İŞ HUKUKU SERİSİ -1
İŞVEREN İLE İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1. İşçi-İşveren Arasında Akdedilen İş Sözleşmesi
İşçi, iş sözleşmesinin akdedilmesi ile işverenin kendisini denetlemesine katlanma yükümlülüğü altına girmekte olan bir süjedir ve işveren ile eşit konumda yer almamaktadır.[1] Bu eşitsizliğin en büyük nedeni işçinin, belki de tek geçim kaynağı olan işini kaybetme korkusu ile yüzleşmek zorunda kalmasıdır.[2] Keza işçi ile işveren arasında kurulan akdin kilit kavramlarından biri “bağımlılıktır”; bu unsur 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8.maddesinde tanımlanan iş sözleşmesi kavramında kendisini bulmaktadır; “... bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” Bu tanımlamadan yola çıkarak şu hususu dile getirebiliriz:
Bir kimsenin işçi statüsünde kabul edilebilmesi için, işveren ile arasında kişisel bağımlılık ilişkisinin bulunması zorunludur. Bu oluşagelen bağımlılık ilişkisi beraberinde, işverenin emir ve talimatlarına uygun olacak şekilde, onun denetim ve gözetimi ile yönetimi altında iş yapma zaruretini getirecektir.[3] Keza bu bağımlılık ilişkisi Anayasa Mahkemesi’nin müttehaz içtihadınca da “Hizmet akdinde işçi az veya çok işverene bağlı olmakta olup çalışmasını, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmaktadır” şeklinde ifade edilmiştir.[4]
Şüphesiz iş sözleşmesi, işçinin obje olarak konumlandırıldığı bir sözleşme değil; aksine işçinin kişiliğinin güvence altına alınması gereken süje statüsünü haiz olduğu bir sözleşme tipidir.[5]
2. İş Hukukundaki Normlar Hiyerarşisi ve İş İlişkisinin Taraflara Yüklediği Edimler
a. ‘İş Hukuku’nun Özünü Oluşturan Normlar Hiyerarşisi
İş hukukunun en önemli normatif düzenlemesi 4857 sayılı İş Kanunu olmakla birlikte şahsına münhasır bir normlar hiyerarşisi de iş hukukunun bünyesinde ihtiva edilmektedir.[6] İşverenin yönetim hakkını, işçinin özel yaşamını koruyucu hükümler aracılığı ile sınırlandıran düzenlemelerden oluşmakta olan bu hiyerarşik yapılanma sırası ile; anayasa, iş kanunu ve diğer temel kanunlar, toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmesi, işyeri iç yönetmeliği ve işyeri uygulamalarından oluşmaktadır. Ayrıca kişisel bağımlılığı ile süjesi olduğu iş ilişkisinde, işçinin özel yaşamının korunması yönündeki uluslararası sözleşmelere de bu bağlamda dikkat edilmelidir. Öyle ki işçinin özel yaşamı, işveren karşısında korunması en muktazi temel hak ve özgürlüklerden olup bu husus halihazırda AY 90/5 uyarınca da kavi bir şekilde korunmaktadır.[7] Bu nedenle iş sözleşmesi çerçevesinde yönetim ve denetleme yetkisini haiz olan işveren karşısında işçinin itaat borcu karşı karşıya kalmaktadır.[8]
b. İşverenin Yönetim Hakkı ve İşçinin Kişisel Bağımlılığı
İşverenin, ekonomik anlamda güçlü bir tarafta yer aldığı iş sözleşmesine dayanarak yönetim hakkını haiz olduğu mutlak bir husustur. Öyle ki işveren, işçinin iş görme edimini nerede-ne zaman-hangi araç ve gereçler ile-ne şekilde ifa edeceği konusunda emir ve talimat verme yetkisini bünyesinde ihtiva etmektedir. Bu yetki mukabilinde işçinin, mezkûr emir ve talimatlara itaat borcu doğmaktadır.[9] İşçinin iş görme ediminin mütemmim cüzü niteliğinde olan bu uyma (itaat) borcu, işverenin işyerindeki disiplini, düzeni ve güveni, işlerin yürütülmesindeki muhik hususların korunmasını sağlamaya yönelik davranışlarını kapsamaktadır.[10] Zira işverenin denetimlerine katlanma yükümlülüğü çok geniş yorumlanmaya elverişli olabilmekte olup bu durum işçinin aleyhi yönündeki neticeleri doğurabilmektedir.[11]
aa. İşverenin Yönetim Hakkının Sınırları
İşverenin yönetim hakkındaki en önemli normatif sınır; Anayasamızın 20 ila 22.maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.maddesince korunmakta olan özel yaşamın gizliliğine müdahale edilmemesi gerekliliğidir. Bunun yanı sıra Türk Medeni Kanunu’nun[12] 23 ila 24 maddeleri ve Türk Borçlar Kanunu’nun[13] 27-58 ila 417.maddeleri de bu yönetim hakkının sınırını somut bir şekilde çizmektedir.
Bilinmelidir ki işverenin yönetim hakkı, normlar hiyerarşisinin en alt katmanında yer almakta olup “astın üste tabi olması” nedeni ile üzerinde kalan tüm norm ve uygulamalar, işverenin talimat yetkisinin sınırını oluşturmaktadır. Keza işverenin işçisine vermiş olduğu emir ve talimatların, TMK’nın genel ilkesi olan “dürüstlük ilkesi”ne de aykırılık ihtiva etmemesi zaruridir.[14][15]
İşverenin haiz olduğu bu yönetim hakkının sınırını oluşturan bir başka husus da TİSGLK’nin 6/1 maddesinde yer almakta olan “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır” hükmüdür.[16] Keza bilinmekte olduğu üzere iş ilişkilerinde ve iş hukukunun en temel yorum metotlarında işçiye yararlılık ilkesi önemli bir konumda yer almakta olup toplu iş sözleşmesi hükümleri bu nedenle iş sözleşmeleri açısından normlar hiyerarşisinde de üstün bir konumda yer almaktadır.[17][18]
İşverenin yönetim hakkını sınırlayan tek normatif kaynak elbette ki TİSGLK değildir, işyerinin ihtiyaçları, iş çerçevesinde gözetilmesi gereken adetler, işverenin eşit davranma ve işçiyi gözetme borcu da sınırı oluşturan genel ve temel ilkeler olarak kabul edilmektedir.[19] Keza işçinin, iş ilişkilerinde işverene karşı kişisel ve ekonomik yönden bağımlı ve işveren karşısında güçsüz konumda yer almakta olan bir süje olması nedeni ile işçinin rızası, işverenin emirlerinin uyulması mecburi bir talimat düzeyinde kabul edilebilmesi için başlı başına bir hukuka uygunluk nedeni olmamakta, bunun yanında bir başka hukuka uygunluk nedeninin daha bulunması zaruri olmaktadır.
bb. İşverenin Eşit Davranma Borcu (Ayrımcılık Yasağı)
İşverenin iş sözleşmesine ilişkin bir başka borcu “ayrımcılık yapmama” ilkesidir. Buna göre, iş sözleşmesinde kişiliğini ortaya koymakta olan işçinin; din, dil, ırk, etnik köken, siyasî düşünceler, felsefî ve dini inançlarının kişisel veri niteliğini haiz olmaları nedeni ve işçinin özel yaşamının korunması saiki ile işveren, bu konularda herhangi bir bilgiyi haiz olamaması nedeni ile de işçilerine farklı muamelede bulunamayacaktır.[20][21]
İşverenin hukuk kaidelerine uygun, mantığa yatkın, makul bir hukuka uygunluk sebebi olmadıkça, işyeri güvenliğini sağlamak ve iş güvenliği ile işçi sağlığını gözetmek, işçinin iş görme borcunu ne minvalde yeterli bir performans ile ifa edebileceğini görmek saiki ile almış olduğu bazı önlemler ile uyguladığı yöntemleri, salt belli bir işçi topluluğu üzerinde uygulaması yahut tüm işçi grubunu ilgilendiren konularda bundan yalnızca belli işçilerini haberdar ederek, diğerlerini kontrol altında tutması eşit davranma borcuna aykırılık teşkil edecektir.[22] İşverenin, kontrol gayesi ile almış olduğu bazı önlemlerin ve uygulamaların (işçinin üstünü arama, kendi aralarında kurmuş oldukları “Whatsapp” grubunda mübrez konuşmalarını inceleme, işçilerin e- postalarını kontrol etme, odalarında yer almakta olan dolapları-çekmeceleri karıştırma, işyerinin internetinden kendi sosyal medyasına giriş yaptığı zaman dilimini ölçme saiki ile mesajlarına erişebilme, işçiyi teknolojik araçlar yardımı ile denetleme ve gözetleme vb. yöntemler) başlı başına seçilmiş bir işçi/işçi grubunun tabi olacağı şekilde icra edilmesi, ayrımcılık yasağına uyulmadığını kanıtlar bir nitelik ihtiva edecektir.[23] Hakeza, bu uygulamaların herhangi bir hukuka uygunluk nedeninden bağışık olmaları, işçilerin özel yaşamlarına saldırı mahiyetinde olacaktır.
İşçiler arasındaki farklı muamelelerin pozitif anlamda bir ayrımcılık teşkil etmesinin yanı sıra özel yaşama müdahale niteliğini haiz olan işveren uygulamaları, iş yerindeki işçi topluluğunun sadece bir kısmını kapsama alanına dahil eder vaziyette hukuka uygunluk nedeni ihtiva ettiği halde, işçilerin geri kalan kısmına uygulandığında negatif anlamda eşit davranma borcuna aykırılık teşkil edecektirler.[24] Mezkûr yöntemlerin muhatapları arasında olmamalarına rağmen onlara yönelik rızaya yahut başka bir nedene dayalı hukuka uygunluk nedeni söz konusu olmadığı için yapılan uygulama özel hayata aykırılık teşkil edecektir. Örneğin; hırsızlık yaptığından şüphelenilen bir işçinin gözetlenmesi saiki ile tüm iş yerinin, diğer işçileri de kapsayacak şekilde, elektronik yöntemlerle denetime tabii tutulması. Oysaki işverenin özel yaşama müdahaleden kaçınma yükümlülüğü gerek AİHS gerek AY gerekse de TMK/TBK uyarınca sıkı sıkıya ortaya konmaktadır.[25]
İşverenin ayrımcılık yasağı esas itibarı ile Anayasa’dan kaynaklanmakta olup İş Kanunu’nun 5, 12, 13. İla Sendikalar Kanunu’nun 31. Maddelerince[26] de bu yasağın kavi bir şekilde altı çizilmektedir.[27] Bu maddeler uyarınca; “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.”[28][29]
cc. İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu ile İşçinin Sadakat Borcu
Kavi bir şekilde bilindiği üzere işveren, işçiyi bedensel, psikolojik, ekonomik anlamda korumalı ve onun gerek bedensel bütünlüğünü gerekse vücut ve akıl sağlığını koruyacak çalışmalar yürütmelidir. İşçisini, iş görme edimini ifa etme aşaması da dahil olmak üzere aydınlatmalı, tüm tehlike arz eden hususları bilgisine sunmalı, çıkarlarının ve haklarının zedelenmemesi noktasında işçisine yol gösteren bir rehber konumunda olmalıdır.[30] Ayrıca işverenin, işçisinin iş sağlığını ve güvenliğini koruma amacı ile buna ilişkin kıstasları belirleme yükümlülüğü de pek çok yönetmelik muhteviyatında sıkı bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.[31][32]
İşveren sahip olduğu yönetim hakkını, işçisini gözetme yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmeyecek şekilde kullanmalıdır.[33] İşvereninin kendisini gözetme borcu, işçinin işverenine sadakat borcunun doğumuna sebebiyet vermektedir. Bu kapsamda işçi, işverenine-işletmesine zarar mahiyetinde olacak her türlü hareketten imtina etmek, tehlikeleri elinden geldiğince önlemek, etik ve hukuki olarak aykırılık teşkil edecek yahut işverene zarar verebilecek her türlü hususu onunla paylaşmalı ve işvereninin hukuka uygun olan çıkarlarını korumalıdır.[34]
İşverenin işçisini gözetme borcu TBK 417 vd. maddeleri ile de kati bir dille düzenlenmiş olup bu hükümler, işçinin sağlığı ve güvenliği açısından büyük bir önem ihtiva etmektedir.[35][36] Mezkûr düzenlemenin gerekliliği; mehaz kanun İsviçre Borçlar Kanunu’nun 328.maddesi ile 6098 sayılı TBK’nın 417.maddelerinin gerekçelerinde: “İşçilerin rahat ve huzur içinde çalışabilecekleri bir ortamın sağlanması amaçlanmıştır. Bunun bir ölçüsü olarak işverenin işyerinde ‘ahlaka uygun bir düzeni gerçekleştirmekle’ yükümlü olduğu kabul edilmiştir.”[37] biçiminde ifade edilmiş olup[38] işverene, işçinin kişiliğine yönelik hukuka aykırı müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü yüklenmiştir (taciz, yaşam, sağlık, beden bütünlüğüne zarar, özel yaşamının ihlali vb.).[39] İşçinin kişiliğine yönelik herhangi bir müdahale olduğu takdirde bu husus; TMK 25’te düzenlenmekte olan koruyucu davalar ve İş Kanunu’nun 24/2d hükmündeki haklı nedenle fesih kurumları ile çözülebilecektir.
İş ilişkisinin muhteviyatında barındırmakta olduğu bu yükümlülükler birbirinin tam anlamı ile mütemmim cüzü olmakta ve işçi ile işverenin kişisel özelliklerine tabii bir şekilde kurulan iş ilişkisinin en önemli görünüm şekilleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Keza göz ardı edilmemelidir ki; işverenin işçisini ve onun kişiliğini gözetme borcu, sadakat yükümlülüğünü de aşmakta ve daha büyük bir kapsama alanına sahip olmaktadır.[40]
Yargıtay 9. HD tarafından 29.01.2002 tarihinde, 2001/15948 esas sayılı dosyasına yönelik vermiş olduğu 2002/1627 sayılı kararında iş hukukunun en temel ilkesinin “işçinin kişiliğinin korunma ilkesi” olduğundan söz edilmiş ve iş ilişkisindeki ekonomik yönleri inşa etme ile işçinin onurunu, sağlığını, bedensel bütünlüğünü, yaşamını, psikolojik rahatlığını koruma/onarma noktasında büyük bir önem ihtiva ettiğinin altı çizilmiştir.[41]
Yargıtay’ın içtihadi nitelik ihtiva eden kararlarınca işveren, işçisinin kişiliğinin büyük bir bölümünü oluşturan çekirdek alana müdahale teşkil edebilecek her türlü emir ve talimattan kaçınmalı hem kendisinin hem de işyerindeki üçüncü kişilerin işçiye yönelen müdahalelerine yönelik önlem almalıdır. Bu işverenin yönetim hakkının sınırını oluşturan önemli bir husustur.[42]
*** Gelecek hafta “İş Hukuku Serisi -2” bölümünde “İŞVERENİN, İŞÇİNİN ÖZEL HAYATINA MÜDAHALESİ ve SINIRLARI” üzerinde duracağız. Konunun tamamı ile özümsenebilmesi için bu hafta böyle küçük bir başlangıç yapalım istedim. İlginiz için teşekkür eder, bir sonraki bölümde tekrar buluşmayı temenni ederim… ***
----------------------------------------
[1] Palmeteer v. International Harvester Co., 421 NE 2d 876 (III. SC,1981), Craig, Privacy and Employment Law, s.71 dn.98.
[2] ÇELİK, Dersler, s.4; NARMANLIOĞLU Ünal, İş Hukuku I: Ferdi İş İlişkileri, 3. bs., İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., 1998, s.6; Boyd, Tipping the Balance of Power, s.186.
[3] CENTEL, Tankut- DEMİRCİOĞLU, Murat, İş Hukuku, Beta Yayınları, 2016, s.58; ÇELİK, Nuri- CANİKLİOĞLU, Nurşen- CANBOLAT, Talat, İş Hukuku Dersleri, İstanbul, Beta, 2018 Eylül, s.73-74;
[4]AY Mahkemesi, 26-27. 09. 1967, E. 1963/336, K. 1967/29, RG 19.10.1968/13031; Bkz.: (Çevrimiçi) http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1967/K1967-29.htm (13 Temmuz 2005).
[5] TUNÇOMAĞ/CENTEL, Esaslar, s.9; EKONOMİ Münir, İş Hukuku: Cilt 1, Ferdi İş Hukuku, İstanbul, İTÜ Yay. No.18, 1987, s.4-5; SAYMEN Ferit Hakkı, Türk İş Hukuku, İstanbul, İsmail Akgün Matbaası,1954, s.3-4; ÇELİK, Dersler, s.5, 17; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri, s.5-8. CENTEL Tankut, İş Hukuku: Bireysel İş Hukuku, C.I, İstanbul, Beta yay., 1994, s.10-11; EKONOMİ, İş Hukuku, s.15.
[6] TAŞKENT, Yönetim Hakkı, s.14-18; ÇELİK, Dersler, s.98-105; ARICI, Yönetim Hakkı, s.162-163; SÜZEK, İş Hukuku, s.67-68.
[7] Anayasa 90/5 “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” şeklindeki m.90/son hükmü ve özellikle AİHS bakımından, HUMK m.445/bent:11; CMK m.311/f düzenlemeleri göz önünde bulundurulduğunda, özel yaşam hakkına ilişkin hüküm içeren uluslararası sözleşmelerin de hiyerarşide, en azından, anayasa düzeyinde olduğunun kabulü gerektiği kanısındayız.
[8] CENTEL, İş Hukuku, s.139.
[9] CENTEL, İş Hukuku, s.139; Ekonomi, İş Hukuku, s.125.
[10] TAŞKENT, Yönetim Hakkı, s.13, 68-69; ERTÜRK, Temel Haklar, s.95; SÜZEK, Yönetim Hakkı, s.226-227; ARICI, Yönetim Hakkı, s.163; BK Tasarısı madde 403 “İşveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir”; EKONOMİ, İş Hukuku, s.125; TAŞKENT, Yönetim Hakkı, s.44-45; SÜZEK, Yönetim Hakkı, s.227; TUNÇOMAĞ/CENTEL, Esaslar, s.100-101.
[11] TUNÇOMAĞ/CENTEL, Esaslar, s.100-101.
[12] TMK Madde 23- “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik Madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.” Madde 24- “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.”
[13] Madde 27- “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” Madde 58- “Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.” Madde 417- “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.”
[14] SÜZEK, Yönetim Hakkı, s.231; TAŞKENT, Yönetim Hakkı, s.118-119; TUNÇOMAĞ/CENTEL, Esaslar, s.101; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri, s.200; ARICI, Yönetim Hakkı, s.176; ENGİN, İşveren, s.71.
[15] İşveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışları ile ilgili genel düzenlemeler yapabileceği gibi onlara özel talimatlar da verebilecektir. Buna mukabil TBK Tasarı m.403’te belirtildiği üzere; “İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar.”
[16] MADDE 6 Toplu iş sözleşmesinin hükmü–
Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır.
Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir.
Her ne sebeple olursa olsun sona eren toplu iş sözleşmesinin hizmet akdine ilişkin hükümleri yenisi yürürlüğe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam eder.
[17] EKMEKÇİ, Düzenleme Yetkisi, s.89; ŞAHLANAN, Toplu İş Sözleşmesi, s.12-13; NARMANLIOĞLU, Toplu İş İlişkileri, s.303, 306; TAŞKENT, Yönetim Hakkı, s.138.
[18] İşçiye yararlılık ilkesi hakkında bilgi için Bkz.: ŞAHLANAN, Toplu İş Sözleşmesi, s.113-115; EKMEKÇİ, Düzenleme Yetkisi, s.98-107; NARMANLIOĞLU, Toplu İş İlişkileri, s.445.
[19] ÇELİK, Dersler, s.122; TAŞKENT, Yönetim Hakkı, s.101-102; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri, s.201.
[20] Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) – MADDE 3- Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi. MADDE 6-(1) Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.
(2) Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır.
[21] RODRİGUEZ Pla, The Situation in the Americas, s.298; KİM Pauline T., “Genetic Discrimination, Genetic Privacy: Rethinking Employee Protections for a Brave New World”, Northwestern University Law Review, Vol.96, No.4, 2002, s.1510, 1537
[22] TUNCAY, Eşit Davranma İlkesi, s.148-152; ÇELİK, Dersler, s.167-171; CENTEL, Ücret, s.139-141; TUNÇOMAĞ/CENTEL, Esaslar, s.135; SÜZEK, İş Hukuku, s.362-367.
[23] MİGNİN/LAZAR/FRİEDMAN, A Post-September 11 Perspective, s.9.
[24] TUNÇOMAĞ/CENTEL, Esaslar, s.137; TUNCAY, Eşit Davranma İlkesi, s.164; TAŞKENT, Yönetim Hakkı, s.88; ERTÜRK, Temel Haklar, s.102.
[25] İştigal konusu taşımacılık olan bir ticari yapılanmada salt araçları kullanan işçilere iş güvenliğini sağlama saiki ile alkol testi uygulanmalı, diğerleri ise bu uygulamadan muaf tutulmalıdır. Bu husus eşit davranma yükümlülüğünün mutlak bir gereğidir. CRAİG, Privacy and Employment Law, s.165-166; Bkz.: IV, B, 4, c.
[26] Sendikalar Kanunu- MADDE 31: İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar.
[27] Anayasa Eşitlik İlkesi- MADDE 10: Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek: 7.5.2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek Cümle: 7.5.2010 5982/1) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek Fıkra: 7.5.2010 5982/1) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
[28] ÇELİK, Dersler, s.166; TAŞKENT, Yönetim Hakkı, s.82-83; SÜZEK, İş Hukuku, s.362; TUNCAY, Eşit Davranma İlkesi, s.12-119; Ertürk, Temel Haklar, s.98-101.
[29] 4857 Sayılı İş Kanunu MADDE 5- “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.20. madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
[30] EKONOMİ, İş Hukuku, s.154; BAKIRCI Kadriye, İş Hukuku Açısından İşyerinde Cinsel Taciz, İstanbul, Yasa Yayıncılık A.Ş., 2000, s.155; SÜZEK, İş Hukuku, s.312; EKONOMİ, İş Hukuku, s.154; CENTEL, İş Hukuku, s.162-163; ULUSAN İlhan, Özellikle Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu ve Bundan Doğan Sorumluluk, İstanbul, Kazancı Kitap Tic. A.Ş., 1990, s.1; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri, s.245; CENTEL, İş Hukuku, s.163; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri, s.245; EKONOMİ, İş Hukuku, s.154; SÜZEK, İş Hukuku, s.312; ERTÜRK, Temel Haklar, s.89.
[31] İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik (RG 16.12.2003/25318), Ekranlı Araçlarla Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik, Gürültü Yönetmeliği, Titreşim Yönetmeliği, Yapı İşlerinde Sağlık ve Güvenlik Yönetmeliği (RG 23.12.2003/25325), Asbestle Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik, Kanserojen ve Mutajen Maddelerle Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik, Kimyasal Maddelerle Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik, Patlayıcı Ortamların Tehlikelerinden Çalışanların Korunması Hakkında Yönetmelik (RG 26.12.2003/25328), Kişisel Koruyucu Donanım Yönetmeliği (RG 9.2.2004/25368), İşyeri Bina ve Eklentilerinde Alınacak Sağlık ve Güvenlik Önlemlerine İlişkin Yönetmelik (RG 10.2.2004/25369), Elle Taşıma İşleri Yönetmeliği, İş Ekipmanlarının Kullanımında Sağlık ve Güvenlik Şartları Yönetmeliği, Kişisel Koruyucu Donanımların İşyerlerinde Kullanılması Hakkında Yönetmelik (RG 11.2.2004/25370), Yeraltı ve Yerüstü Maden İşletmelerinde Sağlık ve Güvenlik Şartları Yönetmeliği (RG 21.2.2004/25380), Sondajla Maden Çıkarılan İşletmelerde Sağlık ve Güvenlik Şartları Yönetmeliği (RG 22.2.2004/25381), İşyerlerinde İşin Durdurulmasına veya İşyerlerinin Kapatılmasına Dair Yönetmelik (RG 5.3.2004/2539), Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik (RG 6.4.2004/25425), Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik (RG 7.4.2004/25426), Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik (RG 15.4.2004/25434), Geçici veya Belirli Süreli İşlerde İş Sağlığı ve Güvenliği Hakkında Yönetmelik (RG 15.5.2004/25463), Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği (RG 16.6.2004/25494), Kadın İşçilerin Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik (RG 9.8.2004/25548).
[32] EKMEKÇİ Ömer, 4857 Sayılı İş Kanunu’na Göre İş Sağlığı ve Güvenliği Konusunda İşyeri Örgütlenmesi, İstanbul, Legal yay., 2005, s.20-36.
[33] TAŞKENT, Yönetim Hakkı, s.124; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri, s.200.
[34] CENTEL, İş Hukuku, s.141; EKONOMİ Münir, İş Hukuku, s.128; SÜZEK, İş Hukuku, s.276-277; ERTÜRK, Temel Haklar, s.116-117.
[35] TBK MADDE 417-İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.
İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.
İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.
[36] TUNÇOMAĞ/CENTEL, Esaslar, s.126-127; ÇELİK, Dersler, s.154; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri, s.246-247.
[37] KAPLAN Tuncay, İşçinin Kişilik Haklarının Korunması, s.45; CENTEL, İşçinin Kişiliğinin Korunması, s.14; YAVUZ Nihat, Eski ve Yeni Türk Borçlar Kanunu’na Göre Eser ve Hizmet Sözleşmeleri, Anakara, Adalet Yayınevi, 2011, s.1311.
[38] AYBAY Rona, AYBAY Aydın, Hukuka Giriş, İstanbul, İBÜ Yay., 2011, s.10-12, 22-30.
[39] SEVİMLİ, Özel Yaşama Müdahale, s.60 vd., 247 vd.; TINAZ/BAYRAM/ERGİN, Psikolojik Taciz, s.105 vd.; BÜYÜKKILIÇ, Psikolojik Taciz, s.126 vd.
[40] EKONOMİ, İş Hukuku, s.154; ULUSAN, Gözetme Borcu, s.7-8; CENTEL, İş Hukuku, s.162-163; EKONOMİ, İş Hukuku s.154.
[41] Yargıtay 9. HD, 29.01.2002, 2001/15948, 2002/1627, (Çevrimiçi) http://www.tisk.org.tr/hukuk/ayrinti.asp?id=28 (Erişim Tarihi: 13 Mayıs 2005).
[42] CENTEL, İş Hukuku, s.179; SHERRARD, Workplace Searches and Surveillance, s.283; SÜZEK, Yönetim Hakkı, s.226-227; TAŞKENT, Yönetim Hakkı, s.13, 55-56; NARMANLIOĞLU, işverenin işçiyi gözetme borcunu uyma borcunun sınırı olarak kabul etmektedir; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri, s.199 ve 200.