verilmediği, bu nedenle tutuklunun veya hükümlünün ceza infaz kurumundan alınacağı yerin cumhuriyet savcısı tarafından belirlenmesi gerektiği ve dolayısıyla suçla ilgili elde edilen bilgilerin doğruluğunun araştırılmasının da cumhuriyet savcısı tarafından yapılması düzenlenmiş idi. Ancak suçla ilgili elde edilen bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hallerde, uygulamada bu araştırmanın savcı nezaretinde kolluk tarafından yapılacağı tartışmasızdır.
Yukarıda yer alan hüküm gibi şu an yürürlükte olmayan 670 sayılı KHK’nın 8. maddesinde; olağanüstü hal süresince bazı suçlar yönünden şüphelinin suça konu aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınma ihtiyacının ortaya çıkması halinde, bu işlem cumhuriyet savcısı veya cumhuriyet savcısının yazılı emri ile kolluk tarafından yapılabilecektir. Hükümde her ne kadar aynı olayla ilgili olarak tekrar ifadesi alınacak şüphelinin tutuklu olup olmadığından bahsedilmese de, bu konuda bir sınırlama öngörülmediğinden, tutuklu şüphelinin de aynı olayla ilgili tekrar ifadesinin alınmasına ihtiyaç olması durumunda kolluk tarafından ifadesine başvurulabilecektir. Ancak bu ifadenin nerede alınacağı hususunda 670 sayılı KHK’nın 8. maddesinde bir açıklığa yer verilmemiştir. Kanaatimizce tutuklu şüphelinin ifadesi cumhuriyet savcısı tarafından alınacaksa adliyede veya adli kolluk binasında, kolluk tarafından alınacaksa da şüphelinin adli kolluğa getirilmeksizin bulunduğu ceza infaz kurumunda ek ifadesi alınmalıdır. Bir diğer görüşe göre; maddede açıklık olmadığından, her durumda, yani tutuklu şüphelinin ek ifadesini cumhuriyet savcısı alacaksa bu ifadenin ceza infaz kurumunda alınması gerekir.
670 sayılı KHK m.8’de, 668 sayılı KHK m.3/1-ö’de olduğu gibi ilgilinin geçici süre ile ceza infaz kurumundan alınabileceğine dair bir hükme yer verilmemiştir. Tutuklu şüpheli ceza infaz kurumundan alınmak isteniyorsa, bunun 670 sayılı KHK m.8’e göre değil, 668 sayılı KHK m.3/1-ö’ye göre yapılması gerekirdi ki, bunun da prosedürü ayrıca öngörülmüş idi.
Nihai olarak; şu an yürürlükte olmayan iki hükümle ilgili de yapılacak yorum, 668 sayılı KHK’da yer alan hükümde tutuklunun veya hükümlünün bir araştırma için ceza infaz kurumundan alınabilmesi ve 670 sayılı KHK’da bulunan düzenleme ile de tutuklu şüphelinin bulunduğu ceza infaz kurumunda ek ifadesinin alınması mümkün olabilmekte idi.
Olağanüstü hal kaldırıldıktan ve olağan hukuk düzenine geçildikten sonra, yukarıda yer alan iki hükümden 668 sayılı KHK’da öngörülenin yerine, 31.07.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7145 sayılı Kanunda bir hükme yer verilmediği, bu nedenle artık tutuklunun veya hükümlünün bazı suçlar yönünden elde edilen bilgilerin doğruluğunun araştırılması için zorunlu görülen hallerde ceza infaz kurumundan alınabilmesinin mümkün olamayacağı, ancak ceza infaz kurumunda bulunan tutuklu veya hükümlünün bulunduğu yerde bir suç işlemesi halinde başlayan yeni soruşturma kapsamında tatbik edilecek yakalama ve gözaltına alma tedbirleri ile ilgili bulundukları yerden alınıp kolluk binasına veya adliye binasına götürülmesinin imkan dahilinde bulunacağı kanaatindeyiz.
7145 sayılı Kanunun 13. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen geçici 19. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi, yukarıda açıkladığımız ve şu an yürürlükte olmayan 670 sayılı KHK m.8 ile aynı hükmü içermektedir. Buna göre;
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süreyle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar veya örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından:
…
b) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında bu işlem, cumhuriyet savcısı veya cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine kolluk tarafından yapılabilir”.
7145 sayılı Kanunla Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen bu hükme göre; ancak şüphelinin soruşturmaya konu aynı fiille ilgili olarak yeniden ifadesinin alınmasına dair ihtiyacın ortaya çıktığı durumda, cumhuriyet savcısı veya cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine kolluk tarafından ifade alınma işlemi gerçekleştirilir. Bu ihtiyacın ortaya çıkıp çıkmadığına dair talep kolluktan gelse de, yeniden ifade alınmasına ihtiyaç olup olmadığına dair nihai kararı cumhuriyet savcısı verecek, dilerse cumhuriyet savcısı bu ifadeyi kendisi alabileceği gibi, uygun görmesi ve yazılı talimatının olması halinde adli kolluk da şüphelinin ek ifadesine başvurabilecektir.
Sadece tutuklu olmayan şüphelilerin değil, tutuklu şüphelilerin de aynı olayla ilgili yeniden ifadelerine başvurulabilir. Önemli olan bu ifadenin nerede ve ne şekilde alınacağıdır. Bizce; yeniden ifadeyi alacak olan kolluksa tutuklunun bulunduğu ceza infaz kurumuna giderek, yeniden ifadeyi cumhuriyet savcısı alacaksa, SEGBİS ile veya tutuklu şüphelinin bulunduğu ceza infaz kurumuna gitmek suretiyle, tutuklu şüpheli ceza infaz kurumundan çıkarılmadan ek ifade alınma işlemi yerine getirilecektir.
Tutuklu şüphelinin bulunduğu ceza infaz kurumundan çıkarılabilmesi için, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 uyarınca kanunun açık hükmüne ihtiyaç bulunmaktadır. Bir başka ifadeyle; yukarıda açıkladığımız 668 sayılı KHK m.3/1-ö’ye benzer bir yasal düzenlemenin olmadığı durumda, aynı suçla ilgili olarak, şüphelinin iradesi dışında cumhuriyet savcısının talebi ve sulh ceza hakimliğinin kararı ile geçici süre için ceza infaz kurumundan alınması kabul edilemez.
7145 sayılı Kanunla eklenen ve yürürlüğe girdiği andan itibaren üç yıl süre ile tatbiki mümkün kılınan TMK geçici m.19/1-b kolluğun soruşturmaya konu aynı olayla ilgili şüphelinin yeniden ifadesini alabileceğini öngörse de, geçici maddenin bütününde ek ifade alınması için yer belirtilmediği, tutuklu şüphelinin bulunduğu yerden alınacağına dair bir açıklamanın da olmadığı, yukarıda açıkladığımız 668 sayılı KHK m.3/1-ö’de yer alan “alınabilir” ibaresine bu hükümde yer verilmediği, bu sebeple de cumhuriyet savcısının veya cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine kolluğun aynı şüpheliden yeni beyanı, şüpheliyi adli kolluğa veya adliyeye getirtmek suretiyle değil, bulunduğu yerde almasının hukuka uygun olacağı, belki cumhuriyet savcısının SEGBİS ile de ifadeyi almasının mümkün olabileceği söylenebilir.
Aksi görüşe göre; her ne kadar kanun koyucu TMK geçici m.19’da tutuklu şüphelinin bulunduğu yerden alınamayacağına dair bir hükme yer vermediği, bu nedenle de tutuklu şüphelinin bulunduğu yerde ek ifadesinin alınacağı ileri sürülse de, bunun kabulü mümkün değildir, çünkü kanun koyucunun geçici m.19’da bu şekilde bir açıklığa yer vermesine gerek bulunmamaktadır. Hükümde; şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacının ortaya çıktığı durumlarda, cumhuriyet savcısı veya cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine kolluğun yeni ifade alma işlemi yapabileceği belirtildiğinden, bu işlemin tamamlanacağı yerin cumhuriyet savcısının veya kolluğun takdirine bağlı olarak ceza infaz kurumu veya adliye veya adli kolluk binası veya teknik imkanların elverişli olması halinde cumhuriyet savcısı bakımından SEGBİS kullanılarak yerine getirilebilmesi mümkündür. Bu düşünceye katılmadığımızı, 668 sayılı KHK m.3/1-ö’de olduğu gibi ek işlem veya ifade için tutuklu bulunduğu yerden şüphelinin alınabilmesine dair açık yasal bir düzenleme bulunmadıkça, ek ifadenin tutuklu şüphelinin bulunduğu ceza infaz kurumunda yerine getirilmesi isabetli ve mümkün olabilecektir.
5- Bilgisayar Kütüklerinde Arama
Kanunun 16. maddesinde; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma başlıklı CMK m.134’de değişikliğe gidildiği, yalnızca hakime ait olan bilgisayarlarda arama, kopyalama ve elkoyma yetkisinin sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısına da tanındığı, bu değişiklikte isabet bulunduğu, CMK m.134’ün mevcut hali ile diğer arama ve elkoymalardan farklı olarak yalnızca hakimi yetkili kılmasının uygulamada hukuki sorunların doğmasına ve gecikmelere yol açtığı, bu nedenle daha sonradan hakimin onaylaması kaydı ile cumhuriyet savcılarına tanınan arama elkoyma yetkisinde isabet bulunduğu, ancak CMK m.134’ün 2. fıkrasına eklenen “ya da işlemin uzun sürecek olması” ibaresinin keyfiliğe neden olabileceği, bu hükümde bulunan şifre nedeniyle bilgisayara girilememe veya gizlenmiş bilgilere ulaşamama hallerinin yeterli olduğu, hükme eklenen yeni ibareyle nerede ise her durumda bilgisayarlara elkoyulma yolunun açılacağı anlaşılmaktadır.
Ayrıca; CMK m.134’de kovuşturma aşamasına yer verilmediği, yalnızca “şüpheli” kavramı ile yetinildiği, 7145 sayılı Kanunun 16. maddesinde ise bu konuda bir değişikliğe gidilmediği, eksikliğin giderilmediği, CMK m.134 yalnızca “şüphelinin kullandığı” ibaresine yer verdiği için, şüphelinin kullanımından çıkan veya sahibine iade edilen bilgisayarlar üzerinde bir suç işlendiği iddiasıyla özel kişilerce inceleme yapılmasının önünün kapatılmadığı, zaten ortada soruşturma olmadığı dönemde şüphelinin artık yed’inde bulunmayan bilgisayarların ve kütüklerinin aranmasında hukuki sorun olmayacağı, bununla birlikte şüphelinin zilyetliğinde bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, esas itibariyle bir suçun işlendiği iddiasına dayalı olarak yapılan her türlü aramanın CMK m.134’e göre gerçekleştirilmesinin isabet olacağı, benzer durumun telefon, ortam dinlemeleri ve izlemeleri için de tatbikinin gerektiği, ancak bu hususlarda yasal boşlukların bulunduğu, son zamanlarda bilhassa özel kişilerce bir suçun işlendiğine ilişkin yöntemlere başvurulduğunun görüldüğü, maalesef buna Ceza Muhakemesi Kanunu’nun bazı hükümlerinin de destek verdiği veya Kanunun bu yönde yorumlandığı, bizce şüphelinin zilyetliğinden çıkan ve olağan inceleme dışına çıkıp bir suçun işlendiğine ilişkin delil elde etme maksatlı incelemelerin CMK m.134’e göre yapılmasının hukuki olacağı, fakat bu konuda CMK m.134/1’de “şüphelinin kullandığı” ibaresinin soruna yol açtığı ve bu ibarenin “hali hazırda şüphelide bulunan bilgisayar” olarak anlaşılıp uygulandığı, esas itibariyle deliller karartılmamış veya tahrip edilmemişse de bunda bir sorun yaşanmayacağı, yani şüphelinin zilyetliğinden meşru bir şekilde çıkan makine ve cihazın incelenmesinde hukuki sakınca doğmayacağı söylenebilir. 7145 sayılı Kanunun 16. maddesi bu konulara açıklık getirmemiş ve CMK m.134’ü bu yönleri ile değiştirmemiştir.
6- Kamu Görevlileri
7145 sayılı Kanunun 23. maddesine; olağanüstü hal döneminde çıkarılan ve Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’nu kuran 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’yi tasdikleyen, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin siyasi denetimini gösteren 7075 sayılı Kanuna 10/A maddesinin eklendiği, buna göre Türk Silahlı Kuvvetleri ve genel kolluk kuvvetleri personeli ile Dışişleri Bakanlığı diplomatik kariyer memurları ile ilgili kararların uygulanmasına ilişkin bir dizi hükme yer verildiği görülmektedir.
7- İhraçlar
7145 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye; yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süre ile uygulanmak üzere kamu görevinden çıkarılma ve sonuçları ile ilgili özel düzenlemeye yer verildiği, bu ayrıntılı düzenlemeden kaynaklanan kararlara karşı OHAL İnceleme Komisyonu’na başvurulamayacağı, çünkü bu Komisyonun yalnızca olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle gerçekleştirilen ihraç işlemlerine ilişkin başvuruları incelemeye yetkili olduğu, 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 35. madde ile birlikte olağan yargı yollarının işletileceği, yani bu maddeden kaynaklanan kamu görevinden çıkarılma ve sonuçlarına karşı doğrudan idari yargı yoluna başvurulabileceği, her ne kadar geçici maddede yargı yolundan bahsedilmese de Anayasanın “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinin tatbik edileceği, bu işlemlerde “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı Anayasa m.40’ın uygulanacağı, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağı ve başvuru sürelerinin işlemlerde belirtilmesinin zorunlu olduğu, üç yıl süre ile uygulanacak geçici maddede kamu görevinden çıkarılmanın kolaylaştırıldığı ve çıkarılmaya bağlı bazı ek yaptırımlara yer verildiği, uzun ve ayrıntılı bir madde olan Geçici 35. maddenin yargı mensupları dahil tüm kamu otoritesini ve idareyi kapsadığı, maddenin tatbikinin terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu tarafından Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisaklı veya bunlarla irtibatı olduğu değerlendirildiği için görevden uzaklaştırmayı veya açığa almayı kapsadığı, tüm bu süreçlerde soruşturmaya başlama süresinin tatbik edilmeyeceği, görevden uzaklaştırmanın bir yıl olarak öngörüldüğü, ancak bu sürenin bir yıl kadar da uzatılabileceği, adli soruşturma ve kovuşturma sebebiyle görevden uzaklaştırılan veya açığa alınanların işlemlerinde değerlendirme sürelerinin tatbik edilemeyeceği, yani görevden uzaklaştırma veya açığa almanın devam edip etmeyeceğine ilişkin ara incelemelerin yapılmayacağı, geçici maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce görevlerinden uzaklaştırılan veya açığa alınanların durumlarının en geç üç ay içinde gözden geçirileceği, fakat bu tarihe kadar görevden uzaklaştırma veya açığa alma işlemlerinin devam edeceği, geçici maddeye göre haklarından işlem tahsis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından savunma hakkı verileceği, bu sürede savunmasını yapmayanların savunma haklarından vazgeçmiş sayılacakları, bu yönüyle geçici maddenin olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerden ayrıldığı, en azından ilgiliye bir savunma hakkı tanıdığı, ilgilinin olağan kanun yoluna başvurma hakkının bulunduğu, savunmasını yapmayan ilgilinin iddiayı kabul değil reddettiğinin dikkate alınması gerektiği, olağanüstü hal dönemi sonrası FETÖ/PDY başta olmak üzere terör örgütlerinden kamu otoritesinin arındırılması amacıyla düzenlenen bu geçici maddenin amacına uygun kullanılmasının, ihraç, görevden uzaklaştırma ve açığa alma için yeterli sayılabilecek somut delillere ulaşılması şartına önem verilmesi gerektiği, işlemlere karşı başlayacak idari yargı yolunun hızlı yürütülmesi, varsa mağduriyetlerin bir an önce giderilmesinin isabetli olacağı, bu kapsamda OHAL döneminden farklı olarak idari yargı tarafından açıkça hukuka aykırı olan ve tatbikinde telafisi güç, hatta imkansız zararlar görülen işlemlerin yürütmesinin durdurulmasına dosya üzerinden karar verilebileceği, ancak bunun için de en azından davalı idareden savunmasının alınmasının isabetli olacağı tespitlerini yapabiliriz.
8- Kayyımlık
7145 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre; Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun kayyım olarak atanmasına ilişkin hükmünün, maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç yıl süre ile uygulanacağı, kayyımlık yetkisi kapsamında atananların veya görevlendirilenlerin görev, hak, yetki ve sorumlulukları ile muafiyetleri hakkında yasal düzenlemelerin, TMSF’nin kayyım atandığı dosyalar bakımından yargılama sürecinin kesinleşmesine veya satış veya tasfiye işlemlerinin tamamlanmasına kadar tatbik edileceği, en önemlisi de soruşturmaların başladığı tarihten TMSF’nin kayyım olarak atandığı tarihe kadar şirket ortakları tarafından ortaklık payları ve hakları hakkında yapılan devir ve temlik işlemlerinin otomatik olarak muvazaalı kabul edilerek geçersiz sayılacağı ve ilgili ticaret sicilinden re’sen terk edileceği ifade edilmiştir. Kanaatimizce; her durumda re’sen terkin işlemi yapılması, hem sözleşme özgürlüğünün ve hem de mülkiyet hakkının özünü zedeleyen, olağan hukuk düzeninde kabulü mümkün olmayan bir yasal düzenleme olması itibariyle Anayasaya aykırıdır. Olağanüstü hal bittikten sonra; sırf devam eden bir soruşturmanın varlığından bahisle, suçsuzluk/masumiyet karinesini, “iyiniyetli üçüncü kişi” prensibi ve hukuk güvenliği hakkını gözardı eden bu düzenlemenin isabetli olmadığı tartışmasızdır. Amacının doğru ve illegal yapıları tasfiye bakımından gerekli olduğu söylense de; Ticaret Hukukuna ilişkin iptal, geçersiz ve muvazaalı sayma ile terkin işlemlerinin cari hukuk kuralları çerçevesinde yürütülmesi ve hak ihlallerine yol açılmaması gerekir. Aksi halde; hukuk güvenliği ve mülkiyet haklarının tehlikeye girmesi ve kişileri de tedirgin etmesi kaçınılmazdır.
.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.