Bugünlerde ülke olarak mücadele ettiğimiz tehlikeli salgın hastalık, Kovid-19/Çin Virüsünün bazı sektörlerde tüketimi nerede ise sona erdirdiği, diğerlerinde azalttığı, bunun iktisadi hayatı derinden sarsarak ticari faaliyetlerin devam etmesi için gerekli olan nakit akışının bozulmasına ve özellikle ticaretle iştigal eden kişilerin borçlarını ödemelerinde zorlanmalarına neden olduğu görülmektedir.
Bu yazımızın konusu; 5941 sayılı Çek Kanunu’nda düzenlenen karşılıksız çek suçunda, tehlikeli salgın hastalığın meydana getirdiği iktisadi sıkıntılar gözetilerek, 26.03.2020’e kadar bu suçtan hüküm giyenlerin cezalarının infazlarının durdurulması düzenlemesine ek olarak yapılabilecek bazı düzenlemeler hakkında görüş ortaya koyulmasıdır.
Bu suçun adı 3167 sayılı Kanun döneminde karşılıksız çek keşide etme suçu olsa da, şu an yürürlükte 5941 sayılı Çek Kanunu’nda karşılıksız çek suçu olarak tanımlanmıştır. Eskiden suç keşide etme anında keşideci yönünden ceza sorumluluğu öngörülürken, şimdi ise çekin keşide edilmesinden ziyade, ödenme zamanında ilgili banka hesabında çek bedelinin hazır bulundurulmasından sorumlu olanın ceza sorumluluğu kabul edilmiştir.
7226 sayılı Kanunun 49. maddesi ile 5941 sayılı Çek Kanunu’na yeni eklenen geçici m.5’e göre;
“(1) 5 inci maddede tanımlanan ve 24/3/2020 tarihine kadar işlenen suçtan dolayı mahkûm olanların cezalarının infazı, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla durdurulur. Hükümlü tahliye tarihinden itibaren en geç üç ay içinde çek bedelinin ödenmeyen kısmının onda birini alacaklıya ödemek zorundadır. Kalan kısmını üç aylık sürenin bitiminden itibaren ikişer ay arayla on beş eşit taksitle ödemesi durumunda mahkemece, ceza mahkumiyetinin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına karar verilir. İnfazın durdurulduğu tarihten itibaren en geç üç ay içinde çek bedelinin ödenmeyen kısmının onda birinin ödenmediği takdirde alacaklının şikayeti üzerine mahkemece hükmün infazının devamına karar verilir. Hükümlü taksitlerden birini süresi içinde ilk defa ödemediği takdirde ödemediği bu taksit, sürenin sonuna bir taksit olarak eklenir. Kalan taksitlerden birini daha ödemediği takdirde alacaklının şikayeti üzerine mahkemece hükmün infazının devamına karar verilir.
(2) Hükmün infazının durdurulması hâlinde ceza zamanaşımı işlemez.
(3) Bu madde uyarınca infazı durdurulan kişi hakkında mahkemece Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan adlî kontrol tedbirine karar verilebilir.
(4) Bu madde uyarınca verilecek kararlarda, hükmü veren icra ceza mahkemesi yetkilidir. Mahkemece bu madde uyarınca verilecek tüm kararlar alacaklıya tebliğ edilir.
(5) Bu madde uyarınca verilecek kararlara karşı itiraz kanun yoluna gidilebilir. İtirazın incelenmesinde İcra ve İflas Kanununun 353’üncü maddesinin birinci fıkrasında belirlenen itiraz usulü uygulanır.
(6) Bu madde hükümleri her bir suç için ancak bir kez uygulanabilir”.
Böylece; 24.03.2020 tarihine kadar işlenen karşılıksız çek suçundan mahkum olanların ceza infazları, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 26.03.2020 itibariyle durmuş olup, bu kişiler tahliye tarihinden başlayarak en geç 3 ay içinde çek bedelinin ödenmeyen kısmının 1/10’unu ödemek zorundadır. Kalan miktarın 2’şer aylık sürelerde 15 eşit taksit halinde ödenmesi halinde ceza mahkumiyeti tüm sonuçları ile ortadan kalkacaktır. Hükümlü en geç 3 ay içinde ilk ödemeyi yapmadığı veya 2 taksiti üst üste ödemediği halde infaza devam edilecektir.
Bu düzenlemenin yerinde olduğunu, ancak yeterli olmadığını, karşılıksız çek suçunun, özellikle tehlikeli salgın hastalık döneminde iktisadi olarak zor günler yaşayan kişilerin mağduriyetlerine neden olabileceğini, bu nedenle zaten bu suçun infazının Anayasa m.38/8’e uygun hale gelmesi için yapılması gereken bir değişiklik olan, Çek Kanunu m.5/11’in kaldırılmasının yerinde olacağını ifade etmeliyiz.
Çek Kanunu m.5’de düzenlenen karşılıksız çek suçunun, Anayasa m.38/8’de yer alan, “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” hükmü ile Türkiye Cumhuriyeti’nin imzalayarak 14 Temmuz 1994’da Resmi Gazete’de yayımladığı, ancak onay belgelerini Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’ne tevdi etmediği için henüz uluslararası yükümlülüğü doğmayan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 4. Ek Protokol m.1’de düzenlenen “Hiç kimse, yalnızca Sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememiş olmasından dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.” düzenlemesine aykırı olduğu tartışmasızdır.
Ancak Anayasa Mahkemesi 11.12.2002 gün, 2002/165 E. ve 2002/195 K. sayılı kararında; mülga 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının, Anayasanın 38. maddesinin 8. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa m.152 uyarınca yapılan başvuruyu oyçokluğu ile reddetmiştir.
Yüksek Mahkemenin ret gerekçesine göre; “Türk Ticaret Kanunu’nda kambiyo senetleri arasında düzenlenen çek, temel ilişkide bir sözleşmenin bulunup bulunmamasından bağımsız olarak, kambiyo hukukuna özgü borç doğrudan özel bir havaledir. Hatır senetlerinde olduğu gibi, taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı veya temelde yer alan sözleşmenin geçersiz olduğu durumlarda çek, başlı başına borç kaynağı biçiminde ortaya çıkabilmektedir. Ayrıca, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan bir borç için dahi çek keşide edilebilmektedir. Çeki elinde bulunduran hamil, keşideci ile lehtar arasındaki temel ilişkiden kaynaklanan bir alacağı değil, doğrudan doğruya çekten doğan bir hakkı iktisap etmektedir. O halde çek ilişkisi bizzat sözleşme olmadığı gibi, çekin temelinde her zaman bir sözleşme bulunması da zorunlu değildir. Temelde bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu durumlarda ise, çekte bu ilişkiden bağımsız ve sözleşme olarak nitelendirilemeyecek bir kambiyo taahhüdü sözkonusudur. Borçlu, temel ilişki ne olursa olsun borcunu ödemek için çek kullandığında, asıl borç ilişkisi dışında kambiyo ilişkisi doğmaktadır. İtiraz konusu kuralın, Anayasanın 38. maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında değerlendirilebilmesi için, ilişkinin yalnızca sözleşmeden doğması ve borcun yerine getirilememesi gerekmektedir. Oysa çek, temelde sözleşmeden bağımsız olarak kambiyo hukukuna özgü borç doğuran özel bir havaledir. Bu nedenle kural, Anayasanın 38. maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir”.
Anayasa ve 4. Ek Protokolün konu ile ilgili hükümleri açık olup, buna göre bireyler Özel Hukuk çerçevesinde kurulan bir borç ilişkisine aykırı davranmaları nedeniyle özgürlüklerinden yoksun bırakılamayacaktır. Çek Kanunu m.5’de, karşılıksız çek suçunun cezası olarak öngörülen adli para cezası belki doğrudan hapis cezası öngörmemesi itibariyle Anayasaya aykırı gözükmese de, maddenin 11. fıkrasında yer alan “Birinci fıkra uyarınca verilen adli para cezalarının ödenmemesi durumunda, bu ceza, 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 106’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kamuya yararlı bir işte çalıştırma kararı verilmeksizin doğrudan hapis cezasına çevrilir.” hükmünün doğurduğu, özgürlükten yoksun bırakma sonucunun Anayasa m.38/8’e ve İHAS 4. Ek Protokolün 1. maddesine aykırılığı tartışmasızdır.
Ceza Hukuku; sözleşme özgürlüğüne dayalı olarak sözleşmeden kaynaklanan nispi borçların yerine getirilmesi ile ilgili yükümlülükleri suç ve ceza kapsamına almamalı, bu uyuşmazlıklar Özel Hukuka ve İcra ve İflas Hukukuna bırakılmalıdır.
Buna ek olarak; Çek Kanunu m.5/10’da öngörülen; “Birinci fıkrada tanımlanan suç nedeniyle, ön ödeme, uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler uygulanmaz.” hükmünün, hakimin takdir yetkisini kısıtladığı, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesini engellediği, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’na getirilen benzer bir düzenlemeyi iptal etmesi de gözönüne alındığında[1], Anayasanın “hukuk devleti” ve benzer durumda olan kişiler hakkında farklı hükümler içermesi nedeniyle “eşitlik” ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülebilirse de, karşılıksız çek suçunun işlenmesi sonucu verilen adli para cezasının, hapis cezasına döndüğü takdirde, bu cezanın niteliği “tazyik hapsi” olduğundan, bu hükmün Anayasaya aykırılığından bahsedilemeyeceği kanaatindeyiz.
Esasında bu suç ile ilgili temel mesele, suçun unsurları veya ceza miktarında değil, cezanın infazındadır. Ayrıntılı olarak ifade etmek gerekirse, aynı zamanda karşılıksız çek suçunda Anayasa aykırılığı ortadan kaldırmanın da bir yolu olan, Çek Kanunu m.5/11’de yer alan, İnfaz Kanunu m.106’nın bu suç bakımından uygulanmayacağına dair hükümdür.
İnfaz Kanunu m.106/3’e göre; “Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün, hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir”. Bu hükme göre adli para cezasından çevrilen hapis cezalarının infazı, kamuya yararlı bir işte çalışarak infaz edilecektir.
Çek Kanunu m.5/11’de ise; “Birinci fıkra uyarınca verilen adli para cezalarının ödenmemesi durumunda, bu ceza, 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 106’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kamuya yararlı bir işte çalıştırma kararı verilmeksizin doğrudan hapis cezasına çevrilir”.
Esasında bireylerin karşılıksız çek suçundan hapis cezası ile cezalandırılmalarının Anayasaya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırılığını ortadan kaldırmanın yolu açıktır. Çek Kanunu m.5’e göre cezalandırılan kişi adli para cezasını ödeyemediği takdirde, İnfaz Kanunu m.106/3 tatbik edilerek hükümlü hakkında verilen adli para cezası, “iki saat çalışma karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılması” olarak infaz edilmek yerine, Çek Kanunu m.5/11’de yer alan özel hüküm nedeniyle doğrudan hapis cezasına çevrilmesinin hakkaniyetli bir düzenleme olmadığını ifade etmeliyiz.
Sonuç olarak; ilk bakışta Çek Kanunu m.5’in, doğrudan hapis cezası öngörmemesi nedeniyle, Anayasa m.38/8’de düzenlenen, kimsenin sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmediği için özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı hükmüne aykırı olmadığı düşünülebilirse de, adli para cezasının ödenmemesi halinde kamuya faydalı bir işte çalışmak yerine, bu cezanın doğrudan hapis cezasına çevrilmesinin Anayasaya aykırılığı ile özellikle tehlikeli salgın hastalığın neden olduğu iktisadi sorunlar dikkate alınarak, Çek Kanunu m.5/11’in kaldırılması, böylece karşılıksız çek suçundan adli para cezası ile cezalandırılanların, bu cezaları ödeyemedikleri takdirde kamuya yararlı işte çalışarak cezalarının infaz edilmesi isabetli olacaktır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Buğra Şahin
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
-----------------------------------
[1] Anayasa Mahkemesi’nin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı