Yazımızın bu ikinci kısmında; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararının hukuki değerlendirmesine başlayacağız. Bu kısımda değerlendirmemiz, MİT’in görev ve yetkileri ile sınırlı olacaktır.
MİT’in Görev ve Yetkileri Açısından Değerlendirme
Burada mesele; delilin elde edilmesinde hukuka aykırılık olup olmadığı, yani MİT’in bugün en önemli örgüt delili sayılan sunucuyu elde ederken hukuka uygun davranıp davranmadığı, bu delili elde edip adli makamlara vermesinin usule uygun mu, yoksa Anayasa m.13, 38/6 ve CMK’nın özel arama ve elkoyma usullerine aykırı mı olduğu, buna göre CMK m.206/2-a ve 217/2 kapsamına giren hukuka aykırı delil varlığının gündeme gelip gelmeyeceğidir. Bu soruların cevapları yasal dayanaklı olarak bulunmalıdır ki, aksi halde delilin elde edilme ve adli makamların bu delile ulaşmasında hukuka aykırılık iddiası ciddiyet kazanabilir.
2937 sayılı Kanunun ek 1. maddesinin birinci fıkrasına göre; “Milli İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere adli mercilerce istenemez.”, yani savcılık, hakimlik veya mahkemeler soruşturma veya kovuşturma konusu Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk değilse MİT’den bilgi, belge, veri ve kayıt talep edemezler. Buna karşılık olarak MİT’in de, adli mercilerin bu iki suç tipi ile ilgili olmak kaydıyla istediği bilgileri verme zorunluluğu vardır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi bunu “MİT’in adli görevi” olarak tanımlamıştır.
Ek olarak Daire “MİT’in idari görevini”, 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinin (i) bendi ile “Dış istihbarat, milli savunma, terörle mücadele, uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak.” olarak tanımlanmıştır. Bu noktada “gerekli kuruluşlar” teriminden ne anlaşılacağı konusunda iki görüş mevcuttur ki, bu görüşler yukarıda değindiğimiz esas meselenin kaynağını teşkil etmektedir. İlk görüşe göre; adli merciler 4. madde kapsamında “gerekli kuruluş” niteliğinde değildir, yani MİT’in ulaştırma görevi adli mercileri kapsamayacaktır. İkinci görüşe göre ise; adli merciler de “gerekli kuruluş” sayılabilir, yani MİT 2937 sayılı Kanunun ek 1. maddenin kapsamı dışında kalan, ancak 4. maddenin (i) bendine dahil olan suçlar açısından da adli mercilere kendiliğinden veri sağlayabilecektir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin bu ikinci görüşe katıldığı görülmekte, MİT tarafından sağlanan ByLock sunucusunun ve burada ulaşılan verilerin Başsavcılık yönünden CMK m.160 ve 161’e istinaden bilgi ve bulgu olarak nitelendirdiği anlaşılmaktadır.
Türk Hukuku’nda net olan husus; önleyici kolluk sayılan polis ve jandarmanın bağlı olduğu kanunlara göre, suç işlenmeden önce hareket edip suçların önlenmesini sağlaması, istihbari mahiyette bilgi toplama ve ilgili birimlerle paylaşma görev ve yetkisinin ulusal güvenlikle ilgili konularda MİT’e ait olduğudur. İşlendiği veya teşebbüs edildiği iddia edilen bir suçtan dolayı soruşturma başlatıp delil toplama ve değerlendirme yetkisi, CMK m.160 ve 161 gereğince cumhuriyet savcısına ve emrinde bulunan adli kolluğa aittir. Türk Hukuku’nda henüz adli kolluk teşkilatı kurulmadığından, polis ve jandarma aynı zamanda adli kolluk görevini de yerine getirmektedir. Burada iki sorun vardır. Birincisi MİT’in hukuki niteliğinin ne olduğu, ikincisi de istihbari bilgi, belge ve veri toplayan veya önleyici kolluk görevi yapanların bu görevleri sırasında kullandıkları yetkilerden dolayı ulaştıkları bilgi, belge, veri ve somut delillerin yargılamalarda delil olarak kullanılıp kullanılamayacağıdır.
MİT; tanımı, niteliği ve fonksiyonları gereği idari ve adli kolluk değildir. MİT’in temel varlık sebebi iç ve dış ulusal güvenliğin korunması amacıyla istihbarat toplamak ve bunları 2937 sayılı Kanunda gösterilen kuruluş, birim ve mercilerle paylaşmaktır. Bir yönü ile MİT; Devletin güvenliğinin korunması, özellikle Devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk suçlarının işlenmesinin önlenmesinde de görev alır ki, bu açıdan bakıldığında MİT’in “önleyici kolluk” görevi ifa ettiği söylenebilir. MİT’in; 2937 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında sayılan görevleri ifa sırasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin tatbiki ile elde ettiği bilgilerin, aynı Kanunun 6. maddesinin 6. fıkrası uyarınca ulusal güvenliğin korunması için istihbarat toplama, ilgili yerlerle paylaşma ve istihbarata karşı koyma dışında kullanılabilmesi mümkün değildir, yani bu bilgi ve verilerin yargılamalarda delil değeri bulunmamaktadır.
26.04.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6532 sayılı Kanunun 11. maddesi ile 2937 sayılı Kanuna eklenen ek 1. maddenin birinci fıkrası ile istisnai bir hüküm getirilmiş, buna göre Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarında adli mercilerin MİT’den bilgi, belge, veri, kayıt ve analiz isteyebileceği ifade edilmiştir. Peki; 2937 sayılı Kanunun ek 1. maddesinde gösterilen bu yetki, şüpheli ve sanık aleyhine ve kamu yararına kıyasla genişletilebilir mi, yani Devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk suçlarında da bu hükmün tatbiki mümkün müdür? Cevabın, “kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13 gereğince olumsuz olacağı söylenebilir. Bu durumda 2937 sayılı Kanunun 4, 6 ve ek 1. maddeleri dikkate alınarak ve özellikle 4. maddenin birinci fıkrasının (i) bendi ile 6. maddenin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca MİT’in; elde ettiği bilgi, belge, kayıt, veri ve analizlerin ilgili kuruluşlara, bu kapsamda jandarma ve polis teşkilatları ve hatta doğrudan doğruya veya jandarma ve polis teşkilatları vasıtasıyla adli mercilerle paylaşabileceği ileri sürülebilir.
Adli mercilerin 2937 sayılı Kanun m.4/1-i bendi kapsamında MİT’den delil isteyemeyeceği, çünkü bu talebin ek madde 1/1’de sayılan suçlarla sınırlandırıldığı tartışmasızdır. Bu halde, 2937 sayılı Kanun m.4/1-i, 6/1-g ve ek madde 1/1’in lafzi ve dar yorumundan yola çıkılıp, ek madde 1/1’de sayılan suçlar dışında adli mercilere delil gönderilemeyeceği ve adli mercilerce de yargılamada kullanılmak üzere delil istenemeyeceği, 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin 6. fıkrasında geçen 2937 sayılı “kanunla sınırlı kullanma” ibaresinin de bu görüşü desteklediği ileri sürülebilir. Bir diğer görüşe göre; 2937 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin geniş ve amaca uygun yorumlanması gerektiği, ancak bunun da Anayasa m.13’ün ve “kanunilik” prensibinin kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine değerlendirilmesi olarak kabul edilemeyeceği, gerek kamunun üstün yararı ve gerekse 2937 sayılı Kanun m.4/1-i ve 6/1-g hükümleri uyarınca, ulusal güvenliği ilgilendiren ve Devletin güvenliğine karşı suç işlendiğini gösteren bir delilin doğrudan doğruya veya aynı zamanda adli kolluk vazifesi gören idari kolluk vasıtasıyla yargı mercilerine iletilebileceği, bu kapsamda elde edilen verilere ilişkin analizlerin de paylaşılabileceği, ancak bunun ötesinde MİT’in özellikle bir soruşturmayı veya kovuşturmayı hedef alıp delil toplayamayacağı ve değerlendiremeyeceği, tüm bu işlerin cumhuriyet savcısına, emrinde bulunan adli kolluk ile hakim ve mahkemeye ait olduğu ileri sürülebilir.
Bu münakaşalı konuya hukuk perspektifinden bakmak ve birçok hadisede Anayasa ve ilgili kanunların lafzından yola çıkıp görüş bildirmek kolaydır. Bununla birlikte; Türkiye Cumhuriyeti’nin karşı karşıya kaldığı ve nev’i şahsına münhasır olan ulusal güvenliği tehdit eden örgütlü faaliyetler karşısında nasıl hareket edilmesi gerektiği, ancak bu sırada Anayasa ve kanunların çizdiği çerçevenin dışına çıkılmaması zorunluluğu, yani kıyas veya genişletici yorumlarla Anayasa ve kanunlarda yazılı olmayanların uygulanmasının da isabetli olmayacağı, hukukilikten ve öngörülebilirlikten sapılmaması gerektiği tartışmasızdır.
2937 sayılı MİT Kanunu'nun ek 1. maddesinin 1. fıkrasına Devletin sırlarına karşı suçlar ile casusluk suçlarının yanında, Devletin güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzeni ile bu düzenin işleyişine karşı suçlar da dahil edilmeli, böylece adli mercilerin, bu suçlarla ilgili istihbarat toplayıp ilgili makamlara iletmekle görevli ve yetkili kılınan MİT'den bilgi, belge ve delil toplamasını değil, elinde olanları göndermesini isteyebilmesi mümkün hale gelir ki, bu konuda yaşanabilecek tartışmaya da açıklık getirilmiş olur.
Esasen 2937 sayılı Kanunun gözden geçirilmesi ve bazı yabancı ülkelerde olduğu şekilde Türkiye Cumhuriyeti’nde de iç ve dış ulusal güvenlikten sorumlu birimlerin birbirinden ayırılıp, operasyonel yetkilerin ne şekilde olabileceğinin yazılı hukuk sistemini izleyen Ülkemiz açısından tekrar düzenlenmesi ve Türkiye Cumhuriyeti’nin ulusal güvenliğini yakından ilgilendiren suçların ve faillerinin ortaya koyulması noktasında delil toplama ve adli kolluk faaliyetinde bulunma veya bu olmayacaksa bile ulusal güvenliğe ilişkin istihbaratın toplanması ve istihbarata karşı koyma faaliyetleri sırasında ulaşılan bilgi, belge, veri, analiz ve somut delillerin yargı mercileri ile paylaşılması konusunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
MİT’in Görev ve Yetkileri Açısından Değerlendirme
Burada mesele; delilin elde edilmesinde hukuka aykırılık olup olmadığı, yani MİT’in bugün en önemli örgüt delili sayılan sunucuyu elde ederken hukuka uygun davranıp davranmadığı, bu delili elde edip adli makamlara vermesinin usule uygun mu, yoksa Anayasa m.13, 38/6 ve CMK’nın özel arama ve elkoyma usullerine aykırı mı olduğu, buna göre CMK m.206/2-a ve 217/2 kapsamına giren hukuka aykırı delil varlığının gündeme gelip gelmeyeceğidir. Bu soruların cevapları yasal dayanaklı olarak bulunmalıdır ki, aksi halde delilin elde edilme ve adli makamların bu delile ulaşmasında hukuka aykırılık iddiası ciddiyet kazanabilir.
2937 sayılı Kanunun ek 1. maddesinin birinci fıkrasına göre; “Milli İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere adli mercilerce istenemez.”, yani savcılık, hakimlik veya mahkemeler soruşturma veya kovuşturma konusu Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk değilse MİT’den bilgi, belge, veri ve kayıt talep edemezler. Buna karşılık olarak MİT’in de, adli mercilerin bu iki suç tipi ile ilgili olmak kaydıyla istediği bilgileri verme zorunluluğu vardır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi bunu “MİT’in adli görevi” olarak tanımlamıştır.
Ek olarak Daire “MİT’in idari görevini”, 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinin (i) bendi ile “Dış istihbarat, milli savunma, terörle mücadele, uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak.” olarak tanımlanmıştır. Bu noktada “gerekli kuruluşlar” teriminden ne anlaşılacağı konusunda iki görüş mevcuttur ki, bu görüşler yukarıda değindiğimiz esas meselenin kaynağını teşkil etmektedir. İlk görüşe göre; adli merciler 4. madde kapsamında “gerekli kuruluş” niteliğinde değildir, yani MİT’in ulaştırma görevi adli mercileri kapsamayacaktır. İkinci görüşe göre ise; adli merciler de “gerekli kuruluş” sayılabilir, yani MİT 2937 sayılı Kanunun ek 1. maddenin kapsamı dışında kalan, ancak 4. maddenin (i) bendine dahil olan suçlar açısından da adli mercilere kendiliğinden veri sağlayabilecektir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin bu ikinci görüşe katıldığı görülmekte, MİT tarafından sağlanan ByLock sunucusunun ve burada ulaşılan verilerin Başsavcılık yönünden CMK m.160 ve 161’e istinaden bilgi ve bulgu olarak nitelendirdiği anlaşılmaktadır.
Türk Hukuku’nda net olan husus; önleyici kolluk sayılan polis ve jandarmanın bağlı olduğu kanunlara göre, suç işlenmeden önce hareket edip suçların önlenmesini sağlaması, istihbari mahiyette bilgi toplama ve ilgili birimlerle paylaşma görev ve yetkisinin ulusal güvenlikle ilgili konularda MİT’e ait olduğudur. İşlendiği veya teşebbüs edildiği iddia edilen bir suçtan dolayı soruşturma başlatıp delil toplama ve değerlendirme yetkisi, CMK m.160 ve 161 gereğince cumhuriyet savcısına ve emrinde bulunan adli kolluğa aittir. Türk Hukuku’nda henüz adli kolluk teşkilatı kurulmadığından, polis ve jandarma aynı zamanda adli kolluk görevini de yerine getirmektedir. Burada iki sorun vardır. Birincisi MİT’in hukuki niteliğinin ne olduğu, ikincisi de istihbari bilgi, belge ve veri toplayan veya önleyici kolluk görevi yapanların bu görevleri sırasında kullandıkları yetkilerden dolayı ulaştıkları bilgi, belge, veri ve somut delillerin yargılamalarda delil olarak kullanılıp kullanılamayacağıdır.
MİT; tanımı, niteliği ve fonksiyonları gereği idari ve adli kolluk değildir. MİT’in temel varlık sebebi iç ve dış ulusal güvenliğin korunması amacıyla istihbarat toplamak ve bunları 2937 sayılı Kanunda gösterilen kuruluş, birim ve mercilerle paylaşmaktır. Bir yönü ile MİT; Devletin güvenliğinin korunması, özellikle Devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk suçlarının işlenmesinin önlenmesinde de görev alır ki, bu açıdan bakıldığında MİT’in “önleyici kolluk” görevi ifa ettiği söylenebilir. MİT’in; 2937 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında sayılan görevleri ifa sırasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin tatbiki ile elde ettiği bilgilerin, aynı Kanunun 6. maddesinin 6. fıkrası uyarınca ulusal güvenliğin korunması için istihbarat toplama, ilgili yerlerle paylaşma ve istihbarata karşı koyma dışında kullanılabilmesi mümkün değildir, yani bu bilgi ve verilerin yargılamalarda delil değeri bulunmamaktadır.
26.04.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6532 sayılı Kanunun 11. maddesi ile 2937 sayılı Kanuna eklenen ek 1. maddenin birinci fıkrası ile istisnai bir hüküm getirilmiş, buna göre Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarında adli mercilerin MİT’den bilgi, belge, veri, kayıt ve analiz isteyebileceği ifade edilmiştir. Peki; 2937 sayılı Kanunun ek 1. maddesinde gösterilen bu yetki, şüpheli ve sanık aleyhine ve kamu yararına kıyasla genişletilebilir mi, yani Devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk suçlarında da bu hükmün tatbiki mümkün müdür? Cevabın, “kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13 gereğince olumsuz olacağı söylenebilir. Bu durumda 2937 sayılı Kanunun 4, 6 ve ek 1. maddeleri dikkate alınarak ve özellikle 4. maddenin birinci fıkrasının (i) bendi ile 6. maddenin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca MİT’in; elde ettiği bilgi, belge, kayıt, veri ve analizlerin ilgili kuruluşlara, bu kapsamda jandarma ve polis teşkilatları ve hatta doğrudan doğruya veya jandarma ve polis teşkilatları vasıtasıyla adli mercilerle paylaşabileceği ileri sürülebilir.
Adli mercilerin 2937 sayılı Kanun m.4/1-i bendi kapsamında MİT’den delil isteyemeyeceği, çünkü bu talebin ek madde 1/1’de sayılan suçlarla sınırlandırıldığı tartışmasızdır. Bu halde, 2937 sayılı Kanun m.4/1-i, 6/1-g ve ek madde 1/1’in lafzi ve dar yorumundan yola çıkılıp, ek madde 1/1’de sayılan suçlar dışında adli mercilere delil gönderilemeyeceği ve adli mercilerce de yargılamada kullanılmak üzere delil istenemeyeceği, 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin 6. fıkrasında geçen 2937 sayılı “kanunla sınırlı kullanma” ibaresinin de bu görüşü desteklediği ileri sürülebilir. Bir diğer görüşe göre; 2937 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin geniş ve amaca uygun yorumlanması gerektiği, ancak bunun da Anayasa m.13’ün ve “kanunilik” prensibinin kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine değerlendirilmesi olarak kabul edilemeyeceği, gerek kamunun üstün yararı ve gerekse 2937 sayılı Kanun m.4/1-i ve 6/1-g hükümleri uyarınca, ulusal güvenliği ilgilendiren ve Devletin güvenliğine karşı suç işlendiğini gösteren bir delilin doğrudan doğruya veya aynı zamanda adli kolluk vazifesi gören idari kolluk vasıtasıyla yargı mercilerine iletilebileceği, bu kapsamda elde edilen verilere ilişkin analizlerin de paylaşılabileceği, ancak bunun ötesinde MİT’in özellikle bir soruşturmayı veya kovuşturmayı hedef alıp delil toplayamayacağı ve değerlendiremeyeceği, tüm bu işlerin cumhuriyet savcısına, emrinde bulunan adli kolluk ile hakim ve mahkemeye ait olduğu ileri sürülebilir.
Bu münakaşalı konuya hukuk perspektifinden bakmak ve birçok hadisede Anayasa ve ilgili kanunların lafzından yola çıkıp görüş bildirmek kolaydır. Bununla birlikte; Türkiye Cumhuriyeti’nin karşı karşıya kaldığı ve nev’i şahsına münhasır olan ulusal güvenliği tehdit eden örgütlü faaliyetler karşısında nasıl hareket edilmesi gerektiği, ancak bu sırada Anayasa ve kanunların çizdiği çerçevenin dışına çıkılmaması zorunluluğu, yani kıyas veya genişletici yorumlarla Anayasa ve kanunlarda yazılı olmayanların uygulanmasının da isabetli olmayacağı, hukukilikten ve öngörülebilirlikten sapılmaması gerektiği tartışmasızdır.
2937 sayılı MİT Kanunu'nun ek 1. maddesinin 1. fıkrasına Devletin sırlarına karşı suçlar ile casusluk suçlarının yanında, Devletin güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzeni ile bu düzenin işleyişine karşı suçlar da dahil edilmeli, böylece adli mercilerin, bu suçlarla ilgili istihbarat toplayıp ilgili makamlara iletmekle görevli ve yetkili kılınan MİT'den bilgi, belge ve delil toplamasını değil, elinde olanları göndermesini isteyebilmesi mümkün hale gelir ki, bu konuda yaşanabilecek tartışmaya da açıklık getirilmiş olur.
Esasen 2937 sayılı Kanunun gözden geçirilmesi ve bazı yabancı ülkelerde olduğu şekilde Türkiye Cumhuriyeti’nde de iç ve dış ulusal güvenlikten sorumlu birimlerin birbirinden ayırılıp, operasyonel yetkilerin ne şekilde olabileceğinin yazılı hukuk sistemini izleyen Ülkemiz açısından tekrar düzenlenmesi ve Türkiye Cumhuriyeti’nin ulusal güvenliğini yakından ilgilendiren suçların ve faillerinin ortaya koyulması noktasında delil toplama ve adli kolluk faaliyetinde bulunma veya bu olmayacaksa bile ulusal güvenliğe ilişkin istihbaratın toplanması ve istihbarata karşı koyma faaliyetleri sırasında ulaşılan bilgi, belge, veri, analiz ve somut delillerin yargı mercileri ile paylaşılması konusunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)