MARKANIN MUTLAK VE NİSBİ RED NEDENLERİ

GİRİŞ

Zaman içinde markanın önemi giderek artan konulardan biri haline gelmiştir. Markanın korunması için 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK’da yer verilen düzenlemenin içerdiği eksikliklerin olması ve kimi hükümlerin eksik kalması nedeniyle sürecin devamında Anayasa Mahkemesi tarafından iptal başvurularının olması ve madde hükümlerinin iptal edilerek yeni bir kanunun ihtiyacı ve beklentiyi arttırmaktadır. Bu anlamda 556 Sayılı KHK’nın ve diğer KHK’ların birleştirilerek tek kanun haline getirilmesi gerekmesi nedeniyle bu bağlamda önemli gelişmeler kaydedilmiştir. Yazımızda mutlak ve nisbi ret nedenleri değerlendirilerek yeni kabul edilen kanun ile nelerin değiştiği üzerinde durulacaktır.

6769 Sayılı Kanunun 4. maddesine bakıldığında ticari marka tanımına bakıldığında marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt edilmesini ve marka sahibine sağlanan korumanın sicil kaydında net bir şekilde gösterilebilmesini sağlar. Aynı zamanda da kişisel isimler de dahil olmak üzere kelimelerin, şekillerin, renklerin, harflerin, sayıların tam olarak anlaşılması, sesler ve malların şekli veya ambalajları dahil her türlü işaretten oluşabilir. Tescilde gösterilme ve güçlü bir koruma şartının açıkça anlaşılabilir olmasıyla marka sahibine tesis edilmesi amaçlanmaktadır. Kanunda yer verilen düzenlemeye bakıldığında, AB Direktifi 2015/2436 ve AB Ticari Marka Yönetmeliği 2015/2424 doğrultusunda hazırlanmıştır[1].

2. Markanın Korunma Süresi

556 Sayılı Kararnamede düzenlendiği gibi yapılan yeni düzenlemeye bakıldığında SMK md. 7. maddede marka korumasının kurucu tescil ile sağlanacağı belirtilmektedir. Marka tescil edildiğinde SMK kapsamında korunurken; tescilsiz ticari marka TTK md. 56 vd. haksız rekabet hükümleriyle korunmaktadır. Markalar SMK. md. 23. hükme göre 10 yıllık yenileme süreleri sonunda yenilenmek kaydıyla süresiz olarak korunur. Ticari markalar, kural olarak, rüçhan hakları ve tanınmış ticari markalar gibi istisnalar dışında, ülkesellik ilkesine uygun olarak markanın kayıtlı olduğu ülke sınırları içinde korunmaktadır[2].

II. MARKA TESCİLİNDE MUTLAK RET NEDENLERİ

10 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda yer alan 16. madde uyarınca, Türk Patent ve Marka Kurumunca yapılan değerlendirme uyarınca, marka başvurusunun eksikliğine ilişkin marka tescilinde mutlak ret nedenleri şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu düzenleme uyarınca, kanunun 5. maddesine kapsamında değerlendirilmiştir. Marka başvuruları, kurum tarafından mutlak ret nedenleri bakımından re'sen incelenir. Başvuruya yapılan itiraz bakımından üçüncü kişilerin mutlak ret nedenlerinin ihlal edildiği iddia edilebilmektedir. Kurum tarafından 30 Eylül 2019 tarihinde Marka İnceleme Rehberi yayınlanmıştır. Bu yayın ile birlikte mutlak ret nedenlerine ilişkin inceleme esaslarını detaylı olarak belirlemiştir[3].

Mutlak ret nedenlerine yönelik SMK 5. maddede mutlak ret nedenlerine yer verilmiştir. SMK'nın 5/1-a hükmü uyarınca SMK'nın 4. maddesince marka olamayacak işaretlerin reddini zorunlu kılar. SMK'nın 4. maddesi uyarınca, markanın marka olabilmesi için üç koşulu karşılaması gerekir. Bunlar; i) Marka olması, ii) Bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden soyut olarak ayırt edebilme kabiliyetine sahip olması, iii) Konuya imkan verecek şekilde sicilde ispat edilebilir olması, marka sahibine sağlanan korumanın net ve kesin olarak anlaşılması. Bu nedenle güncel teknoloji ile koku ve tat markalarının kayıt defterinde gösterilmesi mümkün olmadığından bu markaların tescil başvurusu SMK md. 5/1-a uyarınca reddedilecektir[4].

Avrupa Fikri Mülkiyet Hakları, yapay çilek aromasının tescili için ticari marka başvurusunu sicilde gösteremeyeceği gerekçesiyle reddetmiştir. SMK'nın 5/1-b hükmü uyarınca "ayırt edici özelliği olmayan markalar" ticari marka olarak tescil edilemez. Örneğin, 30. sınıf kahveler için "Aroma" ve 29. sınıf sardalyalar için "Taze Sardalya" markaları ayırt edici değildir. Benzer şekilde, Avrupa Adalet Divanı, Henkel Tablet'in görüntüde görülen yıkama tabletinin şeklinin tescil talebine ilişkin kararında Henkel Tablet'in ayırt edici bir karaktere sahip olmadığına karar vermiştir[5].

SMK md. 5/1-c hükmüne göre, ticaret alanında, malın türünü, çeşidini, niteliğini, niteliğini, miktarını, amacını, değerini, coğrafi kaynağını gösteren veya malın üretildiği zamanı gösteren işaret veya isimler, hizmetler sunulur veya mal veya hizmetlerin diğer özellikleri münhasırdır veya ana unsur olarak içeren Markalar ticari marka olarak tescil edilemez. Örneğin, 29. ve 30. sınıflarda gıda maddeleri açısından "BROWNIE" ifadesi, 41. sınıfta eğlence hizmetleri için "PLAYGROUND" ve 25. sınıfta giyim eşyaları için "S, M, L" ifadesi olacaktır[6].

Ama SMK md. 5/2 uyarınca, bir markanın başvuru tarihinden önce kullanılmış olması ve başvuru konusu mal veya hizmetler açısından bu kullanım neticesinde ayırt edici hale gelmiş olması halinde, bu marka olduğu gerekçesiyle reddedilemez. ayırt edici ve açıklayıcı değil. SMK md. 5/1-ç hükümlerine göre, "Aynı veya aynı tür mal veya hizmet için tescil ettirilen veya daha önceki bir tarihte tescil başvurusu yapılan marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer markalar" ticari marka olarak tescil ettirilmelidir. TÜRKPATENT'e göre "aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler" ifadesi, karşılaştırılan iki işaretin aynı, kayıtsız, aynı veya tam olduğu anlamına gelir. Aralarında küçük farklılıklar olan markalar aynı sayılmaz[7].

SMK md. 5/3 hükmü, bir önceki marka sahibinin başvurunun tesciline açıkça rıza gösterdiğini gösteren noter tasdikli bir belgenin Kuruma ibraz edilmesi halinde, bir marka başvurusunun SMK md. 5/1-ç uyarınca reddedilemeyeceğini düzenler. Muvafakat mektubu başvuru sırasında veya karara itiraz halinde itiraz kararı verilene kadar verilebilir. SMK md. 5/1-d'ye göre, "Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir mesleğe, sanata veya ticaret grubuna ait olanları münhasıran veya temel bir unsur olarak ayırt etmek için kullanılan işaret veya isimler" ticari marka olarak tescil edilemez. Bu madde ile ticaret alanında ortak kullanımdaki işaretlerin tek bir teşebbüsün tekeline verilmesini önlemek amacıyla kamu yararı gözetilmiştir[8].

SMK’da yer verilen düzenleme uyarınca fıkranın uygulanmasına ilişkin marka olarak tescil edilmek istenen terimin var olan ilgili sektörlerdeki farklı ticari işletmeler tarafından kullanılıp kullanılmadığı kontrol edilir. Örneğin Yargıtay, "bahçe kültürü, seracılık ve çiçekçilik alanında yapılacak sergi ve organizasyonlara" hizmet için tescil edilmesi amaçlanan "FLORİST" ibaresinin, içerdiği için tescil edilemeyeceğini belirtilmiştir çünkü bu ibare hizmetin hem türü hem de hizmete ait bir meslek grubunun adıdır. Ancak belirtmek gerekir ki SMK md. 5/2 hükmü bu maddeyi de içerir ve başvuru sahibi tarafından markanın daha sonra ayırt edilirlik kazandığının ispatlanması halinde SMK md. 5/1-d maddesi uyarınca reddedilmez[9].

SMK'nın 5/1-e maddesine bakıldığında, ürünün doğası gereği ortaya çıkan şekli ya da başka bir özelliği ya da teknik sonuç elde etmek amacıyla zorunlu olan ya da münhasıran şekli ya da diğer özelliği içeren bu mallara orijinal değerini vermektedir. İşaretlerin ticari marka olarak tescil edilemeyeceğini belirtir. Örneğin Kılavuzda da belirtildiği gibi "muz şekli", ürünün doğası gereği ortaya çıkan bir form olduğu için muz için tescil edilebilecek bir form değildir. Nitekim, Avrupa Adalet Divanı Philips v. Remington, teknik bir sonuç elde etmek için gerekli bir unsur olduğu için 3 başlı elektrikli tıraş makinesinin karara kaydedilmesini istemedi.

SMK'nın 5/1-f maddesi, mal ve hizmetlerin kalitesi, kalitesi, coğrafi kaynağı gibi durumların yanıltıcı olmasını düzenler. Örneğin Yargıtay, MÜSLİMEK markasının musli içermemesine rağmen yanıltıcı olduğuna karar vermiştir. SMK md. 5/1-g hükmü uyarınca, "Paris Anlaşması'nın 6. maddesi uyarınca reddedilecek işaretler" ticari marka olarak tescil edilemez. Anılan hükme göre, Birlik ülkelerine ait bayrak ve benzeri egemenlik işaretleri veya bu adların (örneğin WHO, UNICEF) üye olduğu uluslararası kuruluşların logoları, adları ve kısaltmaları tescil edilemez[10].

SMK md. 5/1-ğ hükmü, 5/1-g ve 'Paris Sözleşmesi'nin mükerrer 2. maddesi kapsamına girmeyen ancak kamu yararına olan, tarihi ve kültürel değerleri ve amblemleri tamamlayıcı niteliktedir. yetkili makamlar tarafından kayıt izni verilmemiş olanlar. amblem veya atama içeren işaretlerin ticari marka olarak tescil edilemeyeceğini düzenler. Örneğin ATATÜRK isminin marka tescili için iki yabancının yaptığı başvuru EUIPO tarafından kabul edilmiş, ancak Türkiye Cumhuriyeti'nin itirazı neticesinde marka tescili, derin sevgi ve saygı nedeniyle iptal edilmiştir. Türk toplumu Atatürk'ü benimsemiş ve içselleştirmiştir[11].

SMK md. 5/1-h hükmüne göre, "Dini değerler veya semboller içeren işaretler" (Örneğin Kuran, Cami, İsa gibi) md. 5/1-ı hükmüne göre "Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretler" marka olarak tescil edilemez. Son olarak, SMK md. 5/1-i fıkrası uyarınca, "Tescilli bir coğrafi işaret içeren veya tescilli bir coğrafi işaret içeren işaretler" bir ticari marka olarak tescil edilemez. Örneğin Antakya Künefe, Malatya Kayısı gibi tescilli coğrafi işaretlerden oluşan veya bunları içeren marka başvuruları re'sen reddedilecektir[12].

III. MARKA BAŞVURUSUNUN YAPILMASI VE BAŞVURUYA İTİRAZIN GERÇEKLEŞMESİ

1. Genel Olarak

SMK md. 3'te belirtilen kişiler, mal ve hizmetlerinde kullandıkları markaların tescili için Türk Patent ve marka Kurumu'na (TURKPATENT) başvurabilir ve markanın yasadan kaynaklanan korumadan yararlanmasını sağlayabilir. Bir ticari marka başvurusu, SMK md. 5’teki mutlak ret nedenlerine uygun olarak, eksiklik yoksa markalar bülteninde incelenir ve yayınlanır. Bundan sonra, üçüncü taraflar iki ay boyunca yayına itiraz etme hakkına sahiptir. Ret için göreceli nedenler, birisine bir önceki tarihli hak temelinde bir ticari marka başvurusuna itiraz etme hakkı verir[13].

SMK md. 5'te düzenlenen mutlak ret gerekçelerinin aksine; kamu düzeninin varlığı ret gerekçeleri nispi olarak kabul edilmediğinden, marka başvurusunun incelenmesi aşamasında TÜRKPATENT tarafından Kanunda sayılan ret gerekçelerine uyulmayacaktır. Bireysel çıkarları koruyan reddedilmenin göreceli nedenlerini değerlendirmek için, ticari marka başvurusuna karşı bir itiraz yapılmalıdır. Göreceli ret nedenlerinin varlığı nedeniyle marka başvurusuna itiraz eden kişi, bu itirazın marka Dairesi tarafından reddedilmesine ilişkin karara karşı yeniden inceleme ve Değerlendirme Kurulu'na (YİDK) itiraz edebilir; ayrıca YİDK tarafından verilen karara karşı kararın iptali için Ankara Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi'nde dava açabilir. YİDK tarafından verilen kararın iptal edilmesinin nedenleri ve smk m'nin göreceli reddi. 25/1'de geçersizliğin nedeni olarak kabul edildiğinden, tescilli ticari markanın geçersizliği de talep edilebilir[14]. ​​​​​​​

2. Markaların Karıştırılması

Yasada sayılan ret için ilk göreli nedenle kayıt için uygulanan bir marka karıştı, marka tescil veya önceki bir tarihte halk tarafından uygulanan nedeniyle benzerlik ya da benzerlik önceki tarih, kapsadığı mal veya hizmetlerin ve benzerlik ya da benzerlik üzerine kayıtlı veya uygulanan marka ile ilişkili olabilir olasılığı dahil olabilir olasılığı vardır[15].

Yargıtay, "bu olasılığı değerlendirmek için kriter, bu işle ilgilenenler veya uzmanlar değil, tüketicilerin algısı ve bakış açısıdır" dedi. Tüketici pozisyonundaki bir halk, bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım gibi herhangi bir nedenle bağlantı kurabilirse, karışıklık olasılığı olduğu belirtilebilir.” Bu bağlamda, hedef tüketici kitlesinin dikkati karışıklık olasılığını belirlemede önemli olacaktır; bu da, ilgili mal ve hizmetlere ve bulundukları pazar koşullarına bağlı olarak değişecektir[16].

Karışıklık olasılığı bakımından, AB hukukunda ya halkın markaları doğrudan karıştırdığını, yani birinin diğeri olduğunu düşünmek ya da markaları birbirine bağlayarak aynı ya da ekonomik olarak bağlı işletmelerden mal ya da hizmetlerin sağlandığını düşünmek yeterlidir. Avrupa Birliği düzenlemesine bakıldığında, markanın en önemli işlevi kaynakları gösterme işlevi olarak kabul edilir. Bu nedenle, birleşme olasılığı da dahil olmak üzere, karıştırma olasılığını belirlemede emtianın kaynağı hakkında bir karışıklık olması esastır. Ancak bu karışıklığın gerçek farkındalığı aranmaz, bu karışıklık tehlikesinin varlığı yeterli kabul edilir. Bu maddenin uygulanması için, önce markaların kapsadığı mal ve hizmetleri ve daha sonra markaları karşılaştırmak gerekir. Çünkü farklı mal ve hizmetler için aynı markanın tescili için herhangi bir engel yoktur[17].

Karışıklık olasılığı, markaların bir bütün olarak değerlendirilmesini gerektirir. Bu değerlendirme sonucunda, bir önceki uygulamaya tabi tescilli bir marka veya aynı marka marka başvuru konusu olduğu tespit edilmiştir; varsa, marka tescil kapsamında önceki veya bir uygulama tarafından tarihli mal ve hizmet uygulamasına tabi mal ve hizmetler ile karşılaştırıldığında olmalıdır. Aynı şekilde, eğer bir önceki uygulamaya tabi tescilli bir marka veya marka benzer marka başvuru konusu olmuşsa; kayıtlı ya da önceki başvuru tarihi ve başvuru konusu mal ve hizmetleri kapsadığı mal ve hizmetlere göre olmalıdır; sonuç mal veya hizmet aynı veya benzer ulaşmış olmalıdır[18].

AB mevzuatındaki düzenlemelerin aksine, mevzuatımızda kayıtlı veya önceki bir tarihte tescil için uygulanan bir ticari marka ile aynı veya ayırt edilemeyen bir marka, aynı veya aynı tür mal veya hizmetlerle ilgili bir ticari marka için başvuruda kamu yararı dikkate alınarak, reddedilmenin mutlak bir nedeni olarak düzenlenir. SMK’dan farklı olarak, 556 sayılı KHK döneminde de uygulanan bu mutlak ret nedenine bir istisna yapılmış ve bir önceki marka sahibinin başvurunun tesciline açıkça rıza gösterdiğini gösteren noter tasdikli bir belgenin kuruma sunulması durumunda, bir marka başvurusunun SMK md. 5/1-o uyarınca reddedilemeyeceği düzenlenmiştir (md. 5/son)[19].

Rıza yerinde bir düzenleme olmasına rağmen, 556 sayılı KHK döneminde uygulamada ihtiyaç duyulan bir ihtiyacı hedeflediği için; kendi içinde bireysel ilgi sahibinin izni ile, kamu yararına zarar görmez varsayımına ulaşmak ya da kamu yararının göz ardı ederek önceki marka sahibi tarafından kabul edilmesi için uygulama sağlamak için çelişkili bir düzenleme olduğu kanun koyucu, bir yandan, aynı/ayırt edilemez markanın tescili değil, bir kamu yararı olduğunu kabul ederek uygulamaları reddeder[20].

Malların veya hizmetlerin aynı sınıfta olması, benzer olduklarını ve farklı sınıflarda olduklarını varsaymaz (SMK md. 11/4). Bu nedenle, farklı sınıflardaki mal ve hizmetlerin benzer olduğu sonucuna varılabilir. Mal ve hizmetlerin karıştırılmasının belirlenmesinde olasılık araştırmasında, Avrupa Adalet Divanı'nın mal veya hizmetlerin niteliği, amacı, kullanımı, birbirini tamamlayıp tamamlamadıkları, rakip veya ikame olup olmadıkları, dağıtım ve satış kanalları, kilit kitleleri gibi konuların dikkate alınması gerektiği öne sürülmüştür. Bu bağlamda, tescil için talep edilen mallar için farklı ifadeler kullanılmasına rağmen, markaların kapsadığı mal ve hizmetlerin aslında aynı olduğu sonucuna varılırsa, mal ve hizmetlerin aynı olduğu sonucuna varılabilir. Benzerlik olarak, bütünsel bir değerlendirme yapılmalı, ürünler kullanarak amacı birbirine yakın olduğunu, tüketicilerin fiziksel benzerlik nedeniyle ürünler arasında bir bağlantı kurmak, ürünleri aynı hammadde, dükkan ya da bölüm/raflar aynı tip satılan/aynı süreçle üretilir ve sonuç ilgili kesimi mal ve hizmetler ile ilgili tespitine göre ulaştırılmalıdır. Markalar arasında bir karışım olasılığının olup olmadığını belirlerken, önceki markanın ayırt edilebilirliği ve tanınması gibi hususların da değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır[21].

Markanın kayıtlı hizmetlere olan ilgisi azaldıkça, farklılığı artar ve koruma alanı genişler. Öte yandan, önceki marka arasında ayrım yapılmaması, karıştırma olasılığının olmadığı veya bu tür markaların yalnızca markanın aynı veya çok benzer taklidi için veya aynı mal ve hizmetler için korunacağı anlamına gelmez, çünkü ayırt etme, karıştırma olasılığında dikkate alınacak unsurlardan sadece biridir. Bu nedenle, eşit derecede ayırt edici bir markanın varlığında karıştırılma ihtimalinin olduğunu varsaymak yerine, tüm unsurlar bir bütün olarak düşünülmelidir. SMK md. 6/1 markaları karşılaştırdıktan sonra, markaların aynı veya benzer olduğu tespit edilir, mal veya hizmetlerin aynı veya benzer olduğu sonucuna varılır ve itiraz sahibi tarafından karışıklık olasılığı kanıtlanabilirse, marka başvurusu reddedilir[22]. ​​​​​​​

3. Marka Sahibinin İzni Olmadan Ticari Vekilin ya da Temsilcinin Markayı Kendi Adına Tescil Etmesi

SMK md. 6/2 ticari vekil veya temsilci uyarınca, ticari marka sahibinin izni olmadan ve haklı bir sebep olmaksızın, aynı veya benzer ticari markanın kendi adına tescili için başvuru, ticari marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. Bu bağlamda, ticari marka sahibi, ticari markasıyla aynı veya benzer olan bir ticari temsilci veya temsilcinin ticari marka başvurusuna itiraz edebilir. Ticari marka sahibi, izni olmadan tescilli ticari markanın geçersizliğini de talep edebilir (SMK md. 25); ayrıca kaydın kendisine devredilmesini talep edebilir (SMK md. 10). Düzenleme, genel iş etiği kuralları ve tarafların makul ve adil davranmasına neden olan sözleşme iyi niyetinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, marka sahibi ve ticari aracı/temsilci arasındaki ilişki yaygın olarak yorumlanması, sadece ticari temsilci ve Temsilci ile sınırlı değil; Taraflardan biri, diğerinin ilgi gösteren tüm sözleşme ilişkileri Sözleşmenin adı ne olursa olsun, kabul edilmelidir. Bu bağlamda, Sözleşmenin yazılı veya sözlü olması gerekmez, belirleyici faktör, ticari marka sahibine sadakat getiren ve güvene dayalı bir ilişkiyi düzenleyen ticari bir anlaşmanın yapılıp yapılmadığıdır. Örneğin, lisans sahipleri veya franchise sahipleri, distribütörler de kapsamına dahil edilmiştir[23].

Ticari marka sahibinin izni açık veya zımni olabilir, ancak izin bir vekil veya temsilci tarafından gösterilebilir olmalıdır. Ticari temsilci veya temsilci, ticari marka başvurusunu kendi adına yapma niyetini açıkça beyan etmek için makul bir süre sessiz kalan ticari marka sahibinin başvuruya zımni olarak izin verdiği kabul edilebilir. Buna ek olarak, marka sahibi, markasını ilgili bölgede bıraktığına dair bir izlenim bırakırsa veya markanın kullanımını uzun süre askıya alırken olduğu gibi, markaya dayalı haklarını korumak niyetinde değilse, haklı bir nedenin varlığı düşünülebilir[24].

4. Tescilsiz Marka veya Ticaret için Kullanılan Başkaca İşaret

SMK md. 6/3 uyarınca, ticaret sırasında kullanılan tescilsiz bir marka veya başka bir marka hakkı, başvuru tarihinden veya varsa önleyici tarihten önce elde edilmişse, marka başvurusu, bu markanın sahibinin itirazı üzerine reddedilir. Bir ticari marka başvurusunun yönetmeliğe uygun olarak itiraz edilebilmesi için, itiraza dayalı markanın tescilsiz bir ticari markanın yanı sıra bir ticari ad, işletme adı veya alan adına dayanması mümkündür. AB uygulamasında, ticarette kullanım ciddi kullanım anlamına gelmez; ancak işaretin sahibi, daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını vermelidir. Benzer şekilde, 556 sayılı KHK’nın tescili için başvuru tarihi, marka tescili için başvuruda belirtilen tarihten önceki veya önceki dönemde, belirtilen işaretin sahibine marka tescili kullanımını yasaklama hakkı vermesi durumunda, daha sonra itirazın reddedilmesi ve markanın düzenlemelerde ve uygulamada itirazının kabul edilmesi durumunda elde edilir[25].

SMK md. 6/3 ve 556 KHK md. 8/3-B, belirtilen işaretin sahibine daha sonraki bir işaretin kullanımını yasaklama hakkı verme koşulunu aramamıştır. Sadece işaret hakkının elde edildiğini kabul edilmiştir. Hakların elde edilmesinin amacı, işaretin ilgili pazarda belirli bir seviyede bilinmesidir. İşaretin sadece ticarette kullanılmasına ek olarak, AB düzenlemelerindeki kriter bu kullanıma ekonomik bir önem vermektedir. EUIPO, kullanım yoğunluğu, kullanım süresi, ürünlerin dağıtımı (coğrafi olarak), kullanılan işaretler ve medya reklamları gibi unsurların da dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir[26].

5. Paris Sözleşmesince Tanınan Markalar

6769 sayılı SMK ile yapılan değişikliklerden biri, Paris Sözleşmesi anlamında tanınmış markaların artık kayıt için mutlak bir engel olarak kabul edilemeyeceği gerçeğiyle ilgilidir. 556 sayılı KHK'da, Paris Sözleşmesi bağlamında tanınmış markalar, reddedilmenin mutlak bir nedeni olarak düzenlenmiştir. Mehaz Yönetmeliği AB marka Yönetmeliği ve marka direktifi'nde nispi ret nedeni olarak da kabul edilen Paris Sözleşmesi'nin 1. maddesi bağlamında, 556 sayılı KHK döneminde tanınmış markaların kamu düzeninden sayılmasının gerekçesi olmadığı için çeşitli eleştiriler yapılmıştır. SMK md. 6/4 uyarınca Paris Sözleşmesi'nin 1. maddesi kapsamında tanınmış markaların yanı sıra aynı veya benzer nitelikteki ticari marka başvuruları, aynı veya benzer mal veya hizmetlerle ilgili olarak itiraz üzerine reddedilir hükmünü düzenler[27].

Doğası gereği göreceli hakkı içeren Paris Sözleşmesi'nin 6. maddesi anlamında tanınmış markaların aynı veya benzer doğa marka başvuru itiraz üzerine reddedilir hükmü ve daha önce mutlak ret nedenleri arasında olan bu Yönetmelik ve bu sorunu, AB ve dış uygulamalara göre nispi ret nedenleri için eklenmiştir. TRİPS md. 16/3 uyarınca, Paris Sözleşmesi'nin 1. maddesi bağlamında iyi bilinen ticari markalara, ticari markanın kayıtlı olduğu mal veya hizmetlere, yani farklı mal ve hizmetlere benzer olmayan mal veya hizmetleri koruma fırsatı verilmelidir. Paris Sözleşmesi bağlamında, markalar açısından farklı mal ve hizmetler açısından koruma sağlandığı gerçeği karşısında, gerekçede belirtildiği gibi uyumun sağlandığından söz edilemez[28].

Paris sözleşmesi kapsamında, bu markaların Türkiye'de tanınma seviyesine ulaşan markalarla farklı kavramlar ifade ettiği belirtilmelidir. Aşağıda açıklandığı gibi, SMK md. 6/5'te sağlanan korumanın aksine, Paris Sözleşmesi bağlamında, korumadan yararlanmak için tanınmış markaların kayıtlı olması gerekmez. Bu markaların Türkiyede tanınması yeterlidir, Türkiyede kullanılmasalar bile marka korumasından yararlanabilirler[29].

6. Türkiye’de Tanınan Markalar

Türkiyede tanınma düzeyine ulaşmış markaların düzenlenmesi SMK md. 6/5 seviyesinde yer almaktadır. Yönetmelik uyarınca, Türkiyede tanıma seviyesine ulaşmış bir marka, tescilli veya daha önceki bir tarihte uygulanan Türkiye'de ulaşmıştır. Tanıma düzeyi nedeniyle haksız bir yarar verilebilir olmuştur, markanın itibarına zarar görmüş olabilir ya da karakteri bozuk olabilir, bu marka ile aynı ya da benzer marka başvurusunun reddedilmesi, farklı mal ve hizmetler için bir başvuru konusu bile olmayacaktır[30].

Tanınmış markalara verilen bu geniş koruma ile, markaların sadece aynı veya benzer olması durumunda ortaya çıkabilecek karışıklıktan ziyade, önceki markanın sahip olduğu tanınmadan yararlanarak, farklı sınıflarda bile bu tanınmanın haksız kullanımını önlemek amaçlanmıştır. İyi bilinen bir markayı belirlemek için, pazar payını, kullanım yoğunluğunu, coğrafi olarak ne kadar yayıldığını, kullanım süresini ve yapılan yatırımların boyutunu ve markanın ilgili segmentin büyük çoğunluğu tarafından bilinmesini değerlendirmek gerekir. Burada, iyi bilinen ticari markanın tescil edilmesi gerektiği veya önceki tarihte tescil için bir başvuru yapılması gerektiği belirtilmelidir. Buna ek olarak, iyi bilinen bir markanın tescil edildiği veya bir önceki tarihte bir başvuruya konu olduğu kanıtlanamazsa, ancak Türkiye'de elde ettiği tanınma seviyesi nedeniyle, markanın itibarı zarar görebilir veya ayırt edici karakteri zarar görebilir, iyi bilinen marka bir sonraki tarihte başvuruyu reddedemez[31].

Öte yandan, SMK'da Mülga KHK’daki düzenleme korunmuş, ancak KHK’nın aksine haklı bir nedene dayanma durumu saklıdır. TRIPS ve AB ticari marka yönetmeliklerine uygun olarak, maddenin düzenlendiği ve mevcut düzenlemeden farklı olarak, başvuru sahibinin başvurmak için haklı bir nedeni olduğunu iddia etme şansına sahip olduğu belirtilmektedir; ancak, haklı nedenle hiçbir gerekçe veya örnekleme yapılmamıştır[32].

Mehaz mevzuatı incelendiğinde, AB Ticari Marka Yönetmeliği md. 8/5 ve Ticari Marka Direktifi md. 3/A'da yer alan haklı sebep (sebep nedeni) ile ilgili kesin kriterleri belirlemek mümkün değildir; belirli olayın özelliklerine göre karar verilmelidir. Örneğin; Bir durumda, EUIPO Temyiz Kurulu yöneten bilinen bir marka Adayın Soyadı ve eski birlikte yaşama sözleşmesi varlığını tanıma haksız avantaj sağlayan bir şekilde markanın kullanılmasına yol açar. Ancak başka bir durumda, tanınmış bir marka ile aynı soyadına sahip insanların marka sahibinin iş, ticaret tarafından tanınan marka, kullanma hakkına sahip olunur. Doğru sebep, başvuru sahibine tanınan bir savunma olduğundan, doğru nedenin kanıtı da ticari marka için başvuran kişiye aittir[33].

7. Tescilin Kötüniyetli Yapılması

6769 sayılı SMK'da yapılan değişikliklerden biri, kötülüğün reddedilmesinin göreceli nedeni olarak md. 6/9'da düzenlenmiştir. Kötü niyet, 556 sayılı KHK'da göreceli veya mutlak bir kayıt engeli olarak belirtilmemiştir, ancak 35. maddede ticari marka başvurusuna itiraz etmenin bir nedeni olarak kabul edilmiştir. Öte yandan 556 sayılı KHK döneminde kötü niyet itiraz sebebi olmakla birlikte markanın geçersizliği sebepler arasında sayılmamıştır. Türk hukukunda iyilik temel olduğundan ve kötülük yapan hiç kimse korunmadığından, hukukun temel ilkelerinden biridir; marka hukukunun amacına ve KHK'nın ruhuna uygun olarak, kötülüğün mutlak geçersizliğin nedeni olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur[34].

Kötü kayıt da Yargıtay Genel Kurulu Kararı ile geçersizliğin bir nedeni olarak kabul edildi. 556 sayılı KHK döneminde doktrin ve uygulamada benimsenen bu gelişmeler karşısında, 6769 sayılı SMK ile olan kötülük göreceli reddedilme nedeni olarak kabul edilmiştir (m 6/9). Nispi ret nedeni olarak kötülük kabulü kötülük asla korunması gereken bahis tarafından eleştirilmiştir. AB düzenlemelerine baktığımızda, marka Direktifi ulusal markalar açısından md. 5/4-C'de düzenlenmiştir. Başvurunun reddedilmenin göreceli bir nedeni hem de geçersizliğin bir nedeni olarak kabul edilir; ticari marka başvurusunun incelenmesi veya başvurunun temyiz edilmesi aşamasında AB ticari markası açısından kötü durum düzenlenmemiştir; ancak, mutlak geçersizliğin bir nedeni olarak kabul edilmiştir. Öte yandan, kötü durum AB markası açısından mutlak bir geçersizlik nedeni olarak görülse de, EUIPO inceleme tarafından öne sürülen temel ve kanıtlara göre yürütmektedir[35].

EUIPO hükümsüz kararı vermeye yetkili makam açısından Avrupa Birliği markası göz önüne alındığında, en az, aynı ya da benzer marka sahibi, markanın üçüncü bir kişi tarafından kullanılan mal ve hizmetler açısından ayırt edici olması için aynı ya da benzer olabilir kotuniyet markalar açısından seçkin olmak ya da benzer olarak aynı, ya da mahkeme kararları bilmeli, aynı zamanda dürüstlük kuralına amacıyla başvuran aykırı davranışları gerçekleştiren, böyle bir varlığı gibi kriterler aranmakta; ayrıca, belirli olay özelliklerine göre kötülüğün tespitinde diğer faktörlerin değerlendirileceğini de belirtmektedir[36].

Kötüniyet, tescil ile sağlanan ticari marka korumasının amacına aykırı bir şekilde kötüye kullanılmasıdır. Ticari bütünlük kurallarını ihlal etmek ve iyi bilinip bilinmediğine bakılmaksızın bir başkasının ticari markasını ele geçirmek ve ticari markanın tanınmasından haksız yere yararlanmak olarak yararlanmaktadır. Bir ticari markanın kullanılması amaçlanmasa da, bu ticari markaları, birçok farklı mal veya hizmet için birden fazla ticari marka kaydederek benzer ticari markaları kaydeden kişilere karşı kullanmak kötüniyetlidir. Bu nedenle, ticari marka başvurusu sırasında markayı kullanma niyeti bir koşul olmasa da, yalnızca üçüncü bir tarafın pazara girmesini önlemek amacıyla ve kullanma niyeti olmadan yapılan başvurular kötüniyetlidir[37].

SONUÇ

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun mutlak ve nispi ret nedenlerini düzenleyen 5. ve 6. maddesi incelendiğinde, 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin mevcut duruma göre bir takım değişikliklerle güncellendiği söylenebilir. mevzuat, AB Ticari Marka Direktifi ve Ticari Marka Yönetmeliği. Bu güncelleme, ret nedeni olarak kötü niyetli marka başvurusunun düzenlenmesi gibi AB'ye uyum ile ilgili değişiklikleri içermesine rağmen, tanınmış markalara farklı mallar açısından koruma sağlamaması ve Paris Sözleşmesi'nin 1. mükerrer 6. maddesi bağlamında hizmetleri kapsar. Öte yandan, AB'de hem AB markaları hem de ulusal markalar açısından göreli bir red sebebi olarak düzenlenen devletin SMK md. 5/1-ç'de düzenlendiği ve mutlak red sebebi olarak değerlendirildiği şeklindeki kabulün devamı, ayrıca mevzuata da aykırıdır. Aynı mal veya hizmetler için aynı markanın tescilinde marka sahibinin itirazı yerine marka sahibinin rızasının alınması yönünde bir gelişmeye yol açan SMK’nın maddeleri uyarınca, markanın tescili söz konusu olması nedeniyle, bu durumun mutlak ret sebebi olarak görülmesi 556 sayılı KHK'dan farklı olarak biraz yumuşatılmıştır.

KAYNAKÇA

ÇAĞLAR, Hayrettin: Sınai Mülkiyet Kanununun Marka Hukuku Alanında Getirdiği Önemli Yenilikler, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 3, S. 1, 2017, s. 139- 154.

ÇAĞLAR, Hayretin/YILDIZ, Burçak/ İMİRLİOĞLU, Dilek: Marka Vekilliği Sınavına Hazırlık, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017.

ÇOLAK, Uğur: Türk Marka Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, 3. Baskı, İstanbul, 2016.

ERGİNBAY, Gözde Sena: 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Uyarınca Nispi Ret Nedenleri, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XXII, S. 3, 2018.

GEVHER, Abdullah: Markanın Hükümsüzlüğü Davalarında Zamanaşımı Hususunun Değerlendirilmesi, 2020.

KALDIRIM, Elif: Markanın Hükümsüzlüğü ve İptali, Bahçeşehir Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2019.

KÜÇÜKALİ, Canan: 6769 Sayılı Kanun Kapsamında Markanın Hükümsüzlüğü, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Covid-19 Hukuk Özel Sayısı Yıl: 19 S., 2020/2 , 2020 (Covid-19 Özel Ek), s. 120-141.

ÖZTÜRK AKKARTAL, Hanife: 6769 Sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu'na Göre Tescilli Markanın Kullanılmaması ve Buna Bağlanan Hukuki Sonuçlar", İKÜHFD, Y. 18, C. 18, S. 1, 2019, s. 13-33.

PASLI, Ali, Marka Hukukunda Ürün Benzerliği, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2018.

SULUK, Cahit/ KARASU, Rauf /NAL, Temel: Fikri Mülkiyet Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, 2017.

SULUK, Cahit: 6769 Sayılı Sınaî Mülkiyet Kanununun Getirdiği Yenilikler, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi C. 4, S. 1, 2018, s. 91-109.

SEKMEN, Orhan: Markanın Hükümsüzlüğü ve Hukuki Sonuçları, Bilge Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2016.

TEKİNALP, Ünal: Sınai Mülkiyet Kanununun Öne Çıkan Yenilikleri, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, S. 12, 2017, s. 5-84.

YILMAZ, Lerzan: Yeni 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu Kapsamında Güncelleştirilmiş Marka Olabilecek İşaretler ve Mutlak Tescil Engelleri, Aristo Yayınları, 2. Baskı, 2017.