Doktorların teşhis ve tedavi amacıyla hastaya tıp biliminin standartlarına uygun tıbbî müdahalede bulunmamaları sonucunda kişinin yaralanması veya ölmesi halinde, tıbbı müdahale hataları eğer objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık şeklinde gerçekleşmişse basit ve/veya bilinçli taksirle yaralama veya ölüme neden olma suçları şeklinde ortaya çıkmaktadır.
Tıbbi müdahalede bulunurken tıbbi malpraktis nedeniyle hastasına zarar verdiği iddia edilen bir doktorun adli merciler nezdinde soruşturulabilmesi hususunda doktorun görev yaptığı kurum veya kuruluşa göre farklılıklar söz konusudur. Buna göre, özel sağlık hizmeti veren kurum veya kuruluşta veya bağımsız olarak kendi özel muayenehanesinde görev yapan doktor hakkında, tıbbi malpraktis nedeniyle hastaya zarar verdiği iddiası söz konusu olursa hastanın kendisi veya yasal temsilcileri tarafından olayın meydana geldiği yerin Cumhuriyet Başsavcılığına başvuru yapılmalıdır[1]. Yapılan şikâyete bağlı olarak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yapılır. Şikâyetçinin ifadesi, şüpheli doktorun ifadesi, mağdurun doktor raporu, varsa tanık ifadeleri, eylemin malpraktis kapsamında olup olmadığı ile doktorun kusurunun bulunup bulunmadığına ilişkin Adli Tıp Kurumu Başkanlığından rapor alınır. Eğer olayda taksirle yaralama veya ölüme neden olma suçunun unsurları oluşmuş ise eylemin niteliğine göre bir soruşturma yapılır. Eğer eylem taksirle yaralama suçunu oluşturuyorsa CMK’nın 253. maddesi gereğince uzlaştırma yoluna gidilir. Taksirle yaralamaya neden olma suçları ister basit taksirle isterse bilinçli taksirle meydana gelmiş olsun CMK’nın 253. maddesi gereğince uzlaştırma kapsamında olup uzlaştırma yoluna gidilmeden iddianame düzenlenemez. Eğer uzlaştırma yoluna gitmeden Cumhuriyet savcısı iddianame düzenlerse mahkeme iddianameyi iade etmek zorundadır. Çünkü uzlaştırma bir kovuşturma şartıdır. Uzlaştırma teklifi taraflara yapılır tarafların uzlaşmaları halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Ancak taraflar uzlaşamazlarsa Cumhuriyet savcısı iddianame düzenler. Eğer eylem taksirle ölüme neden suçunu oluşturuyorsa CMK’nın 253. Maddesi gereğince uzlaştırma yoluna gidilmeden Cumhuriyet savcısı tarafından resen soruşturma yapılarak deliller toplanır. Doktorun olayda kusuru olduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu Başkanlığından rapor alındıktan sonra Cumhuriyet savcısı tarafında iddianame düzenlenir. İddianamenin kabulüyle kamu davası açılmış sayılır. Tıbbi malpraktise ilişkin yaralama suçu şikâyete tabi olup taksirle ölüme neden olma suçunun takibi şikâyete tabi değildir. Taksirle yaralamaya sebebiyet verme suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, bu suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde, durum farklı olacaktır. Yasa'da, taksirle yaralamaya sebebiyet verme suçunun basit haline ilişkin TCK’nın 89/1. maddesi hükmünün, bilinçli taksirle ihlâl edilmesi halinde, suçun takibi şikâyete bağlıdır. Bunun dışındaki hallere bilinçli taksirle sebebiyet verildiğinde ise suçun takibi, re'sen gerçekleştirilecektir(TCK m.89/5).
Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz. Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar. Şikâyet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez. Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz. İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar. Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez. Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.(TCK m. 73).
Doktor kamu hizmeti veren sağlık kurum veya kuruluşunda görev yapıyorsa doktor hakkında 4483 sayılı kanun gereğince soruşturma izni alınması gerekir. Kanun’un 2. Maddesine göre, bu kanun, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır. Görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır.
Kanun’un 3. maddesine göre, soruşturma izni yetkisi a) İlçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakam, b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kaymakamlar hakkında vali, c) Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görev yaptıkları ilin valisi tarafından soruşturma izni verilmesi gerekmektedir. Eğer taksirle yaralamaya veya ölüme neden olma suçu görev sebebiyle işlenirse 4483 sayılı yasa gereğince izne bağlıdır. Eğer soruşturma aşamasında izin alınmamış ise mahkemece durma kararı verilerek soruşturma izni idareden istenir. Suçun bir doktor tarafından işlenmesi halinde 1219 sayılı yasanın 75. maddesi uyarınca mesleki kusurunun bulunup bulunmadığına ilişkin Yüksek Sağlık Şurası'ndan rapor alınması zorunluluğu Anayasa Mahkemesi kararı ile ortadan kaldırılmış olup, genel kovuşturma hükümlerine tabi kılınmıştır. Kamu görevlisinin ihmali sonucu meydana gelen yaralama veya ölüme neden olma eylemlerinde eğer taksirle yaralama veya ölüme neden olma suçlarının unsurları gerçekleşmişse, eylem taksirle yaralama veya ölüme neden olma olarak nitelendirilecektir.
Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikâyette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler. Diğer makam ve memurlarla kamu görevlileri de, bu kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini ihbar, şikâyet, bilgi, belge veya bulgulara dayanarak öğrendiklerinde durumu izin vermeye yetkili merciye iletirler. Bu kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyadı ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyadı ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya şikâyetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır(4483 sayılı Kanun’un 4. Maddesi).
İzin vermeye yetkili merci, 4483 sayılı Kanun’un kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat, ihbar veya şikâyet sonucunda öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır. Cumhuriyet başsavcılıkları ile izin vermeye yetkili merciler ihbar ve şikâyetler konusunda daha önce sonuçlandırılmış bir ön inceleme olması halinde müracaatı işleme koymazlar. Ancak ihbar veya şikâyet eden kişilerin konu ile ilgili olarak daha önceki ön incelemenin neticesini etkileyecek yeni belge sunması halinde müracaatı işleme koyabilirler(4483 sayılı Kanun’un 5. Maddesi). Yetkili merci, ön inceleme sonucu hazırlanan söz konusu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi şarttır. Soruşturma izni verilen olay veya konudan tamamen ayrı ve farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil ortaya çıktığında bunu soruşturmaya dâhil edilemez. Bu eylemle ilgili ayrıca soruşturma izni alınması gerekir[2].
Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikâyetçiye bildirir. Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymama kararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür(4483 sayılı Kanun’un 9. Maddesi).
Soruşturma izninin itiraz edilmeden veya itirazın reddi sonunda kesinleşmesi ya da soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı yapılan itirazın kabulü üzerine dosya, derhal yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir. İzin üzerine ilgili Cumhuriyet başsavcılığı, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve diğer kanunlardaki yetkilerini kullanmak suretiyle hazırlık soruşturmasını yürütür ve sonuçlandırır(4483 sayılı Kanun’un 9. Maddesi).
Fail kamu görevlisi olduğunda da basit taksirle veya bilinçli taksirle yaralama suçlarında soruşturma izni alındıktan sonra uzlaştırma yoluna gidilir. Uzlaştırma bir onarıcı adalet kurumu olup kovuşturma şartıdır. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilmeden iddianame düzenlenirse bu iddianame mahkeme tarafından iade edilir. Uzlaşmanın gerçekleşmemesi halinde Cumhuriyet savcısı iddianame düzenler. Diğer taraftan, doktor olan fail kamu görevlisi olduğunda basit taksirle veya bilinçli taksirle ölüme neden olma suçlarında soruşturma izni alındıktan sonra uzlaştırma yoluna gidilmeksizin doğrudan iddianame düzenlenir.
Taksirle ölüme sebebiyet suçu, şikâyete bağlı olmayıp, adli makamlarca resen takip edilen suçlardandır. Eğer taksirle ölüme sebebiyet verme suçu görev sebebiyle işlenirse 4483 sayılı yasa gereğince izne bağlıdır. Eğer soruşturma aşamasında izin alınmamış ise mahkemece durma kararı verilerek soruşturma izni idareden istenir. Suçun bir doktor tarafından işlenmesi halinde 1219 sayılı Yasa’nın 75. Maddesi gereğince mesleki kusurunun bulunup bulunmadığına ilişkin Yüksek Sağlık Şurasından rapor alınması zorunluluğu Anayasa Mahkemesi kararı ile ortadan kaldırılmış olup, Sağlık Bakanlığı Mesleki Sorumluluk Kurulundan soruşturma izni alınması şartıyla genel kovuşturma hükümlerine tabi kılınmıştır.
Doktor olan failin kamu görevlisi olup olmamasın göre suç vasfı değişmektedir. Kamu görevlisi olan doktorlar hakkında TCK’nın 257. maddesi gereğince görevi kötüye kullanma suçundan soruşturma yapılıp hüküm kurulabilmesine rağmen özel hastanelerde çalışan doktorlar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan soruşturma yapılıp hüküm kurulamaz[3]. Ayrıca bir eylem taksirle yaralama suçunun unsurlarını içeriyorsa görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulamaz. Diğer bir ifadeyle, taksirle yaralama veya taksirle ölüme neden olma suçunun unsurları oluşmamış ise fail kamu görevlisi bir doktor ise hakkında görevi kötüye kullanma suçundan soruşturma yapılabilir[4].Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “İstanbul Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesi 29.01.2014 tarihli raporunda, çocuğun ölümünün zehirlenme ya da yaralanma ve travmaya bağlı olmadığı, ölümünün akciğer enfeksiyonu taze lobülerpnömoni sonucu meydana gelmiş olduğu, otopside akciğer enfeksiyonu tespit edildiği dikkate alındığında sanığın, çocuk hastalıkları uzmanı konsültasyonu istememesi ve hastayı yatırarak tedaviyi yaptırmaması nedeniyle kusurlu olduğu, ancak bebeğin yaşı ve klinik durumu itibariyle zamanında tanı konularak uygun tedavi başlanılmış olması durumunda da kurtulmasının kesin olmadığı" belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın davranışları ile meydana gelen ölüm neticesi arasında nedensellik bağının kesin olarak belirlenemediği, bu nedenle sanığın meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulamayacağı, bununla birlikte sanığın, solunum yetmezliği ve kabızlık etkisine maruz kalmış öleni stabilizasyonu sağlanıncaya kadar çocuk hastalıkları uzmanı konsültasyonu istemesi ve hastayı yatırarak tedavi yaptırması gerekirken, taburcu ederek evine göndermesi suretiyle görevinin gereklerini yerine getirmekte ihmal gösterdiği, bu haliyle eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilerek, sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin nazara alınması; kanuna aykırı olup, isteme uygun olarak bozulmasına 25.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi[5].
Eylemin taksirli bir suç mu yoksa kasıtlı bir suç olan görevi kötüye kullanma suçu mu olduğunun tespiti çok problemli bir alan olup uygulamada çok ciddi hatalar yapıldığı gözlenmektedir[6]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “ Her ne kadar şüphelinin özel hastanede doktor olarak görev yapması sebebiyle eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de eylemin taksirle yaralama suçunu oluşturma ihtimaline binaen dosyanın Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesine gönderilip iddiaların ve kusur durumunun araştırılması ile sonucuna göre şüphelinin hukuki durumunun ve suç vasfının tayini gerektiği ve kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatının bu itibarla yerinde olduğu anlaşılmakla talebin kabulü ile Denizli 1. Sulh Ceza Hâkimliğince verilen 08.01.2019 tarihli ve 2018/5267 Değişik iş sayılı Kararın CMK'nın 309. maddesi uyarınca bozulmasına, bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin mercince yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine 09.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi”[7].
Olması gereken hukuk açısından failin eylemde taksirinin tespitinin Cumhuriyet savcısı ve hâkime ait olması gerektiği, Cumhuriyet savcısının soruşturma aşamasında teknik incelemeler yaptırarak ve olayın özelliğine göre bilirkişi raporları alarak şüphelinin taksir düzeyinde kusurunu tespit etmesi halinde şüpheli hakkında kamu davası açması, eğer taksir düzeyinde kusuru yoksa şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın verilmesi gerekmektedir. Uygulamada özellikle tıbbi malpraktise ilişkin soruşturmalarda Cumhuriyet savcıları tarafından soruşturma evrakı şüpheli doktorun taksir düzeyinde kusuru bulunup bulunmadığının tespiti için Adli Tıp Kurumu Başkanlığından rapor alınarak, raporun sonucuna göre hareket edilmektedir. Eğer şüpheli kusurlu ise iddianame düzenlenmekte kusursuz ise şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmektedir. Ancak verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararının itirazı halinde kararı inceleyen bazı Sulh Ceza Hâkimlikleri tarafından itiraz kabul edilerek kusurun tespitinin mahkemeye ait olduğu, delillerin takdir ve tartışmasının mahkemenin görevinde olduğu belirtilmektedir. Bunun üzerine Cumhuriyet savcısınca taksir düzeyinde kusuru bulunmayan şüpheli hakkında mecburen kamu davası açılmaktadır. Bu belirsizliğin ve ölçüsüzlüğün yasa yoluyla düzenlenmesi gerekmektedir. Cumhuriyet savcılarının delil takdir ve tartışma yetkisinin yasal düzenlemelerle açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Böylece kusursuz olan fail hakkında kamu davasının açılmasının, masumiyet karinesinin ve adil yargılanma hak ihlallerinin önü kapanacaktır[8]. Ayrıca tıbbi malpraktis suçlarının artması da göz önüne alınarak Adli Tıp Kurumu Başkanlığı bünyesinde tıp ceza hukuku alanında uzmanların yer alacağı özel bir dairenin kurulması gerekmektedir[9].
2457 sayılı Kanun kapsamındaki üniversite görevlileri açısından farklı bir soruşturma usulü düzenlenmiş olup kanunda şöyle düzenlenmektedir; Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında yetkili makamlarca inceleme başlatılabilir, inceleme sonucunda soruşturma açılmasına karar verilmesi ya da doğrudan soruşturma başlatılması hâlinde aşağıdaki hükümler uygulanır: (1) İlk soruşturma: Yükseköğretim Kurulu Başkanı için, kendisinin katılmadığı, Milli Eğitim Bakanının başkanlığındaki bir toplantıda, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek en az üç kişilik bir kurulca, diğerleri için, Yükseköğretim Kurulu Başkanınca veya diğer disiplin amirlerince doğrudan veya görevlendirecekleri uygun sayıda soruşturmacı tarafından yapılır.Bunların, hakkında soruşturma yapılacak öğretim elemanının akademik unvanına veya daha üst akademik unvana sahip olmaları şarttır. (2) Son soruşturmanın açılıp açılmamasına; a) Yükseköğretim Kurulu Başkan ve üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri hakkında Danıştay’ın 2. Dairesi, b) Devlet ve vakıf yükseköğretim kurumu rektörleri, rektör yardımcıları ile üst kuruluş genel sekreterleri hakkında, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek üç kişilik kurul, c) Üniversite, fakülte, enstitü ve yüksekokul yönetim kurulu üyeleri, fakülte dekanları ve dekan yardımcıları, enstitü ve yüksekokul müdürleri ve yardımcıları ile üniversite genel sekreterleri hakkında, rektörün başkanlığında rektörce görevlendirilen rektör yardımcılarından oluşacak üç kişilik kurul, d) Öğretim elemanları, fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterleri hakkında üniversite yönetim kurulu üyeleri arasından oluşturulacak üç kişilik kurul, e) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında, mahal itibariyle yetkili il idare kurulu, karar verir. f) Yükseköğretim Kurulu ile üniversite yönetim kurullarınca oluşturulacak kurullarda görevlendirilecek asıl ve yedek üyeler bir yıl için seçilirler. Süresi sona erenlerin tekrar seçilmeleri mümkündür.(3) Son soruşturmanın açılıp açılmamasına karar verecek kurullar üye tamsayısı ile toplanır. Kurullara ilk soruşturmayı yapmış olan üyeler ile haklarında karar verilecek üyeler katılamazlar. Noksanlar yedek üyelerle tamamlanır. Diğer hususlarda bu Kanunun 61 inci maddesi hükümleri uygulanır. (4) Yükseköğretim Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri hakkında Danıştay’ın 2. Dairesinde verilen lüzum-u muhakeme kararına itiraz ile men-i muhakeme kararlarının kendiliğinden incelenmesi Danıştay’ın İdari İşler Kuruluna aittir. Diğer kurullarca verilen lüzum-u muhakeme kararına ilgililerce yapılacak itiraz ile men-i muhakeme kararları kendiliğinden Danıştay 2. Dairesince incelenerek karara bağlanır. Lüzum-u muhakemesi kesinleşen Yükseköğretim Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyelerinin yargılanması Yargıtay ilgili ceza dairesine, temyiz incelemesi Ceza Genel Kuruluna, diğer görevlilerin yargılanmaları suçun işlendiği yer adliye mahkemelerine aittir. (5) Değişik statüdeki kişilerin birlikte suç işlemeleri halinde soruşturma usulü ve yetkili yargılama mercii görev itibariyle üst dereceliye göre tayin olunur. 2547 sayılı Kanunda yer almamış hususlarda 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.
Tazminat davaları bakımından doktorun kamu görevlisi olup olmaması bir önem arz etmemekte olup herhangi bir izin veya karar aranmamaktadır[10]. Kişisel kusurun olup olmamasına göre değişin şekillerde doğrudan idare ve/veya doktor aleyhine ya da her ikisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.
Kasten yaralamanın ihmali davranışla gerçekleşmesi halinde mağdurun/hastanın tıbbi malpraktisten kaynaklanan yaralanması ile ilgili olarak raporu alınır. Eğer eylem TCK’nın 86/2. maddesi kapsamında basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte ise suçun takibi şikâyete bağlı olup diğer hallerde ise Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen soruşturma yapılır. Kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleşmesi halinde ise suçun takibi Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen yapılır.
Ceza yargılamasında delil serbestîliği ilkesi geçerli olup doktorun tıbbi malpraktisten dolayı cezai sorumluluğu, her türlü delille ispatlanabilir. Hastane kayıtları, film ve grafiler, epikriz raporu, otopsi raporu, mağdurun beyanı veya tanık beyanı delil oluşturabilir. Tıbbi malpraktise ilişkin soruşturma ve yargılamalarında, kuşkusuz en önemli delil teşhis, tedavi ve tedavi sonrası izlemeye ilişkin tıbbi kayıtlardır. Bu itibarla ispat açısından da iş bu delilleri elinden alınan hasta veya doktor açısından olayın aydınlanması mümkün olamayacağından, bu kayıtların ayrıntılı ve düzenli tutulmaları, saklanmaları, Cumhuriyet Başsavcılığına ve mahkemeye sunulmaları önem arz etmektedir[11]. Adli Tıp Kurumu Başkanlığındaki tıbbimalpraktis iddialı dosyaların incelenmesi aşamasında, ölü muayeneleri ve otopsi raporu, mernis ölüm tutanağı, olay yeri inceleme tutanağı, otopsi ile olay yeri film ve fotoları, kişinin tedavi gördüğü sağlık kurum veya kuruluşlarında düzenlenmiş olan tüm belge ve grafiler, dava dosyası veya soruşturma evrakının tamamı ile suçlanan doktorların ifadeleri talep edilmektedir[12].
MALPRAKTİSTEN KAYNAKLANAN SUÇLARDA SORUŞTURMA İZNİ ALINMADAN ŞÜPHELİ TUTUKLAMAYA VEYA ADLİ KONTROLE SEVK EDİLEMEZ.
DOÇ. DR. CENGİZ APAYDIN
İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI
CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV
HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV
GENÇLİK CEZA PLATFORMU
cezahukukubilinci.org
---------------
[1] Özkan, Hasan/Akyıldız, Öner, Sunay, Hasta-Hekim Hakları ve Davaları, 1. Baskı, Ankara, 2008, 92 vd.
[2] Ünver, Yener, “Kamu Görevlisi Hekimlerin Ceza Hukuku Bakımından Soruşturma Usulü”, Adli Bilimciler Derneği, 1. Ulusal Sağlık Hukuku Kongresi, Ankara 2015, 222.
[3] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “Dosya kapsamına göre, 13.12.2014 tarihinde 2.5 yaşındaki katılanın ailesi tarafından burnuna pil kaçması nedeniyle götürüldüğü Özel Şifa Hastanesinde görevli sanık KBB uzamanı Dr. Y… tarafından fiziki muayenesinin yapıldığı, muayene sonucu sanığın pili görmemesi nedeniyle katılanın ailesini akıntı olursa tekrar gelmelerini söyleyerek gönderdiği, iki gün sonra katılanın burnunda akıntı olması nedeniyle 15.12.2014 tarihinde götürüldüğü bir başka hastanede KBB uzmanı tarafından direkt grafi çektirilerek burunda yabancı cisim saptandığı ve genel anestezi altında yabancı cisim çıkarılması operasyonu uygulandığı olayda, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 30.12.2015 tarihli raporunda katılanın yaşı, ailenin yabancı cisim anamnezi vermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın yabancı cisim olup olmadığının saptanması amacıyla grafi çektirmemiş olmasının eksiklik olarak değerlendirildiği ancak cismin başka doktor tarafından çıkarılması nedeniyle katılanda herhangi bir komplikasyon gelişmediğinin belirtildiği, bu nedenle sanığa yüklenen taksirle yaralama suçu açısından kusurunun bulunmadığı, sanığın kamu görevlisi olmaması nedeniyle de eyleminin TCK'nın 257/2. maddesindeki ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla, sanığın beraatına ilişkin yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılama sonunda, yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu gerekçesi gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin kusura, eksik incelemeye ve sair nedenlere ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraata ilişkin hükmün isteme uygun olarak onanmasına 11.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin, 11. 02. 2020 tarihli, 2018/7837 esas ve 2020/1366 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[4]“Vakıf Gureba Hastanesinde doktor olarak görev yapan sanığın 18.03.2008 tarihinde katılanın bir şikâyeti ile ilgili ameliyatını yaptığı sırada katılanın batında cerrahi mala unutulması ve daha sonra katılanın şikâyetleri üzerine yeniden ameliyat olmasına sebebiyet vermesi şeklindeki eyleminin taksirle yaralama suçunu oluşturduğu, hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek TCK’nın 257/2. maddesi gereğince görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması, kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün bozulmasına, 17.03.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi”.Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin, 17. 03. 2020 tarihli, 2020/3991 esas ve 2020/120 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[5] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 25. 02. 2020 tarihli, 2019/5235 esas ve 2020/1973 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[6] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “Dosya içerisinde bulunan İstanbul Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesince tanzim edilen 04.07.2012 tarihli raporda “N... 37 haftalık gebelik sancılı bir şekilde 17/07/2011 tarihinde saat 03:00'da doğumevine başvurduğu, muayenesinin yapıldığı, NST'sinin çekilip yatışının yapıldığı, mayii takıldığı, tansiyon nabız ve ateşi ölçüldüğü, saat 03:10'da tekrar NST'sinin çekildiği, çekilen NST'lerinin reaktif olduğu, saat 05:30'da sularının sızdığı, saat 07:30'da 4-5 parmak açıklık olduğu ve saat 09:25'te sularının kirli gelmesi sebebiyle sezaryene alındığı dikkate alındığında, kişinin yatışından sonra düzenli takiplerinin yapılmamış olduğundan gebe takiplerinde eksiklik olduğu ancak bu eksikliğin bebeğin ölümü üzerinde ne derece etkili olduğunun tespit edilemediği oy birliğiyle mütalaa olunur”, şeklindeki rapora istinaden sanığın gebe takibini eksik yapması sebebiyle eyleminin TCK’nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu anlaşıldığından tebliğnamedeki sanığın eyleminin taksirle öldürme suçuna vücut verdiğinden bahisle bozma talep eden görüşe iştirak edilmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın kusuru bulunmadığına ve katılanlar vekilinin ise suçun olası kastla öldürme veya ihmal suretiyle öldürme olacağına yönelik yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; TCK'nın 50. maddesinin sanık hakkında uygulanıp uygulanmamasına karar verilirken, sanığın geçmişi, kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, suçun işlenmesindeki özellikler nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle takdir hakkının kullanılmasının gerektiği halde; sabıkası olmayan, duruşma tutanaklarına yansıyan herhangi bir olumsuz tutum ve davranışı bulunmayan, sanık hakkında “Sanığın dosya kapsamı itibariyle kişilik özellikleri, yargılama sürecinde pişmanlık gösterdiğine dair mahkememizde kanaat oluşmaması nazara alınarak, TCK'nın 50/1. maddesindeki seçenek yaptırımlarına çevrilmesine takdiren yer olmadığına” şeklindeki dosya kapsamına uygun düşmeyen isabetsiz gerekçelere dayalı olarak hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesi, kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme uygun olarak bozulmasına 24.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin, 24. 12. 2020 tarihli, 2018/2510 esas ve 2019/12201 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[7] Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin, 09. 12. 2020 tarihli, 2019/8116 esas ve 2019/11616 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[8] Nitekim Yargıtay’ın kanun yararına bozmaya konu olan bir kararında şöyle denilmektedir: “F…….'in beyin tümörü teşhisi ile 23/12/2015 tarihinde Özel A…. Hastanesi’nde operasyona alındığı, operasyonda elde edilen beyin tümörü numunesinin sanığın işletmecisi olduğu K…Patoloji isimli laboratuvara gönderildiği, buradan alınan raporda tümöre "pilositikastrositom" tanısının konduğu, F… ….'in ilk operasyondan yaklaşık beş ay sonra yine beyin tümörü teşhisi ile Samsun 19 Mayıs Üniversitesi Hastanesi'nde operasyona alındığı, ikinci operasyonda alınan tümör numunesinin patolojik değerlendirmesi neticesinde "glioslastom" tanısının konulduğu, soruşturma evresinde tanzim ettirilen 2018/349 karar numaralı Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesi'nin mütalaasında "kişide tespit edilen kanserin türü itibariyle zamanında doğru tanı konulması durumunda da ortalama yaşam süresinin ve akıbetinin değişmesinin beklenmediği, patoloji uzmanı sanığın tanı eksikliği ile kişinin ölümü arasında illiyet bağı bulunmadığının belirtildiği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 172/1. maddesinde Cumhuriyet Savcısının soruşturma evresi sonunda , kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilmemesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vereceğinin belirtildiği, madde kapsamında belirtilen yeterli şüphe oluşturacak delil kavramının ceza hukuku bakımından değerlendirme yetkisinin soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısında olduğu, dosya kapsamındaki veriler göz önünde bulundurulduğunda Cumhuriyet Savcılığı'nca yapılabilecek ve esasa etkili olacak başkaca bir araştırmanın bulunmadığı ve kusur durumuna ilişkin yapılan değerlendirme neticesinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararda bir isabetsizlik olmadığı anlaşılmakla,F……'in geçirdiği beyin tümörü operasyonunu takiben ölmesi ile neticelen olayda, her ne kadar dosya kapsamında bulunan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesi'nin 2018/349 karar numaralı mütalaasında "kişide tespit edilen kanserin türü itibariyle zamanında doğru tanı konulması durumunda da ortalama yaşam süresinin ve akıbetinin değişmesinin beklenmediği, patoloji uzmanı sanığın tanı eksikliği ile ölüm arasında illiyet bağı bulunmadığı" yönündeki tespite itibar edilerek sanık hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişse de kusur durumuna ilişkin bilirkişi raporlarını değerlendirme yetkisinin davayı inceleyen hakime ait olduğu belirtilerek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin kararın kanun yararına bozulması talep edilmişse de, soruşturma dosyası kapsamında bulunan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesi'nin 2018/349 karar sayılı mütalaasındaki tespitler göz önünde bulundurularak meydana gelen ölüm ile şüphelinin eylemi arasında illiyet bağı bulunmadığından kovuşturmaya yer olmadığına dair Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 16.02.2018 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararı ile anılan karara ilişkin itirazın reddine dair Samsun 1. Sulh Ceza Hakimliği'nin 05.03.2018 tarihli kararında bir isabetsizlik görülmemiş olup, kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görülmediğinden, Samsun 1. Sulh Ceza Hakimliği'nin 05.03.2018 gün ve 2018/1149 değişik iş sayılı kararına yönelik kanun yararına bozma talebinin CMK'nın 309. maddesi uyarınca reddine, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine; 06/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi” . Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin, 06. 11. 2018 tarihli, 2019/5058 esas ve 2018/10380 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[9] Apaydın, 88.
[10]Hakeri, Tıp Ceza Hukuku, 37.
[11] Akyıldız, Sunay, ”Hekimin Cezai Sorumluluğu Bakımından Uygulamada Sorunlar”, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, V.Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Ankara, 2008, 991-992.
[12] Adli Tıp Kurumu Başkanlığı, Rapor Düzenlemede Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurul ve Dairelerinin İstediği Belge ve Materyaller (2012). ATK Yayınları, 3. http://www.atk.gov.tr/belgevemateryaller.pdf ( Erişim Tarihi: 06.07.2021).