OHAL KHK’ları ve “Sivil Cezasızlık”

1. Yasama Fonksiyonu ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri

Türk Dil Kurumu’na göre “yasama”; “yasa koyma, yasa yapma, teşri” veya “genel, soyut, objektif ve sürekli nitelikte kurallar koyma” olarak tanımlanmaktadır. Anayasa Hukukunda yasama erkinin, kural olarak yasama organına ait olduğu ve bu organın genellikle “parlamento” olarak adlandırıldığı kabul edilir[1]. Anayasa m.7’ye göre, yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Anayasa yasama faaliyetini tanımlamamakta, yalnızca yasama yetkisinin TBMM’de olduğunu ifade etmektedir[2].

Aynı hükme göre, yasama yetkisi devredilemez. 1971 yılından bu tarafa Türk Anayasa Hukuku’nun önemli bir parçası olan kanun hükmünde kararnameler; yönetmelik ve tüzüğün aksine kanunlarla aynı güce sahip olup, bu metinlerin fonksiyonel bakımdan “yasama” işlemi olup olmadıkları hususunda tartışmalar mevcuttur. Bir görüşe göre; KHK’lar yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelmez, yalnızca yürütme organının yetkisi genişletilmektedir[3]. Bir diğer görüşe göre; KHK’lar kanun koyma, değiştirme ve kaldırma gücüne sahip olduğundan, yasama işlemidir. Olağan dönem KHK’ları için geçerli olan bu tartışma; 16 Nisan 2017’de yapılan Anayasa değişikliği sonucunda, “Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme” başlıklı Anayasa m.91’in yürürlükten kalkması ile şekil değiştirecektir; zira mevcut Anayasa m.104/17 ile Cumhurbaşkanına verilen kararname çıkarma yetkisinin, “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ile bağdaşmadığı görüşü ele alındığında, bu defa da Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasama yetkisi olup olmadığı tartışılacaktır.

6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 18. maddesinden anlaşıldığı üzere, Anayasanın “Olağanüstü hallerle ilgili düzenleme” başlıklı mülga 121. maddesi, 2019 yılında yapılacak TBMM ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinden sonra Cumhurbaşkanının göreve başlamasına kadar yürürlükten kalkacaktır. İlgili maddenin 3. fıkrasına göre; “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir”.

1982 Anayasası’na kadar; gerek olağan ve gerekse olağanüstü dönemde kanunla düzenleme, yani “asli düzenleme yetkisi olarak ‘kanunilik’ ilkesi egemendi”[4].

1924 Anayasası’nın 86. maddesinin 4. fıkrasına göre; “Sıkıyönetim bölgesiyle bu bölgede hangi hükümlerin uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği harb halinde de dokunulmazlığın ve diğer hürriyetlerin nasıl kayıtlanabileceği veya durdurulacağı kanunla gösterilir”.

1961 Anayasası’nın 123. maddesine göre; “Olağanüstü hallerde vatandaşlar için konulabilecek para, mal ve çalışma yükümleri ile bu hallerin ilanı, yürütülmesi ve kaldırılması ile ilgili usuller kanunla düzenlenir”.

1961 Anayasası’nın 124. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesine göre; “Sıkıyönetim veya genel olarak savaş halinde, hangi hükümlerin uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği, hürriyetlerin nasıl kayıtlanacağı veya durdurulacağı ve savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi halinde vatandaşlar için konulabilecek yükümler kanunla gösterilir”.

1982 Anayasası’nın halen yürürlükte bulunan 121. maddesinde ise olağanüstü dönemde düzenleme yetkisi Cumhurbaşkanlığı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulundadır. 1982 Anayasası’nda benimsenen bu farklı yaklaşım aşağıda yer verilen şekilde açıklanabilir:

“1982 Anayasasına kadar, Türkiye’de ilk el ve asli düzenleme yetkisi bakımından olağan-olağanüstü dönem ayırımı yapılmamıştı. Böyle olunca da, her iki dönemde de ilk el ve asli düzenleme yetkisi yasama organına aitti ve yasama organı bu yetkisini ‘kanunla’ kullanıyordu. Yürütme, yasamaya bağlı, tali, müştak bir düzenleme yetkisine sahip olup; kanunların uygulanması görevini yerine getiriyordu. Kısaca, 1982 Anayasası öncesi Türkiye’de olağan dönemde olduğu gibi olağanüstü dönemde de ‘kanunun olmadığı yerde yürütme de yoktur’ ilkesi egemendi” [5].

Görüleceği üzere 1982 Anayasası, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna düzenleme yapma yetkisi tanımıştır. “[Olağanüstü] dönemlerde, yasama alanı, hem kanun hem de olağanüstü KHK’larla düzenleniyor olmakla, bu dönemlerde yasama organının yanında, yürütme organı da, yasama alanında, doğrudan yasama yapmakla yetkilendirilmiş olmaktadır”[6], yani yürütme organının, olağanüstü hal dönemlerinde Anayasadan kaynaklı bir yasama fonksiyonu vardır ve OHAL KHK’ları, bu fonksiyonun ürünüdür.

2. OHAL Dönemi KHK’ları

21 Temmuz 2016 tarihli olağanüstü hal (OHAL) ilanından bu tarafa, ilki 23 Temmuz 2016’da yayımlanan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) olmak üzere toplam 30 adet OHAL KHK’sı çıkarılmıştır. 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun yeterli olmadığı hallerde OHAL’in ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya dair acil tedbirler olarak adlandırılabilecek konularda KHK çıkarılabilir.

OHAL KHK’larının Anayasa Mahkemesi’nin denetiminde olup olmayacağı konusunda farklı görüşler olmakla birlikte, kanaatimizce OHAL KHK’ları sınırlı da olsa Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimine tabidir. Ancak Anayasa Mahkemesi; 12.10.2016 tarihli, 2016/166 E. ve 2016/159 K. sayılı kararı ile aynı tarihli 2016/167 E. ve 2016/160 K. sayılı kararında, “Olağanüstü hal KHK’larının Anayasa’ya aykırı düzenlemeler içerdiğinin ileri sürülmesi, bunların anayasallık denetimine tabi tutulmaları için yeterli değildir. Olağanüstü hal KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça tanınması gerekir. Anayasa’nın 148. maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri göz önünde bulundurulduğunda, olağanüstü dönem KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetime tabi tutulamayacağı açıktır. Anılan hükme rağmen yapılacak yargısal denetim, Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü düzenleyen Anayasa’nın 11. maddesiyle ve hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağına ilişkin Anayasa’nın 6. maddesiyle bağdaşmaz.” sonucuna ulaşmıştır. Bu kararlarında Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa m.148’i lafzi yorumlamak suretiyle eski içtihadından dönen Anayasa Mahkemesi, KHK’larının denetiminde olmadığına kanaat getirmiştir.

Bu kararlar oldukça önemlidir. Çünkü kanun düzenleme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde olmasına rağmen, bugün tedbir mahiyetinin ötesinde, kanunlar gibi genel, sürekli ve soyut kurallar niteliğinde, OHAL döneminde çıkarılan KHK’lara konu olamayacak, yani “OHAL’in ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya dair acil tedbirler” kapsamına girmeyen hususların da KHK’larda düzenlendiğini görmekteyiz. Tedbir mahiyetinde bir düzenlemeye örnek olarak 24.12.2017 tarihli 20280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 695 sayılı KHK gösterilebilir. Ancak aynı tarihte yayımlanan 696 sayılı KHK; düzenleyici mahiyette 137 maddeden oluşmaktadır ki, bu maddelerin esasında TBMM tarafından kanunla çıkarılması gerekirdi. Olağanüstü halin sona ermesi ile uygulamadan kalkması gereken KHK’lar ile getirilen yasal düzenlemeler, olağanüstü hal KHK’sı çıkarma yetkisi ile bağdaşmamaktadır.

Ayrıca, 696 sayılı KHK bir torba kanun gibidir. KHK’da birbiri ile ilgisi olmayan birçok değişik konuda düzenleyici mahiyette işlemler yapılmıştır.

OHAL KHK’ları ile Ceza Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku ve İnfaz Hukuku kanunları değiştirilmekte, hatta bazı KHK’ların kendilerinden önce yayımlanan KHK’larda getirilen düzenlemeleri değiştirdiği görülmektedir. Kişi hürriyeti ve güvenliği, dürüst yargılanma ve özel hayata saygı haklarını yakından ilgilendiren bu alanlarda irdelenmesi gereken “yasal” kaynakların artması; hukukçuları takip edilmesi, kimi zaman da anlaşılması zor bir kurallar bütünü ile karşılaştırmaktadır. Düzenlemelerde dikkat çeken gerekçe eksikliği ise; kuralların yorumlanmasında “kanun koyucu” iradesine başvurulmasını engellemekte, yeknesak bir uygulamadan uzaklaşılmasına neden olmaktadır.

Olağanüstü halde geçen süre de dikkate alındığında, artık OHAL sürecinin bir an önce sonlandırılması bakımından gerekli kararların alınması, adımların atılması ve TBMM’nin yasama fonksiyonunu yerine getirmesi gerekmektedir.

Belirtmeliyiz ki, OHAL dönemi bittiğinde de bu KHK’ların hukuki akıbetlerinin ne olacağı tartışılacaktır. Esas olan; 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun askıya alınması ve OHAL sürecinde çıkarılan KHK’ların da yürürlüğünün son bulmasıdır. Tedbir mahiyetinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin etkileri devam edecekse de, yani o dönemde geçerli olup sonuç doğurduğundan, kendiliğinden bu sonuçlar ortadan kalkmayacaksa da, OHAL bittiğinde yürürlüklerinin kalmayacağı ve artık uygulanmayacakları tartışmasızdır. Düzenleyici ve kalıcı mahiyette KHK’lar ise; bir görüşe göre son bulacak, diğer bir görüşe görüşe ise varlıklarını devam ettirecekler ve sadece Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimine gireceklerdir. Esasında; OHAL döneminde çıkarılan KHK’lar ile düzenleyici ve kalıcı tasarruflara gidilmeyip, geçici ve düzenleyici mahiyette olsa da tedbir niteliğini taşıyan kuralların yürürlüğe koyulması gerektiği bir gerçektir. Ancak uygulamanın bu şekilde gerçekleşmediği, kalıcı mahiyette düzenleyici, yani kanun koyucuya (yasama organına) ait yetkinin yürütme organı tarafından kullanıldığı görülmektedir. Bunların geçerlilikleri ve yürürlükleri ile ilgili pratik tartışma, muhtemelen OHAL dönemi bittiğinde yapılabilecektir.

3. 696 sayılı KHK m.121

3.1. Genel Olarak

696 sayılı KHK’nın 121. maddesi ile 27.07.2016 tarihli 668 sayılı OHAL KHK’sını onaylayan, 24.11.2017 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un “Sorumluluk” başlıklı 37. maddesine ikinci fıkra eklenmiştir. Hükmün mevcut metnine göre; “(1) 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.

(2) (Ek: 20/11/2017-KHK-696/121 md.) Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır”.

“Sorumluluk” başlıklı bu madde, niteliği itibariyle geçicilik özelliği taşısa da Anayasa m.121 ve 122’de murat edilen tedbir niteliğinde KHK hükmü olmayıp, esas itibariyle cezasızlık hali öngören düzenleyici tasarruftur. Bu tip yargı dokunulmazlığı tasarrufları esasında olağan değildir. Geçmişte bu tip pek istisnai tasarruflar kanunlarda ve hatta Anayasada da yer almıştır. 29.07.1931 tarihinde yürürlüğe giren İsyan Mıntıkasında İşlenen Ef’alin Suç Sayılamayacağına Dair Kanun’un 1. maddesi, 16.07.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6551 sayılı Terörün Sona Erdirilmesi ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesine Dair Kanun’un “Kararlar ve yerine getirilmesi” başlıklı 4. maddesinin 2. fıkrası ile 12 Eylül 2010 Anayasa değişikliği referandumu ile yürürlükten kaldırılsa da 09.11.1982 tarihinde yürürlüğe giren Anayasa geçici m.15, cezasızlık örnekleri arasında sayılabilir ki, bunlardan Anayasa geçici m.15 yürürlükten kaldırılmış ve 1980 dönemi geriye dönük uygulama ile ceza yargılamasına konu edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşuna kadar ve kuruluştan hemen sonra da istisnai dönemlerin ve yargılamaların yaşandığı, ancak bunlar için cezasızlık veya sorumsuzluk öngören düzenlemelere yer verilmediği, meselenin genel hukuk nizamı içerisinde değerlendirildiği görülmektedir. Bu yöntemden sapmamak ve olağanüstü dönemlerde cereyan eden hadiselerin değerlendirilmesini de genel hukuk düzeni içerisinde çözmek gerekir. Cezasızlık ve sorumsuzluk gibi hükümlerle maksadın aşılması, hukuka aykırılıklara emsal oluşturulması, en önemlisi de yetkisiz kişilerin durumdan vazife çıkarabilecekleri bir anlayışın benimsenmesi tehlikesi ortaya çıkabilir.

668 sayılı KHK’da yer alan “cezasızlık” hükmünde; “15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.” denilmektedir. Hüküm yalnızca kamu görevlilerini kapsayan bir hukuka uygunluk sebebine yer vermektedir. Bu hukuka uygunluk sebebi geniş ve keyfi yorumlanmamalı, bastırma ve önleme faaliyetler, düzenleyici tasarruflarla tanınan yetkiler çerçevesinde yerine getirilen göreve uygun olarak gerçekleştirilmelidir.

696 sayılı KHK ile eklenen 2. fıkradan maksat ise; resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğinde eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümlerinin uygulanmasıdır. Hükmün kişi bakımından uygulanması hususunda bir karmaşa bulunmamaktadır. Esas sorun, bu KHK hükmünün hangi zaman aralığında gerçekleşen ve tam olarak ne nitelikte fiilleri kapsadığıdır.

Hükümle ilgili yapılan bir eleştiride; 6755 sayılı Kanun m.37/2 sivil cezasızlık durumu getirmekte olup, hükmün uygulanma alanı 15.07.2016 ile 16.07.2016 tarihlerinde gerçekleşen darbe girişimi ve bunun güvenlik güçleri ile sivil halk tarafından bastırılmasını aşmakta, “15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemler” ibaresinden 15.07.2016’dan bu tarafa ve gelecekte gerçekleşecek eylemler anlaşılmakta, bu sebeple “darbe teşebbüsü ve terör eylemlerini bastırmak için” hareket eden hiç kimsenin cezalandırılamayacağı sonucuna ulaşılmakta ve hatta hükümden, ileride gerçekleşebilecek insan öldürme, konut dokunulmazlığını ihlal, linç etme ve benzeri eylemlerin “darbe teşebbüsü ve terör eylemlerini bastırmak için” yapılması halinde suç teşkil etmeyeceğinin anlaşılacağı ileri sürülmüştür.

Bu görüşe katılmamaktayız. Aşağıda detaylı bir şekilde açıklayacağımız üzere; kanaatimizce 6755 sayılı Kanun m.37/2, 15 ve 16 Temmuz 2016 tarihlerinde ve yalnızca yine 15 Temmuz 2016’da başlayıp 16 Temmuz 2016’ya sarkan darbe girişimini bastırmak adına yapılan eylemler yönünden uygulanacaktır. Bu cezasızlığın sınırı ise; Devletin, Anayasa, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve tarafı olduğumuz diğer temel hak ve hürriyetlere dair uluslararası sözleşmelerden doğan pozitif yükümlülükleridir.

3.2. Hükmün Konu Bakımından Uygulanması

Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin durdurulması” başlıklı 15. maddesine göre; “Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma” başlıklı 15. maddesinin ilk iki fıkrasına göre; “1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.

2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez”[7].

Birleşmiş Milletler Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin “Olağanüstü durumda yükümlülük azaltma” başlıklı 4. maddesinin ilk iki fıkrasına göre; “1. Sözleşmeci Taraf Devletler, ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü bir durumun meydana gelmesi ve bunu resmen ilan etmeleri halinde, durumun zorunluluklarının kesinlikle gerektirdiği ölçüde, uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklerine aykırı düşmeyecek ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din, toplumsal köken gibi sebeplerle ayrımcılık içermeyecek şekilde, bu Sözleşmedeki yükümlülüklerinde azaltma yapan tedbirler alabilir.

2. Sözleşmenin 6, 7, 8 (1 ve 2 fıkralar), 11, 15, 16 ve 18. maddelerindeki yükümlülüklerde hiçbir azaltma yapılamaz”[8].

Anayasanın ve temel hak ve hürriyetlere ilişkin tarafı olduğumuz iki uluslararası sözleşmenin metinleri incelendiğinde; olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetler aleyhine tedbirler alınabileceği, ancak Devletin bazı haklardan doğan yükümlülüklerini askıya alamayacağı veya bu yükümlülüklerinin azalmayacağı ve yaşam hakkı ile işkence yasağının bu haklar arasında olduğu açıktır. Dolayısıyla olağanüstü hal, yaşam hakkı (m.2) ve işkence yasağından (m.3) doğan yükümlülükleri etkilemeyecek, Devletin bu haklar çerçevesinde negatif ve pozitif yükümlülükleri devam edecektir.

İHAS m.2 ve m.3 etkin soruşturma yükümlülüğünü bünyesinde barındırmaktadır; İHAS m.2’nin ve m.3’ün ihlal edildiğine dair bir iddia varsa, Devletin bu iddia yönünden etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğü vardır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne göre; İHAS m.2 ile m.3 ve “Etkili başvuru hakkı” başlıklı m.13 ile bir bütün olarak değerlendirilmelidir[9], çünkü İHAS m.2 ve 3’de düzenlenen hakların “Etkin başvuru hakkı” başlıklı İHAS m.13 üzerinde doğal bir etkisi vardır, bu iki maddenin önemi dikkate alındığında, ihlal iddialarının etkin bir biçimde araştırılması gerektiği açıktır[10]. Etkin soruşturma; Devletin İHAS m.2 ve m.3 bünyesinde pozitif yükümlülüğüdür ki, bu maddelerden doğan negatif yükümlülük zaten “öldürmeme ve hayatı tehlikeye sokmama” ve “işkence yapmama, kötü muamele etmeme, aşağılayıcı muameleye tabi tutmama” şeklinde somutlaşmaktadır. Son olarak belirtmeliyiz ki; Savaş Hukukuna uygun ölümler, ne olağan ne de olağanüstü hallerde Devletin İHAS m.2’yi ihlal ettiği anlamına gelecektir.

668 sayılı KHK ile resmi görevliler yönünden getirilip, 696 sayılı KHK ile bir ölçüde sivillere genişletilen “cezasızlık” hali; “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı Anayasa m.90/5 uyarınca kanun hükmünde olan İHAS ve Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Olağanüstü hal olsun veya olmasın Devletin; yaşam hakkı ve işkence yasağı kapsamında etkin soruşturma yükümlülüğü devam edeceğinden, kişinin “15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında” hukuka uygunluk sebepleri saklı kalmak üzere insan hayatına karşı suçlar ile işkence ve eziyet suçlarının işlemesi halinde cezalandırılmayacağı sonucuna ulaşılamaz. Bu hükümle öngörülen sorumsuzluk hali, İHAS m.2 veya 3 çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün olmayan malvarlığına veya kamu malına zarar vermekten doğan cezai, hukuki, idari ve mali sonuçları kapsamaktadır.

Ayrıca; 15 Temmuz darbe girişiminin bastırılması için olsun veya olmasın, kişilerin meşru savunma, zorunluluk hali ve sınırın aşılması gibi hukuka uygunluk sebeplerinden yararlanması mümkündür. Darbe girişimini bastırma amacıyla yapılan hareketler, hukuka uygunluk sebeplerinin uygulanabilirliği ölçüsünde zaten cezalandırılmayacağından, 696 sayılı KHK m.121’in bu noktada hukuki sonucu olmayacağı açıktır. Hükmün siyasi anlamı ve sonuçları ile ilgili yorumlar, bu çalışmanın kapsamı dışındadır.

3.3. Hükmün Zaman Bakımından Uygulanması

“15 Temmuz 2016’da gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki” eylemlerin bastırılması için ne zaman hareket eden kişi 6755 sayılı Kanun m.37/2’den yararlanacaktır? “Bunların devamı niteliğindeki eylemler” ibaresinde “devamın” sınırı nedir?

Kabul etmek gerekir ki; hüküm muğlak bir dille kaleme alınmıştır. Bir an için bu muğlaklık geniş yorumlandığında; 15 Temmuz 2016’dan bu tarafa 15 Temmuz 2016 kalkışmasının devamı niteliğinde olduğuna kanaat getirilen eylemlerin bastırılması için hareket eden, bu hareket çerçevesinde suç işleyen veya zarara yol açan kişinin cezai veya hukuki bir sorumluluğunun doğmayacağı sonucuna ulaşılacaktır ki, hukukun evrensel ilke ve esasları ile Devletin Anayasa ve başta İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi olmak üzere tarafı olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerinden kaynaklanan pozitif yükümlülükleri buna izin vermeyecektir.

Yeni olan ve 15 Temmuz darbe girişiminin devamı niteliğinde, yani 15 ve 16 Temmuz 2016 tarihlerinde ifa edilen müdahale hareketlerinden olmayan eylemler yönünden bu hüküm uygulanmaz. Şimdi yapılan muhalefet toplantısına kamu görevlisi olmayanların müdahalesi gibi bir durumda, 15 Temmuz darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılmasından bahsedilemeyeceğinden m.37/2 tatbik edilmeyecektir. Hükmün yukarıda bahsettiğimiz belirsizliğinden hareketle “Ben Hükümeti, Meclisi müdafaa ediyorum” diyerek bir hukuk devletinde, yazılı hukuk sisteminde kişiler başkalarının hak ve hürriyetlerine müdahale edemez, güç kullanamaz. Türkiye Cumhuriyeti olağanüstü hal döneminde olsa bile bir hukuk devletidir ve bu ilke askıya alınmamıştır. Bu dönemde çıkarılacak KHK’lar, Anayasa, kanunlar çerçevesinde, hukukun evrensel ilke ve esaslarını dikkate alarak düzenlenmelidir.

Hüküm; hiçbir şekilde başkalarına müdahale etme hakkı verdiği ve vereceği şeklinde anlaşılamaz ve uygulanamaz,  lafzına ve amacına aykırı bir şekilde tatbik edilemez.

3.4. Öneri

Yanlış anlaşılmaya ve toplumsal gerginliği artırmaya yol açabilecek derecede belirsiz, muğlak ve geniş yoruma müsait türde, hukuk dilinden uzak hükümlerden kaçınılması gerekmektedir. Hukuk devleti/hukukun üstünlüğü ilkesi; kanunların öngörülebilir ve anlaşılabilir olmasını gerektirmektedir ki, gerek kamuoyunda ve gerekse hukukçular arasında derin tartışmalara yol açan bu nev’i bir hükmün, yazılı hukuk sistemlerinde yer almaması gerektiği açıktır. Ayrıca, Ceza Hukuku’nda kıyas yasağı esastır. Kıyas; kanun koyucunun öngörmediği bir kuralı, hakimin belirli bir muhakeme sistemi ile ortaya koymasını ifade eder. Özel Hukukta mümkün olan kıyas, Ceza Hukukunda kabul görmemektedir, çünkü Ceza Hukukunda “kanunilik” ilkesi esastır. KHK’nın 121. maddesinin özellikle de “bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması” ibaresinin anlaşılması bu denli güç bir şekilde kaleme alınmış olması, “kanunilik” ilkesinin gereklerini sağlamamaktadır. Belirtmeliyiz ki; Ceza Hukuku kıyas veya genişletici yorum yoluyla kıyasa varan uygulamaları kabul etmez, kanunlarda öngörülebilirlik ve bilinirlik olmalı, ceza kuralları da açık ve net olup, suiistimallere izin vermeyecek biçimde tanımlar içermelidir.

Yukarıda sözünü ettiğimiz karmaşaya mahal verilmemesi ve OHAL döneminde KHK çıkarmanın konu bakımından genişliğine bağlı olarak, sorumsuzluk ve cezasızlık öngören bir kaidede, “kanunilik” ilkesine ve bu ilkenin sonuçlarına uygunluktan bahsedilebilmesi için m.121 ile 668 sayılı KHK’yı onayan 6755 sayılı Kanunun 37. maddesinin 2. fıkrasının şu şekilde düzenlenmesi isabetli olurdu: