Mecelle, Tanzimat döneminin ünlü hukukçusu Ahmet Cevdet Paşa başkanlığında bir komisyon tarafından 1868–1889 tarihleri arasında hazırlanmıştır[1].1800‘li yıllarda Batıda görülen kanunlaştırma faaliyetleri Osmanlı Devletine de sirayet etmiştir. Aslında Mecelle’de ortaya konan külli kaideler, İslam Hukukunun temel esaslarından müteşekkildir. Mecellenin ilk maddesi fıkıh ilmini tanımlamakla birlikte 2-100 maddeleri külli kaideler adıyla anılmaktadır. Bu kaideler, bazı toplumsal ihtiyaçlardan doğmuş olmakla birlikte zamanın dişlilerinden geçip son şeklini almıştır. Bu yazımızda, küllî kaidelerin kavramsal analizini, ortaya çıkışını ve son olarak da İslâm hukukunda ve günümüzdeki ehemmiyetini anlatmaya gayret edeceğim.
Küllî kaideler İslam hukuku içerisinde Mecelle bağlamında göze çarpmış olsa da “objektif hukuk kuralları” olarak görenler de oldukça fazladır[2]. Bu doğrultuda küllî kaidelerin, tüm hukuk sistemlerinde karşılığı olan kurallar olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Belgesay, küllî kaidelerin “tabiî hukuka ve modern hukukun hayli münakaşalardan ve tekâmüllerden sonra ulaştığı prensiplere uygun” olduğunu ifade etmektedir[3]. Bu sebeple Mecelle’nin küllî kâideleri modern hukukun meselelerine kolaylıkla uygulanabilme özelliğini bünyesinde barındırır.
Çoğu Hanefi mezhebinden olan bir kısım hukukçular müşterek kaideleri tespit etmişlerdir. Hukukun genel prensipleri de denilebilecek bu kaideler, Mecelle'nin ilk yüz maddesini oluşturur. Aslında bu Külli kaideler 100 maddeden de ibaret değildir. Mesela "Hüküm işin başlangıcına izafe olunur", "Hüküm zahire göre verilir" gibi başka çok küllî kaide daha bulunmaktadır Ama Mecelle'de bunlardan yüz tanesinin ortaya konulmasıyla yetinilmiştir.
Külli kaidelerin sadece Mecelle’de yer alan düzenlemelerle sınırlı olmadığını ifade etmiştik. Külli kaideler, İslam dini temelli kaynaklarda da yerini bulmaktadır. Kur'ân'da yer alan küllî hükümleri içeren bazı âyetleri zikredecek olursak:‘’Kimse kimsenin günahını çekmez’’[4] ‘’Erginlik çağına ulaşıncaya kadar yetimin malına en güzel şeklin dışında yaklaşmayın. Ahdi de yerine getirin. Doğrusu verilen âhidde mesuliyet vardır.‘’[5] ‘’Ey iman edenler! Akitleri yerine getirin.’’[6]
Küllî kaidelerin ikinci ana kaynağı ise hadîslerdir. Mesela ; “... Allah'ın Kitabı'nda bulunmayan her şart batıldır.” (Buhari), ‘’ “Her iyilik, sadakadır.”(Buhari) gibi. Mecelle’nin 19. maddesinde yer alan; ‘’Zarar ve mukabele bi’z-zarar yoktur’’ ifadesindebirisine zarar vermek câiz olmadığı gibi, kendisine zarar verene de zararla karşılık vermek câiz olmadığı anlamı vardır. Hakime başvurulup zarar giderilir. Bu madde de özü itibariyle hadîs-i şerîften alınmıştır. 83.maddede ise ‘’Bi-kaderi’l-imkân şarta mürâat olunmak lâzım gelir.’’ibaresinde mümkün mertebe şarta uyulması gerektiği hususu vardır. Bu madde de hadis ekseninde metine işlenmiş bir maddedir.
İslâm hukukçuları, küllî kaidelerin ortaya konulmasında âyet ve hadîsleri temele yerleştirmişler fakat bununla birlikte içtihadın da önem taşıdığını belirtmişlerdir. Mecelle'nin 36. maddesi olan “Âdet, muhakkemdir.” kaidesine bakıldığında aynı manaya gelen bir âyet veya hadîs bulunamaz. Fakat fıkıhçılar, kuralların genel içeriğinden istifade ederek bu kaideyi koymuşlardır. Belli şartları taşıyan örf ve âdetler fıkhın kaynakları arasında sayılmış olduğunu söylemek yerinde bir çıkarım olacaktır. Fıkıh kurallarının yaklaşık % 90’ının da içtihatlarla oluşturulduğunu ifade eden yazarlar da vardır[7].
Ali Himmet Berki'ye göre, küllî kaideler İslâm hukukunun aynası mesabesindedir[8]. Bu kaideler İslâm hukukunun ne derece makul ve topluma uyarlanabilirliği olduğunu göstermesi bakımından yüksek önem arz eder. Onun ifadesiyle öyle muğlak hadiselerle karşılaşılır ki, insan bunların hukuki mahiyetini anlamak için günlerce düşünmek zorunda kalır. İşte böyle güç bir hadiseyi tahlilde küllî kaidelerden büyük istifadeler edilir.
İslâm hukukunda genel hükümler ihtiva eden küllî kaidelerin zaman içerisinde belli bir ihtiyaçların çeşitlenmesiyle öneminin artarak devam ettiğini söylemek faydadan hâli değildir. Fıkhi meselelerde hakimin adil bir kararı vermesi, gerektiğinde içtihat oluşturması gerekir. Bu düzlemde temel kurallara ihtiyaç vardır. Nitekim bu temel kurallar külli kaidelerin bir nev’i gölgesi hüviyetini taşır. Bu bağlamda Külli kaidelerin hukuk kültürünün oluşmasında büyük rolü olduğunu söyleyebiliriz. Gerek evvelde, gerek şimdi, gerekse gelecekte modern dünyaya ışık tutacak külli kaideleri bilmek, sosyal rabıtaları güçlendireceği gibi yargılama faaliyeti ile birey arasında irtibatın adil kararlar ekseninde mi olduğu konusunu sorgulatır. Nitekim külli kaideler dünya hukuk literatüründe yer alan hükümlerdir.
Hukuksal becerinin evrensel değerler ile birlikte gelişeceğini, insana yeryüzünden değil bir üst perdeden bakılmasının önemi yadsınamaz. Külli kaideler de insan merkezli bir anlayışın ürünüdür. Beslendiği ırmaklar okyanusa vardırtmayı amaçlatır mahiyettedir. Her damla bir su birikintisine ulaşmak için ilerler. Bu bağlamda bu kaidelerin, insancıl temelden neş’et ettiğini ve yine insana yöneldiğini ifade etmeliyiz. İnsandan doğan ama insanı muhatap almayan mekanizmalar insanı araç olarak görmekten öteye geçemez. Nihayetinde insan bir amaçtır. İnsana temas etmeden geçen her kural sadece görünüşte kural olarak kalır. Külli kaidelerin günümüzde hakiki anlamda anlaşılması ve dimağlara yerleşmesinin insan ve toplum nazarında müspet tezahürleri olacağı kanaatindeyim.
(Bu konu niteliği itibariyle genişlik arz ettiğinden sonraki bu konuyu irdelemeye devam edeceğimizi ifade etmek isterim.)
Yazımıza George Orwell’in 1984 adlı kitabında yer alan bir cümleyle bitirelim.’’Bir gün karanlığın olmadığı bir yerde buluşacağız.’’(s.49)
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Cennet Ceyda BOĞA tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------------------
[1] ÜÇOK Coşkun/ MUMCU Ahmet/BOZKURT Gülnihal, Türk Hukuk Tarihi,İstanbul 1999 s.290.
[2] DEMİR Abdullah, Külli Kaideler Ekolü, EÜHFD, C. XI, S. 1-2 (2007), s.143.(http://www.erzincan.edu.tr/birim/HukukDergi/makale/2007-1-7.pdf)
[3] BELGESAY Reşit, Mecelle’nin Küllî Kaideleri ve Yeni Hukuk, s. 564.
[4] İsra 17/15.
[5] İsra 17/34.
[6] Maide 5/7.
[7] FENDOĞLU Hasan Tahsin,Türk Hukuk Tarihi,İstanbul, 2000,s.85
[8] BAKTIR Mustafa, İslam Hukukunda Külli Kaideler, EKEV AKADEMİ DERGİSİ Yıl: 12 Sayı: 34 (Kış 2008),s.209.