İŞ HUKUKUNDA AYRIMCILIK YASAĞI

ÖZET

İş hukukunda ayrımcılık yasağı; işverenin haklı nedenler bulunmaksızın işçiler arasında farklı davranmaması, haksız ayrımda bulunmaması ve keyfi davranışlardan kaçınması yükümlüğünü ifade eder. İşverenin işçisini ilk işe almasından başlayarak tüm çalışma koşulları yönünden işçilerine karşı eşit davranma, bu arada cinsiyet ayırımına gitmeme yükümlülüğü, çalışma hayatının önemli sorunlarından biri olarak tüm ülkelerin, uluslararası ve uluslar üstü hukukun gündemine girmiş ve çok sayıda ulusal ve uluslararası kaynaklarda yer almıştır. Bu yazıda işverenin eşit davranma borcu, cinsiyet bakımından ayrımcılık yasağı ve ayrımcılık yasağının hukuki yaptırımları ele alınacaktır.

1. KAVRAM

Ayrımcılık, Anglo–Amerikan kökenli olup ilk bakışta “fark gözetme” veya “farklı davranış” olarak ele alınmalıdır. Ancak terimin yeni kullanımında “discrimination” sözcüğünün “distinction” ve “difference” yerine seçilmesi ile yaygın şekilde fark gözetmenin subjektifliği ifade edilmektedir.[1] Prensip olarak ayrımcılık hukuk dışı farklı bir davranışı belirtir. Bu da doğal olarak haksızlık öğesini ortaya çıkardığı, daha sonra bizi eşitliğe götürdüğü ileri sürülebilir. Başka bir anlatımla ayrımcılık kavramındaki haksızlık öğesi, eşit davranma ilkesinin ihlalinde görülmektedir.

Eşitlik ilkesi ise öncelikli olarak Anayasa’dan yola çıkmak gerekirse:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

Şeklinde tanımlanmıştır.

Eşit davranma ilkesi, mevcut bulunan bütün hukuk alanlarında geçerli olup İş Hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Eşitlik ilkesinin 4857 Sayılı İş Kanununda hüküm belirtmesi üzerine, kısmen de olsa işverenin yönetim hakkı, hem Anayasa hem de konu bazlı kanun ile sınırlandırılmıştır. Daha açık bir anlatımla, işverenin çalıştırdığı işçileri arasında keyfiyetten doğan ayrım yapması yasal bakımdan yasaklanmıştır.

Eşit davranma ilkesi 4857 Sayılı İş Kanunun 5. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde ile;

- İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

- İşveren, esaslı sebepler olmadıkça, tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

- İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle, doğrudan veya dolaylı, farklı işlem yapamaz.

- Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Yargıtay kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır. [2]

İşverenin iş sözleşmesinden doğan eşit davranma borcu en önemli dayanağını Anayasamızın 10 uncu maddesinde bulmaktadır. Borçlar Kanunu da işverenin borçlarını sayarken “eşit işlem yapma” borcundan bahisle, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden dolayı karşılıklı olarak yüklendikleri borçların taraflar için karşılıklı olarak hak teşkil edeceğini ifade etmiştir. Uygulamada eşit davranma ilkesi, işçinin işe alınmasında, işverenin yönetim hakkında, ücretlerde, ikramiye ve diğer özel edimlerde ve iş sözleşmesinin feshinde uygulama alanı bulabilir.

4857 sayılı İş Kanununun eşit davranma ilkesi başlıklı 5 inci maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayalı olarak ayrımcılık yapılamaz ” ifadesi yer almaktadır. Kanuna göre, işveren bir çalışanın iş sözleşmesinin koşullarının belirlenmesinde, imzalanmasında, yürütülmesinde ve feshinde çalışanın cinsiyeti veya analığından dolayı gerek doğrudan gerekse dolaylı olarak ayrımcılık yapamaz. Benzer iş veya eşit değerdeki iş için ayrımcı bir ücretlendirmeye izin verilemez.

İşyerinde eşit imkânların anlamı ırk, renk, yaş, toplumsal cinsiyet, ulusal köken, din veya zihinsel, fiziksel engelden ötürü ayrımcılık yapılmamasıdır. Bunun anlamı tüm çalışanlara adil muamelede bulunmak ve işyerinde ayrımcılığın ya da tacizin önlenmesine katkıda bulunmak olarak anlaşılmalıdır.

a. Eşitlik İlkesi İle Ayrımcılık Yasağı Arasındaki Fark

Eşitlikle gerçek eşitlik kavramlarının ayrımı önem taşır. Hukuki eşitlikle benzer durumdaki kişilere benzer muamele yapılması; gerçek eşitlikte ise farklı durumdaki kişilere farklı muamele yapılması öngörülür. Tersi tutum halinde ayrımcılık yasağı ile karşılaşılır.[3] O halde ayrımcılık yasağı, eşitlik ilkesinin gerçekleşmesini sağlayan bir kavram olarak ortaya çıkar. Öte yandan eşitsiz insanlar arasında eşitlik sağlamada bir başka enstrümana ihtiyaç var mıdır sorunu öne çıkar. Adalet anılan boşluğu ortadan kaldıran olgu olarak adalet (yasallık) değil, değer olarak adalet (eşitlik, hakkaniyet) ya da erdem olarak adalet ortaya çıkar.

2. HUKUKUMUZDA

Türk iş hukukunda eşitlik ilkesi geleneksel olarak eşitlere eşit davranılması biçimindeki şekli eşitlik anlayışına dayanmaktadır. Şekli eşitlik anlayışı modern iş hukukunda ayırımcılık yasağı biçiminde ifade edilmiş olup, Avrupa Birliği Anlaşması’nın 141. maddesindeki kadın ve erkek işçilere eşit ücret ödenmesi hükmü, 76/207 sayılı Kadın ve Erkek İşçilere Eşit Davranılması İlkesine İlişkin Yönerge,[4] Haziran 2000 yılında kabul edilen ırk ve etnik kökene dayalı ayırımcılığı yasaklayan 2000/43 sayılı Yönerge,[5] din, inanç, özürlülük, yaş ve cinsel tercihe dayalı ayırımı yasaklayan 2000/78 sayılı Çerçeve Yönerge,[6] 76/207sayılı Yönergeye değişiklikler getiren 2002/73/AB sayılı Yönerge[7] ve 2004/113 sayılı mal ve hizmetlerin sunum ve bunlara erişimde kadın ve erkekler arasında eşit davranma ilkesinin hayata geçirilmesine ilişkin Yönergede[8] ayırımcılık yasaklanmıştır. Benzer biçimde kısmi süreli sözleşmelere ilişkin 97/81/AB sayılı Yönerge[9] ve belirli süreli sözleşmelere ilişkin 99/70/AB sayılı Yönergede[10] de daha az lehe davranış yasağı biçimindeki ayırımcılık yasağı esas alınmıştır. Son olarak, 5 Temmuz 2006 tarihli 2006/54/AB sayılı, kadın erkek eşitliğine ilişkin pek çok AB Yönergesini yürürlükten kaldıran, iş ve istihdamda eşit davranma ilkesinin hayata geçilmesine ilişkin Yönergede[11] de doğrudan ayırımcılığın tanımında diğer cinse mensup bir kişiye oranla daha olumsuz davranışa işaret edilmiştir. Davranışın mutlaka olumsuz olması yetmeyip, daha az lehe olması yeterlidir. Her ne kadar ayırımcılık yasakları ortak temeli oluştursa da, 76/207 sayılı Yönerge bir kenara bırakılırsa, eşit davranma ilkesi açısından da ayırımcılık yasaklarının ötesine geçildiği görülmektedir. AB normlarının son dönem gelişimi sistematik bir bütünlük içinde olmasa da maddi eşitlik yolunda önemli adımlar atıldığının bir göstergesi olarak değerlendirilmektedir.

İş Hukukunda eşit davranma ilkesinin temellerinde adalet düşüncesi yatar. Doğal hukukun en önemli kavramı olan adalet ilkesi veya adalet eşitliği anayasalarda somutlaşmış ve yazılı hukuk kuralı olarak yer almıştır. Nitekim Anayasa’nın 10. maddesine göre, kanun önünde eşitlik ilkesi kanunların herkese eşit olarak uygulanması anlamını taşır. 10. maddede getirilen düzenlemeye göre, “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınmaz”. Anayasa Mahkemesi’ne göre Anayasa’nın 10. maddesi aynı durumda olan kişiler arasında haklı nedene dayanmayan ayrımları önlemeyi amaçlayarak eşitliği sağlar. Söz konusu haklı nedenin anlaşılabilir, amaçla ilgili ve makul olması gerekir. 2004 yılında 10. maddeye getirilen değişiklikle “kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür.” hükmü ilave edilmiştir. Anayasa’nın 10. maddesi tüm hukuk düzeninde geçerli ve kişiler arası ilişkilerde daima göz önünde tutulması gerekli bir (genel anlamda) eşitlik ilkesi öngörmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit Davranma İlkesi” başlığını taşıyan 5. maddesinde de iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamayacağı öngörülmüştür. Maddede “benzeri nedenlerle” kelimesi ile ayrımcılık yasağının hükümde sayılan hallerle sınırlı olmadığı ifade edilmiştir. O halde Anayasa’nın 10. maddesinde ve İş Kanunu’nun 5. maddesinde yer almayan yaşlılık ve cinsel tercih “benzeri nedenler” arasında kabul edilebilir. Nitekim Avrupa Birliğinin 2000/78 Sayılı Çerçeve Sözleşmesinde yaşlılık ve cinsel tercih ayrımcılık nedenleri arasında sayılmıştır.

Kanun’un 5. maddesinde getirilen düzenlemeye göre işveren,

- Esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

- Biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılamaz.

- Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz. 4857 sayılı Kanun’un 18.maddesinin 3.fıkrasının a, b, d, bentlerinde ve An. m.10 da sayılan mutlak ayrımcılık nedenlerine dayalı olarak yapılan fesih hukuka aykırı sayılmıştır. [12]

Diğer taraftan, 6356 sayılı Kanun’da da sendikal nedenlerle ayrımcılığı engelleyen bir düzenleme getirilmiştir (m.25). Getirilen düzenlemeye göre işveren sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından bir ayrım yapamaz. Ancak; ücret, ikramiye ve prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır (m.25/2). İşçilerin sendikaya üye olup olmamaları iş saatleri dışında veya işverenin izniyle iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme tabi tutulamaz (m.25/3). 2005 tarih ve 5378 sayılı Engelliler Kanunu’nun 14. maddesinde ayrımcılık yasağı, 15.maddesinde ise engellilerin hiçbir gerekçeyle eğitim almalarının engellenemeyeceği öngörülmüştür. 6.4.2016 tarih ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nda da, işçilerin eşit muamele görme hakkının güvence altına alınması, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada ayrımcılığın önlenmesi ve bu ilkeler doğrultusunda faaliyet göstermek kanunun amacına ilişkin 1. maddede yer almıştır. Kanunun 3. maddesinde de eşitlik ilkesine ilişkin ilkeler ve yükümlülükler öngörülmüştür (m.3/1). Bu hükümde de Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiş, ayrıca “servet, doğum, medeni hal, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılığın yasak olduğu hükme bağlanmıştır (m.3/2). Yine Kanun’un 3. ve 4. maddelerinde konuya ilişkin görev ve yetkisi bulunan kamu kurum ve kuruluşları ve özel kesim kuruluşlarının ayrımcılığın tesbiti ve ortadan kaldırılması ve eşitliğin sağlanması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu öngörülmüştür.

3. CİNSİYET AYRIMCILIĞI

Cinsiyet Ayrımcılığı Kavramı ve Türleri İş Kanunu’nun 5. maddesinde getirilen iş ilişkisinde ayrımcılık yasağına ilişkin düzenlemede, işverenin “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan ve dolaylı farklı işlem” yapamayacağı öngörülmüş, ancak doğrudan ve dolaylı ayrımcılık kavramlarının tanımı yapılmamıştır.

İşK. m. 5/3’de cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayırımcılık açısından doğrudan ayırımcılık yanı sıra dolaylı ayırımcılığı da yasaklamış, ancak bu kavramları tanımlamamıştır. Bu kavramlar Avrupa Birliğinin 2000/48/AB, 2000/73/AB, 2000/78/AB, 2006/54 sayılı yönergelerindeki tanımlar çerçevesinde değerlendirilmelidir. Buna göre bir işçi yasaklanan ayırımcılık nedenlerinden dolayı, örneğin cinsiyeti, gebeliği veya ırkı, dili nedeniyle, bir başka işçinin muhatap olduğu veya olacağı davranışa göre daha olumsuz, daha az lehe, bir davranışa muhatap kalıyorsa doğrudan ayırımcılık söz konusudur. Doğrudan ayırımcılıkta işveren kararının gerisinde kanun tarafından yasaklanan bir ölçüt bulunmaktadır.[13] Örneğin, işe alma ya da işten çıkarma kararı işçinin hamile olması, kadın ya da erkek olmasından kaynaklanmaktadır. Dolaylı ayırımcılık hallerinde ise görünüşte yasaklanan ayırımcılık nedenleri ile bir ilgisi bulunmayan işveren kararı, davranışı veya işlemi, bir cinse mensup kişileri diğer cinse mensup kişilere göre özel olumsuz bir duruma sokmakta, olumsuz biçimde etkilemektedir. Üstelik ayırımcılık teşkil eden ölçüt, karar veya davranış hukuken meşru kabul edilecek bir nedenle de haklılaştırılamamaktadır.[14] Dolaylı ayırımcılık yasağı ile görünenin ötesine geçerek, tarafsız görünen ölçütler arkasındaki ayırımcı olgular kavranmaya çalışılmaktadır.

- Örneğin, işverenin belirli bir ortalamanın üzerindeki işçileri işe alacağını açıklaması halinde işe almada uygulanacak ölçüt boy olmasına ve bunun cinsiyetle görünürde bir ilgisi bulunmamasına rağmen, bu boy şartını erkeklerin sağlama olanağı kadınların sağlama olanağına göre ciddi anlamda daha yüksekse, boy koşulu dolaylı ayırımcılığın göstergesi olabilir.

4857 sayılı İş Kanunu 1. fıkrasında dolaylı ayırımcılık yasağına yer vermemişken, cinsiyet veya gebelik nedeniyle yapılan ayırımcılık açısından dolaylı ayırımcılık yasağını özel olarak belirtmiştir. Böylece Türk iş hukukunda da şekli eşitlik anlayışının ötesine geçilerek maddi eşitlik yönünde bir adım atılmıştır.[15] Ancak önemle belirtilmelidir ki, dolaylı ayırımcılık hükümleri de maddi eşitliğin sağlanmasında yeterli değildir. Dolaylı ayırımcılıkla da amaçlanan ayırımcılık yapılmasının önlenmesidir. Oysa ayırımcılığın önlenmesi eşitliğin sağlanmasında yeterli olmayabilir. Bu nedenle pozitif (olumlu) ayırımcılık kavramı ortaya çıkmıştır.[16] Amsterdam Anlaşmasıyla değişen Avrupa Birliği Anlaşmasının 119. maddesi (yeni 141/4) uyarınca, çalışma hayatında kadın ve erkekler arasında eşitliğin sağlanabilmesi için üye devletler daha az temsil edilen cinsin mesleki bir faaliyet gerçekleştirmesi veya mesleki kariyerlerinde ortaya çıkan olumsuzlukların önlenmesi veya telafisi için önlemler almakla yükümlü kılınmıştır. Bu önlemler eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez. İşK. m. 5/5’de de, işçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanmasının daha düşük bir ücret uygulanmasını haklı kılmayacağı açıkça hükme bağlanmıştır.

Kadın ve erkek eşitliğine ilişkin pek çok AB yönergesini yürürlükten kaldırıp, bu yönergelerdeki esasları Adalet Divanı içtihatları doğrultusunda gözden geçirerek, bütünleşik bir metin haline sokan 2006/54 sayılı Yönerge’de de, Topluluk hukukunun temel ilkelerinden biri olarak kadın erkek eşitliği gösterilip, bu eşitliği sağlamanın Avrupa Birliğinin ödevi ve amacı olduğunun altı çizilmiştir. Yönergenin 3. maddesinde, üye devletlerin çalışma hayatında kadın ve erkekler arasında gerçek anlamda eşitliği hayata geçirmek amacıyla tedbirler alıp, bu yöndeki tedbirleri sürdürebileceği özel olarak düzenlenmiştir. Türk hukukunda da Anayasa’nın 10. maddesinde 2004 yılında yapılan bir değişiklikle devlet, kadınlar ve erkekler arasındaki eşitliğin hayata geçmesini sağlamakla yükümlü kılınmıştır. Bu düzenleme ile devlete aktif bir görev yüklenmektedir. Bu çerçevede devlet olumlu ayırımcılık niteliği taşıyan düzenlemeler getirip, uygulamalara yer verebilecektir ve vermek zorundadır.[17] Ancak işveren açısından bu pozitif ödevler kadını koruyucu düzenlemelerle sınırlanmıştır.

6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 2. maddesinde bu Kanun’un uygulanmasında doğrudan ayrımcılık; bir gerçek veya tüzel kişinin, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını bu Kanunda sayılan ayrımcılık temellerine dayanarak engelleyen veya zorlaştıran her türlü farklı muamele (m. 2.1 d); dolaylı ayrımcılık ise, bir gerçek veya tüzel kişinin, görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda, bu Kanunda sayılan ayrımcılık temelleriyle bağlantılı olarak hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanma bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulması olarak tanımlanmıştır (m.2.1.e).

Doğrudan ayrımcılık, açıkça belli bir cinsiyetten olmayı öngören veya sadece iki cinsten birinde kullanılabilecek kriterlere dayanan ve objektif açıdan haklılık göstermeyen cinsiyet ayrımcılığıdır. Örneğin, aynı işte çalışan kadın ve erkek işçiye farklı ücret ödenmesi durumunda, doğrudan ayrımcılık söz konusudur. Dolaylı ayrımcılık ise, kullanılan kriter her iki cinse de uygulanabilir olmakla beraber, belli cinsiyete mensup olmanın öteki cinse nazaran haklı bir sebep olmaksızın önemli ölçüde hak kaybına neden olması durumunda söz konusudur.

- Örneğin, Avrupa Birliği Mahkemelerinin yerleşmiş içtihadına göre kısmi süreli çalışanların hakkını ihlal eden bir tedbir, şayet kısmi süreli işlerde çalışan gruptaki kadınların sayısının erkeklerden çok fazla olduğu sabitse, bu Birlik Hukuku tarafından yasaklanmış bir ayrımcılık teşkil edebilir.

4. YAPTIRIMLAR

İşverenin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eden davranışlarının varlığı halinde işçi koşulları oluşmuşsa İşK. m. 22’den yararlanabileceği gibi, İşK. m. 24/II e veya f uyarınca da iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir[18].

Getirilen düzenlemeye göre, iş ilişkisinde ve sona ermesinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılırsa işçi, dört aya kadar ücret tutarındaki uygun tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilecektir. 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. (şimdi 25.) maddesi hükümleri saklıdır (m.5/6). Kanunun gerekçesinde ifade edildiği üzere, maddenin 6. fıkrasında öngörülen işçinin dört aya kadar ücret “asıl ücret” olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dâhil değildir. O halde, tazminatın hesaplanmasında göz önüne alınacak ücret asıl (temel, çıplak) ücrettir. Maddede dört aya kadar ücret tutarı öngörüldüğü ve tazminatın miktar hâkim tarafından ihlalin ağırlığına, işçinin kıdemine göre belirlenecektir.[19] Doktrinde “Ayrımcılık tazminatı” olarak adlandırılan bu tazminat, iş ilişkisinde veya sona ermesinde talep edilebilir. Bu tazminat işe almada ayrımcılık yapılmasında uygulanmaz. Bu takdirde genel hükümlere göre, sözleşmenin yapılmasında kusur, “culpa in contrahende” ilkesi gereğince maddi ve manevi tazminat talep edilebilir.[20]

Ancak tazminat miktarının belirlenmesinde henüz bir sözleşme olmaması nedeniyle, ölçüt olarak benzer işçi çalıştıranların aldığı ücret ve yoksun kaldığı diğer haklar dikkate alınmalıdır. Ayrıca işçinin ayrımcılık tazminatına hak kazanması için işverenin kusurunun olması veya işçinin zarara uğraması gerekmez. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması yeterlidir. “Medeni ceza” niteliğinde bir tazminat olan ayrımcılık tazminatı iş ilişkisinde ve sona ermesinde talep edilebilir. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması ve bunun ispat edilmesi halinde tazminatın yanında bu davranış nedeniyle işçi yoksun kaldığı diğer hakları da talep edilebilir (İş K. m. 5/6). Ayrımcılığı engellemeye yönelik Avrupa Birliği Yönergelerinde (2000/43 EC, 2000/78 EC sayılı Yönergeler) ayrımcılık halinde uygulanacak tazminat ödenmesine de yönelik olabilecek yaptırımların etkin, orantılı ve caydırıcı olması önerilmiştir (2000/43 EC sayılı Yönerge m.15). Ayrıca Yönergelerde tazminata üst sınır getirilmemiştir. İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında öngörülen “dört aya kadar ücreti tutarındaki” tazminat için getirilmiş olan üst sınırın kaldırılması yaptırımın etkili ve caydırıcı olmasını sağlayacaktır. Ayrımcılık tazminatına ilişkin İş K. m.5/6. fıkra hükmünde 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi hükümleri saklı tutulmuştur. Bu düzenlemeye göre, sendikal ayrımcılıkta sendikal tazminat talep edilebilecektir. O halde sendikal tazminat ile ayrımcılık tazminatı birlikte talep edilemeyecektir.[21] İş sözleşmesinin geçersiz feshinde, işverenin feshi eşitlik ilkesine de aykırı ise, işveren işçiyi işe başlatmazsa işçi iş güvencesi tazminatı ve ayrıca ayrımcılık tazminatı talep edebilir. İşverenin iş sözleşmesini kötü niyetle feshi söz konusu ise, hem ayrımcılık hem de kötü niyet tazminatı talep edebilir. Zira her iki tazminatın hukuki dayanağı farklıdır.[22] 6356 sayılı Kanun’da sendikal ayrımcılığın yaptırımı işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere sendikal tazminattır (m. 25/4). Ayrımcılığa maruz kalanlar genel hükümlere göre maddi ve manevi tazminat davası açabileceği gibi, hukuka aykırılığın tespitini, yasaklanmasını veya önlenmesini veya ortadan kaldırılmasını mahkemeden talep edebilir. İş sözleşmesi devam ederken işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranışı nedeniyle, işçi İş K. m. 24/II. f hükmüne göre “iş şartlarının uygulanmaması” nedeniyle iş sözleşmesini feshedebilir.

5. SONUÇ

Türk hukukunda ayrımcılık başta Anayasamızın 10. maddesi olmak üzere, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. , 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. , 5378 sayılı Özürlüler Kanunu’nun 14. , 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddelerinde açıkça yasaklanmıştır. Yasaklara rağmen çalışma hayatında uygulamada özelikle kadın-erkek arasında ayrımcılığın halen var olmaya devam ettiği bilinmektedir.

Bununla birlikte eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Kadın erkek eşitliği, kadın ve erkeğin hukuki açıdan fiili eşit duruma getirilmesidir. Çalışma hayatında kadın ve erkeği eşit hukuki duruma getirmek özellikle ücret eşitliğinin sağlanmasında büyük önem arz eder. Kadın ve erkeklerin cinsiyeti nedeniyle özellikle, medeni hali, aile durumu veya kadın işçinin gebeliği gerekçe gösterilerek, hakları doğrudan ve dolaylı olarak ihlâl edilemez. Bu yasak özellikle, işe başlamada, görev dağılımında, iş şartlarının tayininde, ücret, mesleki ve hizmet içi eğitimde, mesleki yükseltmede ve işten çıkarmada uygulanır. Eşit duruma getirmenin fiili olarak gerçekleşmesi için alınacak münasip tedbirler ayrımcılık teşkil etmez.

---------------------------------