5651 sayılı İnternet Kanununun 8, 8/A, 9 ve 9/A maddeleriyle içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi tedbirleri öngörülmüştür. Bu maddelerden “Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi” başlıklı 8/A maddesi yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerden bir veya birkaçına bağlı olarak, hakim veya gecikmesinde sakıncasında bulunan hallerde, Cumhurbaşkanlığı veya milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması yönünden ilgili bakanlıkların talebi üzerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir.
Bu karar; Başkan tarafından 24 saat içinde sulh ceza hakimine sunulur, hakim de kararını 48 saat içinde açıklar, aksi halde karar kendiliğinden kalkar. Her ne kadar Kanunun 8, 9, 9/A maddelerinde verilen kararlara itiraz edilebileceği yazmakla birlikte, m.8/A bakımından itiraz kanun yoluna başvurulacağına dair açık hüküm olmasa da, Ceza Muhakemesi Kanunu m.267 uyarınca sulh ceza hakiminin tüm kararlarına itiraz edilebileceğinden, bu karara da itiraz mümkündür. İtiraz, kararın açıklanmasından veya tebliğinden itibaren iki hafta içinde yapılmalıdır. Bizce, BTK’nın bu kararına karşı doğrudan AYM’ye bireysel başvuru yapılamaz, önce itiraz sürecinin tüketilmesi gerekir, ancak 5651 sayılı Kanunun 8/A maddesinde kanun yolu ile ilgili bir hüküm öngörülmediğinden, bunun da Anayasa m.40/2’ye aykırı olduğundan bahisle doğrudan AYM’ye başvurulabileceği söylenebilir. Bu konuda düşüncemiz net olup, önce CMK m.267 uyarınca sulh ceza hakimliğine itiraz yoluna başvurulmalıdır.
Hükümde itiraz yolu öngörülmediğinden idari yargıda yürütmenin durdurulması talepli iptal davası açılabileceği düşünülse de, bizce sulh ceza hakimi konu ile ilgili yetkili kılındığından, CMK m.267 ve m.268 uyarınca karara itiraz edilmesi isabetli olur. İtiraz reddedilirse, hem kanun yararına bozma ve hem de AYM'ye bireysel başvurmada bulunma hakkı olacaktır. Karardan dolayı mağdur olan herkes, iki haftalık sürede karara itiraz edebilir. Adli tatilde süre işlemez.
Sosyal medya platformu olan Instagram’ın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu kararı ile 02.08.2024 tarihinde kapatıldığı, yapılan açıklamada kapatma gerekçesine yer verilmediği, kapatma işleminde 8/A maddesinde yer alan gecikmesinde sakınca bulunan hallerden hareket edildiği, bu sebeplerin ilgili maddede sınırlı şekilde sayıldığı, fakat somut gerekçenin BTK’nın duyuru metninde yer almadığı anlaşılmaktadır.
Instagram’a yönelik erişimin engellenmesi kararının 5651 sayılı Kanunun Ek Madde 4 ile bir ilgisinin olmadığı, çünkü orada yurt dışı kaynaklı büyük ölçekli sosyal ağ sağlayıcıları ile ilgili şube açma ve bazı yükümlülüklerin yerine getirilmesinin öngörüldüğü, burada ise konunun doğrudan erişimin engellenmesi tedbiri ilgili olduğu görülmektedir.
Erişimin engellenmesi tedbiri kararının bir hukuk devletinde keyfi uygulanması düşünülemez. Bu bakımdan hakim tarafından yapılacak denetimi beklemek gerekmektedir. Bu sırada yetkili idare, tedbir kararını geri alabilir veya itiraz üzerine yapılacak hukukilik denetiminde karar iptal edilebilir. Elbette bu incelemenin, içeriğin yayından çıkarılması olarak değil, erişimin engellenmesi şeklinde uygulanması ve bunun da tüm kullanıcıları etkilemesi sebebiyle bir an evvel sonuçlandırılması önemli olacaktır. Somut olayda yasal gerekçeye sahip olmayan tedbir kararı hukuka aykırı sayılır, iptali gerekir ve bundan dolayı zarar görenler varsa ilgili idari makamdan tazminat talebinde bulunabilir.
Bu sırada; Anayasa Mahkemesi’nin İletişim Başkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin bazı hükümlerini, Cumhurbaşkanlığı’nın görev ve yetkilerini tanımlayan Anayasa m.104/17’ye aykırı olduğundan, yani temel hak ve hürriyetlerle ilgili Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenleme yapılamayacağından hareketle ilgili Kararnamenin bazı hükümlerini yetki yönünden iptal ettiği, iptal konusunun düşünce açıklama ve yayma hürriyeti ve basın hürriyeti ile ilgisi olduğundan, Anayasa m.104/17 gereğince Cumhurbaşkanı Kararnamesi ile düzenlenemeyeceği gerekçesiyle 27.12.2023 tarihinde bu iptal kararının verildiği ve bu iptalin bazı hükümler yönünden 02.08.2024 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girdiği, ifade ve basın hürriyetleri ile ilgili kısmın yürürlüğe girmesi için AYM tarafından ileri bir tarihin belirlenmediği anlaşılmaktadır.
Sosyal medya platformu olan Instagram’a erişim engeli getirilmesi ile AYM’nin 27.12.2023 tarihli iptal kararının aynı gün Resmi Gazete’de yayımlanması bir tesadüf olup, 5651 sayılı Kanunla Instagram’a erişim engeli getirilmesi ile iptal kararının doğrudan bir ilişkisi bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; 01.08.2024 tarihinde AYM tarafından daha önce verilen ihlal kararlarının uygulanmadığından bahisle, Şerafettin Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşme işleminin “yok hükmünde” olduğuna dair karar ile Instagram’a erişim engelinin getirilmesi ve eş zamanlı olarak AYM’nin İletişim Başkanlığının görev ve yetkileri ile ilgili yetki yönünden verdiği iptal kararları bir araya geldiğinde, esasen aralarında organik bağı bulunmayan konuların Yüksek Mahkeme ile kurumların karşı karşıya geldiği yönünde bir algı oluşmuştur.
Bu doğrultuda; hala çözülemeyen Şerafettin Can Atalay hakkında AYM tarafından verilen ihlal kararının gereğinin yerine getirilmesi, sosyal medya platformu olan ve çok sayıda insan tarafından kullanılan Instagram ile ilgili sorunun çözülmesi, hukuka aykırılık varsa yargı denetiminin bir an evvel yapılması, İletişim Başkanlığı ile ilgili yetki yönünden verilen iptal kararlarının ise, bu konuda kanun çıkarmaya yetkili TBMM olduğundan, kanunlaştırmanın Anayasa çerçevesinde TBMM tarafından yapılması hususları dikkate alınmalıdır.
Prof. Dr. Ersan ŞEN
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)